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Direito Administrativo I

Fernanda Paula Oliveira 1

Discricionariedade

Administrativa

Fernanda Paula Oliveira1

Considerações introdutórias



Vinculação e discricionariedade como dois pólos

de uma mesma realidade: há um continuum entre

vinculação e discricionariedade




Actividade administrativa

1. Sempre vinculada (definida na lei)

• fins

• competências

2. Pode ser ou não discricionária

• conteúdo

• procedimento

• momento

• oportunidade

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※ de acordo com parâmetros/critérios

(discricionariedade não é arbítrio)

※ ideia de escolha (deixada pela lei)

Discricionaridade

※ está sujeita a um controlo que, em todo o caso,

não pode substituir o juízo/escolha feito pela

Administração (proibição de uma dupla

Administração”)

Fundamento do poder

discricionário





Fundamento do poder

discricionário

‣ Sec. XIX: poder originário (não pré-ocupado pela Lei)

e livre (sem critérios), logo não controlável judicialmente

‣ A partir do sec. XX: a discricionariedade como a

concessão do legislador de um poder próprio para a

decisão dos casos concretos (princípio da competência

ou da precedência da lei)


• do Estado de Direito que exige

Máxima determinação da lei

Máximo controlo dos tribunais

• da separação dos poderes: a Administração como

um poder com legitimidade e responsabilidade própria

em face do poder legislativo e do poder judicial

A Discricionariedade como uma

realidade entre os princípios:

Razões da atribuição de

poderes discricionários




Impossibilidade prática de o legislador prever tudo

Maior aptidão técnica, estrutural e procedimental da

Administração

Maior proximidade à realidade dos factos e o seu

consequente maior conhecimento dessa realidade

Legitimidade da Administração enquanto poder público

Irrepetibilidade de certas decisões

Responsabilidade (a Administração responde pelos seus

atos, razão pela qual deve ter um espaço de decisão

própria)

Fernanda Paula Oliveira

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Âmbito do poder discricionário



Âmbito do poder discricionário

• É um poder conferido por lei.

• Como é que a lei confere esse poder? Quais as

técnicas que o legislador utiliza para conferir poder

discricionário à Administração



Técnicas de

concessão de

poderes

discricionários



A estrutura das normas jurídicas

administrativas

Norma

• hipótese: os pressupostos da atuação da administração

(contém a descrição típica de uma situação)

• estatuição: o conteúdo do acto (consequências jurídicas)

O elemento de ligação entre a hipótese e a estatuição (funtor

deôntico): o devido (deve), o permitido/autorizado (pode) e o

proibido.


A - As indeterminações estruturais

‣ Normas permissivas: Se X, pode Y (discricionariedade

de decisão)

‣ Normas com escolha em alternativa (discricionariedade

de escolha):

‣ Se X deve Y, Z, W

‣ Se X, pode Y, Z, W

Discricionariedade como escolha de soluções

※ A. Normas programadas de forma condicional




Vinculação

Norma de estrutura condicional que determina que à verificação

concreta de um determinado pressuposto, se segue uma

determinada consequência jurídica

‣ Se X deve Y


※ B Normas programadas de forma final: não

são programadas seguindo um esquema “se...então”, mas

segundo um esquema “meios/fins”

‣ Indica os objectivos

‣ Indica os fins

‣ Deixa à Administração a escolha dos meios

O caso das normas de planeamento que atribuem à Administração

uma discricionariedade de planeamento — fala-se aqui de

discricionariedade criativa


B- As indeterminações conceituais

Utilização de conceitos que têm uma imprecisão que fazem com

que o seu sentido não seja de antemão determinado

Conceitos:

‣ Interesse público

‣ Utilidade pública

‣ Bem comum

‣ Equilíbrio da sociedade

‣ Conveniência de serviço

‣ Solução adequada




Quando a lei utiliza conceitos indeterminados, tal

significa também a concessão de poderes

discricionários?

A questão apenas assume relevo quando a lei utiliza

conceitos indeterminados no lado da hipótese legal


C. Exclusão desta problemática

※ Conceitos classificatórios: falsos conceitos indeterminados pois

podem ser perfeitamente preenchidos em sede de interpretação com

recurso a conhecimentos técnico-científicos (v.g. jurídicos), com

recursos a considerações de tempo e de lugar (v.g. usos da terra) ou

com apelo a conhecimentos médios objectivos (experiência da

vida)— não concedem poderes discricionários

※ Conceitos subjectivos: são de tal forma vagos que se reconhece

que concedem poderes discricionários (conveniência de serviço,

abastecimento adequado dos mercados, medidas adequadas)



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Os conceitos imprecisos tipo: os

verdadeiros conceitos indeterminados

Zona de certeza

negativa Zona de certeza positiva

Zona de incerteza

Remetem a Administração para juízos de valor da sua própria

responsabilidade



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Mesmo negando inicialmente, começa a defender-

se que concedem discricionariedade em especial :

Juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas

(jurista de reconhecido mérito, filme de qualidade,

aptidão agrícola, estética das povoações)

Situações com elementos de prognose (justo receio de

ser perseguido, perigo para o trânsito, ameaça de ruína)

Situações que envolvem a ponderação de interesses

complexos: localização de um aterro sanitário

Decisões com consequências políticas (recusa de

visto a uma personalidade de relevo internacional)

Posição

tradicional em

Portugal



I. Concepção tradicional em Portugal

Discricionaridade: liberdade de escolha entre as várias

soluções tidas como igualmente possíveis pela lei (a

administração escolhe livremente por uma das soluções

apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas qualquer

uma delas)

Zona não jurídica: não sujeita a controlo judicial



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• A discricionariedade só tem a ver com faculdades

de ação (indeterminações estruturais) =/=

discricionariedade como margem de volição.

• Conceitos indeterminados no lado da hipótese: é

um puro problema de interpretação (está em jogo

uma só solução correta do ponto de vista da lei). A

interpretação de conceitos indeterminados como

margem de cognição.

• Admissão de situações de discricionariedade

imprópria (géneros menores de discricionariedade:

liberdade probatória (apuramento do valor de um

imóvel para efeitos fiscais), discricionariedade técnica

(decisão de construção de uma barragem) e justiça

administrativa (notação de funcionários, classificação

de alunos)


Uma corrente doutrinal mais moderna

Parte da concepção tradicional (conceitos indeterminados não

conferem discricionariedade), mas admite que alguns não são

totalmente controláveis, passando a falar em espaços (margens)

de apreciação ou de decisão, como um terceiro género entre

discricionariedade e vinculação

Criticas à posição

tradicional




A interpretação não significa encontrar uma vontade pré-

existente, implicando antes uma concretização criadora que é

ainda mais evidente quando o legislador usa conceitos

indeterminados.

Não é afinal fácil a separação nítida entre hipótese e estatuição:

a utilização de conceitos indeterminados é também, como a

discricionariedade, o reconhecimento pelo legislador, da

impossibilidade de prever todas as situações da vida real.

Num Estado de Direito nenhuma escolha pode ser indiferente: a

Administração tem sempre de procurar a melhor solução para a

satisfação do interesses público devendo orientar-se por

princípios jurídicos. Assim, a decisão legítima, mesmo no uso

de poderes discricionários é só uma.

O perigo da discricionariedade imprópria, que não sendo

discricionariedade, não é controlada pelos tribunais.

II. Críticas à posição tradicional em Portugal

Posição adotada

quando ao

Âmbito do poder

discricionário



1. Um conceito unitário e amplo de

discricionaridade: abrange não apenas os

efeitos, mas também as condições da decisão,

incluindo a identificação do interesse público

quando a lei não define de modo preciso as

circunstâncias de facto que o revelam

Discricionaridade como uma forma de complemento de

uma abertura normativa, quer na hipótese, quer na

estatuição



Um conceito amplo de discricionariedade:

Espaço de avaliação e decisão próprio, da responsabilidade (autoria)

da Administração e que engloba:

Decorrente de uma indeterminação legal (conceitual ou estrutural)

Sujeito a um controlo atenuado (fiscalização) pelo juiz, englobando



No âmbito da discricionaridade há uma repartição de competências

Lei concede o poder discricionário

Administração: autoria

com responsabilidade

por ela

Tribunal controla a

compatibilidade com

as normas legais e os

princípios jurídicos


Discricionariedade abrange:

As situações de indeterminação estrutural, englobando faculdades

diretas de ação

As situações de indeterminação conceitual, englobando os espaços de

apreciação na aplicação dos conceitos indeterminados

• Quer se encontrem no lado da hipótese — discricionaridade de apreciação

• Quer se encontrem na estatuição da norma — discricionaridade de ação

As situações de liberdade de conformação na administração constitutiva e

planificadora

Prerrogativas de avaliação (juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas

especializadas, decisões com elementos de prognose, ponderação de interesses

complexos e decisões com consequências políticas)



Em suma

Tendo em conta a concepção ampla ou unitária do poder discricionário, a

resposta é que ela resulta das situações de abertura ou indeterminação das

normas, quer ela se encontre

no lado da estatuição da norma, formulada como preceito de possibilidade

ou como faculdade de acção,

quer no lado da hipótese, através da utilização de conceitos indeterminados,

quer ainda de normas jurídicas que misturam técnicas (normas acopladas)

ou de normas que contêm meras atribuições de fins legais

Natureza do poder discricionário



1. Um poder concedido pelo legislador

2. Um poder jurídico que exige da Administração uma tensão

criadora do direito para o caso concreto, exprimindo a

autonomia deste poder no contexto de poderes

constitucionalmente separados

3. A decisão é orientada por critérios jurídicos (o fim e os

princípios jurídicos)

Um poder jurídico




Na zona da discricionaridade a actividade

administrativa é material e funcionalmente jurídica:,

visa a criação do direito para o caso concreto

orientada pelo fim da norma

regulada por uma racionalidade jurídica (em

obediência aos princípios fundamentais da actividade

administrativa

Controlo judicial das decisões

discricionárias



Para além de um poder jurídico, é também um poder

justiciável = controlável pelos tribunais

Até onde podem ir os tribunais?

Controlo dos momentos vinculados: fins e competências

(incompetência, desvio de poder subjectivo, etc.)

Controlo dos momentos discricionários: a violação ostensiva dos

princípios jurídicos; erro manifesto de apreciação (quando se torna

evidente que a Administração avaliou ou qualificou mal a realidade)

Fiscalização mas não reexame (o controlo é atenuado)



A condenação à prática de um ato ou à adoção ou

abstenção de um comportamento só em casos de

redução da discricionariedade a zero (quanto em face

dos dados concretos se consegue identificar uma única

solução juridicamente possível


Garantias dos particulares



O poder discricionário desempenha um papel positivo para a

realização do interesse público

As garantias do particular perante o poder discricionário: o poder

discricionário não está sujeito a um controlo total pelos tribunais, o que não

significa que os particulares fiquem desprotegidos perante ele

Garantias políticas (provedor de justiça, controlo parlamentar)

Garantias jurídicas: a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades

e garantias; em matéria de reserva parlamentar a densidade legal tem

de ser acrescida

Obrigatoriedade de fundamentação

Maior garantia procedimental

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