Atividades e atos Atividades e atos administrativos administrativos

Aulas 03 e 04Aulas 03 e 04Discricionariedade e Discricionariedade e

vinculaçãovinculaçãoConceito jurídico Conceito jurídico

indeterminadoindeterminado

Transformações do direito Transformações do direito administrativoadministrativo

Revisão do princípio da supremacia do Revisão do princípio da supremacia do interesse públicointeresse público

Do princípio da legalidade ao princípio da Do princípio da legalidade ao princípio da juridicidadejuridicidade

Nova visão do ato administrativo Nova visão do ato administrativo discricionáriodiscricionário

Caso geradorCaso gerador Ticio foi multado por trafegar acima do Ticio foi multado por trafegar acima do

limite de velocidadelimite de velocidade

Limite de velocidade foi fixado em ato Limite de velocidade foi fixado em ato regulamentar, a partir de previsão da lei regulamentar, a partir de previsão da lei (Código Nacional de Trânsito)(Código Nacional de Trânsito)

Como se justifica que essa matéria seja Como se justifica que essa matéria seja objeto de regulamentação infralegal? Quais objeto de regulamentação infralegal? Quais os limites ao Administrador no exercício de os limites ao Administrador no exercício de competência regulamentar?competência regulamentar?

Caso GeradorCaso GeradorCódigo Nacional de TrânsitoCódigo Nacional de Trânsito

Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de sinalização, obedecidas suas características por meio de sinalização, obedecidas suas características técnicas e as condições do trânsito.técnicas e as condições do trânsito.§1º. §1º. Onde não existir sinalização regulamentadoraOnde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade , a velocidade máxima será de: máxima será de: I – nas vias urbanas: I – nas vias urbanas: a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...) a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido;(...) II – nas vias rurais: II – nas vias rurais: 1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, 1) nas rodovias, cento e dez quilômetros para automóveis, caminhonetas motocicletas; caminhonetas motocicletas; 2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) 2) Noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) Oitenta quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas Oitenta quilômetros por hora, para demais veículos;b) nas estradas, sessenta quilômetros por hora.estradas, sessenta quilômetros por hora.§2º. §2º. O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário local com circunscrição sobre a via poderá regulamentar por meio de circunscrição sobre a via poderá regulamentar por meio de sinalização velocidades superiores ou inferiores àquelas sinalização velocidades superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anteriorestabelecidas no parágrafo anterior..

O que é O que é discricionariedaddiscricionariedad

e?e?

O que é O que é discricionariedade?discricionariedade?

Classicamente: exercício, pelo Classicamente: exercício, pelo administrador, de juízo de administrador, de juízo de conveniênciaconveniência e e oportunidadeoportunidade no que concerne ao no que concerne ao interesse público, nas margens de interesse público, nas margens de liberdade conferidas pela leiliberdade conferidas pela lei

Conceito em crescente desprestígio, à luz Conceito em crescente desprestígio, à luz do dever de motivação e da do dever de motivação e da funcionalização do direito administrativofuncionalização do direito administrativo

Discricionariedade e Discricionariedade e vinculaçãovinculação

Na vinculação, todos os elementos do Na vinculação, todos os elementos do ato administrativo já estão definidos na ato administrativo já estão definidos na leilei

Na discricionariedade, há espaço para Na discricionariedade, há espaço para juízo de valor pelo Administrador juízo de valor pelo Administrador (“mérito do ato administrativo”)(“mérito do ato administrativo”)

Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e Decisão é subjetiva, nos limites da lei, e não pode ser revista pelo PJnão pode ser revista pelo PJ

Elementos do ato Elementos do ato administrativoadministrativo

CompetênciaCompetência MotivoMotivo ObjetoObjeto FormaForma FinalidadeFinalidade

* Quais admitem discricionariedade?* Quais admitem discricionariedade?

RESP 764.085RESP 764.085ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – PRETENSÃO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – PRETENSÃO RESISTIDA – INTERESSE DE AGIR – CONTRATO DE RESISTIDA – INTERESSE DE AGIR – CONTRATO DE TELEVISÃO POR ASSINATURA (TV A CABO) – LESÃO A TELEVISÃO POR ASSINATURA (TV A CABO) – LESÃO A DIREITOS DOS USUÁRIOS – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO – DIREITOS DOS USUÁRIOS – AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE – VINCULAÇÃO À INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE – VINCULAÇÃO À FINALIDADE LEGAL – RESERVA DO POSSÍVEL – FINALIDADE LEGAL – RESERVA DO POSSÍVEL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. 1. Os fatos consignados NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. 1. Os fatos consignados pelo acórdão recorrido, noticiam que a ré resistiu à pretensão pelo acórdão recorrido, noticiam que a ré resistiu à pretensão do autor da ação civil pública, motivo pelo qual, não há que se do autor da ação civil pública, motivo pelo qual, não há que se falar em ausência do interesse de agir do Ministério Público. 2. falar em ausência do interesse de agir do Ministério Público. 2. Nos termos do art. 19 da Lei. n. 9.472/97, compete à Anatel a Nos termos do art. 19 da Lei. n. 9.472/97, compete à Anatel a obrigação de fiscalizar os serviços públicos concedidos, bem obrigação de fiscalizar os serviços públicos concedidos, bem como, de reprimir as infrações aos direitos dos usuários. Com como, de reprimir as infrações aos direitos dos usuários. Com efeito, efeito, não há discricionariedade para o administrador público não há discricionariedade para o administrador público em realizar, ou não, a fiscalizaçãoem realizar, ou não, a fiscalização. .

RESP 764.085RESP 764.085 3. A discricionariedade, porventura existente, circunscrever-3. A discricionariedade, porventura existente, circunscrever-

se-ia na escolha do meio pelo qual a fiscalização será se-ia na escolha do meio pelo qual a fiscalização será exercida. Todavia, ainda assim, o exercida. Todavia, ainda assim, o administrador está administrador está vinculado à finalidade legalvinculado à finalidade legal, de modo que o meio escolhido , de modo que o meio escolhido deve ser necessariamente o mais eficiente no desempenho deve ser necessariamente o mais eficiente no desempenho da atribuição fiscalizadora. 4. Isto ocorre porque da atribuição fiscalizadora. 4. Isto ocorre porque a a discricionariedade administrativa é, antes de mais nada, um discricionariedade administrativa é, antes de mais nada, um dever posto à Administração para que, diante do caso dever posto à Administração para que, diante do caso concreto, encontre dentre as diversas soluções possíveis, a concreto, encontre dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor atenda à finalidade legalque melhor atenda à finalidade legal. 5. A reserva do . 5. A reserva do possível não pode ser apresentada como alegação genérica, possível não pode ser apresentada como alegação genérica, destituída de provas da inexistência de recursos financeiros. destituída de provas da inexistência de recursos financeiros. Requer, ademais, considerações sobre a situação Requer, ademais, considerações sobre a situação orçamentária do ente público envolvido, o que esbarra na orçamentária do ente público envolvido, o que esbarra na súmula 7 desta Corte Superior. Recurso especial improvido.súmula 7 desta Corte Superior. Recurso especial improvido.

Princípio da Princípio da responsividaderesponsividade

É decorrência da noção de Estado democráticoÉ decorrência da noção de Estado democrático

Liame entre a vontade popular e a Liame entre a vontade popular e a racionalidade pública => dever da racionalidade pública => dever da Administração de responder adequadamente às Administração de responder adequadamente às demandas da cidadania (Diogo de Figueiredo demandas da cidadania (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) Moreira Neto)

Importância da publicidade e da transparência Importância da publicidade e da transparência dos atos administrativos para permitir o dos atos administrativos para permitir o controle da responsividadecontrole da responsividade

““Accountability” => prestação de contasAccountability” => prestação de contas

Pode o poder judiciário Pode o poder judiciário rever o mérito do ato rever o mérito do ato

administrativo?administrativo? Doutrina clássica: o mérito do ato Doutrina clássica: o mérito do ato

administrativo (conveniência + oportunidade) administrativo (conveniência + oportunidade) é insindicável pelo PJ, sob pena de violação do é insindicável pelo PJ, sob pena de violação do princípio da separação dos poderesprincípio da separação dos poderes

Doutrina contemporânea: Doutrina contemporânea: não refuta a tese não refuta a tese acimaacima, , masmas sustenta que é possível um sustenta que é possível um controle principiológico do ato administrativo controle principiológico do ato administrativo discricionário, à luz da razoabilidade, da discricionário, à luz da razoabilidade, da proporcionalidade e demais princípios proporcionalidade e demais princípios constitucionaisconstitucionais

Caso geradorCaso gerador Rodovia com previsão de 40 km/hRodovia com previsão de 40 km/h

Motorista ao trafegar na madrugada a Motorista ao trafegar na madrugada a 54 km/h foi multado em lombada 54 km/h foi multado em lombada eletrônica, tendo se insurgido contra a eletrônica, tendo se insurgido contra a multa, por ofensa à proporcionalidade multa, por ofensa à proporcionalidade => medida não seria necessária para => medida não seria necessária para o fim de reduzir acidentes de trânsitoo fim de reduzir acidentes de trânsito

Decisão de 2ª instância Decisão de 2ª instância (TJRS)(TJRS)

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DETRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE EM RODOVIA DE MADRUGADA. 54 KM. EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. LOMBADA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE.1. A atividade administrativa, no campo do chamado poder de polícia do trânsito, está submetida não só às normas legais como aos princípios gerais de direito administrativo dentre os quais o da proporcionalidade. As medidas administrativas restritivas não podem ir além do mínimo necessário para a satisfação da finalidade pública.2. Ausente motivo suficiente para justificar a manutenção da redução de velocidade, em rodovia, a 40 km por hora também durante a madrugada, a multa aplicada pela infração - trafegar a 54 km - constatada por equipamento eletrônico (lombada) não guarda proporção com o fim colimado, que é o da segurança do trânsito.3. Nulidade reconhecida. 4. Recurso provido."

STJ, REsp 451.242STJ, REsp 451.242

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EXCESSO DE ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EXCESSO DE VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. VELOCIDADE DETECTADO POR EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. MULTA. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE MULTA. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE INAPLICÁVEL. INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO INAPLICÁVEL. INTERESSE PÚBLICO QUE SE SOBREPÕE AO PARTICULAR.PARTICULAR.

1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao 1. O Código de Trânsito Brasileiro permite ao administrador, no exercício do seu poder de polícia, administrador, no exercício do seu poder de polícia, insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade insindicável pelo Judiciário, regular a velocidade considerando o local e o horário de tráfego. Em considerando o local e o horário de tráfego. Em conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de conseqüência, não malfere a lei o ato administrativo de polícia que fixa esses limites, porquanto polícia que fixa esses limites, porquanto a razoabilidade a razoabilidade ou proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da ou proporcionalidade da velocidade admitida é fruto da técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder técnica do administrador, cuja aferição escapa ao poder judicante na esfera do recurso especial, quer pela judicante na esfera do recurso especial, quer pela invasão da matéria fática, quer pela intromissão invasão da matéria fática, quer pela intromissão indevida no âmbito do administradorindevida no âmbito do administrador..

REsp 451.242REsp 451.242 2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob 2. Os redutores eletrônicos de velocidade, em regra, sob

a forma de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos a forma de "pardais" e barreiras eletrônicas, são frutos de acentuada preocupação da Administração Pública de acentuada preocupação da Administração Pública com os alarmantes índices de acidentes de trânsito com os alarmantes índices de acidentes de trânsito causados pelo excesso de velocidade dos condutores de causados pelo excesso de velocidade dos condutores de veículos automotores, mercê de legitimados pelo Código veículos automotores, mercê de legitimados pelo Código de Trânsito Brasileiro.de Trânsito Brasileiro.

3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a 3. A atitude do condutor de veículo em ultrapassar a velocidade estabelecida pela administração no exercício velocidade estabelecida pela administração no exercício do seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da do seu poder de polícia desautoriza o cancelamento da multa ao pálio da proporcionalidade, posto implicar essa multa ao pálio da proporcionalidade, posto implicar essa investida substituição do administrador pelo Judiciário. investida substituição do administrador pelo Judiciário. Supremacia do interesse público.Supremacia do interesse público.

4. Recurso especial provido.4. Recurso especial provido. (REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, (REsp 451.242/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)julgado em 11.02.2003, DJ 10.03.2003 p. 113)

REsp 588253/RJREsp 588253/RJADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO - - LIMITE DE VELOCIDADE DAS VIAS DE TRÂNSITO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NÃO OBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.LIMITE ESTABELECIDO - MULTA - PROCEDÊNCIA.- Os critérios adotados pela administração pública para - Os critérios adotados pela administração pública para fixação dos limites de velocidades nas vias de trânsito fixação dos limites de velocidades nas vias de trânsito estão relacionadas à discricionariedade estabelecida no estão relacionadas à discricionariedade estabelecida no próprio CTB, próprio CTB, não cabendo ao Poder Judiciário, salvo em não cabendo ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade ou manifesto abuso de autoridade, caso de ilegalidade ou manifesto abuso de autoridade, adentrar no mérito do ato administrativo que os instituiuadentrar no mérito do ato administrativo que os instituiu..- Recurso especial conhecido e provido.- Recurso especial conhecido e provido.(REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA (REsp 588253/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.08.2005, DJ 17.10.2005 p. 249)17.10.2005 p. 249)

Os conceitos Os conceitos jurídicos jurídicos

indeterminadosindeterminados

Caso geradorCaso gerador 7o, inciso XIV, da Lei nº. 9.782/99:7o, inciso XIV, da Lei nº. 9.782/99:

Art. 7º. Compete à ANVISA:Art. 7º. Compete à ANVISA:(...)(...)XIV - interditar, como medida de vigilância XIV - interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de fabricação, controle, sanitária, os locais de fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e importação, armazenamento, distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde, em caso de violação da relativos à saúde, em caso de violação da legislação pertinente legislação pertinente ou de risco iminente à ou de risco iminente à saúdesaúde. .

Discricionariedade e Discricionariedade e conceito jurídico conceito jurídico indeterminadoindeterminado

Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo Conceito jurídico indeterminado – sua densificação, pelo Administrador, pode ser revista pelo PJ?Administrador, pode ser revista pelo PJ?Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”Ex. “risco iminente à saúde”, “urgência”, “relevância”

1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria 1ª corrente: sendo uma questão de interpretação, haveria uma única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da uma única solução => sindicabilidade pelo PJ, à luz da motivaçãomotivação

Para outra corrente: zona de certeza negativaPara outra corrente: zona de certeza negativa zona de certeza positivazona de certeza positiva zona de penumbra => espaço de escolha do zona de penumbra => espaço de escolha do administrador, insindicável pelo PJ (mesmas administrador, insindicável pelo PJ (mesmas considerações acerca do juízo discricionário – revisão considerações acerca do juízo discricionário – revisão ‘principiológica’)‘principiológica’)

Discricionariedade Discricionariedade técnicatécnica

Na discricionariedade técnica, há propriamente Na discricionariedade técnica, há propriamente juízo discricionário? Duas correntesjuízo discricionário? Duas correntes

Sim, desde que haja mais de uma solução Sim, desde que haja mais de uma solução tecnicamente viáveltecnicamente viável

Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, Não, porque sempre haverá 01 melhor técnica, não havendo espaço para juízo subjetivonão havendo espaço para juízo subjetivo

STJ, AgRg no RMS STJ, AgRg no RMS 20.200/PA20.200/PA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CABIMENTO. CONCURSO DE RELATOR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO-CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PÚBLICO. REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...).PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...).2. 2. A banca examinadora de concurso público elabora e avalia as provas A banca examinadora de concurso público elabora e avalia as provas com discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário com discricionariedade técnica. Assim, não há como o Poder Judiciário atuar para proceder à reavaliação da correção das provas realizadas, atuar para proceder à reavaliação da correção das provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos critérios para todos os candidatosmormente quando adotados os mesmos critérios para todos os candidatos..3. Hipótese que não se cuida de mero erro material, considerado aquele 3. Hipótese que não se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptível de plano, sem maiores indagações. Conclusão a respeito do perceptível de plano, sem maiores indagações. Conclusão a respeito do direito líquido e certo invocado demandaria análise pormenorizada da direito líquido e certo invocado demandaria análise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente à prova subjetiva, não apenas em confronto resposta dada pelo recorrente à prova subjetiva, não apenas em confronto com a legislação processual, mas também com a orientação doutrinária a com a legislação processual, mas também com a orientação doutrinária a respeito do tema, o que não se insere, como referido acima, no âmbito de respeito do tema, o que não se insere, como referido acima, no âmbito de atuação do Poder Judiciário.atuação do Poder Judiciário.4. Demonstrado que a hipótese não se afasta dos demais casos já 4. Demonstrado que a hipótese não se afasta dos demais casos já apreciados por esta Corte, não há óbice para que o relator, em decisão apreciados por esta Corte, não há óbice para que o relator, em decisão monocrática, negue seguimento ao recurso, com base no art. 557 do CPC. monocrática, negue seguimento ao recurso, com base no art. 557 do CPC. 5. Agravo regimental improvido.5. Agravo regimental improvido.(AgRg no RMS 20.200/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA (AgRg no RMS 20.200/PA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 17.12.2007 p. 225)TURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 17.12.2007 p. 225)

Caso geradorCaso gerador Poderia a ANVISA editar ato normativo Poderia a ANVISA editar ato normativo

esclarecendo o que a autoridade reguladora esclarecendo o que a autoridade reguladora entenderá por “risco iminente à saúde”? Sob entenderá por “risco iminente à saúde”? Sob qual embasamento jurídico? qual embasamento jurídico?

Quais os limites ao exercício dessa Quais os limites ao exercício dessa competência normativa?competência normativa?

Caso provocado, poderá o Poder Judiciário Caso provocado, poderá o Poder Judiciário rever esse ato da Administração?rever esse ato da Administração?