APOSTILA - Temas Atuais de Teoria Da Constituicao - PGE-PGM

8/18/2019 APOSTILA - Temas Atuais de Teoria Da Constituicao - PGE-PGM

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Nota da Redação:

O presente trabalho foi organizado pela equipe do Portal “Estudando Direito”, tendo por

objetivo a seleção de temas atuais e importantes para concursos de Procuradorias. Nossointuito não foi o de esgotar o conteúdo da disciplina, mas tão somente de selecionar potenciaisassuntos para provas futuras, sendo indispensável que o aluno complemente o estudo comuma doutrina ou com suas anotações pessoais sobre os fundamentos da matéria.

O material foi organizado na forma de resumo, com o intuito de condensar o conteúdo e

otimizar o estudo. Por isso, serão comuns expressões abreviadas e coloquiais.

Abraços e bons estudos!

CAPÍTULO 1 – TEMAS SOBRE CONSTITUCIONALISMO:

1.1 - Novo Constitucionalismo Latino-Americano

De forma simplificada, o novo constitucionalismo latino americano defende uma maiorparticipação popular nos negócios políticos. Além da escolha de seus representantes, o povodeve dispor de outros meios institucionais de participação no Poder.

Ex: No Equador, além dos três poderes clássicos, existe ainda o Poder Eleitoral (semelhante auma Justiça Eleitoral) e o Poder Cidadão.Outros instrumentos seriam o “veto popular” e o “recall” (destituição de governantes queperderam a confiança do povo, mesmo no curso do mandato).

OBS: Em 2014 foi editado Decreto Presidencial nº 8.243/2014, que cria uma política nacionalde participação social no Brasil. O decreto elencava mecanismos para que movimentos sociais

pudessem, de forma institucionalizada, compor órgãos/discussões juntamente com o PoderPúblico para a tomada de decisões políticas. O fundamento para este decreto presidencialseria o art. 84, VI, “a” CRFB:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento dedespesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32,de 2001)

Após duras críticas de setores mais conservadores da sociedade e do Congresso Nacional, oreferido decreto acabou sendo sustado, através do já estudado “veto legislativo”, com o

argumento de que a presidente teria excedido os poderes de regulamentação, ao introduzir

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mudanças substanciais na administração pública, que não poderiam ser feitas sem aprovaçãodo Poder Legislativo.

OBS: Seguindo essa linha de maior participação popular no processo político, recomendamoscitar em sua prova a mais recente Constituição da Finlândia, que foi elaborada com base emsugestões enviadas através de redes sociais.

CAPÍTULO 2 – TEMAS SOBRE PODER CONSTITUINTE:

2.1 – Poder Constituinte Originário:

De forma simplificada, trata-se do poder, titularizado pelo povo, de elaborar uma novaConstituição.

Quais as características do poder constituinte?

- É INICIAL:Dá início a um novo Estado e a uma nova ordem jurídica.Mas isso não quer dizer que tudo que existia antes será revogado. Surgem algumas questõesimportantes de direito intertemporal:

--> No Brasil, ocorre a “revogação em bloco”, automática e integral, da Constituiçãoanterior. Assim, com o advento de uma nova constituição, a constituição anterior éautomaticamente revogada. Não vingou no Brasil a tese da desconstitucionalização,

fenômeno que consiste na recepção das normas da constituição anterior com o statusde lei ordinária, comum em outros países.--> O direito infraconstitucional anterior, se for materialmente compatível, serárecepcionado pela nova ordem constitucional (“teoria da recepção”). Tem a ver com oprincipio da segurança jurídica, que deve se mostrar compatível com a característica“inicial” do PCO: não pode a nova Constituição revogar todas as leis ordinárias ecomplementares anteriores a sua edição, pena de se criar uma situação de verdadeirocaos normativo.

Obs: o fenômeno da recepção deve ser analisado pelo conteúdo (análisematerial) e, não pela forma. O CTN, por exemplo, foi recepcionado com statusde lei complementar, ainda que tenha sido criado como lei ordinária. No

mesmo sentido, se uma lei é editada pela União seguindo a competênciafirmada na constituição passada e essa competência é transferida aos Estadospela nova constituição, também haverá recepção.Isso porque, com relação aos elementos formais (competência eprocedimento), aplica-se o principio do “tempus regit actum”: aplica-se anorma constitucional em vigor no momento da edição da norma.OBS: Se, no segundo exemplo, o Estado edita uma lei própria, essa lei poderárevogar a lei federal naquele Estado. Seria uma lei estadual revogando leifederal, já que a nova Constituição atribuiu essa competência aos Estados.Mas, nesse mesmo exemplo, se outro Estado não edita a sua norma, continuavalendo a lei federal pra ele.

Se, por outro lado, a Constituição anterior atribuía a competência aos Estadose a nova Constituição atribuiu a competência à União, a doutrina diverge. Uma



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parte da doutrina entende que as leis estaduais devem continuar valendo atéque sobrevenha a lei federal, que fará uma revogação em bloco. Outrosautores entendem que deve haver a automática não recepção das normas

estaduais (Guilherme Pena).--> o fato de uma norma ter sido recepcionada, não significa que essa norma deve serinterpretada pelo judiciário da mesma forma que era antes. É o que Barbosa Moreira eBarroso criticam, usando a expressão “interpretação retrospectiva”. O judiciário devefazer a chamada FILTRAGEM COSNTITUCIONAL (passar todo o direito pelo “”filtro” daConstituição): é o dever do interprete de promover uma releitura de todo o direito àluz da nova Constituição. Essa releitura pode ou não acarretar uma mudança deinterpretação.Um exemplo é o do decreto-lei que previa a prisão civil na alienação fiduciária emgarantia, sobre o qual o STF fez uma interpretação conforme para excluir ainterpretação que permitisse o recolhimento prisional.

--> de acordo com o STF, a não recepção é uma hipótese de REVOGAÇÃO da norma, enão de inconstitucionalidade superveniente. Assim, se uma lei de antes de 88 éincompatível materialmente com a Constituição, sua declaração de não recepçãoacarretará a revogação da norma, e não a declaração de sua inconstitucionalidade.A diferença é que a revogação atua no plano da existência (retira da ordem jurídica alei anterior incompatível) e observa o critério cronológico, possuindo também efeitosex nunc (dali pra frente), ao passo que a declaração de inconstitucionalidade se dá noplano da validade (por contrariar o seu fundamento de validade, que é a normasuperior) e observa o critério da hierarquia, possuindo, em regra, efeitos ex tunc(retroativos).O motivo pro STF assim ter entendido é uma “jurisprudência defensiva”, para não

julgar ADINs em face de leis anteriores à Constituição. O problema é que não havianenhum instrumento para expurgar tais normas incompatíveis com a Constituição comefeitos vinculantes e erga omnes; o controle se dava apenas no caso concreto, comefeitos inter partes, o que permitiu que muitas dessas normas vigorassem por longosanos (Ex: lei de imprensa). Com a ADPF, passa a haver esse instrumento, o que diminuium pouco a importância prática da discussão.--> a Constituição vedou o salário mínimo como valor de indexação.Pense em um aposentado que tinha a aposentadoria fixada em salários-minimos antesda CRFB. Se após a CRFB houver um aumento no salario-minimo, ele terá direito aoreajuste?Como a regra é a da aplicabilidade imediata (a nova Constituição passa a ser aplicadaimediatamente), a CRFB irá atingir inclusive efeitos futuros de relações jurídicas detrato sucessivo que já existiam antes. Com isso, a partir do momento da edição daConstituicao, a aposentadoria não pode mais ter como parâmetro de indexação osalário-minimo, o que tem por consequência a não extensão do aumento ao segurado.Mas não seria um ato jurídico perfeito, que gera direito adquirido ao segurado?Nesse caso, tecnicamente, não, pois não há direito adquirido à manutenção de regime

jurídico.Ainda assim, segundo o STF, o poder constituinte originário pode sim atingir direitosadquiridos, desde que essa supressão se dê de forma expressa (não se presume).-->distinção entre filhos, que foi vedada pela Constituição.Ex: no momento em que houve a morte, o de cujus tinha 2 filhos, um legitimo e outro“ilegítimo”, à luz do CC16. O inventário só foi aberto após a CRFB. Nesse caso, seráaplicável o CC16 ou a nova Constituição? Pelo princípio da saisine, aplica-se o CC16,que é a lei em vigor no momento da morte.



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A constituição tem sim aplicabilidade imediata, mas tão somente aos óbitos ocorridosapós sua edição.

– É ILIMITADO:O direito positivo anterior não é limite ao PCO.Mas os jusnaturalistas defendem que há um conjunto de normas que estariam acima de toda aordem jurídica, sendo condição de validade de todo o direito positivo, que é o DIREITONATURAL. Assim, as normas do direito positivo não podem contrariar o direito natural, penade nulidade.Por isso, para os jusnaturalistas, o PCO é limitado pelo direito natural. Ademais, na medida emque limitado, não seria um poder puramente politico, mas jurídico, condicionado pelo direito.Já os positivistas divergem, não vislumbrando quaisquer limites normativos ao PCO. Nãoexistiriam limites normativos que condicionassem a validade das normas constitucionais

originárias. Podem existir, no entanto, os chamados limites extrajurídicos , como os limiteshumanísticos (Ex: vedação à tortura).O que se quer dizer é que não há um direito superior, acima do direito positivo, que sejaparâmetro de validade para uma norma constitucional originária. Nessa visão, o PCO seria umpoder puramente politico e ilimitado no plano jurídico.

- É INCONDICIONADO:O PCO não está sujeito a um procedimento pré-estabelecido.Pra edição de uma lei, temos um processo legislativo pré-estabelecido. Pra uma emendaconstitucional também. Mas pro PCO não.A assembleia nacional constituinte pode, por exemplo, escolher o procedimento que ela vaiseguir.Pouco importa como essa assembleia foi convocada; ela pode até ter sido convocada por umaemenda constitucional da constituição anterior, como aconteceu no Brasil.

Se nessa emenda constitucional fosse estabelecido um procedimento, e se essa assembleiaconstituinte não o observasse, haveria algum vicio? A visão majoritária é de que não, pois o PCO é incondicionado.

Outras características do PCO:- Latente: o PCO fica em estado de inatividade depois da elaboração da nova Constituição. Elenão deixa de existir, estando apto a se manifestar a qualquer momento no tempo- Automático ou Instantâneo: na medida em que o PCO é convocado, sua manifestação éinstantânea.- Inalienável: o PCO é do povo e permanece com este, não cabendo qualquer modificação aesse respeito.- Específico: o PCO é convocado e se manifesta com a única finalidade de elaborar aConstituição. Tudo que o PCO produz é Constituição.

É possível a existência de um poder constituinte originário “ parcial ” ?O tema ganha relevância por conta dos intensos debates sobre a reforma política, sendoimportante lembrar que com as manifestações de 2013 houve grande discussão sobre apossibilidade de convocação de uma constituinte parcial.



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Alguns autores vêm defendendo a tese do jurista norte-americano “Bruce Ackerman”, quedesfaz a vinculação da manifestação do PCO à edição de uma nova constituição. Segundo o

autor, poderia haver o exercício do PCO sem uma nova constituição, em virtude do chamado“momento constitucional”: seria o momento em que o povo, diretamente, se engaja na vidapolítica para uma determinada questão. Caso haja esse engajamento, seria possível superar oslimites tradicionais do poder de reforma, desde que não suprimisse direitos que são essenciaispara qualquer regime democrático (Ex: direitos fundamentais). Há uma relativização no poderde reforma, mas não absoluta.OBS: Em entrevista ao TV Migalhas, no ano de 2013, Barroso sustentou a impossibilidade edesnecessidade da reforma politica através de uma nova constituinte, haja vista que não hánenhum limite material na Constituição para a sua ocorrência. Ademais, não se poderiaconvocar o PCO estabelecendo-se previamente sua pauta de atuação, o que tornaria inviável afigura da assembleia constituinte exclusiva.

Em que consiste o poder “alienígena” ou “exógeno”? Ocorre quando a constituição advém de um poder externo, sendo normalmente importada deoutro país. Tal fenômeno pode acontecer em 2 cenários:- Descolonização, em que a metrópole permite a independência pacífica da colônia, masimpondo seus valores constitucionais.- Pós-guerra, em que os estados vencedores impõem para o vencido uma nova Constituição.

Quando a Constituição vem de fora chama-se heteroconstituição ou constituiçãoheterônoma, que pode se dar de duas formas: ou esse poder externo elabora o textocompleto da Constituição e o impõe (heteroconstituição em sentido hard) ou esse poderexterno diz para o Estado elaborar a sua Constituição a partir das diretrizes dadas por essepoder (heteroconstituição em sentido soft).

Em que consiste o poder constituinte supranacional?O poder constituinte supranacional é aquele que busca estabelecer uma Constituiçãosupranacional legítima, a partir de um conjunto de Estados que se inter-relacionam em umprocesso de integração econômica e política. É a discussão que envolve, por exemplo, a UniãoEuropeia e, em menor escala, o Mercosul.

Nas palavras de Maurício Andreiuolo Rodrigues, o poder constituinte supranacional “faz asvezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medidaem que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viéssupranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as diversasconstituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, ésupranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direitointernacional”. (Maurício A. Rodrigues, Poder constituinte supranacional: esse novopersonagem, p. 96, apud Kildare G. C., Direito constitucional, p. 276-277)

Trata-se de importante processo que, segundo Marcelo Neves, muitas vezes encontra-serelacionado com o fenômeno do TRANSCONSTITUCIONALISMO, em superação ao tradicional“constitucionalismo provinciano”, permitindo a solução de conflitos de direitos fundamentaise\ou institucionais que repercutem em ordens jurídicas distintas. O exemplo clássico apontadopelo autor é a análise de compatibilidade da Lei de Anistia com o texto da CRFB/1988, que o



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STF entendeu plenamente recepcionada no julgamento da ADI 4869, decisão a qual foiposteriormente questionada na Corte Interamericana de Direitos Humanos, à luz dos tratadosinternacionais que sobre a matéria, notadamente o Pacto de São José da Costa Rica.

Nesse sentido, chega-se a falar em uma tendência à “globalização do direito constitucional”,que se verifica no direito europeu a partir da progressiva constitucionalização do direitocomunitário na União Europeia, de modo a se estabelecer relações dialógicasinstitucionalizadas, para que sejam empreendidas soluções comuns, evitando-se contradiçõespolíticas e\ou jurídicas (como ocorrido no caso da Lei de Anistia).

2.2 - Poder Constituinte Derivado Reformador:

É o poder de se alterar a Constituição.

Se a Constituição for inalterável, ela em pouco tempo irá se tornar obsoleta. Por isso, aConstituição precisa acompanhar a realidade fática, permitindo-se um mecanismo dealteração.

Dessa forma, a principal função do PCDR é a de adaptar a Constituição a uma nova realidade.Há ainda uma outra função acessória, que é a correção de erros de prognose. Nem todas asprevisões do constituinte originário são corretas; apostas erradas do constituinte acontecem(Ex: limitação da taxa de juros a 12%), sendo necessários mecanismos de reforma do textoconstitucional para corrigir suas consequências.

Esse PCDR pode ser dividido em 2 grandes linhas:- Mecanismos INFORMAIS de alteração da Constituição.- Mecanismos FORMAS de alteração da ConstituiçãoO critério é a existência ou não de alteração de TEXTO.

Como mecanismo informal, temos a chamada MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, que representauma mudança da interpretação da Constituição sem que haja alteração no seu texto.O que leva a mudança na interpretação é a própria realidade fática subjacente à norma.Ex: conceito de família, que era muito vinculado à união entre homem e mulher.

Os outros poderes podem também provocar a mutação constitucional?Sim, é possível haver mutação constitucional por iniciativa do executivo ou do legislativo.Ex: aposentadoria especial dos professores -> o STF negava a aposentadoria especial àquelesque exerciam atividades fora da sala de aula; veio uma lei posterior que acabou impulsionandoa ampliação de interpretação do STF.

Qual o limite da mutação constitucional?É o próprio texto. A doutrina majoritária não admite a chamada “mutação constitucionalinconstitucional”. Não se pode, pela via da mutação, alterar o próprio texto da Constituição.

Quanto aos MÉTODOS FORMAIS de alteração, temos inicialmente o plebiscito do art. 2º doADCT. Esse plebiscito ocorreu em 1993 e se escolheu o presidencialismo e a republica.

Discute-se se poderia hoje uma emenda constitucional instituir o parlamentarismo. A posiçãodominante é de que NÃO, pois foi uma decisão tomada pelo próprio titular do poder



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constituinte, em uma participação direta, de maneira que os representantes do povo estariamindo contra o próprio povo. Somente com uma nova consulta seria possível se instituir oparlamentarismo.

Uma segunda tese diz que seria possível sim essa emenda constitucional, pois opresidencialismo não está no rol das clausulas pétreas (art. 60, §4º).O contra-argumento é de o presidencialismo só que não está nesse rol porque o constituinteoriginário delegou essa decisão ao próprio povo, no art. 2º do ADCT.Em relação à monarquia, como o voto é clausula pétrea, haveria ainda outro óbice deinstituição por meio de emenda.

Há ainda a revisão constitucional, do art. 3º do ADCT.A revisão não se confunde com a emenda, por ter um procedimento mais fácil.Para a revisão basta uma sessão unicameral e maioria absoluta; já o processo de emenda está

sujeito a 2 turnos de votação, por um quórum qualificado de três quintos, e deve passar pelas2 casas.

Por fim, temos o processo das EMENDAS CONSTITUCIONAIS (art. 60).É o método corriqueiro de alteração da Constituição.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cadauma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Quais são os limites ao poder de reforma?Uma primeira questão são os chamados “limites circunstanciais”. A CRFB não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa eestado de sitio. São momentos de instabilidade institucional, que seriam mais propícios adeliberações equivocadas e intempestivas. Por isso, a constituição só deve ser alterada emmomentos de estabilidade, que permitam uma discussão serena e madura.

Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, deestado de defesa ou de estado de sítio.

É certo que a edição e promulgação de EC são vedadas nestes períodos. No entanto, seria possível iniciar o processo legislativo da PEC durante estes eventos?Pela literalidade do texto constitucional, a vedação se refere apenas à promulgação daemenda, sem qualquer óbice para que o processo de discussão e votação da PEC seja iniciado.Assim, em uma prova objetiva, essa seria uma pegadinha do examinador.No entanto, o sentido finalístico da norma não é este. O estado de defesa, estado de sítio eintervenção federal são mecanismos de solução de crises constitucionais, isto é, situações deanormalidade.Assim, por se tratarem de situações de excepcionalidade, o povo poderia ser levado aconcordar com determinada medida que não seria adotada dentro de um quadro de

normalidade. Por conseguinte, não seria adequada a discussão/votação de uma PEC neste



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período. Trata-se de uma interpretação mais correta para concursos de nível mais elevado,como os da PGE-RJ.

Já os “limites formais” são rigores procedimentais que se aplicam ao processo de emenda eque não se aplicam ao processo legislativo ordinário.Os principais limites estão no §2º do art. 60 (2 turnos + quórum de 3\5)

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivosmembros.

Mas a iniciativa mais restrita também é um limite formal. Somente os legitimados previstos noart. 60, I, II e III CRFB podem apresentar uma proposta de emenda à constituição.Quanto à iniciativa popular, embora o texto constitucional seja claro ao mencionar que a

iniciativa popular se refere apenas às leis, a doutrina discute a possibilidade de sua aplicaçãopara as PEC. Segundo José Afonso da Silva, se o titular do poder é o povo, nada mais legítimoque possa apresentar PEC.

Um outro limite formal está no §5º: a materia da PEC rejeitada só pode ser reapresentada nasessão legislativa seguinte. Alguns autores dizem que esse seria um limite temporal, mas essanão é a visão predominante.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não podeser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Por fim, há uma diferença procedimental em relação ao processo legislativo ordinário. Quempromulga a EC é a mesa da câmara ou do senado, enquanto que no processo legislativoordinário, quem promulga a lei é o presidente, via de regra.CUIDADO COM A PEGADINHA! Não é mesa do Congresso Nacional, e sim do Senado ou daCâmara!Essa diferença existe porque a PEC não se submete à sanção ou veto presidencial. É umprocedimento que se dá exclusivamente no legislativo, salvo eventual iniciativa do presidente.

Por fim, temos os “limites materiais” ao poder de reforma, que são as chamadas “CLAUSULASPÉTREAS”. São matérias que não podem ser suprimidas pelo poder constituinte derivado.Essas matérias, ao menos em seu núcleo, não podem ser menoscabadas por emendasconstitucionais.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

A palavra “deliberação”, utilizada no caput, deve ser entendida como o próprio processolegislativo. Assim, se houver PEC que viole cláusula pétrea, deverá ter seu processo dediscussão/votação obstado. Se não houver a sustação do processo legislativo, qualquerparlamentar poderá impetrar mandado de segurança no STF para trancar o trâmite dasdeliberações sobre a PEC.



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Como a Mesa Diretora da Casa é a responsável por dar sequência ao processo legislativo daPEC viciada, figurará como autoridade coatora em eventual mandado de segurança impetrado.Neste caso, o mandado de segurança deverá ser proposto contra ato da Mesa Diretora que

deu continuidade à PEC.

A impetração do mandado de segurança permitirá que o STF faça um controle preventivo deconstitucionalidade, isto é, na fase “pré-lei”, antes da efetiva promulgação da EmendaConstitucional.Inobstante, o mandado de segurança em si terá natureza repressiva, pois o ato coator contra oqual se dirige já foi praticado, que é a autorização de Mesa Diretora para que o processolegislativo da PEC tivesse continuidade.

Sobre a natureza das clausulas pétreas, basicamente 2 correntes se destacam:

1ª (Jorge Reinaldo Vanossi) – as clausulas pétreas devem ser interpretadas como limitesmeramente políticos, e não como limites jurídicos, que poderiam ser aplicados aos tribunais.Assim, não poderia haver o controle das clausulas pétreas pelo judiciário. Busca-se evitar umaexcessiva petrificação da constituição, que poderia gerar um conflito intergeracional (“governodos mortos sobre os vivos), o que estimularia uma instabilidade institucional (ruptura).2ª (tese majoritária): as clausulas pétreas são limites jurídicos, normativos ao poder dereforma. Significa dizer que, se o judiciário considerar que uma EC violou uma clausula pétrea,poderá declarar essa EC inconstitucional. O argumento básico é a ideia de “freios econtrapesos”, para evitar que maiorias transitórias viessem a suprimir da constituiçãodeterminados valores sociais, se estabelecendo uma “ditadura da maioria”. No fundo, oargumento básico é o Constitucionalismo e o Estado de Direito.Enquanto a base da tese dos limites políticos é a democracia, a base da tese dos limites

jurídicos é o Constitucionalismo.

No Brasil, prevalece a segunda tese. Assim, se houver aprovação e promulgação de uma PECque pretenda extinguir uma cláusula pétrea, é certo que Emenda Constitucional respectivaestará eivada de inconstitucionalidade. É cabível a propositura de ADI contra a emenda.Já a Suprema Corte americana se aproxima da 1ª tese, nunca tendo declarado uma ECinconstitucional, inclusive sinalizando que a tarefa de aferir a compatibilidade de emendascom limites materiais do poder de Reforma é uma tarefa do próprio órgão de reforma.

O STF, desde 1926, se declara, em tese, competente para declarar ECs como inconstitucionais.Mas o primeiro caso de declaração veio só na ADIn 939\07, já em 1993, que tratava do extintoIPMF, que havia sido instituído sem a observância da anterioridade tributaria.

No contexto brasileiro esse modelo de controle é amplamente justificável. Isso porque nossaconstituição é bastante extensa e não é tão difícil de ser alterada. Com isso, há um grandenumero de emendas aprovadas, que podem acabar vindo a ferir clausulas pétreas.Ex: EC58, que criou cargos de vereador com eficácia retroativa, ferindo o princípiodemocrático.

O que significa um projeto “tendente a abolir” clausula pétrea? Significa que a clausula pétrea não é uma garantia de imutabilidade absoluta do dispositivoque a prevê. A EC pode aumentar o grau de proteção, isso é pacífico.



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Mas parte da doutrina defende ainda que é possível até mesmo reduzir esse grau de proteção,em virtude da necessidade de ponderação entre princípios.OBS: a doutrina entende que se a clausula pétrea for um principio, pode sofrer restrição,

quando for necessária ponderá-la com outros direitos fundamentais, estabelecendo-serestrições reciprocas. Mas se for uma regra, aí não seria possível essa restrição.Assim, algumas pequenas restrições são sim admitidas. “Tendente a abolir” pressupõe umarestrição ampla; é isso que está vedado.Mas como saber o grau dessa restrição no caso concreto?Aí entra em cena a teoria dos “LIMITES DOS LIMITES”, que trata dos limites às restrições aosdireitos fundamentais. Os limites dos limites mais importantes seriam o princípio daproporcionalidade e o princípio do núcleo essencial. Assim, essas emendas constitucionaisprecisam observar a proporcionalidade e o núcleo essencial do direito em questão. Outrolimite importante é a ISONOMIA: essas restrições não podem conter discriminaçõesarbitrárias, devendo atingir todas as pessoas. Outra limitação é o principio da SEGURANÇA

JURIDICA, que exige uma clareza e determinação mínima da norma que promove a restrição.Esses limites dos limites demarcam até que ponto essas clausulas pétreas podem serrestringidas.

Caso concreto: Emenda Constitucional 69/2012. A forma federativa de Estado é cláusulapétrea. Dentre as características da federação, está a autonomia dos entes federados (art. 18CRFB). Se uma EC promulgada retirar determinada competência de um ente e repassa-la aoutro, potencialmente estará restringindo a autonomia do primeiro.Em sua redação originária, o art. 21, XIII CRFB determinava a competência da União paraorganizar e manter o Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública do DF eTerritórios.A Defensoria Pública mencionada no dispositivo é aquela que atua no âmbito da Justiça do DFe Territórios. Não se confunde, portanto, com a Defensoria Pública da União, que funciona noâmbito da Justiça Federal.Ocorre que a União jamais criou esta Defensoria Pública do DF. Diante de tal omissão, opróprio governo do DF criou uma Procuradoria de Assistência Judiciária para hipossuficientes,que realizava todas as funções próprias de uma Defensoria Pública.Com a EC 69/2012, estabeleceu-se que a organização da Defensoria Pública do DF ficaria acargo do próprio DF, cabendo à União organizar a Defensoria Pública nos territórios.Embora a EC 69/2012 tenha imprimido mudanças no que concerne à autonomia ecompetência dos entes políticos, não há falar em inconstitucionalidade por violação decláusula pétrea, eis que as modificações efetuadas não atingiram o núcleo essencial dopreceito em comento (forma federativa).

Existem cláusulas pétreas implícitas? A posição majoritária é de que sim.Schmitt defendia que o núcleo de identidade da constituição seria intangível à reformaconstitucional; o poder de reforma é um poder “de atualizar” a constituição, e não desubstitui-la. Seria uma usurpação do PCO pelo PCD. O problema dessa tese é gerar um governo“dos mortos sobre o vivo”, caso haja um rol muito abrangente de clausulas pétreas implícitas. No direito brasileiro, poderíamos considerar como clausulas pétreas implícitas a “república”, o“presidencialismo”, os princípios fundamentais do art. 1º e 4º.A doutrina indica ainda as próprias normas que tratam do poder de reforma; nesse pontotemos a vedação à chamada tese da “DUPLA REFORMA” (mecanismo do direito português,



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segundo o qual não se poderia aprovar tão somente uma EC alterando o quórum de votação,mas seria possível aprovar uma emenda revogando o art. 60, §4º e outra estabelecendo onovo quórum). A doutrina majoritária entende que essa “dupla reforma” seria uma fraude à

constituição, não podendo ser adotada.

Uma Emenda Constitucional pode acrescentar/ampliar o rol de cláusulas pétreas?R: O art. 60,§4º CRFB estabelece quatro institutos jurídicos que são cláusulas pétreas. Umanova emenda constitucional não pode inserir mais institutos nesta lista, pois as cláusulaspétreas são limites que o Poder Constituinte Originário impôs ao Poder ConstituinteReformador.

Quais são as cláusulas pétreas EXPLÍCITAS?O art. 60, §4º traz o rol de clausulas pétreas explicitas:1 – Federação e separação de poderes: como a clausula pétrea não é uma garantia de absoluta

inalterabilidade, não é qualquer transferência de competências entre os entes que traráviolação à clausula pétrea (Ex: uma EC que tirasse alguns tributos da competência da união). AEC será inconstitucional quando violar o núcleo essencial desses princípios. Nesse sentido, onúcleo essencial do principio federativo é a autonomia politica dos entes, que não pode serrestringida pela EC. Quanto à separação de poderes, a ideia básica é a de independência eharmonia (divisão de funções estatais e atribuição a poderes independentes + ideia de freios econtrapesos).2 – Voto direto, secreto, universal e periódico.O voto obrigatório não foi arrolado como clausula pétrea. Assim, a doutrina majoritáriaentende que não seria clausula pétrea.Quanto ao caráter direto, significa que uma EC não poderia estabelecer novas hipóteses deeleição indireta, além daquelas previstas originariamente pela CRFB (Ex: art. 81, §1º ->hipótese de vacância dos cargos de presidência e vice nos 2 ultimos anos de mandato).Quanto ao caráter secreto, discute-se a possibilidade de versão impressa do voto. Um dosargumentos do STF pra declarar essa pratica inconstitucional foi justamente o caráter secretodo voto.Quanto ao caráter universal, a própria CRFB entendeu o que ela entende por universal. O votoé possível, em geral, para os maiores de 16 anos. Desse modo, se a universalidade do voto foiassim delineada, a supressão do voto facultativo para maiores de 70, por exemplo, feriria essecaráter universal.Por fim, quanto ao voto periódico, são extraídas algumas consequências: (1) proibição daprorrogação automática de mandatos, (2) proibição da transformação de cargos eletivos emvitalícios.

3 – Direitos e garantias individuais:

A expressão usada pelo art. 60, §4º é “direitos e garantias individuais”. Uma primeira corrente faz uma interpretação literal do dispositivo: todos os incisos do art. 5º,e somente estes, seriam clausulas pétreas. Essa tese inclui no rol de clausulas pétreasdispositivos questionáveis, como a competência do tribunal de júri. Mas o mais grave é aexclusão do rol de clausulas pétreas de dispositivos que são inegavelmente direitosfundamentais, como os direitos sociais prestacionais, direitos políticos etc.Uma segunda corrente, adotada por Gilmar Mendes, diz que são clausulas pétreas os direitosde defesa (direitos a abstenções estatais). O problema é que ela também exclui os direitosprestacionais, como os direitos sociais. É uma tese que protege pouco os direitosfundamentais. Ademais, essa tese acaba colocando os direitos de defesa em um patamar



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superior aos direitos prestacionais, sendo que o constituinte não estabeleceu qualquerhierarquia entre esses direitos, não podendo o intérprete fazê-lo.A 3ª corrente, majoritária, diz que são clausulas pétreas os direitos de 1ª, 2ª e 3ª geração,

sejam eles prestacionais ou de defesa.Dentro dessa 3ª tese há uma divergência, acerca dos chamados direitos “ formalmentefundamentais”. Estes direitos são aqueles incluídos pelo constituinte no catalogoconstitucional de direitos fundamentais (titulo II da CRFB: art. 5º a 17). Além desses direitos,temos os direitos “materialmente fundamentais”, que são fundamentais pelo seu conteúdo,por sua substancia; o próprio art. 5º, §2º abre o espaço para o surgimento desses direitos. Háum consenso na doutrina no sentido de que os direitos materialmente fundamentais sãoclausulas pétreas. A divergência se dá entre os direitos formalmente fundamentais.Uma 1ª sub-corrente (Ingo Sarlet) diz que tudo que está no titulo II é clausula pétrea. Eventualinterpretação contrária iria de encontro à decisão expressa do poder constituinte, que colocoutais direitos como fundamentais. Assim, todos os direitos formalmente fundamentais seriam

clausulas pétreas.O problema é que essa tese acaba inflacionando demais o rol de clausulas pétreas, trazendo oproblema do “governo dos mortos sobre os vivos”, o que tende a ser anti-democrático.Relacionada a essa tese há a discussão sobre a flexibilização dos direitos trabalhistas. Todos osdireitos do art. 7º seriam clausulas pétreas? Parte da doutrina (Manoel Gonçalves, DanielSarmento) entende que não; o fato de um direito estar previsto no titulo II gera apenas umapresunção relativa de que aquele direito é clausula pétrea.Além do local de positivação, para essa parte da doutrina, deve ser aferido o conteúdo dodireito. Assim, alguns direitos como o salário-minimo, repouso semanal, jornada máxima detrabalho, segurança do trabalhador etc seriam direitos materialmente fundamentais, nãopodendo ser flexibilizados por emenda. Por outro lado, terço de férias e outros direitos nãoseriam materialmente fundamentais, podendo ser flexibilizados, havendo uma justificativaplausível.

Como o STF tem se posicionado?A primeira vez que o STF declarou uma EC inconstitucional foi na emenda do IMPF, que teriainobservado o direito fundamental do contribuinte à anterioridade tributária.Só que a anterioridade tributária está no art. 150, dentre as limitações materiais ao poder detributar. Assim, o STF pacificou o entendimento de que, ao longo da CRFB, para além do tituloII, também podemos ter clausulas pétreas, a partir de normas materialmente fundamentais.Outro caso foi o da EC52, que deu nova redação ao art. 17, §1º, afastando expressamente anecessidade de “verticalização” dos partidos (obrigatoriedade de compatibilidade entre ascoligações partidárias nos planos federal e estadual). Essa EC, apesar de aprovada somente em2006, estabeleceu sua aplicação às eleições do ano de 2002. Assim foi ajuizada uma ADInquestionando essa aplicação retroativa. O STF disse que a interpretação literal do dispositivode fato era inconstitucional, pois a eleição já tinha ocorrido há 4 anos. O que se discutiu foi aaplicabilidade da EC às eleições de 2006, em virtude do principio da anualidade (art. 16 daCRFB). Inicialmente, o STF entendeu que o art. 16 se aplica não só às leis, mas também àsemendas, sendo assim, clausula pétrea. Desse modo, a EC52 não poderia ser aplicada àseleições de 2006. O STF entendeu que o principio da anualidade seria uma garantiafundamental à segurança jurídica e ao principio democrático, evitando instabilidade noprocesso eleitoral e evitando a manipulação das regras eleitorais. Seria, então, uma clausulapétrea, pelo seu conteúdo, e não apenas pelo local de positivação; seria um direitomaterialmente fundamental.Outro caso importante foi o da EC58, que tratou da questão do numero de cargos devereadores. O constituinte originário estabeleceu limites mínimos e máximos e as leis



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orgânicas municipais começaram a estabelecer o número dentro de sua discricionariedade(normalmente fixando o numero no limite máximo). O MP entendeu que não haveriadiscricionariedade, mas sim uma exigência de proporcionalidade, que impunha sub-faixas. Essa

tese do MP acabou sendo acolhida pelo STF em várias decisões, implicando uma reduçãodrástica no numero de vereadores. O Congresso foi pressionado e acabou aprovando a EC 58,que “recriou” esses cargos de vereadores que tinham sido extintos pelo STF, mas limitando osgastos do legislativo pra conter a critica da opinião publica. Só que essa EC acabouestabelecendo a sua aplicação retroativa às eleições de 2008, com o intuito de dar posse aosque tinham ficado como suplentes. O STF acabou concedendo liminar para suspender aeficácia desse dispositivo, por violar segurança jurídica (pela aplicação retroativa) e o principiodemocrático (uma vez que subverteria a própria decisão do povo nas ultimas eleições).

Por fim, temos a discussão sobre o art. 14 da EC20.Esse artigo estabelece um teto para os benefícios previdenciários pagos pelo INSS.

Discutiu-se se a licença gestante deveria se submeter ao teto.Por uma intepretação literal sim, pois sempre foi tratado como um benefício previdenciário.O problema prático é que o empregador é quem iria arcar com o valor excedente durante alicença, o que acabaria por desestimular a contratação de mulheres para postos bemremunerados, gerando uma violação ao principio da igualdade entre homem e mulher.Assim, o STF fez uma interpretação conforme a constituição pra excluir a licença gestante doteto.O supremo acabou protegendo um direito prestacional de uma EC, “flertando” com a tese majoritária na doutrina de que os direitos sociais também são clausulas pétreas.

Os direitos adquiridos são oponíveis às emendas constitucionais?Existem 2 correntes radicais na doutrina:- SIM (majoritária): os direitos adquiridos são clausulas pétreas, pois o art. 60, §4º, IV diz queos direitos e garantias individuais são clausulas pétreas e o direito adquirido está reconhecidono art. 5º. Assim, qualquer EC que suprimir direito adquirido será inconstitucional.- NÃO (minoritária): o art. 5º, 86 fala em “lei”; logo, só lei em sentido estrito não poderiasuprimir direito adquirido, mas a EC poderia.

OBS: Qual o critério para se considerar um direito como adquirido?Quando se preenche os requisitos estabelecidos na norma que concede esse direito.

O STF discutiu essa questão na contribuição dos inativos.O principal argumento pela inconstitucionalidade era a violação ao direito adquirido e ao ato

jurídico perfeito. No momento em que registrada a aposentadoria, nasce o direito doaposentado a perceber a integralidade daquele valor, sem a dedução da alíquota dacontribuição previdenciária.Só que o STF disse que a contribuição previdenciária é um tributo, sendo certo que só há umdireito adquirido a não ser tributado quando houver uma norma constitucional expressa queconfira uma imunidade a uma pessoa ou situação. Assim, como não há norma que confiraimunidade, não há direito adquirido em não ser tributado.Nesse caso, o STF não precisou dizer se a EC poderia suprimir direito adquirido, pois entendeuque não havia direito adquirido.

Mas depois chegou a discussão sobre o teto remuneratório.



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Era um MS impetrado por 4 ex-ministros do STF que postulavam continuar recebendo osproventos acima do teto, em virtude de suposto direito adquirido.O STF, por 6 votos a 5, entendeu que nem todo direito adquirido é clausula pétrea; somente

as modalidades “qualificadas” de direito adquirido. Seriam direitos adquiridos qualificadosaqueles que tenham base expressa na constituição. No caso, o que é direito adquirido, einclusive clausula pétrea, é a irredutibilidade dos vencimentos, não se admitindo redução emseu valor nominal. A forma de cálculo, no entanto, não seria direito adquirido.O STF, assim, acabou ficando no meio do caminho, não adotando nenhuma das 2 tesesextremas da doutrina.O problema é que essa “modalidade qualificada” é um conceito pouco claro, o que podeacabar gerando decisões casuísticas.O que a doutrina tenta fazer é uma ponderação entre princípios fundamentais: de um lado, odireito adquirido e a segurança jurídica; de outro, princípios que possam justificar umadeterminada emenda supressiva.

Ao chegar nesse meio termo, dizendo que determinados direitos adquiridos são clausulaspétreas e outros não, O STF andou melhor que a doutrina, porque evitou os extremos. Não sepode dizer que todo direito adquirido é clausula pétrea (o que hierarquizaria a segurança

jurídica, em detrimento de outros princípios) e nem que qualquer emenda pode suprimirdireitos adquiridos (o que geraria profunda insegurança).Assim, o problema se torna uma ponderação entre princípios constitucionais (segurança

jurídica X outros princípios constitucionais), que se resolve pela proporcionalidade.



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CAPÍTULO 3 – TEMAS SOBRE INTERPRETAÇÃO E PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS:

3.1 - Interpretação conforme a Constituição:

Este princípio só faz sentido em relação às normas plurissignificativas (em que o texto danorma permite mais de uma interpretação possível).

Se uma interpretação for constitucional e outra inconstitucional, o principio da supremacia daConstituição exige que o intérprete afaste a interpretação inconstitucional e aplique aconstitucional.

Nessa interpretação conforme NÃO há redução de texto.Apenas declara-se a inconstitucionalidade de uma interpretação.

Qual o limite da interpretação conforme a constituição?O limite é o próprio texto, que baliza os limites da criatividade judicial. Assim, a interpretaçãotem que ser conforme a constituição e conforme o texto da norma.

Quando o STF faz uma interpretação conforme, a ADIn é julgada procedente ouimprocedente?Parcialmente procedente. Como o STF declara inconstitucional uma ou mais interpretações,

não se pode ter uma decisão de total improcedência.

OBS: A declaração de inconstitucionalidade de uma interpretação produz efeitos vinculantes eerga omnes. Assim, se um juiz aplica essa interpretação a um caso concreto, caberiareclamação ao STF.Isso prova que a interpretação conforme tem uma natereza dúplice: é um método deinterpretação constitucional e um instrumento de controle de constitucionalidade.

Quais os fundamentos da interpretação conforme?- A supremacia da Constituição, que implica a exigência do afastamento da interpretação

inconstitucional.- Presunção de constitucionalidade, que exige que o interprete busque uma interpretaçãocompatível com a Constituição e com o texto da norma, não declarando a normainconstitucional na primeira suspeita.

Pode haver o inverso: interpretação da Constituicao conforme a lei?Sim. Temos por exemplo as hipóteses que Canotilho chama de “reenvio ao legislador”, quandoo constituinte estabelece a regulamentação de determinada matéria ao legislador (Ex: direito àsaúde e lei do SUS).Uma outra hipótese é quando a Constituição faz referencia a um instituto já regulamentadopelo direito infraconstitucional (Ex: matrimonio, contrato etc).



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No entanto, a lei tem limites pra concretizar a constituição. Se a lei contrariar a constituição,não haverá essa interpretação da constituição conforme a lei, mas sim lei inconstitucional.

“Liberdade de conformação da Constituição” (Canotilho): é o espaço que o legislador tem dedesenvolver a constituição sem violá-la, dentro dos limites traçados pelo seu texto.

Qual a diferença da interpretação conforme pra declaração parcial de inconstitucionalidadesem redução de texto?O STF usa como sinônimos.E mesmo aqueles que os distinguem, vislumbram um ponto em comum: não há redução detexto, mas alguma coisa é declarada inconstitucional.Para Barroso e Gilmar, esse algo que é declarado inconstitucional é que é diferente.Na interpretação conforme, uma interpretação é declarada inconstitucional, o que pressupõenormas plurissgnificativas.

Já na declaração parcial, a declaração de inconstitucionalidade se dá em relação a uma ou maisincidências da norma.

Ex: aborto de fetos anecefalos -> Barroso defendia uma interpretação conforme, pois ainterpretação do texto da norma no sentido de que é fato típico, é inconstitucional, por violara integridade física da mulher.Ex²: art. 14 da EC20, que dizia que todos os benefícios previdenciários deveria observar o teto.O STF entendeu que a licença gestante não deveria estar submetida ao teto. Assim, disse que aincidência do teto especificamente para a licença gestante seria inconstitucional.

Na pratica não há uma distinção metodogicamente relevante pra essa diferenciação.Em ambos os casos o judiciário impõe uma clausula de restrição que não está expressamenteno texto da norma. É o caso de “interpretação restritiva” ou “redução teleológica”.

OBS: Não confundir essas técnicas com a “declaração de inconstitucionalidade sem pronunciade nulidade”, que vem do direito alemão e tem a ver com a modulação dos efeitos temporais.

3.2 - O que seria a sociedade aberta dos intérpretes da constituição?

Ideia desenvolvida por Peter Haberle, segundo o qual a Constituição, por ter uma enormerelevância na ordem jurídica e na vida da sociedade, não pode ser interpretada exclusivamentepelo poder judiciário. Dizer que só o judiciário pode interpretar a constituição seria defenderuma verdadeira aristocracia judicial, de caráter eminentemente anti-democrático.Por isso, deve ser aberta a interpretação da Constituição a atores não-judiciais.Essa ideia tem 2 dimensões:- Interpretação constitucional fora das cortes (pelos poderes executivo e legislativo e pelasociedade civil em geral).- Democratização da jurisdição constitucional, através de instrumentos como audiênciaspúblicas, “amicus curiae”,ampliação do rol de legitimados para ADIn etc.



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CAPÍTULO 4 – TEMAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

4.1 – Especificação dos direitos humanos:

A expressão especificação dos direitos humanos foi cunhada pelo constitucionalista espanholGregorio Peces-Barba, mas um dos autores que melhor trata do tema é o saudoso NorbertoBobbio, em sua obra “A Era dos Direitos”. Sobre essa temática, Bobbio destaca a espe cificaçãodos direitos humanos como um processo de aprofundamento da tutela, que deixa deconsiderar apenas os destinatários genéricos – o ser humano, o cidadão –, objeto do processode generalização, e passa a cuidar do ser em situação, a partir da tutela específica de gruposem estado de maior vulnerabilidade.

Nessa esteira o autor cita dois exemplos de especificação no plano internacional: a Convençãoda ONU de 1965 para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e a Convençãopara a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948. Nestes cenários houve umaintensa preocupação com minorias étnicas em situação de vulnerabilidade, especialmenteapós o Holocausto nazista e os conflitos étnicos na Europa, Ásia e África do pós-guerra.

Assim, é possível dizer que o processo de especificação nada mais é do que surgimento dedireitos fundamentais vinculados a determinados grupos especialmente vulneráveis(Exemplos: direitos fundamentais de minorias étnicas, de crianças, de presos políticos, dosíndios, de refugiados políticos etc). Trata-se de um processo de intensificação da tutela, umavez que tais grupos não gozam de condições de igualdade perante o restante da sociedade,

demandando uma especial proteção do Estado.

Nesse ponto, importante citar o princípio da isonomia, fazendo-se a distinção entre a clássicaigualdade formal do liberalismo oitocentista (defendida em autores como Benjamin Constant,Adam Smith e Humboldt) e a igualdade substancial , que paulatinamente passa a ganhar forçano cenário internacional, especialmente após o Constitucionalismo Social do início do séculoXX. Assim, necessário se faz que a igualdade não se dê meramente perante a lei, mas que seconcretize também a partir de uma igualdade de condições, o que demanda uma atuaçãopositiva do Estado, através de políticas públicas e ações afirmativas.

Nessa linha, mostram-se importantes certas ações assistenciais como as políticas de cotas e

planos assistenciais como o “bolsa escola”, “bolsa família” etc.Para um maior aprofundamento sobre o tema, importante a leitura da famosa ADPF 186 DF,na qual discutiu-se a constitucionalidade da política de cotas na UnB. Segue o link para o votodo ministro relator: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdf

IGUALDADE

Formal

Liberalismo oitocentista

Igualdade perante a lei

SubstancialConstitucionalismo Social

Igualdade de Condições

https://www.facebook.com/estudandodireitoresumoshttp://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdfhttp://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdfhttp://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdfhttp://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf186rl.pdfhttps://www.facebook.com/estudandodireitoresumos


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4.2 – Princípio da vedação ao retrocesso e “efeito cliquet”:

O princípio do não retrocesso social ou princípio da proibição da evolução reacionária vem das

clássicas lições de J. Gomes Canotilho, não figurando como um princípio constitucionalexpresso no Brasil, mas tendo sido reconhecido pela doutrina constitucionalista pátria.De acordo com essa doutrina, as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriamnormas de eficácia limitada que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem aintervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização. Nesse sentido, tais normasvinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização dessesdireitos.

Conforme assevera Canotilho,

(...) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativasdeve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas

estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzamna prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. Aliberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.(...) ‘a ideia da proibição de retrocesso social também tem sido designada como proibição d econtrarrevolução social ou da evolução reacionária; com isto quer-se dizer que os direitos sociaiseconômicos (ex: direitos dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vezobtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantiainstitucional e um direito subjetivo.’ (Direito Constitucional: teoria da constituição. Coimbra, 3.

ed., p. 326)

Dessa forma, eventuais medidas do legislador infraconstitucional que objetivassem asupressão de determinada norma concretizadora desses direitos sociais deveriam serconsideradas inconstitucionais, por estarem retrocedendo na proteção de direitos

fundamentais. Como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio daproibição do retrocesso social, o autor português cita uma lei que alarguedesproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito àaposentadoria.

É o que alguns autores chamam de “efeito cliquet” dos direitos humanos, segundo o qual taisdireitos não podem retroagir, só podendo avançar na proteção dos indivíduos. A expressão"cliquet" vem da França e é utilizada pelos alpinistas para definir um movimento que sópermite ao mesmo subir, não se admitindo retrocesso em seu percurso.Tal efeito, de acordo com a doutrina majoritária, seria aplicável tanto ao legisladorconstitucional quanto ao poder constituinte reformador, não devendo também ser admitidas,

em tese, emendas constitucionais visando ao retrocesso na concretização de determinadosdireitos fundamentais.

“Ainda, dentro desse contexto, deve ser observado o princípio da vedação ao retrocesso, isso

quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele não poderia ser diminuído ou esvaziado,consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet. Entendemos que nem a lei poderá retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, já que a emenda à Constituiçãodeve resguardar os direitos sociais já consagrados.” (LENZA, Pedro. Direito constitucional

esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 1089)

Esta interpretação deriva da própria previsão do art. 60, §4º, IV da CRFB, que não admite atramitação de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos fundamentais.



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Na jurisprudência do STF, o princípio da proibição do retrocesso foi invocado no RE 351.750, justificando a prevalência do Código de Defesa do Consumidor (que daria concretização aoprincípio da defesa do consumidor), sobre normas especiais do Código Brasileiro do Ar e daConvenção de Varsóvia. Nesse sentido, assim argumentou o Min. Relator Carlos Britto: “(...) oconsumidor não pode ser atingido por normas que lhe restrinjam conquistas asseguradas. Édizer: tendo o direito do consumidor status de princípio constitucional, não é dado a outrasdisposições legais restringir indenizações por mau uso do serviço”.

Em sentido semelhante, o Supremo reconheceu como cláusula pétrea a previsãoconstitucional de licença à gestante (art 7º, XVIII), afirmando que qualquer alteração, mesmopor meio de emenda constitucional (na hipótese, a EC na 20/98), “a torná-la insubsistente,implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumirdesejado” (ADI 1946 DF).

Também no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo no 639.337, em que sediscutia o direito da criança de até cinco anos de idade receber atendimento em creche e pré-escola, o STF tratou de forma expressa sobre o tema:

“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter

social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formaçãosocial em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais oucoletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos,venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. […] Em conseqüência desse

princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de

torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais jáconcretizados.”

Por óbvio, essa ideia de vedação ao retrocesso, como qualquer outro princípio, não deve serentendida em termos absolutos, admitindo-se a utilização da técnica da ponderação.Em outras palavras, seria admissível que, em determinadas situações fáticas, outros princípiosvenham a prevalecer sobre o princípio da proibição do retrocesso social, desde que observadoo núcleo essencial do direito fundamental em questão. Assim, veda-se ao legislador asupressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita a fruição, peloindivíduo, de um direito fundamental social, mas não se exclui a possibilidade de alteração dograu dessa concretização, através, por exemplo, da substituição da disciplina legal por outra,

mantido, sempre, o núcleo essencial da norma.

Nesse sentido, assim sustenta Ingo Sarlet:

“(...) não se pode encarar a proibição de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral

de cunho absoluto, já que não apenas a redução da atividade legislativa à execução pura esimples da Constituição se revela insustentável, mas também pelo fato de que esta soluçãoradical, caso tida como aceitável, acabaria por conduzir a uma espécie de transmutação dasnormas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar o própriodesenvolvimento deste.(...) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado pelo legislador encontra-seconstitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prática, resultem na anulação,

revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial, de tal sorte que a liberdade deconformação do legislador e a inerente autoreversibilidade encontram limitação no núcleo



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essencial já realizado (SARLET, Ingo Wolfgang. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO, DIGNIDADE DAPESSOA HUMANA E DIREITOS SOCIAIS: MANIFESTAÇÃO DE UM CONSTITUCIONALISMODIRIGENTE POSSÍVEL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE),Salvador, InstitutoBrasileiro de Direito Público, nº. 15, setembro/outubro/novembro, 2008.)

Desse modo, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso não pode ser interpretadoem termos absolutos, admitindo-se a sua ponderação no caso concreto, desde que respeitadoo núcleo essencial do direito fundamental protegido.

4.3 – Efetividade dos direitos fundamentais: Reserva do Possível e Teoria dos Custos dosDireitos

O dever do Estado em implementar políticas públicas e de garantir a fruição de direitos sociaispor parte dos cidadãos muitas vezes entra em choque com outros princípios igualmenteimportantes em um Estado Democrático de Direito, como o princípio da separação dospoderes. Sendo assim, a doutrina procura construir alguns parâmetros para o estudo daefetividade dos direitos fundamentais e para a efetivação de políticas públicas pelo poder

judiciário.

A primeira tese que podemos destacar é a chamada cláusula da reserva do possível, quealerta para o problema de escassez de recursos do Estado. O termo foi cunhado pelo tribunalconstitucional alemão na década de 70, e se desdobra em 2 vertentes: reserva do possívelfática (ausência de recursos financeiros para o custeio da prestação pleiteada) e reserva do

possível jurídica (ausência de dotação orçamentária específica para o custeio da prestação).

Nessa linha, costuma também a fazenda pública se utilizar da chamada “teoria dos custos dosdireitos”, desenvolvida na obra dos norte-americanos Stephen Holmes e Cass Sunstein: “OCusto dos Direitos: por que a liberdade depende de impostos” (1999). Tais autores propõe queo Estado, para se manter, precisa da receita dos tributos; e, como há uma extensa lista deserviços a implementar, nem sempre a quantia arrecadada será o suficiente para o custeio detodas as atividades. Assim, os autores norte-americanos, utilizando-se também de umaabordagem indireta da Reserva do Possível, procuram demonstrar todas as dificuldades que osEstados de Direito enfrentam para concretizar todas as garantias que os legisladoresoriginários previram na Constituição.

Ausência de recursos públicos para o

custeio da resta ão

Ausência de dotação orçamentária

es ecífica ara o custeio da resta ão.



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Em uma conclusão conservadora, diz a teoria dos custos dos direitos que estes só existiriamquando revelados seus custos orçamentários. A existência de recursos é o que permite fazer aligação entre a norma jurídica e o titular do direito, sendo tal norma meramente programática

diante da impossibilidade de sua prestação.

Em sentido semelhante, outra teoria que foi desenvolvida como tese de defesa do Estado é ateoria das escolhas trágicas, a qual defende que essa insuficiência orçamentária implicanecessidade de renúncia do Estado à concretização de certos direitos, como forma de atenderinteresses mais urgentes. Isso porque decidir investir os recursos existentes em determinadaárea significa, ao mesmo tempo, deixar de atender outras necessidades, diante daimpossibilidade fática e jurídica de viabilização de todos os direitos constitucionalmenteprevistos.

Utilizando-se desses três grandes argumentos, a fazenda pública procura rechaçar a pretensão

à judicialização de políticas públicas, com o argumento de que o judiciário, por possuir afunção de “dizer o direito” no caso concreto (microjustiça), não conseguiria enxergar arepercussão negativa que o ativismo judicial nesse tema poderia acarretar na gestão dosrecursos públicos (ideia de macrojustiça ou justiça distributiva), que já são escassos. É o queautores como Daniel Sarmento chamam de “crítica técnica” à judicialização de políticaspúblicas.

Entretanto, mesmo com todos esses argumentos, há um ponto quase que em comum nadoutrina que trata do tema: é possível a intervenção do judiciário como forma de garantir omínimo existencial da pessoa humana, entendido como o conjunto de bens e atividadesindispensáveis a uma vida digna. Autores como Ana Paula de Barcellos, por exemplo, tentamenxergar esse mínimo existencial em direitos fundamentais ligados à saúde, educação e acessoà justiça.

Nas palavras de Ingo Sarlet, “o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível”. Assim,é plenamente possível que o Estado atue no sentido de concretizar tais direitos, entendidoscomo direitos subjetivos prima-face, que possuem um peso maior na necessária ponderaçãoque deve ser feita no caso concreto, à luz dos princípios da razoabilidade e daproporcionalidade.

Assim, direitos como o direito à saúde e à vida não são direitos absolutos, mas possuem umamaior carga valorativa, que justificaria sua preponderância em relação a outros princípiosigualmente importantes, como a separação dos poderes, a depender do caso concreto.

Como a jurisprudência tem tratado o tema?Sobre o tema, importante citar a famosa ADPF 45, na qual o STF assentou o importanteentendimento segundo o qual a reserva do possível depende de efetiva demonstração no casoconcreto. Não basta uma alegação genérica de impossibilidade da prestação, o Estado precisacomprová-la no processo. De acordo com o ministro Celso de Mello, “a reserva do possível sódeve ser admitida, quando da existência de justo motivo objetivamente aferível”.

Importante citar também o RE271286, que tratou do fornecimento de coquetel paraportadores do vírus HIV. Neste julgado o STF passou a entender que os direitos sociaisproduzem sim efeitos imediatos, são auto-aplicáveis, em oposição à antiga jurisprudência nosentido de que seriam normas meramente programáticas. Assim, no caso concreto julgado, o



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Estado estaria sim obrigado ao fornecimento de medicamentos ao autor, como um exemplode possibilidade de judicialização de políticas públicas de saúde.

APOSTILA - Temas Atuais de Teoria Da Constituicao - PGE-PGM

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