Arbitragem tributária: a experiência portuguesa...2017/09/17 · arbitragem institucionalizados...
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Nuno Villa-Lobos
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Nuno Villa-Lobos
o 1. Avanços da Legislação Portuguesa de Arbitragem Administrativa e Tributária
o 2. Presença do Estado na Arbitragem Institucionalizada
o 3. O Modelo Institucional do CAAD
o 4. A Experiência Portuguesa
o 5. As Novas Experiências da Arbitragem Tributária no Direito Comparado
Introduziu a regulação da arbitragem administrativa
permitindo que tribunais arbitrais apreciassem litígios
relacionados com: contratos e atos administrativos, mas
de uma forma ainda muito mitigada.
Mas a maior inovação da Reforma do Contencioso
Administrativo de 2002-2004 foi a possibilidade de se
criarem centros de arbitragem.
Em matéria administrativa, como por exemplo, no
domínio do funcionalismo público e dos contratos.
Esta possibilidade teórica foi explorada na prática
apenas em 2009 com a criação do Centro de Arbitragem
Administrativa.
Na arbitragem tributária, o diploma legislativo
instituidor é o Decreto-Lei n.º 10/2011 de 20 de janeiro
que admitiu a sujeição a arbitragem de certos litígios
em matéria de impostos.
Objetivos
Reforçar a tutela
eficaz dos direitos
e interesses
legalmente
protegidos dos
sujeitos passivos.
Imprimir uma
maior celeridade na
resolução de
litígios que opõem
a administração
tributária ao sujeito
passivo.
Reduzir a
pendência dos
processos nos
tribunais
administrativos e
fiscais.
Crescimento
exponencial do
volume de pendências
judiciais nos tribunais
tributários do Estado
Desfasamento entre
a oferta e a procura
Efeito negativo ao
nível do prazo
médio de decisão
Instalação de uma
litigância de
massas
Sobrecarga de
trabalho dos juízes
dos tribunais
tributários
Complexidade
crescente do direito
fiscal
Face a estes problemas de há muito diagnosticados, o legislador desenhou
em 2011 várias medidas de política pública de combate aos
estrangulamentos no sistema de impugnações fiscais da Justiça
Tributária Portuguesa.
Os tribunais arbitrais funcionam no CAAD
Os tribunais arbitrais julgam de acordo com direito
constituído, sendo vedado o recurso à equidade, pelo
que o recurso à arbitragem não significa uma
desjuridificação do processo tributário
As decisões arbitrais são objeto de publicação obrigatória
Existência de Lista de Árbitros, com diversidade de
currículos, e pelo menos 10 anos de comprovada
experiência profissional na área do direito tributário
Tribunais Coletivos a partir de 60 mil euros;
Presença Efetiva de um Magistrado nos Tribunais
coletivos;
Regime apertado de incompatibilidades previsto na
lei e densificado num Código Deontológico;
Conselho Deontológico com ligação ao CSTAF, que
procede às designações dos Árbitros
Se por um lado só foi possível
equacionar seriamente a
arbitragem tributária em 2011
depois da experiência bem
sucedida no CAAD com a
arbitragem administrativa desde
2009.
Por outro lado a experiência bem
sucedida da arbitragem tributária
determinou uma refundação do
regime da arbitragem
administrativa, cujo alcance
efetivo é visível na versão final do
Código dos Contratos Públicos.
Novo critério de
arbitrabilidade
(patrimonialidade
em linha também
com a alteração
da LAV).
Aplicação estrita do
direito constituído.
Arbitrabilidade dos
atos relativos à
formação dos
contratos (atos de
adjudicação).
Previsão da
competência dos
centros de
arbitragem via
cláusula a assinar no
caderno de encargos
dos concursos.
TÍTULO VIIITribunais arbitrais e centros de arbitragem - Artigo 180.º - Tribunal arbitral1 - Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:
a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução;
b) Questões respeitantes a responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efetivação do direito de regresso, ou indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas;
c) Questões respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário;
d) Questões respeitantes a relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional.
2 - Quando existam contrainteressados, a regularidade da constituição de tribunal arbitral depende da sua aceitação do compromisso arbitral.
3 - A impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos pode ser objeto de arbitragem, mediante previsão no programa do procedimento do modo de constituição do tribunal arbitral e do regime processual a aplicar, que, quando esteja em causa a formação de algum dos contratos previstos no artigo 100.º, deve ser estabelecido em conformidade com o regime de urgência previsto no presente Código para o contencioso pré-contratual.
Artigo 476.º
Resolução alternativa de litígios
1 - O recurso à arbitragem ou a outros meios de resolução alternativa de litígios é permitido, nos termos da lei, para a resolução de litígios emergentes de procedimentos ou contratos aos quais se aplique o presente Código.
2 - Quando opte pela sujeição dos litígios a arbitragem, a entidade adjudicante prevê obrigatoriamente:
a) A aceitação, por parte de todos os interessados, candidatos e concorrentes, da jurisdição de um centro de arbitragem institucionalizado competente para o julgamento de questões relativas ao procedimento de formação de contrato, de acordo com o modelo previsto no anexo xii ao presente Código, do qual faz parte integrante, a incluir no programa do procedimento;
b) A necessidade de aceitação, por parte do cocontratante, da jurisdição do centro de arbitragem institucionalizado para a resolução de quaisquer conflitos relativos ao contrato, de acordo com o modelo previsto no anexo xii, a incluir no caderno de encargos e no contrato;
c) O modo de constituição do tribunal e o regime processual a aplicar, por remissão para as normas do regulamento do centro de arbitragem institucionalizado competente, de acordo com o modelo previsto no anexo xii.
3 - A resolução de litígios por meio de arbitragem em tribunais arbitrais não integrados em centros de arbitragem institucionalizados só pode ser determinada numa das seguintes situações:
a) Quando, face à elevada complexidade das questões jurídicas ou técnicas envolvidas, ao elevado valor económico das questões a resolver, ou à inexistência de centro de arbitragem institucionalizado competente na matéria, seja aconselhável a submissão de eventuais litígios à jurisdição de tribunal arbitral não integrado em centro de arbitragem institucionalizado;
b) Quando o processo arbitral previsto nos regulamentos do respetivo centro de arbitragem institucionalizado não se conforme com o regime de urgência previsto no Código do Processo nos Tribunais Administrativos para os contratos por ele abrangidos;
c) Quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência uma resolução mais morosa do litígio;
d) Quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência um custo mais elevado para as entidades adjudicantes ou contraentes públicos.
4 - Se se optar pela submissão de litígio a tribunal arbitral não integrado em centro de arbitragem institucionalizado, a entidade contratante deve elaborar uma avaliação de impacto dos custos que tal opção importa, designadamente quanto aos honorários de árbitros e advogados, taxas, custas e outras despesas.
5 - Nos litígios de valor superior a (euro) 500 000, da decisão arbitral cabe recurso para o tribunal administrativo competente, nos termos da lei, com efeito meramente devolutivo.
O Criador e a Criatura
confundem-se.
o Cabe ao Estado autorizar toda a arbitragem de cariz institucionalizado, nos termos do
Decreto-Lei n.º425/86, de 27 de Dezembro.
No passado, o apoio do Estado limitou-se aos
centros de arbitragem que têm como objeto os
litígios emergentes do Direito do Consumidor.
Hoje em dia, o Estado apoia centros de arbitragem com
objetos distintos, como é o caso do CAAD, com certos litígios
emergentes de relações jurídico-admnistrativas.
Por um lado, assumiu a tarefa de
incentivar as entidades privadas,
representativas das potenciais
partes em causa, a constituir um
Centro de Arbitragem.
Por outro lado, financia a atividade do
Centro, como modo de assegurar que as
custas para os utilizadores tornam o
centro uma oferta verdadeiramente
competitiva, uma boa alternativa aos
tribunais administrativos.
Na área específica do Direito Administrativo, o Estado:
o O modelo funcional deve estar assente num modelo institucional que não
prejudique, mas antes o torne eficiente e de qualidade.
Não e necessário a
constituição de uma
pessoa coletiva para o
acolher.
• Pode funcionar numa pessoa
coletiva já existente, desde
que a sua estrutura e o seu
objeto o permitam.
Constituindo-se ou não
uma pessoa coletiva, essa
não tem, necessariamente,
que assumir a forma
associativa, podendo,
assumir a forma fundacional,
por exemplo.
• Sem prejuízo, da
forma associativa
surgir como
particularmente apta
a sustentar a
arbitragem
institucionalizada.
Deve ficar claro que uma coisa é o tribunal arbitral, o seu objeto, o
seu regulamento, os seus juízes-árbitros e a forma de processo, e
outra coisa é a instituição que gere e assegura o funcionamento regular do tribunal arbitral.
Estrutura institucional Estrutura funcional
A distinção entre a estrutura institucional e funcional, vem explicar a razão pela qual existe uma boa intervenção do
Estado em certos centros de arbitragem institucionalizada.
Também não existem problemas de imparcialidade ou neutralidade no CAAD, apesar da presença do Estado na sua
génese e funcionamento.
O papel do Estado nos centros de arbitragem faz-se a nível de promoção para a sua constituição, como financiador, pois este reconhece nos centros um meio de prossecução indireta do
interesse público.
Associação privada
Os seus associados são
entidades representativas de
potenciais partes em litígio
passiveis de serem objeto do
tribunal arbitral ou de
mediação
Deste modo, prossegue-se
um duplo desiderato
Órgão colegial de administração
que compreende um presidente,
dois vogais e um conselho
fiscal.
Assembleia-geral
Conselho de representantes
Conselho deontológico
O presidente da
administração é designado
nos termos dos estatutos,
pelo conselho dos
representantes.
A assembleia-geral
designa dois vogais e a
totalidade dos membros
do conselho fiscal.
O conselho de representantes
é formado automaticamente
por toda as pessoas coletivas
que assinem um protocolo de
cooperação e financiamento
com o CAAD.
O conselho deontológico é
composto por um presidente
,nomeado pelo CSTAF, e dois
vogais, sendo um o Diretor
do CAAD e o outro nomeado
pela assembleia-geral.
Estes órgãos, bem como os seus poderes, são explicados pela
natureza duplamente interessante do CAAD, quer enquanto parceria pública-privada institucional, quer enquanto tribunal arbitral na área de Direito Público Administrativo.
Obs. 4,5 meses = 4 meses e 18 dias, ou
seja, a média do prazo de decisão é de
cerca de 4 meses.
Arbitragem Tributária Estatísticas GLOBAIS
Processos ENTRADOS 3 383
Processos FINDOS 2 954
com DECISÃO ARBITRAL 2 820 95,5 %
com REVOGAÇÃO pela Administração Tributária ou
Arquivados em fase de Procedimento Arbitral 134 4,5 %
Cabo Verde - Lei n.º 108/VIII/2016
Capítulo I- Disposições Gerais
Capítulo II- Procedimento Arbitral
Capítulo III- Processo Arbitral
Disposições finais
Capítulo I- Disposições Gerais
Capítulo II- Procedimento Arbitral
Capítulo III- Processo Arbitral
Capítulo IV- Disposições finais e transitórias
Portugal Cabo Verde
Art. 4.º n.º 2
Os Tribunais Arbitraisfuncionam no Centro deArbitragemAdministrativa (CAAD).
Art. 5.º
Os Tribunais Arbitrais funcionam no Centro de Arbitragem Tributária.
Portugal Cabo Verde
Art. 2.º
Declaração de ilegalidade de atos de liquidação de tributos
Não prevê qualquer limitação quanto ao tipo de tributos
Art. 2.º
Declaração da ilegalidade de atos de liquidação de impostos, taxas e contribuições
Portugal Cabo Verde
Art. 2.º al. c)/d) Portaria de Vinculação
◦ Exclusão expressa:
pretensões relativas a direitos aduaneiros e demais impostos que incidam sobre mercadorias sujeitas a direitos de importação
pretensões relativas à classificação pautal, origem e valor aduaneiro
Art. 2.º n.º 3, al. c) e d)
◦ Exclusão expressa:
pretensões relativas a direitos aduaneiros e demais impostos que incidam sobre mercadorias sujeitas a direitos de importação
pretensões relativas à classificação pautal, origem e valor aduaneiro
Justificação da exclusão: Portugal
◦ Limitação do recurso pode, eventualmente,conflituar com o Direito Europeu
◦ Criticada pela doutrina (exigência de celeridade noâmbito do comércio internacional, competitividade)
◦ Direitos aduaneiros devidos pela exportação?
Justificação da exclusão em Cabo Verde?
Portugal Cabo Verde
Art. 4.º + Portaria de Vinculação
Máximo = 10 milhões de euros
Sem limite mínimo
Art. 2.º - disposição transitória
◦ 10 milhões de escudos nos primeiros 5 anos a contar da entrada em vigor
◦ 20 milhões de escudos decorrido o prazo de 5 anos
Portugal Cabo Verde
Art. 2.º n.º 2
Os Tribunais Arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade
Art. 2.º n.º 5
Os Tribunais Arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade
Portugal Cabo Verde
Art. 10.º n.º 1
Prazo de 90 dias
Contados nos termos do Código Civil (remissão)
Pedido de pronúncia arbitral deve acompanhar o pedido de constituição
Art. 4.º n.º 2
Prazo de 90 dias
Contados nos termos do Código de Processo Civil
Pedido de constituição não é acompanhado do pedido de pronúncia arbitral
Portugal Cabo Verde
Art. 7.º n.º 1
“Os árbitros sãoescolhidos de entrepessoas de comprovadacapacidade técnica,idoneidade moral esentido de interessepúblico”
Art. 8.º n.º 1
“os árbitros sãoescolhidos de entrepessoas de comprovadacapacidade técnica,idoneidade moral esentido de interessepúblico”
Portugal Cabo Verde
Art. 6.º n.º 2
Opção entre designação de árbitro pelo CD do CAAD ou pelas partes
Lei privilegia a designação pelo CD do CAAD
Art. 7.º
Opção entre designação de árbitro pelo CD do Centro ou pelas partes
Lei parece privilegiar a designação pelas partes
Portugal Cabo Verde
Art. 7.º n.ºs 2 e 3
O árbitro presidente e pelo menos um dos árbitros vogais devem ser licenciados em Direito
Art. 8.º n.º 3
O árbitro presidente deve ser licenciado em Direito
Pode haver decisão por maioria de 2 árbitros não licenciados em Direito
Risco: aumento dos recursos de anulação
Portugal Cabo Verde
Art. 11.º n.º 4
Se a AT não designar o árbitro no prazo legal a competência é transferida para o Conselho Deontológico
E se for o sujeito passivo a incumprir o prazo?
Art. 12.º n.º 2
Se a AT não designar o árbitro no prazo legal a competência é transferida para o Conselho Deontológico
Portugal Cabo Verde
Art. 9.º
“Os árbitros estão sujeitosaos princípios daimparcialidade e daindependência, bem comoao dever de sigilo fiscalnos mesmos termos emque este é imposto aosdirigentes, funcionários eagentes da administraçãotributária”
Art. 10.º“Os árbitros estão sujeitosaos princípios daimparcialidade e daindependência, bem comoao dever de sigilo fiscalnos mesmos termos emque este é imposto aosdirigentes, funcionários eagentes da administraçãotributária”
Portugal Cabo Verde
Art. 2.º n.º 9 do Código Deontológico
O árbitro deve recusar a sua designação quando ocorra circunstância pela qual se possa razoavelmente suspeitar da sua independência, imparcialidade e/ou isenção
Art. 9.º n.º 3
A pessoa designada para exercer as funções de árbitro deve rejeitar a designação quando ocorra circunstância pela qual se possa razoavelmente suspeitar-se da sua imparcialidade e independência
Portugal Cabo Verde
Art. 2.º n.º 10 do Código Deontológico
Incumbe ao CD do Centro de Arbitragem Administrativa exonerar o árbitro ou árbitros em caso de incumprimento dos requisitos previstos nos números anteriores
Art. 9.º n.º 4
Cabe ao CD do Centro de Arbitragem Tributária exonerar o árbitro ou árbitros em caso de incumprimento previstos nos números anteriores
Portugal Cabo Verde
Art. 10.º n.º 2
“O pedido de constituição de tribunal arbitral é feito mediante requerimento enviado por via eletrónica ao presidente do Centro de Arbitragem Administrativa”
Art. 11.º n.º 1
“O pedido de constituição de tribunal arbitral é feito, preferencialmente, mediante requerimento enviado por via eletrónica ao presidente do Centro de Arbitragem Tributária”
Portugal Cabo Verde
Art. 12.º n.º 1
Pela constituição de tribunal arbitral é devida taxa de arbitragem
Remissão para o Regulamento de Custas a aprovar, para o efeito, pelo Centro de Arbitragem Administrativa
Art. 13.º n.º 1
Pela constituição de tribunal arbitral é devida taxa de arbitragem
Remissão para o Regulamento de Custas a aprovar por Portaria dos Ministros das Finanças e da Justiça
Portugal Cabo Verde
Art, 12.º n.º 4
“A falta de pagamento atempada da taxa de arbitragem inicial ou da taxa de arbitragem é causa impeditiva da constituição do tribunal arbitral”
Art.ºs 13.º n.º 3
“A falta de pagamento atempada da taxa de arbitragem inicial constitui causa impeditiva da constituição do tribunal arbitral”
Portugal Cabo Verde
Art. 13.º
A Administração Tributária pode no prazo de 30 dias após a notificação do pedido proceder à revogação, ratificação, reforma ou conversão do ato tributário cuja ilegalidade foi
suscitada
Art. 14.º
A Administração Tributária pode, no prazo de 30 dias a contar do conhecimento da constituição do tribunal arbitral, proceder à revogação, ratificação, reforma ou conversão do ato tributário cuja ilegalidade foi suscitada
Portugal Cabo Verde
Art. 13.º n.º 5
São atribuídos à apresentação do pedido de constituição de tribunal arbitral os efeitos da apresentação de impugnação judicial
Art. 14.º n.º 5
São atribuídos à apresentação do pedido de constituição de tribunal arbitral os efeitos da apresentação de impugnação judicial
Portugal Cabo Verde
Art. 15.º
“O processo arbitral tem início na data da constituição do tribunal arbitral”
- Constituição ope legis no
11.º dia seguinte à notificação da designação dos árbitros
Art. 15.º
“O processo arbitral tem início na data da constituição do tribunal arbitral”
- Reunião de constituição (art. 12.º n.º7)
Portugal Cabo Verde
Art. 16.º◦ Contraditório
◦ Igualdade das partes
◦ Autonomia do Tribunal
◦ Oralidade e imediação
◦ Livre apreciação dos factos
◦ Cooperação e boa fé processual
◦ Publicidade das decisões arbitrais
Art. 16.º◦ Contraditório
◦ Igualdade das partes
◦ Autonomia do Tribunal
◦ Oralidade e imediação
◦ Livre apreciação dos factos
◦ Cooperação e boa fé processual
◦ Publicidade das decisões arbitrais
Portugal Cabo Verde
Art. 17.º
Prazo de 30 dias após a notificação do Tribunal
Art. 17.º
Prazo de 30 dias após a notificação do Tribunal
Transcorrido o prazo para a apresentação do pedido de pronúncia arbitral pelo Requerente
Portugal Cabo Verde
Art. 18.º
Definição da tramitação processual; pronúncia sobre exceções; correção das peças processuais
TA deve fixar logo a data para a decisão arbitral
Art. 18.º
Definição da tramitação processual; pronúncia sobre exceções; correção das peças processuais
Portugal Cabo Verde
Art. 21.º
Prazo de 6 meses
Prorrogável por períodos sucessivos de 2 meses, com limite de seis meses
Máximo por 1 ano
Art. 21.º
Prazo de 6 meses
Prorrogável por períodos sucessivos de 2 meses, com limite de seis meses
Máximo por 1 ano
Portugal Cabo Verde
Com fundamento em inconstitucionalidade: art. 25.º n.º 1
Oposição de julgados: art. 25.º n.º 2
Anulação: art. 27.º
Com fundamento em inconstitucionalidade: art. 27.º n.º 1
Oposição de julgados: art. 27.º n.º 2
Anulação: art. 29.º
≠ Tribunais recorridos
Portugal Cabo Verde
Art. 28.º
a) Não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
b) Oposição dos fundamentos com a decisão;
c) Pronúncia indevida ou na omissão de pronúncia;
d) Violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes
Art. 30.º
a) Não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
b) Oposição dos fundamentos com a decisão;
c) Pronúncia indevida ou na omissão de pronúncia;
d) Violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes
