AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... · PDF...

Ministério Público do Estado de Goiás9ª Promotoria de Justiça de Aparecida de Goiânia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE APARECIDA DE GOIÂNIA-GO.

“ACORDA o Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DOS

MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de sua Segunda

Câmara, JULGAR ILEGAIS mencionados atos, determinando

seus registros...” (Acórdão TCM/GO nº 7296/11, de 01.09.11)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por seu

representante em exercício na 9 Promotoria de Justiça, vem, respeitosamente perante

Vossa Excelência, no uso de suas atribuições legais e legitimado pelos Artigos 129,

incisos II e III, da Constituição Federal; na Lei n° 7.347/85; e na Lei n° 8.429/92, propor

a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA e pedido liminar

em desfavor de

LUIS ALBERTO MAGUITO VILELA, brasileiro, Prefeito do Município de Aparecida

de Goiânia, residente e domiciliado nesta cidade, podendo ser encontrado no Gabinete

da Prefeitura, no município de Aparecida de Goiânia – GO;

DELTA CONSTRUÇÕES S/A, estabelecida à AV. RIO BRANCO N° 156, 4°.

ANDAR, GR. 401, CEP 20.040-003, RIO DE JANEIRO - RJ, representada pelo Sr.

CLAUDIO DIAS ABREU.

CONSTRUTORA ALMEIDA NEVES LTDA, pessoa jurídica de direito privado,

inscrita no CNPJ/MF sob o nº 01.479.677/0001-17, com inscrição Estadual nº

1

Rua São Domingos, n. 100, Centro, Aparecida de Goiânia – Goiás.


..................................................................................................................................................................................10.291.418-4, com sede na Avenida Francisco de Melo, nº 1267, quadra 52, lotes 18/19,

Vila Rosa, Goiânia-Go, CEP nº 74.345-210, representada pelo Sr. MAURÍCIO LUIZ NEVES;

Resumo dos fatos

Consta em apenso, que no período de 22.12.2009 (início da

licitação nº 001/2010) até 29.04.2011 (celebração de contratos, nº 159 e 160/2010, com

as requeridas Delta e a Almeida Neves, cujo objeto foi a LOCAÇÃO de dezenas de

caminhões/máquinas com motoristas/operadores nos valores de R$14.377.950,00 e R$

11.677.135,61, respectivamente) bem como durante a execução destes (findos em 29.04.2012), o Prefeito de Aparecida de Goiânia-GO, Sr. MAGUITO VILELA, deveria ter

cancelado e revogado os atos administrativos citados, determinando o

desmembramento da concorrência em vários lotes de modo a proporcionar ampla

participação de outras empresas, barateando custos para Administração, mas privilegiou

apenas duas grandes empresas requeridas (as quais poderiam dar cauções milionárias),

conforme provas documentais. Enfim, deveria ter escolhido, para gerar enorme

economia ao município, uma licitação de aquisição ao invés de locação de tais bens.

O alcaide MAGUITO, com tais condutas omissivas e comissivas,

dolosamente, além disto, mesmo cientificado e advertido das irregularidades através do

Acórdão do TCM-GO nº 07296/11, afrontou e continuou ofendendo as súmulas 222 e

247 do TCU1; ao artigo 23, § 1º, da Lei 8666/93 (princípio da legalidade); ao artigo 37

CF/88; ao artigo 10 e 11 caput da Lei 8429/92; aos princípios da economicidade2, da

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1

A prática de licitação por LOTE, único ou duplo, em que se faz necessário que a proposta dos licitantes englobe toda a execução do objeto (lote), mesmo que nesta se incluam concomitantemente prestação de serviços ou atividades de natureza distinta e que poderiam ser prestadas por diversas empresas, restringe a participação de vários licitantes.

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A AQUISIÇÃO, ao invés da LOCAÇÃO, seria mais benéfica para a Administração.

2



..................................................................................................................................................................................probidade, da moralidade, da supremacia do interesse público, da ampla competitividade

(com restrição a participação de outros licitantes, impedindo propostas mais vantajosas

à Administração); da isonomia; bem como feriu a Lei Complementar 123/2006

(restringindo economicamente a participação de micro e pequenas empresas);

desrespeitou aos artigos 2º, VII e 53 da Lei n. 9784/99 (e desconsiderou o princípio da

autotutela, previsto nas Súmulas 356 e 473 STF); e atuou administrativamente em

desvio de poder ou de finalidade (conforme artigos 2º, 3º e 4º da Lei nº 4.717/65) e,

enfim, aceitou, tolerou, facilitou e permitiu, de maneira omissiva e intencional (não

tomando alguma medida jurídica impeditiva), o benefício de número restrito de

empresas (requeridas - responsáveis solidárias), com a locação no valor contratual anual superior a R$ 26.000.000,00.

A licitação modalidade concorrência, nº 001/2010 (fls. 021 –

apenso I), teve como objeto apenas 02 lotes (fls. 433/434): referente a locação de

dezenas de caminhões (com motoristas – ao todo 72 caminhões e 15 pás carregadeiras

- DELTA) e outro, de dezenas de máquinas (com operadores – ALMEIDA NEVES).

A empresa vencedora do lote 01 (caminhões e pá

carregadeira/motoristas), com apenas 02 licitantes participantes (fls. 488), foi a

empresa Delta (contrato anual nº 160, no valor de R$ 14.377.950,00, fls. 512ss apenso

II).

O lote 02 (máquinas, com operadores), com participação também insignificante de 02 licitantes (fls. 488), ficou com a Almeida Neves (contrato

anual 159, na quantia de R$ 11.677.135,61, fls. 501 ss apenso II).

Lado outro, as pessoas jurídicas DELTA e ALMEIDA NEVES,

devem ser co-responsabilizadas pelos atos de improbidade administrativa porque

concorreram de qualquer forma para a prática dos mesmos, deles colhendo enorme benefício, sendo inequívoca a aplicação do disposto no art. 3º da Lei 8.429/92,

conforme se demonstrará nesta peça.

Patente a responsabilidade de MAGUITO, por praticar desvio de poder, haja vista que:

3



..................................................................................................................................................................................1) executou uma ilegalidade disfarçada (não permitindo que micro e pequenas

empresas participassem da licitação, embora isto constasse do Edital, proforma);

2) atuou com motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei (8666) ou

exigidos pelo interesse público (não revogando a licitação, que deveria alcançar maior

número de interessados ou nem providenciou suspensão dos contratos).

É o que nos ensina vários Doutrinadores Brasileiros e estrangeiros:

“O desvio de poder é uma ilegalidade disfarçada; é uma ilicitude com aparência de

legalidade”. Adilson Abreu Dalari. “O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando

nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos

objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder

é, assim, a violação ideológica da lei.” Hely Lopes Meirelles. “O desvio de poder é o vício que afeta o ato mediante o qual a Administração

prosseguiu um fim diverso daquele que lhe foi assinalado pela norma jurídica, desviando-

se, assim o poder, de seu fim legal”. Jean Rivero. “O desvio de poder não é outra coisa que a violação do espírito da lei”. Maurice Hauriou

Tal desvio de poder, nas condutas do Prefeito MAGUITO,

amolda-se perfeitamente à descrição legal, prevista no artigo 2º da Lei 4.717/64 (Lei de

Ação Popular), já que longe de visar, como seria de se supor, ao exclusivo interesse

público, o que teve em mira foi cercear a competição e a participação de dezenas de

empresas na licitação, favorecendo as empresas requeridas:

“e) o desvio de finalidade se verifica quando O AGENTE PRATICA O ATO VISANDO A

FIM DIVERSO DAQUELE PREVISTO, explícita ou implicitamente, na regra de

competência. (cf. tb. 3º e art. 4º. LAP – grifo nosso)

Conforme ensina FÁBIO MEDINA OSÓRIO (em Teoria da

Improbidade Administrativa, 2011, pág. 242), o primeiro sintoma ou INDÍCIO VEEMENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA é a presença de uma ação ou

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..................................................................................................................................................................................omissão de um agente público. Isto porque o comportamento proibido macula a ética

pública e haja vista a exigência de lealdade com o público e com os licitantes em geral.

No caso, são veementes e contundentes os INDÍCIOS DE DESVIO DE PODER (ou facilitação/direcionamento), nas atitudes seguintes do Prefeito:

(i) nenhuma atitude tomou (de ofício) para coibir o dano à competitividade na

licitação, mesmo cientificado pelo TCM/GO, que já considerou ilegal por impedir a ampla

concorrência;

(ii) inexistência dos motivos apresentados pelo administrador para justificar a decisão

tomada (ausência de motivação contemporânea e à época do fato);

(iii) desigualdade de tratamento dos interessados (excluindo pequenas empresas, e

beneficiando indiretamente, grandes empresas);

(iv) desrespeito aos objetivos de várias legislações e princípios citados, nesta peça;

(v) injustiça manifesta (empecilho à participação de fornecedores/empresas do

certame);

(vi) a modalidade de licitação escolhida (global em apenas 02 lotes) era inadequada

para promover a contratação pretendida, em razão do valor do objeto licitado e da

restrição que proporcionaria para demais potenciais licitantes;

(vii) não foi feito estudo/nem justificativa, nem se motivou para se escolher a locação

ao invés da aquisição de caminhões/máquinas (esta última muito mais benéfica ao

erário, pois na compra seriam os veículos incorporadas ao municípiol), etc.

De modo que são várias as indicações de ilícito e

circunstâncias que levam à necessidade de se acionar o Prefeito MAGUITO e as

empresas requeridas/beneficiadas.

Acrescente-se ainda que a Operação da Polícia Federal “MONTE CARLO”, segundo dezenas de reportagens em anexo, revelou que o

contraventor CARLINHOS CACHOEIRA possuía ramificações em vários setores

políticos e de governo, na região centro-oeste, mantendo ligações com a empresa

DELTA CONSTRUÇÕES; inclusive contra o ex-diretor desta empresa, CLAÚDIO DE

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..................................................................................................................................................................................ABREU, foi expedido mandado de prisão, encontrando-se atualmente foragido da

Justiça. (objeto ainda de apuração pela PF, TCU, STF e CPI).

Da investigação de iniciativa do MP/Aparecida - do Processo perante o TCM.

O inquisitório administrativo nº 235/2010 (Portaria nº 121), em

apenso, foi instaurado em 25.05.10, por nossa determinação, em virtude de uma

denúncia anônima (via telefone), onde narrou-se suspeita de irregularidades na

Licitação Concorrência nº 001/10, realizada pela Prefeitura de Aparecida de Goiânia-GO,

cujo objeto seria locação de máquinas, com operadores e caminhões, com motoristas, visando atender às necessidades da Secretaria Municipal de Infraestrutura,

sob o regime de empreitada global.

De plano, foram requisitadas informações ao Sr.

Superintendente de Licitação e Pregão da Prefeitura, o qual esclareceu, em 17.05.2010,

que a citada concorrência iniciou-se em 22.12.2009 e redundou na contratação, das

empresas CONSTRUTORA ALMEIDA NEVES e DELTA CONSTRUÇÕES, enviando as

cópias dos respectivos contratos. (n° 159/2010 e 160/2010, celebrados em 29.04.2010).

Prosseguindo na investigação, foi requisitada cópia de todo

Processo Administrativo Licitatório, em 08.06.2010, para uma análise preliminar (anexos

I e II).

Com base na denúncia anônima, então, nossa Promotoria elaborou 02 (duas) representações (solicitação de providências) ao Ministério

Público perante o TCM-GO e ao próprio TCM-GO, conforme ofícios nº 347/2010 e

425/2010, de 06.07.2010 e de 12.08.2010, respectivamente, para que tais órgãos

fizessem acompanhamentos, fiscalizações e verificações de ilegalidades ou de

irregularidades, quanto à licitação e à contratação de tais empresas - fls. 26 e 29.

Nossa solicitação de providências, portanto, gerou 02 procedimentos apuratórios, em tais órgãos, um sob protocolo nº 16736/10, perante o

TCM/GO – fls. 29, e outro sob nº 1267/10, no MP/TCM.

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.................................................................................................................................................................................. Em 27.08.2010, entretanto, o Ministério Público perante o

TCM (fls. 30), informou-nos que os contratos nº 159 e 160/2010, ambos celebrados pelo

Município de Aparecida de Goiânia-GO com as empresas – Construtora Almeida Neves

e Delta Construções S.A. – tinham sido autuados no Tribunal de Contas dos Municípios em 14.06.2010, em um único processo, a saber: Processo n 12.705/2010, frisando-se que este encontrava-se em análise junto às Áreas Técnicas

envolvidas, para ulterior exame de mérito, conforme extrato de acompanhamento de fls.

31/33.

Com a pendência do julgamento perante o TCM-GO, a

investigação aguardou Pronunciamento Oficial daquela Corte de Contas, o que de

fato ocorreu apenas no final do ano passado, precisamente, em 01.11.2011 (em virtude

de várias diligências no Processo supra: nº 12.705/2010-TCM) conforme se vê do

Acórdão n. 07296/11.

Em tal Acórdão-TCM, em síntese, vislumbra-se que:

(i) O contrato com a Construtora Almeida Neves Ltda. tem por objeto a prestação

de serviços de locação de máquinas, com operadores e caminhões, com motoristas,

visando atender às necessidades da Secretaria Municipal de Infraestrutura, sob o regime

de empreitada global, relativo ao lote 02 do certame licitatório, no valor de R$ 11.677.135,61 (onze milhões seiscentos e setenta e sete mil cento e trinta e cinco reais

e sessenta e um centavos), com prazo de vigência de 12 meses, podendo ser

prorrogado, mediante temo aditivo, na forma do art. 57, II da Lei 8.666/93.

(ii) O contrato com a Delta Construções S. A. também tem por objeto a prestação

de serviços de locação de máquinas, com operadores e caminhões, com motoristas,

visando atender às necessidades da Secretaria Municipal de Infraestrutura, sob o regime

de empreitada global, relativo ao lote 01 do certame licitatório, no valor de R$ 14.377.950,00 (quatorze milhões trezentos e setenta e sete mil novecentos e cinquenta

reais), com prazo de vigência de 12 meses, podendo ser prorrogado, mediante termo

aditivo, na forma do art. 57, II da Lei 8.666/93.

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.................................................................................................................................................................................. A Secretaria de Licitações e Contrato – SELIC - perante

o TCM, manifestou-se pela legalidade dos contratos, quanto ao aspecto das

formalidades procedimentais.3 (conforme nota-rodapé)

Consta ainda que uma Equipe Técnica de Engenharia emitiu Relatório de Análise n. 75/11, solicitando a juntada de documentos

necessários à análise dos autos, oportunizado defesa ao Prefeito e ao Sec.

Infraestrutura do Município.

A Auditoria da Equipe Técnica de Engenharia do TCM

promoveu questionamentos, sobre os contratos, sendo que a Prefeitura argumentou em sua defesa que “o município tem 53% de sua extensão territorial

ainda sem pavimentação asfáltica, galeria de água pluvial, meios-fios, ou seja, uma

enorme carência por infra-estrutura. Isso justifica a demanda por equipamentos

pesados. Foi informado que o histórico dos últimos três exercícios não foi conseguido

em tempo hábil por estar arquivado em outra secretaria e que, como a atual gestão

tem levado o desenvolvimento e obras de infra-estrutura a todos os bairros, este perfil

dos três últimos exercícios pode se perder devido à dinâmica e perfil administrativo

atuais. Além disso, a Administração afirma que a contratação mensal fornece melhor

condição de gerenciar e fiscalizar, fazendo que não haja dúvidas sobre o tempo de

serviço operacionalizado e sim a certeza do serviço executado.”

Concluiu a Auditoria/TCM que “que as dúvidas

questionadas pelo relatório anterior foram sanadas, porém sugere que as próximas

3

Presença da solicitação de contratação (fl. 02), declaração de previsão orçamentária da despesa (fl. 19), autorização da autoridade competente para a abertura do procedimento licitatório (fl. 02) e protocolo da Concorrência n. 001/10, o que viabilizou a realização da presente licitação; Decreto de nomeação da Comissão de Licitação (fl. 20); Edital da Concorrência e seus anexos (fls. 59/78); Publicação do Edital, no prazo disciplinado pela legislação (fls. 93/94/95); Documentação dos licitantes (fls. 117/125; 161/166; 208/212; 263/266); Propostas de preços dos licitantes (fls. 437/459; 460/465; 467/487); Parecer Jurídico prévio (fls. 55/58); Ata de Recebimento das propostas (fls. 433); Ata de julgamento das propostas (488/489); Publicação do resultado da licitação (490/493); Parecer jurídico (fls. 494/497); Termo de Homologação e Adjudicação (fl. 498); Contrato n. 159/2010 (fls. 501/511); Contrato n. 160/2010 (fls. 512/519); Publicação do contrato (fl. 520); Notas de Empenho (fl. 522/523); Parecer do Controle Interno do Município (fls. 526/534)

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..................................................................................................................................................................................contratações de locação de máquinas sejam contratadas por hora e não mensal”...

sugerindo a legalidade dos contratos.

O SELIC-TCM (Setor de Licitações) concluiu, diante

disto, que “não foi constatada irregularidade relativa ao procedimento licitatório, bem

como aos contratos, motivo pelo qual opinamos pela legalidade dos mesmos”.

Já o MP/TCM (Procuradoria Geral de Contas), através do

Parecer nº 04346/11, discordou da manifestação da Secretaria supra, opinando pela ilegalidade com aplicação de multa, nos seguintes termos:

(i) Primeiramente, observa-se que a licitação foi realizada na modalidade Pregão

Presencial, tipo “menor preço lote”, objetivando a contratação dos serviços de

locação de máquinas com operadores e caminhões com motoristas, os quais foram

divididos em dois lotes, contendo o lote 01 cinco itens e o lote 02 doze itens, conforme

Anexo I do Edital (fl. 41/44).

(ii) A respeito da escolha do tipo de licitação, o TCU, mediante a Súmula nº 247

dispõe que: “é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço

global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e

alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto

ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de

propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de

capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do

objeto , possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas , devendo as

exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”. (grifo nosso)

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..................................................................................................................................................................................(iii) E, ainda, a Súmula nº 222 do TCU determina que: "as decisões do Tribunal

de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação,

sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas

pelos administradores dos poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios”.

(iv) Assim, conforme a jurisprudência do TCU citada acima, sempre que o objeto puder ser dividido e individualizado em itens sem comprometimento técnico do bem a ser fornecido ou do serviço a ser prestado e sem perda de economia de escala, deverá ser realizado o parcelamento do objeto...

(v) O parcelamento amplia a competitividade e contribui para a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.

(vi) Assim, uma vez não justificado de forma inequívoca o prejuízo do parcelamento ao conjunto do objeto, é obrigatório o parcelamento do objeto, seja pela realização de licitações distintas para cada parcela ou pela

adjudicação por itens.

(vii) Nota-se que, no caso em tela, o tipo de licitação “menor preço por lote” (haviam 02 lotes), restringiu sobremaneira a competitividade do certame, uma vez que excluiu a participação de licitantes que não possuíam a capacidade de executar a totalidade do objeto, ou seja, que não teriam

todas as máquinas e caminhões para atender os 05 itens do lote 01 e os 12

itens do lote 02, infringindo, assim, o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93,

bem como a orientação dada pelo TCU na Súmula nº 247.

Em tal parecer, o MP/TCM solicitou nova abertura de

vista dos autos (12705/10 – TCM) ao Sr. Prefeito, prestigiando a ampla defesa,

concedendo-se o Relator (via despacho 823/11) oportunidade ao mesmo, que

quedou-se inerte.

Com processo pronto para Julgamento, foi emitido

Acórdão (nº 07296/11), no sentido de acatar as conclusões da Procuradoria de

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..................................................................................................................................................................................Contas do TCM (MP/TCM), julgando ILEGAIS os contratos celebrados entre o Município de Aparecida de Goiânia-GO e as empresas Construtora Almeida Neves

LIda. e Delta Construções S. A.

Desta decisão colegiada, o Gestor MAGUITO Vilela

apresentou recurso ordinário, visando sua reforma, sob argumento de que:

(i) “cabe a administração analisar diante das peculiaridades de cada caso concreto se é

viável, sob o ponto de vista da economicidade, o fracionamento dos bens ou serviços a

serem adquiridos, facultando-se ao gestor seu acatamento, de acordo com os preceitos que

regem a Administração Pública.”

(ii) “a utilização da licitação na modalidade menor preço por lote, dotado de um

fracionamento reduzido, como ocorreu no caso em apreço, tem por escopo a redução dos

custos unitários e globais em razão da economia de escala, na qual o aumento de

quantitativos implica invariavelmente na obtenção de descontos nos preços praticados,

obtendo melhores resultados para a Administração.

(iii) “A imposição de maior fracionamento da licitação em tela, como sugerido pela

Procuradoria de Contas, sob o fundamento de aumentar a competitividade, acarretaria no

malferimento do interesse público, haja vista o certo e expressivo aumento dos custos totais

da aquisição destes serviços.

(iv) “Demonstra que o próprio enunciado citado pela Douta Procuradoria de Contas

para embasar sua tese, apresenta ressalva no que tange à economia de escala. Aduz que é

indiscutível a admissibilidade do uso da licitação na modalidade menor preço circunscrita a

apenas dois lotes, em atenção à economia de escala, como meio de diminuir os custos

unitários dos produtos na medida em que se aumenta a quantidade alugada, tal como

efetivamente ocorreu no caso analisado.

(v) “totalmente equivocada a afirmação do Ministério Público de Contas, de que teriam sido

excluídos do certame os "que não teriam todas as máquinas e caminhões para atender os 05

itens do lote 01 e os 12 do lote 02", fato esse que no seu passional e subjetivo ver estaria

hipoteticamente restringindo a competitividade, em que pese, frisa não haver sido objeto de

questionamento por qualquer pretenso postulante inibido de participar do certame. Ressalta

que os objetos dos contratos foram assim desmembrados com o fito de diluir os custos da

empresa contratada, possibilitando-lhe reduzir de forma significativa o preço unitário, e

consequentemente a despesa a ser arcada pela Administração.

(vi) “Afirma que tem-se por extremamente proveitosa a utilização da licitação menor

preço por lote neste feito, pois somente em razão do seu emprego é que foi possível obter 11



..................................................................................................................................................................................valores inferiores, diminuindo consideravelmente os valores a serem arcados pela

Municipalidade.

(vii) “deve ser analisado com restrição e cautela o posicionamento esposado pelo

Ministério Público, eis que demonstra desconhecer as vantagens obtidas pela administração

com a utilização da economia de escala, e o que é pior, o seu indiscutível acolhimento

doutrinário e jurisprudencial face às transcrições colacionadas.

(viii) “Por fim, ressalta que a Secretaria de Licitações e Contratos ao proceder à análise

dos contratos verificou a sua legalidade e compatibilidade para com a legislação em regência.

Após a resposta do Sr. Prefeito, houve análise de mérito pela Secretaria de Recursos-TCM, a qual concluiu pela ILEGALIDADE da

contratação, pois que:

“As alegações do Recorrente para a adoção da licitação no tipo

menor preço por lote não merece acolhida, pois não foram acostados documentos

que comprovassem a vantajosidade aduzida, a economia de escala e a redução

significativa do preço unitário.

“Sendo o objeto licitado divisível, o tipo de licitação a ser

utilizado no edital pela Administração Pública deve ser o menor preço unitário.

Entendimento diverso violaria o fim almejado pelo Pregão, que visa justamente uma

maior participação de empresas nos processos licitatórios. O ideal, a priori, é a

adoção da licitação do tipo menor preço por item e do parcelamento do objeto, nos

termos do artigo 15, inciso IV e artigo 23, § 1° e 2°, da Lei 8666/93.

“A opção em se contratar um licitante para a venda de todos os

itens, em detrimento de vários licitantes para a venda parcial destes mesmos

itens, afronta o principio maior da licitação, estabelecido no artigo 37, XXI da

Constituição Federal combinado com o artigo 3° da Lei 8.666/93.

“o Tribunal de Contas da União, em garantia a competitividade da

compra governamental, orientou, na Decisão 393/94, no sentido da obrigatoriedade

da licitação do tipo menor preço por item, sedimentando sua posição na Súmula

nº 247: "É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos

editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações,

cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo

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..................................................................................................................................................................................ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla

participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução,

fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a

itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a

essa divisibilidade ".

“A escolha de um único licitante na compra de vários itens

distintos havendo possibilidade de serem adquiridos individualmente pelo

menor preço, além de violar os princípios da isonomia e da competitividade

para obtenção da proposta mais vantajosa, ainda pode causar lesão ao erário,

principalmente pelo vultoso valor da contratação.

“o ilustre Marçal Justen Filho define a licitação por item: "consiste

na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de

que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde, na verdade, a

uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de

autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um Único

procedimento, documentado nos mesmos autos. A licitação por itens deriva do

interesse em economizar tempo e recursos materiais da Administração Pública,

agilizando a atividade licitatória".

“Depreende-se que os princípios da isonomia e da

competitividade são consagrados com a utilização da licitação por item. O lote

único, por sua vez , deve ser adotado em casos excepcionais. Ensina Jessé Torres

Pereira Júnior que os dispositivos acima citados visam "ampliar a competitividade

no âmbito do mesmo procedimento licitatório, destinado â compra da integralidade do

objeto. A ampliação adviria DA POSSIBILIDADE DE CADA LICITANTE

APRESENTAR-SE AO CERTAME PARA COTAR QUANTIDADES PARCIAIS DO

OBJETO, na expectativa de que tal participação formasse mosaico mais variado de

cotações de preço, barateando a compra, de um lado, e proporcionando maior

acesso ao certame a empresas de menor porte, de outro".

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.................................................................................................................................................................................. “Não estamos defendendo que a licitação seja por item a qualquer custo, porém deve

ser dada prioridade a este tipo de contratação, adotando-se o lote único se aferido no

caso concreto a vantajosidade.

“O TCU, no Acórdão no 732/2008, já se pronunciou neste sentido "a questão da

viabilidade do fracionamento deve ser decidida com base em cada caso, pois cada

obra tem as suas especificidades, devendo o gestor decidir analisando qual a

solução mais adequada no caso concreto".

“Destarte, os argumentos alegados pelo administrador público para realizar a

licitação por lote único devem ser PREVIAMENTE comprovados e juntados aos

autos do processo licitatório.

“É essa a orientação dos Tribunais: "Depara-se, portanto, que o edital abrange uma

diversidade de objetos com características técnicas distintas, sem interferências e,

que diante de sua independência, deveriam ser licitados de forma parcelada. ( .. )

Assim, a intenção do legislador é que a licitação seja sempre realizada de forma

parcelada quando houver viabilidade técnica e econômica, observada a modalidade

pertinente para o valor total da contratação. Em outras palavras, a lei estabelece que

o administrador deve demonstrar a inviabilidade técnica e econômica da

divisibilidade, quando deixar de adotar o parcelamento". (TCE/MT - Processo nº

3050312008).

"O TCU determinou ao Ministério da Fazenda que, nas licitações cujo objeto fosse

divisível, previamente à definição da forma de adjudicação a ser adotada, realizasse

estudos que comprovassem as vantagens técnicas e econômicas da compra em

lote único, comparativamente à parcelada. a fim de atender ao disposto no al1. 23, §

1°, da Lei nº 8.666/1993. e à Súmula TCU nº 247 (item 9.2, TC-015.663/2006-9,

Acórdão nº 3. 140/2006-TCU- 1 a Câmara)".

“A Instrução Normativa - IN n. 00005/10 deste Tribunal de Contas dos Municípios

(doc. anexo) orienta os Municípios a adotarem o julgamento e adjudicação por item.

Em não sendo possível, necessária minuciosa justificativa.

“ No caso sub examine, não ficou demonstrada a viabilidade e a vantajosidade

técnica e econômica da realização do Pregão por lotes. O Recorrente não acostou

14



..................................................................................................................................................................................documentos que corroborassem o argumento de ser mais vantajoso ao Município a

adjudicação por lote. Assim, tem-se por mantida a irregularidade.” (grifos nosso)

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em 21.03.2012, pelos membros de seu COLEGIADO, no mérito, NEGOU PROVIMENTO ao

recurso do Prefeito, para manter o inteiro teor da decisão prolatada no ACÓRDÃO

anterior, tendo em vista persistirem as irregularidades ali descritas.

Do prejuízo ao erário municipal

Acertadamente, provocados por nossa Promotoria, agiram o MP/TCM e o TCM/GO no sentido de detectar e combater as irregularidades verificadas.

Conforme se nota dos autos, em apenso, a maneira

procedida pela Administração para realização da licitação limitou a participação de

outros licitantes, ao todo, apenas 02 por lote: Construtora Almeida Neves Ltda; Delta

Construções S.A. e Tecpav Tecnologia e Pavimentação Ltda (habilitados).

Várias outras empresas poderiam ter participado de modo a

ensejar preço melhor para Administração, já que o valor estimado pela Administração foi

de R$ 26.790.240,00 e o Valor do Contratado foi de R$ 26.055.085,61. A atitude, portanto, do Administrador MAGUITO redundou em prejuízos ao erário, e em benefício das empresas contratadas.

Da licitação (apenso I e II)

A solicitação de LOCAÇÃO de serviços de máquinas e

caminhões (com operadores e motoristas) partiu da Secretaria Municipal de

Infraestrutura (ofício de fl. 02 – anexo I), através do processo 2009020708, tendo sido

elaborado um projeto básico que informou a necessidade de LOCAÇÃO de tais

veículos, visando a contratação de empresa especializada. Na mesma folha 02 do

apenso I, o Prefeito MAGUITO apôs sua assinatura no ofício da Secretária de Infra

Estrutura, autorizando todo procedimento licitatório questionado

15



.................................................................................................................................................................................. Em tal projeto, informa-se que a licitação contemplaria a

locação de Máquinas (com operadores) e Caminhões (com motorista), EM DOIS LOTES

DISTINTOS (Lote 01 - para caminhões; e Lote 02, para Máquinas), sendo:

LOTE 1 – caminhões e pá carregadeira 20 (VINTE) - caminhões toco com caçamba basculante de aço, capacidade para 6m3 mínimo com acionamento 1I hidráulico. Veículo de carga pesada P8T 16.000 Kg ou mais. com no máximo 02 anos de fabricação ...........................R$ 9.850,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.200,00 do operador)

27 (VINTE SETE) – Caminhões truck, caçamba basculante reforçada. capacidade mínima de 10 M 3, acionamento hidráulico. Veículo de carga pesada PBT 21.000 kg ou mais com no máximo 02 anos de fabricação........................... R$ 11.800,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.200,00 do operador)

07 (SETE) - caminhões truck, tipo pipa com capacidade para 12.000 litros com bomba acionada por cardam sem motor diesel auxiliar na cor branca. Veículo de carga pesada PBT 22.000 kg ou mais. com no, máximo 02 anos de fabricação.................... R$ 13.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.200,00 do operador)

18 (DEZOITO) – caminhões toco, tipo pipa com capacidade para 8.000 litros com bomba acionada por cardam sem motor diesel auxiliar na cor branca. Veículo de carga pesada PBT 16.000 kg ou mais, com no máximo 01 anos de fabricação....................... R$ 10.850,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.200,00 do operador)

15 (QUINZE) – Pás Carregadeiras de rodas com potência mínima, no volante de 113 hp ordem de peso mínimo operacional 9.615 kg. direção hidráulica caçamba em aço reforçado com capacidade mínima de carga de 1.80m3, freio a disco hidráulico, com no máximo 2 anos de fabricação........................ R$ 14.840,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.500,00 do operador)

TOTAL MENSAL DO LOTE 01 ............................1.220.400,00TOTAL DO LOTE 1 PARA 12 MESES.................14.44.800,00LOTE 02 – MÁQUINAS05 (CINCO) – máquinas, tipo escavadeira hidráulica com no máximo 02 anos de fabricação, sobre esteira, motor diesel com potência mínima de 130 hp, cabine fechada e peso de operação mínimo de 21.000kg, manutenção a

16



..................................................................................................................................................................................cargo da contratada com todos equipamentos exigidos....................... R$ 24.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.090,00 do operador)

08 (OITO) – máquinas, tipo motoniveladora, com no máximo 02 anos de fabricação, motor diesel, riper, placa de empuxo, lâmina de no mínimo 3,6 m com deslocamento lateral, buzina, alarme de marcha ré, peso mínimo de operação de 11.500 kg, caixa para ferramenta, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos.................... R$ 25.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.980,00 do operador)

07 (SETE) - máquinas, tipo retro escavadeira sobre rodas com com no máximo 02 anos de fabricação, peso operacional mínimo 6.000 kg., tração 4x4, potência mínima do motor 71 hp, profundidade mínima de escavação 4,3m força mínima de escavação 3.200 kg, capacidade mínima de caçamba da carregadeira 0.7 m3, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos....................... R$ 13.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.090,00 do operador)

05 (CINCO) - Máquinas, tipo rolo compactador autopropelido, com no máximo 02 anos de fabricação. motor diesel. potência mínima de 79 hp. cilindro liso, peso operacional mínimo de 7.500 kg. manutenção a cargo da contratada. com todos equipamentos exigidos......................... R$ 15.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 1.600,00 do operador)

05 (CINCO) – Máquinas tipo rolo compactador autopropelido, com no máximo 02 anos de fabricação. diesel. potência mínima de 100 hp. tipo pé de carneiro. peso operacional mínimo de 12.000 kg. manutenção a cargo da contratada. com todos os equipamentos exigidos.................... R$ 17.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 1.600,00 do operador)

03 (TRÊS) – Máquinas, tipo rolo compactador autopropelido, com no máximo 02 anos de fabricação, diesel. potência mínima de 100 hp. peso operacional mínimo 18000kg, cilindro liso, para asfalto, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos................ R$ 15.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 1.600,00 do operador)

03 (TRÊS) - Máquinas, tipo trator de esteiras, com no máximo 02 anos de fabricação. motor diesel. com potência mínima de 160 hp, cabine fechada. protetores do radiador e do carter, buzina e alarme de marcha ré. peso mínimo de operação 19.000kg, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos................. R$ 32.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.680,00 do operador)

08 (OITO) – máquinas tipo trator de pneus com no máximo 02 anos de fabricação motor diesel, potência mínima de 75 cv, tração 4x4, equipado

17



..................................................................................................................................................................................com roçadeira de 1,5m manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos............... R$ 5.500,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 1.600,00 do operador)

06 (SEIS) – máquinas tipo trator de pneus, com no máximo 03 anos de fabricação, motor diesel, potencia mínima de 85 cv, equipado com grade aradora de 24 discos, manutenção a cargo da contratada com todos os equipamentos exigidos................... R$ 5.700,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 1.600,00 do operador)

02 (DUAS) – vibroacabadoras de asfalto sobre rodas, com no máximo 02 anos de fabricação, motor diesel. com mesa ajustável, com ajuste de largura de até 6m, potência mínima de 100 hp, capacidade de silagem de 11.000 kg, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos................... R$ 27.000,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.090,00 do operador)

01 (UMA) – usina de micropavimento asfáltico, com no máximo 02 anos de fabricação, capacidade mínima de estocagem de emulsão de 2500 lts, capacidade mínima de estocagem de agregado de 7.m3, motor diesel, potencia 90 hp, sistema operacional a cargo da contratada, com equipamentos exigidos sobre caminhão truck traçado (6x4) potência mínima de 250 hp, com no máximo 02 anos de fabricação, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos....................... R$ 29.800,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.090,00 do operador)

01 (UM) - Equipamento multi distribuidor de agregado. com no Máximo 02 Anos de fabricação com capacidade mínima de estocagem de agregado de 7m3, reservatório de emulsão de no mínimo 3.5 m3, com sistema de aquecimento. bombeamento. barra espargidora c plataforma distribuidora de agregados. com operador, manutenção a cargo da contratada, com todos os equipamentos exigidos sobre caminhão truck traçado ( 6x4) potencia mínima de 250hp. com no máximo 02 anos de fabricação, manutenção a cargo da contratada com todos os equipamentos exigidos............................. R$ 29.600,00 - preço mensal POR UNIDADE da locação e R$ 2.090,00 do operador)

TOTAL (todas máquinas) MENSAL DO LOTE 02............ 1.012.120,00TOTAL DO LOTE 02 PARA 12 MESES...........................12.145.440,00

Além dos valores de locação, por unidade, acima

mencionados, oriundos do Tesouro Municipal, o combustível utilizado pela frota sob

18



..................................................................................................................................................................................locação gerenciada também ficou suprido e sob responsabilidade financeira do Poder

Público.

Como o objeto da licitação foi a prestação de serviços

(locação) e que o valor estimado para a contratação é superior à R$ 650.000,00

(Seiscentos e cinquenta mil reais), conforme dispõe os arts. 22, inciso I e 23, inciso 11,

alínea "c" da Lei nº 8.666/93, a modalidade a ser adotada foi a concorrência.

Iniciando-se o processo de licitação, verifica-se às fls. 21/40 (Anexo I) que foi formulado o Edital de Licitação, na modalidade de concorrência (nº

001/2010), tipo MENOR PREÇO POR LOTE (lembrando-se que são apenas 02 lotes-

grupos), onde os licitantes deveriam entregar envelopes (documentação e proposta de

preços), preferencialmente um envelope para cada LOTE em que estiver participando,

até dia fixado, o que de fato ocorreu.

Mesmo com cláusula (22.1.1 até 3) que permitia (imposição) a

revogação ou a anulação da LICITAÇÃO, pela Autoridade Superior (Prefeito), por

conveniência do interesse público (que existia), tal Agente Político quedou-se inerte, o

que ensejou contratação que poderia ter sido com preços bem inferiores aos

contratados.

A minuta do Edital e do Contrato foram analisados (fls. 51/53

Anexo I) por Assessores Jurídicos Comissionados (não concursados, mesmo existindo

Quadro de Procuradores Municipais Concursados), pertencente ao Quadro da

Superintendência da Licitações, subordinados a esta pasta. (o que é estranho – já que a atribuição legal é dos Procuradores Municipais concursados, conforme determina a legislação municipal).

Como o valor dos 02 lotes foi exorbitante para que pequenas

empresas pudessem concorrer, apenas 03 grandes empresas habilitadas participaram

da licitação (fls. 488 – Apenso II), apresentando as documentações e propostas

conforme se observa das fls. 115 ss (anexo II).

A Ata de abertura e julgamento das propostas de preços da

Concorrência encontra-se às fls. 488 (Anexo II), onde se comprova que se permitiu

apenas participação de empresas de GRANDE PORTE, COM POUQUÍSSIMA

19



..................................................................................................................................................................................COMPETIÇÃO (exatamente pelo método utilizado para julgamento da licitação, com valor altíssimo para cada um dos 02 lotes).

LOTE 01 (apenas 02 concorrentes)EMPRESAS LICITANTES VALOR PROPOSTA

Delta Construções S.A.................................................... R$ 14.377.950,00

Tecpav Tecnologia e Pavimentacão Ltda....................... R$ 14.572.160,04

LOTE 02 (apenas 02 concorrentes)EMPRESAS LICITANTES VALOR PROPOSTA

Construtora Almeida Neves Ltda................................... R$ 11.677.135,61

Tecpav Tecnologia e Pavimentação Ltda...................... R$ 12.084.260,04

A ata de adjudicação e homologação4 às fls. 493 foi assinada

pelo Prefeito MAGUITO e integrantes da Comissão. Foram apenas 2 licitantes por

lote. O Prefeito não observou o previsto no artigo 44 caput e §1º da lei de licitações5.

Outra prova da capacidade monetária limitadora da

competição de outros licitantes (pequenas empresas), está às fls. 499 e 500

(cauções enormes dos contratos que qualquer empresa pequena seria incapaz de apresentar).

4

Segundo MAZZA, Alexandre, pág. 341: “Trata-se de ato administrativo declaratório porque reconhece a condição do adjudicatário, de vencedor da competição. Além disso, a adjudicação é ato vinculado à medida que a comissão é obrigada, após a homologação, a encerrar o procedimento com a prática desse ato.”

5

“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.”

20



.................................................................................................................................................................................. A título de caução do contrato, a CONSTRUTORA ALMEIDA

NEVES apresentou título da Dívida Agrária no valor de R$ 583.856,78. Já a DELTA

CONSTRUTORA apresentou uma apólice de Seguro no valor de R$718.897,50.

Valores astronômicos.

Privilegiaram-se apenas empresas de grande porte, em face do valor global de cada um dos 02 LOTES, conforme consta da Ata fls. 488 apenso II !

Qual micro empresa (ME) poderia oferecer uma caução neste

valor? Nenhuma. Portanto, lógico que os moldes da licitação restringiram acesso a

toda e qualquer MICRO EMPRESA!

MARÇAL JUSTEM, em seu raciocínio, ensina que “exigir que

a prestação seja executada em condições excessivamente rigorosas, no tocante à garantia, poderá significar a exclusão dos licitantes que poderiam executar a prestação de modo satisfatório.” (pág. 399 – grifo nosso)

Às fls. 501ss, contrato nº 159/2010 com a ALMEIDA NEVES

LTDA. Às fls. 512 ss, contrato 160/2010, com a DELTA.

Conforme se constata pela análise dos lotes (1 e 2), se os

mesmos tivessem sido fracionados, a participação de outros licitantes seria benéfica para a Administração.

Realmente o TCM e o MP/TCM, como órgãos técnico-

jurídicos, registraram problemas insanáveis (não há como voltar atrás, para abrir nova

competição) recorrentes quanto à restrição da competitividade na licitação. O que resta

é a aplicação de sanções administrativas, proporcionais ao dano ao erário.

O Prefeito ofendeu dolosamente ao princípio da legalidade com sua conduta de ratificação da licitação, e da probidade administrativa. As restrições

ao caráter competitivo do certame e que limitaram a participação de dezenas de outras empresas capazes de fornecer o mesmo objeto buscado pela Administração

Pública (só que fracionado), afrontam o que reza o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº

8.666/93:

21



..................................................................................................................................................................................Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do

desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade

com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de

sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,

da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou

irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste

artigo e no art. 3 o da Lei n o 8.248, de 23 de outubro de 1991 ; (Redação dada pela Lei nº

12.349, de 2010)

O Prefeito, além do dever de respeitar os requisitos legais e

os princípios das contratações públicas, não poderia estabelecer preferências ou distinções que restrinjam a competitividade, a não ser por alguma circunstância

relevante devidamente justificada (que inexistiu). Sobre o dispositivo retro (art. 3º, § 1º),

o STJ já julgou:

“É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde

que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o

cumprimento das obrigações.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP

474781/DF, Relator Min. Franciulli Netto, DJ de 12/05/2003). CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (em sua obra Curso de

Direito Administrativo, pág. 54, 28ª Edição, 2010, Malheiros) condena de morte qualquer

violação aos princípios administrativos da legislação (intenção legislativa), pois:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer.

22


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8248.htm



..................................................................................................................................................................................“A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

“É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme

o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o

sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a

seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

A fim de possibilitar a obtenção de preços (de locação de

máquinas) mais vantajosos e aumentar a competitividade do procedimento licitatório, o

Prefeito deveria ter aplicado a cláusula 22 do Edital (anular ou revogar a licitação, por

ferimento cristalino do interesse público e de vários princípios administrativos que regem

a licitação).

ALEXANDRE MAZZA (em Manual de Direito Administrativo,

1ª Edição, Saraiva, 2011) , sobre isto, comenta:

“a busca pela melhor proposta é uma das finalidades da licitação. Por isso, não podem ser adotadas medidas que comprometam decisivamente o caráter competitivo do certame” (pág. 316)

MAZZA (ob. citada) esclarece também que, através de

medidas restritivas, o agente público e os licitantes ganhadores (beneficiados) podem

afrontar a moralidade e a impessoalidade:

“impessoalidade: obriga a Administração licitante a conduzir

com objetividade e IMPARCIALIDADE o procedimento, a partir

das normas editalícias, IMPEDINDO PRIVILÉGIOS E DESFAVORECIMENTOS INDEVIDOS EM RELAÇÃO AOS LICITANTES;

23



..................................................................................................................................................................................“moralidade: impõe à comissão de licitação e aos licitantes a

obrigação de obedecer aos padrões éticos, de probidade,

lealdade, decoro e boa-fé” (grifo nosso – pág. 318)

Com a participação de várias empresas, inclusive de pequeno

porte (ME), certamente menos dinheiro público seria dispendido ou gasto, já que as

propostas seriam bem mais vantajosas para Administração.

O Prefeito deveria sempre zelar pelo cumprimento, dentre

outros, dos princípios da economicidade e da isonomia. Isso não ocorreu no certame

objeto desta ação, pois, constata-se na referida Ata que foram somente 02 licitantes referente ao LOTE 01 e 02 concorrentes no LOTE 02 (isto é, apenas 03 habilitados participaram efetivamente de 02 LOTES – fls. 488 – apenso II).

A título de exemplo, quanto ao item 03 (do LOTE 01 – que

trata da locação de 07 caminhões “pipa”), se existissem outros licitantes, com

propostas melhores (ex. que ofertassem apenas R$ 100,00 a menos por caminhão,

teríamos 7 x 100 = R$ 700,00 mensais x 12 meses = R$ 8.400,00). Ou seja, apenas em relação a tal item, A ECONOMIA PODERIA SER ENORME (em relação a locação

destes 07 caminhões), o que hipoteticamente configuraria um prejuízo monetário anual

considerável para a Administração Pública. Daí a preocupação do TCM e da legislação

em conferir maior competividade para cada licitação (menos prejuízo ao erário).

Diante de tal ilegalidade (art. 3º), é pertinente ao Juízo, em

sede processual, apurar se cabe ressarcimento ao erário, tendo em vista a contratação

do objeto da licitação por preço muito superior (já que a proposta seria bem menor

quando proposto por outras licitantes, caso existissem).

Fica claro, assim, a posição do Parquet de Contas no

entendimento de apontar a gritante irregularidade (acatada no Acórdão TCM).

Se o Edital ou tipo de licitação obedecesse às Súmulas da CGU - TCU, haveria grandíssimas e reais chances de obtenção de preços mais

vantajosos, com aumento da competividade no procedimento.24



.................................................................................................................................................................................. Some-se a tudo isto, a existência de indícios de privilegiamento em relação as empresas contratadas, posto que o modo que foi

procedida a licitação ensejou uma RESTRIÇÃO GRAVE à competição, ou seja, a

Administração impediu de participar da competição licitantes que, apesar de possuírem

suficiente idoneidade financeira, não puderam, contudo, apresentar propostas mais

vantajosas (em qualidade e preço), condições exigidas no edital e na Lei. (foram apenas 03 competidores habilitados em relação a um valor de cerca de R$ 26milhões de reais – o que é totalmente desproporcional e desarrazoado, a ferir o interesse público último, que é a seleção das melhores propostas)

O TCU, por sua vez, informa:

“A indevida restrição da competitividade em razão de exigência editalícia que

desobedece ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988

e nos arts. 3º, caput e § 1º, inciso I, e 30, § 6º, da Lei de Licitações e Contratos,

conduz à anulação do processo licitatório.” AC-1495-27/09-P

A inconstitucionalidade da restrição a competição – no caso em comento

Restou evidente que o defeito na estipulação de apenas 02

LOTES (vários caminhões em um; várias máquinas em outro) no Edital convocatório

(anexo II deste) constituiu indevida restrição à participação dos interessados e viciou de

nulidade todo o procedimento licitatório, o que deve ser pronunciado a qualquer tempo.

Ademais, tal restrição foi feita de forma indireta, disfarçada e sub-reptícia, de modo a

poucos vislumbrarem. Porém, por nossa provocação, foi a mesma descoberta pelo TCM e do MP/TCM, em virtude destes lidarem com análise de contratos diariamente.

Exemplificando: quando limitou-se a locação de vários

caminhões (com motoristas) a apenas UM LOTE, restringiu-se a extensão do certame

25


https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?lnk=(AC-1495-27/09-P)%5BNUMD%5D%5BB001%5D


..................................................................................................................................................................................para pequenas empresas (ME) em face da abrangência que poderia ter dado, com

dezenas de outras propostas.

Indiretamente, o Prefeito previu como obrigatório um único

vencedor da licitação ao LOTE UM (tomando-se em conta, por exemplo, o preço global

resultante do somatório dos preços oferecidos para cada tópico), impedindo a licitação por item, que seria muito mais vantajosa para Administração. É situação

disparatada e desarrazoada!

Como ensina MARÇAL JUSTEN, em Comentários à lei de

licitações e contratos administrativos (11ª Edição – 2007, Ed. Dialética):)

“(...) Ressalte-se que alternativa dessa ordem tende a ser inválida por

envolver o risco de restrição indevida à participação no certame. Quando se somam diferentes objetos e se produz contratação única, adota-se solução radicalmente oposta àquela preconizada no § 1º do art. 23.

Essa alternativa somente pode ser adotada quando o desempenho das

funções administrativas envolver a necessidade de um único fornecedor

para todos os bens, o que somente se caracteriza em hipóteses muito raras. (...) Caracterizar-se-á uma forma indireta de restrição à liberdade de

participação, estabelecendo-se requisitos de habilitação dissociados da

necessidade pública(...) pág 209

É o que prevê o § 1º do artigo 23:

§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão

divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e

economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

MARÇAL JUSTEM comenta ainda que ao englobar vários

itens em um único LOTE surge uma restrição a participação de várias empresas,

26


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm


..................................................................................................................................................................................acabando por inviabilizar o acesso das mesmas. E o pior, beneficia apenas algumas pouquíssimas empresas (mais abastadas). Vejamos:

(...) é a restrição indevida da competitividade. Ao definir o padrão a ser

adotado, a Administração predetermina os contornos das futuras

contratações. Portanto, todos aqueles que não estejam em condições de executar o objeto padronizado serão automaticamente excluídos de todas as contratações (...) - pág 143

(...) Qualquer exigência desproporcional ao conteúdo da contratação caracterizará meio indireto de restrição à participação - vale dizer, indevida restrição ao direito de licitar (...) O direito de licitar é um direito

público subjetivo .. assegura a qualquer pessoa a formulação de uma

proposta de contratação dirigida à Administração Pública - pág. 298

(...)Trata-se de restrição ao universo de licitantes, o que somente se revela

como constitucional quando for indispensável à segurança da Administração Pública (...) pág 330

(...) restrição é indevida e ofende os princípios da isonomia, da moralidade e da competitividade. Impede indevida e injustificadamente a

participação de interessados no procedimento licitatório (...) pág. 460

Os doutrinadores MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE

PAULO (em Direito Administrativo Descomplicado, 2011, Editora Método, 19ª Edição)

concordam que deve haver efetiva competição (maior número de participantes) de modo

a evitar falcatruas:

(...) Somente o procedimento em que haja EFETIVA competição entre os participantes, evitando manipulações de preços, será capaz de

assegurar à Administração a obtenção da proposta mais vantajosa para a

consecução de seus fins. (...) pág. 579

27



.................................................................................................................................................................................. A verdade é que conforme o vulto da licitação (26 milhões de

reais), o Prefeito deveria ter ampliado a competição, nos moldes elencados pelo TCM e

pelo MP/TCM.

É o entendimento de CELSO BANDEIRA (em Curso de Direito

Administrativo, 28ª Edição, 2010, Malheiros), o qual preconiza ser imprescindível a

competitividade em qualquer licitação iniciada, já que sem ela, “haveria comportamento agressivo ao interesse público (...) em prejuízo da Fazenda (...) frustrando a finalidade jurídica”, e mais:

“os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos nos

seguintes: a) competitividade, b) isonomia;... e) possibilidade de o

disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.” pág 542

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (em Manual de

Direito Administrativo, 24ª Edição, Editora Lumen Juris), citando Carlos Ary Sundfeld

(Licitação e Contrato Administrativo – pág. 21) argumenta:

“(...) o princípio da competitividade é correlato ao princípio da igualdade.

Significa que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Em outras palavras, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor forma possível (...)” – pág. 227 – grifo nosso

A obrigação (dever sempre) é a de convidar todos

interessados (de maneira real – não fictícia), que tenham aptidão para executar o

objeto (locação de máquinas e caminhões). É incentivar a competição, com vistas a

evitar a prestação de atividades monopolísticas de grandes empresas (em detrimento

das menores), de formas abusivas do poder econômico.

O que a lei quer (finalidade última) é impedir “o perene chamamento dos mesmos interessados, quando na praça existem outros em

28



..................................................................................................................................................................................condição de participar do certame. Cuida-se, como se vê, de corolário dos princípios da moralidade e da competitividade”. (ob citada, de JOSÉ DOS SANTOS,

pág. 256). E conclui:

“(...) o outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é

mais comum)...”

Neste prisma, afrontou-se também a finalidade pública, pois o

Edital e o certame, homologados pelo Prefeito MAGUITO, desviaram-se do objetivo

maior: alcançar melhor preço, etc.

Este desvio da finalidade ou de poder ocorre quando se

beneficia alguns (poucos-abastados) em detrimento de outros (muitos-menos

abastados), e é comentado pelo Professor HELY LOPES MEIRELLES (em Direito

Administrativo Brasileiro):

“Igualdade entre os licitantes: a igualdade entre os licitantes é princípio

impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso (...).

O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de DESVIO DE PODER, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e

julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.” –

pág. 249

Os princípios da obrigatoriedade e da impessoalidade

também foram atingidos, conforme decisão do TRF 2ª Região, em caso semelhante:

29



..................................................................................................................................................................................

“ADMINISTRATIVO - EDITAL DE LICITAÇÃO - DESMEMBRAMENTO - ADJUDICAÇÃO POR ITEM - OBRIGATORIEDADE - SÚMULA DO TCU.1. A Súmula nº 247 do E. Tribunal de Contas da União dispõe sobre a obrigatoriedade da admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, e, ainda, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou completo ou perda de economia de escala.2. A adjudicação por item e não por preço global tem o condão de propiciar maior competitividade, bem como garantir os princípios da impessoalidade e igualdade no processo licitatório.3. Remessa necessária improvida.”

(200651010016478 RJ 2006.51.01.001647-8, Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, Data de Julgamento: 08/08/2007, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data: 30/08/2007 - Página: 295)

Por outro lado, a justificativa do Prefeito perante o TCM, foi a

posteriori, não merecendo qualquer respaldo. A motivação apresentada posteriormente

(e não prévia ou concomitantemente ao ato) é considerada inexistente. Vejamos o

ensinamento de DIÓGENES GASPARINI (em Direito Administrativo, 6ª Edição, Saraiva):

“A obrigatoriedade da existência, no mundo real, dos motivos alegados

e que determinam a prática do ato administrativo, como requisito de

sua validade, acabou por dar origem à teoria dos motivos

determinantes. Por essa teoria só é válido o ato se os motivos

enunciados efetivamente aconteceram. Desse modo, a menção de

motivos falsos ou inexistentes vicia irremediavelmente o ato praticado,

mesmo que não exigidos por lei.” (pág. 61)

Se o PREFEITO MAGUITO, à época do trâmite da licitação e

da final adjudicação, não apresentou os motivos (legais, fáticos, objetivos, reais, empíricos), no interior do procedimento licitatório, que o levaram à prática de tais atos,

conclui-se que agiu de forma não pública, não explícita, de modo a causar prejuízos a

30



..................................................................................................................................................................................todos demais interessados (que não puderam participar do certame). Por isto, incabível motivação depois de terminado o certame.

A ausência de tal motivação (de dividir os vários itens, em

apenas 02 LOTES, inexistente nos autos de licitação questionada), conforme detectado

pelo MP/TCM e TCM-GO, agride a Lei de Processo Administrativo (princípio da

motivação, que deve ser feita à época, em período contemporâneo, da feitura dos atos), por não oportunizar qualquer chance de interpelação por parte dos interessados.

Neste sentido, cita GASPARINI (Ob citada, pág. 62):

“A motivação é necessária para todo e qualquer ato administrativo, consoante já decidiu o STF (RDP, 34:141). Hoje,

com mais razão, essa afirmação é de todo pertinente, pois a

Constituição Federal exige que até as decisões administrativas dos

Tribunais sejam motivadas (art. 93, X). Daí a correta observação de

Lúcia Valle Figueiredo (curso, p. 43): “Ora, se quando o Judiciário

exerce função atípica – a administrativa – deve motivar, como conceber esteja o Administrador desobrigado da mesma conduta?” (...) a falta de motivação ou indicação de motivos falsos ou

incoerentes torna o ato NULO. (RDA, 46:189 e 48:122)”

Nos termos do inc. V. do artigo 11, da lei 8.429/92, constitui

ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública qualquer

ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e

lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa frustrar a licitude de

LICITAÇÃO.

A contratação deveria ter sido precedida de ampla competição, visando custos menores para Administração, como regra basilar de Direito

Administrativo, cujo desconhecimento nenhum o administrador MAGUITO pode alegar,

notadamente em face de seu status constitucional de PREFEITO e de Advogado.

31



..................................................................................................................................................................................Da restrição a participação de dezenas Micro Empresas e Empresas de Pequeno

Porte

O Edital previu, simulada e ficticiamente, a participação de

micro empresa e de empresa de pequeno porte, nos termos do art. 3º da LC nº 123, a

saber: o item 7.1.1 letra “e”; item 27.1 (fls. 26 – Anexo I deste PA).

Isto porque a participação foi restringida, em face do valor

global dos 02 LOTES (mais de 10 milhões cada), afrontando o princípio da legalidade, constante da Lei Complementar supramencionada, que assim prevê:

"Artigo 3º - Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade

empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n

10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas

Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada,

aufira, em cada ano, calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II- no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela

equiparada, aufira, em cada ano, calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igualou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e

quatrocentos mil reais)".

“§ 1º Considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos

incondicionais concedidos”

Na prática, a licitação não foi aberta para tais micro e pequenas empresas. Não permitiu uma disputa salutar. A oportunidade real de

participação não existiu!!!

Do teor de tal legislação complementar (que prevê renda

bruta anual no máximo de 2.400.000,00 reais) em confronto com o valor estimado dos

32



..................................................................................................................................................................................02 LOTES licitados (cada lote com valor superior de R$10.000.000,00 reais), torna-se cristalino que NENHUMA empresa de pequeno porte ou micro empresa participaria de tal certame, por não terem condições financeiras para tal. Comprova-se a

restrição, com objetivo de alcançar apenas empresas de grande porte!!! Impediu-se

a acessibilidade real ao certame!

Conforme ensina Prof. FERNANDA MARINELA (em sua obra

Direito Administrativo, 5ª Edição, 2011), o Prefeito MAGUITO afrontou o princípio da

economicidade, da isonomia, da competitividade e da legalidade, ao prever apenas 02

lotes. Vejamos:

“O Poder Público define o objeto e, em seguida, verifica a possibilidade de dividir as compras, obras ou serviços em parcelas. Tal MEDIDA É IMPORTANTE PORQUE POSSIBILITA A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE MENOR PORTE NAS LICITAÇÕES, AMPLIA A COMPETITIVIDADE E

CONTRIBUI PARA A OBTENÇÃO DE MENOR PREÇO PARA A ADMINISTRAÇÃO. Com essa medida, PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS PODEM PARTICIPAR, O QUE GERA BENEFÍCIOS PARA A ECONOMIA.” (pág. 357) – grifo nosso

É notório na Doutrina que o acesso a muitas empresas à

licitação tem que ser o mais amplo possível. Do contrário ficarão alijadas várias, com

grave agressão aos princípios administrativos (art. 3º da Lei 8666).

Bom lembrar que o STJ entende claramente ser ato de

improbidade qualquer frustração a competitividade (ainda mais que ofendeu-se o princípio da legalidade, ao fazer letra morta a Lei Complementar 123):

"( ... ) I - A Lei de Improbidade Administrativa considera ato de improbidade aquele tendente a frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Foi exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos quando restou comprovado, de

acordo com o circunlóquio fático apresentado no acórdão recorrido, que houve burla ao

procedimento licitatório, atingindo com isso os princípios da legalidade, da moralidade e

33



..................................................................................................................................................................................da impessoalidade. II - O art. 11 da Lei n 8.429/92 explicita que constitui ato de improbidade o que atenta contra os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Na hipótese presente também se tratou de

atentado, ao menos, contra os deveres de imparcialidade e legalidade, em face do

afastamento da norma de regência, in casu, a Lei n 8.666/93. III - Recurso especial

improvido" (REsp 685325/PR, ST J - Primeira Turma, ReI. Min. Francisco Falcão, julgamento: 13.12.2005, DJ: 06.03.2006).

“Conforme o disposto no § 1º do art. 3° da Lei n 8.666/93, "é vedado aos agentes

públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio

dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o

específico objeto do contrato". (...) restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções... 4. Recurso especial provido (REsp 1155781/ES, STJ - Segunda Turma, ReI." Min. Eliana Calmon, julgamento: 01.06.2010, Dl: 17.06.2010) (grifos).

Para EMERSON GARCIA, é inescusável o fato do Prefeito

não ter tomado providência para sanar as irregularidades, antes ou depois da licitação

findada. A omissão do Prefeito é caracterizadora de improbidade, ainda mais que tomou conhecimento dos fatos, através de interpelação por parte do TCM-GO, e mesmo assim NADA FEZ!

“Descumpridos os princípios e regras específicas de modo a comprometer a

finalidade do procedimento licitatório, ter-se-á a frustração deste, com a

consequente configuração da improbidade. A lesividade está ínsita na conduta do agente, sendo despicienda a ocorrência de prejuízo patrimonial imediato. Consoante o art. 49 da Lei n 8.666/93, identificada a ilegalidade, bem

como a violação aos princípios estatuídos no art. 3º, a autoridade administrativa competente tem o dever de anular a licitação, de oficio ou

34



..................................................................................................................................................................................por provocação de terceiros, mediante pronunciamento escrito e devidamente

fundamentado.” (pág. 362)

A inserção de apenas 02 LOTES no anexo II do Edital

restringiu sobremaneira a concorrência pública.

Para JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, ao comentar

acerca do parcelamento do objeto, o dispositivo quer "ampliar a competitividade no

âmbito do mesmo procedimento licitatório, destinado à compra da integralidade do

objeto. A ampliação adviria da possibilidade de cada licitante apresentar-se ao certame

para cotar quantidades parciais do objeto, na expectativa de que tal participação

formasse mosaico mais variado de cotações de preço, barateando a compra, de um

lado, E PROPORCIONANDO MAIOR ACESSO AO CERTAME A EMPRESAS DE

MENOR PORTE, DE OUTRO" (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das

Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2003, p. 256)

De outra feita, o fato de o PREFEITO ter tido oportunidade de

consertar os erros e falhas até o momento e nada ter providenciado (inclusive, quando

convocado pelo TCM, administrativamente), implica em tolerância, conveniência, que são atitudes que contrariam vários princípios Administrativos, os quais o mesmo

deveria prestar estrita obediência.

A este respeito EMERSON GARCIA ainda esclarece:

“é VEDADO ao poder público (AGENTE PÚBLICO) inserir cláusulas que, afora inúteis ao fim visado, inviabilizem a disputa e comprometam o princípio da igualdade entre os concorrentes. Do mesmo modo, não podem ser exigidas características

específicas do licitante que sejam dissonantes da natureza do objeto

licitado. Esta forma de frustração da licitação será normalmente verificada quando o edital for dirigido a um dos participantes, o que ocorrerá sempre que o objeto licitado for individualizado de

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..................................................................................................................................................................................forma a excluir os similares, estabelecendo-se especificações que

são exclusivas de determinado fornecedor. Identificada a existência de cláusula dessa natureza, deve ser declarada a nulidade do procedimento licitatório, acaso esteja em curso ou, em tendo sido ultimado, ainda não tenha sido firmado o contrato; ou a nulidade do contrato administrativo ulteriormente celebrado.” (pág. 363)

O simples fato de haver NULIDADE DE TODO CERTAME

(embora não possa retornar ao status a quo, em relação ao serviço prestado),

demonstra que o PREFEITO deveria arcar com todo o custo de sua realização (não das

obras; mas dos custos da licitação empreendida de forma errônea). É o prejuízo citado

por EMERSON GARCIA (em sua obra Improbidade Administrativa):

“O agente público que idealize e promova (competição) com inobservância das normas legais, frustrando a sua licitude e,

consequentemente, dando causa à sua nulidade, terá o dever de ressarcir a administração pública pelos gastos com a realização do certame.” (pág. 444)

Tal prejuízo (custos com uma licitação NULA, por falta de

competitividade REAL) deverá ser desembolsado (artigo 12 da LIA) pelo PREFEITO e

de forma integral, o que torna cogente o dever de ressarcir todos os prejuízos sofridos pela pessoa jurídica lesada, qualquer que seja a natureza destas (inclusive dos custos de uma licitação que impediu e frustrou a competitividade), que são aplicáveis ao terceiro que concorra com o agente público (beneficiário, no caso as empresas vencedoras), o que poderá ser fixado na fase de liquidação do julgado (já que comprovadíssima a diminuição do patrimônio municipal, que perdeu oportunidade de preços mais vantajosos por parte de vários outros licitantes excluídos).

36



.................................................................................................................................................................................. Imagine-se a hipótese prevista no art. 11 da LIA, onde bem

pode ocorrer que, anulada a LICITAÇÃO, se verifique que a administração efetuou despesas com a sua realização, cabendo a condenação do ímprobo ao seu

ressarcimento. Em situação tal, é evidente que o dolo do agente pode ser de causar dano ao erário (diretamente, com a exclusão ou restrição a vários competidores), o

qual (dano), no entanto, poderá estar presente de forma marginal ou indireta (custos

do certame anulado).

Das improbidades praticadas pelo requerido MAGUITO VILELA e do benefício das

empresas requeridas:

No presente caso, foram várias as omissões (ou seja, vários são os indícios de irregularidades), principalmente quanto ao artigo 11 caput e

incisos da LIA.

JOSÉ ARMANDO DA COSTA (em sua obra Contorno Jurídico

da Improbidade Administrativa, 2000, Brasília Jurídica), esclarece que o tipo genérico de

improbidade administrativa da modalidade descrito no caput do art. 11 da Lei nº

8.429/92 trata de ofensa a vários princípios (honestidade, imparcialidade, legalidade,

lealdade e qualquer ato que atente contra princípio da Administração Pública – que são

ofensas exemplificativas e não exaustivas), que já foram expostos, detalhadamente,

nesta inicial (devidamente descritos, para proporcionar ampla defesa).

Um outro tipo de improbidade atentatória aos princípios da

Administração Pública, está previsto no inciso I: "praticar ato visando fim proibido em

lei, no regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência" também

foi afrontado.

O Prefeito MAGUITO praticou ato visando fim proibido em Lei.

A legislação licitatória é clara em seu artigo 3º que a competitividade é a marca de

qualquer concorrência, e ao frustrar tal princípio, visou objetivo não descrito na Lei (que

seria alcançar a proposta mais vantajosa).

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.................................................................................................................................................................................. Outro ilícito encontra-se no inciso II: "retardar ou deixar de

praticar, indevidamente, ato de oficio", o qual constitui o segundo tipo delitual

disciplinar da classe de improbidade em comento.

É que o Prefeito MAGUITO, tendo conhecimento pelo TCM de que era obrigado a anular a licitação preferiu ficar inerte, não acionando sequer a Procuradoria Geral do Município para intervenção na licitação viciada de irregularidade insanável. Indesculpável ainda a situação do Prefeito de ser Advogado, com maior obrigação de conhecimento das regras e princípios de direito

administrativo. Não se pode alegar amadorismo nem ignorar os interesses em jogo, já

que a LICITAÇÃO foi estimada em 26 MILHÕES.

O Prefeito desrespeitou também o artigo 53 da Lei nº 9784/99

e as súmulas do STF 356 e 473, conforme nos ensina o doutrinador ALEXANDRE

MAZZA (em Manual de Direito Administrativo, 1ª Edição, 2011, Editora Saraiva, pág 98):

“Está consagrado no artigo 53 da Lei n. 9784/99: “A Administração

DEVE anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade”...O princípio da autotutela é decorrência da supremacia

do interesse público e encontra-se consagrado em duas súmulas do

STF: 356 e 473 (...) A Administração deve anular seus atos ilegais (pág 98)...

“cuja competência de revogar é da mesma autoridade que praticou o ato...” (pág. 218 - grifo nosso)

Quando o agente público, de modo irregular, inverte a ordem legal (restringindo participação ao invés de ampliá-la), com efeito, acaba dando um

benefício ao licitante particular (3º beneficiário), em detrimento dos alijados (que não

puderam participar da concorrência), alcançando objetivo diverso do fim público (buscar melhor proposta), prestigiando poucos, e estará cometendo ato ILÍCITO, reconhecido pelo próprio TCM/GO.

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.................................................................................................................................................................................. De igual modo, ao vislumbrar que a licitação estava frustrada praticamente, em virtude de participação de apenas 02 empresas para cada

LOTE, deveria o Prefeito abrir nova oportunidade de participação para terceiros.

Segundo FABIO MEDINA (obra citada), as empresas

beneficiadas são solidárias na responsabilidade, no caso, as licitantes ganhadoras (de

uma licitação que ocorreu com apenas 02 concorrentes para cada LOTE):

“Responsabilidade de pessoas jurídicas, portanto, pode dar-se na medida em que puderem elas ser enquadradas na categoria de SUJEITOS ATIVOS INDIRETOS, inclusive por meio das figuras dos

terceiros ou beneficiários, mas também dos coautores ou partícipes.

NÃO SE PODE, NESSE PASSO, DESCARTAR SUA EVENTUAL RESPONSABILIDADE perante o direito administrativo sancionador, inclusive na perspectiva de uma responsabilidade concorrente com outros sujeitos ativos.” (pág. 241)

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Praticam improbidade administrativa os agentes públicos e terceiros que, por ação ou omissão, descumprem os comportamentos pretendidos pelos diversos princípios constitucionais da Administração Pública. Evidencia improbidade administrativa (...)

em detrimento do patrimônio deste e dos deveres de observância da

legalidade, moralidade, honestidade, impessoalidade e lealdade.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS BRASIL

(TJMG,11.01.2007). ApCív 1.0382.03.033266- /001,4ª Câm.Cív.,

ReI.Des.Almeida Melo.

O conjunto probatório, conforme explicado nesta inicial pelo

TCM e MP/TCM, não deixa a menor dúvida quanto à participação direta ou indireta dos requeridos na irregularidade e na ilegalidade, seja por ação ou por omissão,

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..................................................................................................................................................................................culpa ou dolo, o que redundou em prejuízo para o erário público, já que o valor do contrato poderia ter sido bem menor do que o estipulado. Em diferente perspectiva, as empresas requeridas acabaram tendo uma margem de lucro maior (pela ausência de competitividade e por conquistarem a “fatia do bolo” de UM LOTE inteiro, que não foi fracionado devidamente pela Administração), em prejuízo do erário. Assim, são solidárias. Já

o PREFEITO permitiu, facilitou ou concorreu para que estas se sagrassem vencedoras

(pela pouquíssima competitividade da licitação: um concorrente por LOTE). A LIA é clara em seu artigo 3º:

“Art. 3º. As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber,

àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra

para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

A Lei de Ação Popular também prevê a responsabilidade:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas

e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades,

funcionários ou administradores que houverem autorizado,

aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por

omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, E CONTRA OS BENEFICIÁRIOS DIRETOS DO MESMO. (...)

Outro doutrinador, Professor SILVIO MARQUES (em sua obra

Improbidade Administrativa, 2010, Saraiva) é categórico no sentido de se responsabilizar as empresas beneficiadas, como solidárias ou corresponsáveis:

“Embora o ato seja praticado ou dependa de uma omissão do agente

público, QUEM SE ENRIQUECE É O TERCEIRO que se relaciona ou

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..................................................................................................................................................................................que se vincula ao Poder Público, tratando-se de modalidade

pluripessoal.

Em alguns casos concretos, o agente público, por preguiça ou indolência,

deixa de perseguir o procedimento administrativo, provocando prejuízo ao

erário culposamente. A RESPONSABILIDADE DO TERCEIRO DECORRE DO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO EXPERIMENTADO E DO DEVER QUE TODOS TÊM DE CONHECER A LEI, APESAR DE SER MAIOR A CULPA DO AGENTE PÚBLICO.” (pág. 86 – grifo nosso)

Com apenas 03 licitantes habilitados (fls. 488 apenso II), para

participarem de 02 LOTES, fica claro que as empresas beneficias teriam enorme

chance de obterem êxito na concorrência.

Na realidade, conforme ensina MARÇAL JUSTEN (em

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Edição, Dialética),

acaba sendo uma licitação ineficiente (com poucos participantes), tolerada pelo

PREFEITO MAGUITO, e com enorme desvantagem para Administração:

“Considera-se, porém, que a ausência de interessados decorra precisamente da fixação de condições esdrúxulas. Ou seja, se a Administração modificasse as condições anteriores, haveria interessados em competir pelo contrato. (...) – pág. 243

“Uma licitação pode conduzir a resultado radicalmente oposto àquele que lhe dá razão de ser. Sempre que a licitação desembocar

em proposta que não seja a mais vantajosa (dentro das

circunstâncias apuráveis), a contratação não pode ser efetivada.”

(pág. 244)

A questão é que como as condições estabelecidas no Edital

restringiam inadequadamente o universo dos licitantes, a ponto de apenas 03 empresas

serem habilitadas (Ata Julgamento fls. 488), torna-se forçoso que deveria o Prefeito

41



..................................................................................................................................................................................MAGUITO revoga-la assim que fosse cientificado pelo TCM-GO (para apresentar sua

defesa), como ocorreu.

E a causa da inexpressiva presença de interessados (apenas

03 habilitados) na licitação (para VALORES astronômicos, acima de 10 MILHÕES, por

lote) só se explica pela atitude restritiva, tolerada pelo Prefeito e benéfica para as ganhadoras, porém, inadequadas à satisfação do interesse público (de alcançar menor preço). De sorte que, para as empresas ganhadoras, a situação foi por demais cômoda e vantajosa, no nível particular, mas um desastre para proteção do

erário.

A licitação resultou, na prática, frustrada porque, embora

existindo interessados (apenas 03), a Administração não buscou facilitar a participação

de dezenas de outras empresas, que certamente se interessariam (pelo valor do

contrato). Pelo contrário, prejudicou a participação até mesmo de micro e pequenas empresas!

DO ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO – DOLO NA PRÁTICA DOS ATOS –

SUBSUNÇÃO AOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LEI nº 8.429/92.

Além de todas circunstâncias já narradas, temos ainda que os

caminhões/máquinas não seriam incorporadas ao patrimônio público ao final do contrato de 12 meses, e o desembolso mensal representaria o montante de superior a

R$ 2.200.000,00 e anual superior a R$ 26 MILHÕES, o que seria suficiente para adquirir uma boa e útil quantidade de caminhões/máquinas. (princípio da

EFICIÊNCIA, atrelado ao da moralidade)

Note-se que ao final de um ano o Município de Aparecida de

Goiânia-GO NÃO TERÁ NENHUM VEÍCULO/OU MÁQUINA e será obrigado a locar

novamente (ano após ano, ou seja, gastos em progressão aritmética e prejuízos acumulativos: 26 MILHOES – 1º ano; 52 MILHÕES – 2º ano; 104 MILHÕES – 3º ano, e assim por diante), quantias suficientes para aquisição de centenas de veículos ou caminhões, conforme se verá abaixo.

42



..................................................................................................................................................................................Por exemplo, citamos a locação dos caminhões e pá-

carregadeira do LOTE 01, onde a DELTA ganhou a licitação contra apenas uma empresa, apresentando valor proposta de R$ 14.377.950,00. Tal valor seria praticamente suficiente para aquisição de 72

CAMINHÕES e 15 PÁS CARREGADEIRAS – ZERO km – NOVOS, conforme

orçamentos, de 02.05.2012, feitos na BELCAR Caminhões – WOLKSWAGEN

(Goiânia-GO), na FLACH e na LOCAGYN, para aquisição de :

LOTE 0138 caminhões VW 17.190 CRM (Belcar)........R$ 6.688.000,0034 caminhões VW 24.280 CRM (Belcar)........R$ 6.970.000,0027 caçambas basculante (Flach)......................R$ 723.000,006

20 caçambas basculante (Flach)......................R$ 440.000,00

15 PÁS-CARREGADEIRAS (Locagyn)..........R$ 3.900.000,00VALOR TOTAL..................................................R$ 18.721.000,00

Veja-se que a diferença do valor da locação é quase

compatível com o valor da AQUISIÇÃO de todos caminhões e pás-carregadeiras (e

se houvesse uma licitação para compra destes, o preço seria bem menor).

A questão é que ao final do contrato com a empresa DELTA (que locou os caminhões e as pás-carregadeiras para Prefeitura) poderia ter comprado quase toda FROTA ZERO KM, com o valor das prestações do contrato,

enquanto o Município teria que proceder nova licitação de locação (ano após ano) e não teria nenhuma FROTA de veículos incorporado ao patrimônio. Isto beneficia apenas a empresa em detrimento da Prefeitura! O mais grave é que a própria Secretaria de Infra Estrutura,

conforme ofício de fls. 02 do apenso I, narrou que a utilização (locação) dos caminhões, pás-carregadeiras e máquinas é para “trabalhos do DIA A DIA”. Com

esta afirmação, a Administração disse que precisará de tais veículos não somente em 2011, mas em 2011, 2012, etc (ano após ano), levando a conclusão que seria

6 Faltou orçamento dos tanques.43



..................................................................................................................................................................................mais viável a AQUISIÇÃO (ao invés de locação), para se prestigiar o princípio da continuidade do serviço público e da eficiência. (vide aliás a justificativa do Prefeito

perante o TCM – fl. 08 desta inicial, onde fica subentendido que haverá necessidade de

utilização das máquinas, por locação de forma constante).

Portanto, se houvesse uma licitação para aquisição de

veículos, com certeza este valor ainda seria mais benéfico do que a locação.

A conduta de locação, em ambos os casos (lote 01 ou 02),

resulta em perda patrimonial, malbaratamento e dilapidação dos bens e haveres do erário, conforme amplamente demonstrado anteriormente. Por outro lado, o Prefeito, ratificando toda licitação e

mantendo a contratação (mesmo com julgado contrário do TCM), contribuiu para a

frustração do processo licitatório e as empresas requeridas, como beneficiárias dos atos de improbidade, devem sofrer as consequências legais decorrentes.

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão

ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou

dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º

desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;”

A situação configurada nos autos encontra fácil subsunção ao

dispositivo legal acima invocado, pois a modalidade contratual requerida, tipo locação

(mesmo que considerada “legal”), tornou-se mais onerosa aos cofres públicos e constitui portanto malbaratamento do erário, pois em três anos a administração teria gasto R$ 104.000.000,00 com a locação e não teria incorporado ao seu patrimônio um caminhão/ou máquina sequer.

44



.................................................................................................................................................................................. Além disso, a modalidade contratual locação (ao invés da

aquisição por licitação) foi prejudicial ao município, e, em sede pericial, será possível

demonstrar com precisão técnico-científica a significativa perda que o erário sofreu por ter escolhido a locação em detrimento de comprar as viaturas, procedendo à sua manutenção, e alienando as viaturas ao final desse período (caso quisesse).

Por sua vez, o projeto básico (fls. 003 – apenso I) apresentou

justificativa simplória e insuficiente7 (abaixo rodapé), e não apresentou qualquer

“estudo” de custos dessa modalidade contratual LOCAÇÃO (cuja despesa de

combustível ficaria a cargo da Administração) em comparação com a AQUISIÇÃO.

(outro indício)

O dolo genérico, necessário à condenação dos requeridos

nos termos da Lei nº 8.429/92, é aferível a partir de toda a documentação constante dos

autos.

Restou claro que os requeridos tiveram a intenção de praticar

a conduta em desacordo com os mandamentos administrativos basilares (mandamentos

constitucionais e legais), cientes de que produziriam os resultados: desrespeitos aos

mandamentos legais, princípios administrativos, enriquecimento ilícito e lesão ao erário.

Afinal, conforme já se disse e se depreende de todo o

conjunto probatório, as irregularidades cometidas pelos requeridos demonstram, de

maneira inequívoca, que os princípios da Administração Pública foram “pisoteados”, em prol de seus interesses evidentemente particulares.

MAGUITO permitiu que as empresas requeridas, de forma

consciente e voluntária, fossem beneficiadas. Sabia que a licitação fora feita com

7

“Este Projeto Básico visa a contratação de maquinas com operadores, caminhões. com motorista" para ser útilizado nos trabalhos do dia a dia da Secretaria Municipal de Infra Estrutura, tendo em vista que esta secretaria possui uma demanda abissal por máquinas desta natureza. Diante das necessidades das Secretarias Municipal de Infra-estrutura, solicitamos a locação dos mesmos para que estas maquinas possam dar suporte aos trabalhos executados por esta Secretaria.”

45



..................................................................................................................................................................................poucos licitantes (2 por LOTE) e sabia que os requeridos se beneficiariam com a pouca

competividade.

Já as empresas tinham plena consciência de tais fatos e

ficaram silentes (já que concorrerem contra apenas uma empresa adversária, por lote, cuja possibilidade de êxito seria bem maior), não havendo que se cogitar

ausência de deliberada intenção em agir nesse ou naquele sentido.

Com a imposição de critérios e ponderações, que muita coisa

têm de subjetivo (sem devida motivação da restrição), revela-se que a atitude do

PREFEITO foi para beneficiar as empresas requeridas (que aceitaram uma pseudo e fictícia competição com micro e pequenas empresas, que jamais seriam vencedoras), ou seja, concordaram com uma licitação não-limpa (que impediu

competição de várias empresas) e por certo, nada questionaram em virtude dos fins

lucrativos que aferiram, em prejuízo ao erário/governo municipal. (o que contraria qualquer ética entre as empresas). Sobre deontologia empresarial, vejamos:

“a respeito dos jeitinhos brasileiros, cabe aos gestores a missão de tornar suas empresas éticas, e que ganhar sempre não é o melhor caminho para o crescimento.No entendimento de Moreira (1999, p.28, apud, Ouvires, 2006, p3), que conceitua ÉTICA EMPRESARIAL como "o comportamento da empresa entendida lucrativa quando age de conformidade com os princípios morais e as regras do bem proceder aceitas pela coletividade (regras éticas)".Na definição de Denny (2001, p.134), não há distinção entre moral e ética, A ÉTICA EMPRESARIAL, PARA ELE CONSISTE NA BUSCA DO INTERESSE COMUM (público) (...) E DO GOVERNO.Os dois autores corroboram que as empresas devem seguir os princípios morais.”

(http://www.artigonal.com/administracao-artigos/etica-nas-empresas-596745.html)

Em suma, a ética empresarial exigia das empresas

requeridas, em todos os momentos, atitudes e atividades em benefício do erário, do governo e da coletividade (e não apenas lucro). Quando perceberam que não haveria qualquer competição verdadeira com outras empresas de pequeno porte/ou

microempresas (impedidas de fato da participação da licitação, principalmente pelo valor

global dos 2 lotes) e quedaram-se inertes, tal como o Prefeito, foram coniventes com

este.46


http://www.artigonal.com/administracao-artigos/etica-nas-empresas-596745.html


..................................................................................................................................................................................O dolo está configurado pela manifesta vontade dos

requeridos de realizarem ou aceitarem condutas contrárias aos deveres de

honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da

impessoalidade, da salutar competição, da economicidade, etc.

Além do que, demonstrado está o VÍNCULO CAUSAL entre as condutas dos requeridos, que limitaram e toleraram a falta de competição, e o resultado lesivo, isto é, as atitudes do Prefeito e a omissão das empresas causaram prejuízos ao erário e aos princípios basilares de direito administrativo.

É esse o dolo genérico, necessário à caracterização dos atos

de improbidade, e que se consubstancia, em síntese, na deliberada intenção em se omitir ou praticar uma conduta que beneficia o agente ou terceiro, e

concomitantemente prejudica o interesse público.

A respeito da configuração do dolo genérico, observa-se os

seguintes julgados:

REsp 826.678/GO - STJ

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ELEMENTO SUBJETIVO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE.

1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. 2. Recurso especial improvido." (, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.10.2006, DJ 23.10.2006 p. 290).

REsp 765212 / AC - STJ

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO (...). DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMINADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992.

(...) Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11. 5.

47



..................................................................................................................................................................................Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: "vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora". Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. Recurso Especial parcialmente provido. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN , j. 02/03/2010, DJe 23/06/2010

REsp 650.674/MG - STJ

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.

1.A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. Se não houver lesão, ou se esta não restar demonstrada, o agente poderá ser condenado às demais sanções previstas no dispositivo como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a impossibilidade de contratar com a administração pública por determinado período de tempo, dentre outras..." (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.06.2006, DJ 01.08.2006 p. 404).

REsp 1100213/PR - STJ

“a lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não exige dolo específico na conduta do agente nem prova da lesão ao erário. Basta a vontade de praticar o ato descrito na norma para ficar configurado o ato de improbidade.” (AgRg no REsp 1100213/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010).

Bom relembrar que toda ilicitude (ilegalidade) foi confirmada

pelo Tribunal de Contas dos Municípios-GO.

48



..................................................................................................................................................................................Ao prever os atos de improbidade que causam lesão ao

erário, o art. 11 da LIA exige, para a respectiva caracterização, que a conduta seja

dolosa ou culposa.

Há de se ter em conta que a lei (nos Artigos 9º, 10 e 11) se

referiu apenas ao dolo genérico, latu sensu, ou seja, no presente caso, a ação livre e consciente do agente de desrespeitar os mandamentos legais, as demais regras e princípios administrativos constitucionais sem a necessidade de comprovação de um fim específico (dolo específico). Nesse sentido, é a orientação do STJ:

AgRg no REsp 1214254/MG - STJ DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A VEREADORES. DOLO GENÉRICO. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS.

3. O dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. Precedentes.

4. Tem-se claro, diante da análise do acórdão recorrido, que houve bem descrita a conduta típica, cuja realização do tipo exige ex professo a culpabilidade. Dito de outro modo, violar princípios é agir ilicitamente. Como bem expresso pela Corte estadual, a culpabilidade é ínsita à própria conduta ímproba. (...). Agravo regimental parcialmente provido.

(Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)

AgRg no REsp 1214254 / MG - STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A VEREADORES. DOLO GENÉRICO. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. ABRANDAMENTO. (..) 3. O dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade consciente de aderir à conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. Agravo regimental parcialmente provido.

Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 15/02/2011, DJe 22/02/2011

49



.................................................................................................................................................................................. Portanto, uma vez demonstrado o total desrespeito dos

requeridos com a Constituição e com as leis infraconstitucionais, por conduta dolosa e

consciente de todos os requeridos, que não visaram interesse público, mas somente

privado, conclui-se que as condutas se encaixam, perfeitamente, nos tipos descritos na

Lei nº 8.429/92.

O desvio de poder ficou cristalino, quando constatamos que

o Prefeito MAGUITO restringiu e frustrou a competitividade na licitação; impediu

participação real das pequenas e micro-empresas; e aniquilou o objetivo da Lei nº

8666/92. Tais extravios de conduta devem ser combatidos, conforme jurisprudências

do STJ 8.

Podemos concluir, pois, que as condutas dos réus, tal como

narrado até agora, encontram subsunção no art. 10, caput, incisos (ex. VIII) e art 11

caput (incisos), conforme narração desta peça.

Afastamento liminar

A previsão de concessão de liminar é trazida pelo artigo 12,

da Lei nº. 7.347/85, Lei da Ação Civil Pública.

Sabe-se que são necessários dois requisitos para a

concessão de medida liminar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Quanto ao primeiro, é óbvio a sua presença, porque está

exposto, aos olhos de todos, que o requerido prejudicou o erário municipal e vários

princípios administrativos.

8

8

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) DOLO GENÉRICO (...) SÚMULAS 5 E 7/STJ. (...) o prefeito agira com desvio de poder, sem respaldo legal ou de modo contrário ao interesse público. (...). (REsp 1107215 / SP)

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..................................................................................................................................................................................Acrescente-se que é a SÉTIMA Ação Civil contra o mesmo,

apenas no presente mandato, demonstrando que há uma reiteração de atitudes ilícitas, ofensivas ao ordenamento jurídico, mormente contra os dispositivos da Lei

8429/92.

Em relação ao segundo requisito, mantê-lo no governo

municipal poderá implicar em continuidade de atos ofensivos ao sistema legal. E o seu

afastamento imediato do cargo impedirá que outros danos ocorram, já que as várias

ações de combate a improbidade não o impediram de continuar as ilicitudes. Aliás, nem

mesmo as determinações do TCM está o Prefeito cumprindo (súmulas).

Portanto, mister salientar que se o Prefeito continuar em

seu cargo poderá prejudicar a instrução processual, com probabilidade de interferir junto

a seus subordinados, em qualquer momento, no sentido de afastar as imputações, já

que é a maior autoridade municipal (Executivo), estando centenas de

servidores/Secretários, submissos a seu poder, sendo muitos demissíveis (cargo

comissão). Logo, seu afastamento é necessário e salutar para lisura da instrução

processual.

Assim, se faz necessário a concessão de liminar para o

afastamento do Sr. MAGUITO da Prefeitura o que está previsto no artigo 20, parágrafo

único, da Lei de Improbidade Administrativa, transcrevo:

“Art. 20. ...Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária a instrução processual.”

Por derradeiro, uma reportagem em apenso, sobre

OPERAÇÃO MONTE CARLO DA PF, de O Popular (fls. 82 – autos principais) narra:

“DELTA repassou 39 MILHÕES a empresas de fachada ligadas a CACHOEIRA....cujas

51



..................................................................................................................................................................................movimentações (fls. 83) eram controladas por GEOVANI PEREIRA DA SILVA, suposto

tesoureiro da quadrilha, que explorava jogos ilegais de azar em Goiás”.

E às fls. 111/112, outra notícia onde se apontam indícios de pressão que MAGUITO teria sofrido para atender algo para CACHOEIRA (que seria

ligado à DELTA). Não se pode fazer um link entre tais conversas (gravadas com

autorização judicial) com os contratos ora questionados, mas o fato é que as notícias de

tal Operação/PF apontam que CACHOEIRA (ligado com a empresa DELTA) cobra

algo do Prefeito MAGUITO (e este atende), o que é no mínimo estranho.

Dos pedidos e requerimentos finais.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS requer à Vossa Excelência:

1. A autuação da presente juntamente com o procedimento

administrativo que lhe serve de base;

2. a concessão liminar, no sentido de decretar o afastamento

do Prefeito, conforme art. 20 da LIA;

3. A comunicação pessoal dos atos processuais, nos termos do

art. 236, §2°, do Código de Processo Civil, e do art. 41, IV, da Lei n.

8.625/93, a este membro do Ministério público, subscritor da inicial,

no endereço: Rua São Domingos, n. 100, Centro, Aparecida de

Goiânia – Goiás;

4. a NOTIFICAÇÃO dos requeridos para oferecerem

manifestação por escrito, caso queiram, no prazo de quinze dias,

nos termos do artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92; após a manifestação

dos requeridos, seja a petição inicial recebida e os réus CITADOS para apresentarem resposta, nos termos do Artigo 17, § 8º, da Lei

52



..................................................................................................................................................................................nº 8.429/92, sob pena de revelia, com as faculdades previstas no

Artigo 172, § 2º, do Código de Processo Civil;

5. no MÉRITO, se digne Vossa Excelência a reconhecer a

prática do ato de improbidade administrativa pelo requerido Luiz Alberto Maguito Vilela, (artigos 9º, 10 e 11 da LIA), bem como o benefício auferido pelas empresas (responsáveis solidárias em caso ressarcimento; ou pagamento de multa) Delta Construções SA e Construtora Almeida Neves Ltda (artigo 3º da LIA e artigo 6º da LAP – Lei n 4.717/649), e declare todos os requeridos como incursos nas sanções insculpidas no Artigo 12, do mesmo diploma legal, naquilo que for cabível;

• a perda da função pública;

• a suspensão dos direitos políticos (de 05 até 08 anos)• pagamento de multa civil até 100 vezes o valor da remuneração

percebida pelos agentes públicos;

• proibição das EMPRESAS REQUERIDAS de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa

jurídica da qual seja sócio majoritário, PELO PRAZO DE 05 ANOS;

6. provar o alegado por todos os meios em Direito admitido, em

especial prova documental, consistente no procedimento

administrativo em anexo;

7. Sejam os réus condenados, também, ao pagamento das

custas e emolumentos processuais, arcando com o ônus da

sucumbência;

9

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. (...)

53



..................................................................................................................................................................................Em anexo o procedimento administrativo nº 235/2010,

(contendo 111 páginas enumeradas, com 02 apensos (referentes a licitação

combatida – fls. 001/003 – e 0001 até 258 da licitação – Apenso I; e 00259/533 – Apenso

II).

Dá-se à presente causa o valor de R$ 26.055.085,61 (vinte e

seis milhões, cinquenta e cinco mil, oitenta e cinco reais e sessenta e um centavos),

correspondente ao montante dos contratos celebrados com as empresas requeridas.

Aparecida de Goiânia, 02 de maio de 2012.

ÉLVIO VICENTE DA SILVA Promotor de Justiça

54


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