Poderes da Administração

Pública

O QUE SÃO

Prerrogativas de Direito Público conferidas aos agentes públicos

Permitir ao Estado alcançar suas finalidades;

Decorrem da supremacia do interesse público (razão De ser do Estado);

Caráter meramente instrumental, daí são poderes-deveres ou deveres-poderes no dizer de Celso A.B.Mello. ◦ “(...)O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos

fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa

jurídica que seja parte de uma determinada relação jurídica(...)” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiros. 2007.p.187)

ESPÉCIES

Disciplinar

Hierárquico

Regulamentar

Polícia

**Daí também haver a tipificação doutrinária de Poderes Vinculados e Poderes Discricionários

STF – legalidade envolve tanto competência e formalidades extrínsecas como requisitos substanciais, motivos e pressupostos de fato e de direito desde que tais elementos estejam definidos na lei como vinculadores do ato administrativo

O exercício dos Poderes-

deveres da Administração

ocorre por meio de atos

administrativos, os quais podem

ser: vinculados ou

discricionários**

PODER VINCULADO

Sem margem de liberdade ao agente

público

A Lei se encarrega de prescrever , com

detalhes, se, quando e como a

Administração deve agir, determinando os

elementos e requisitos necessários

Agente público mero executor da

vontade da Lei. Ex. lançamento tributário,

ato de aposentadoria de servidor público

PODER DISCRICIONÁRIO

Margem de liberdade para Administrador escolher opções mais convenientes e oportunas ao interesse público.

Liberdade de escolha dentro de limites permitidos em Lei

Algumas justificativas:

◦ A) impossibilidade de regras de caráter geral para todas as situações da vida real;

◦ B) impossibilidade jurídica de supressão da discricionariedade (senão ter-se-ia o esvaziamento da função típica do Poder Executivo na tripartição dos Poderes);

◦ C) impossibilidade lógica (em face de ocorrência de conceitos vagos e imprecisos nos dispositivos legais – “boa fé”, “risco iminente”, ”bons costumes”, “solução adequada”)

◦ **ENTRETANTO, NÃO HÁ ATO ADMINISTRATIVO TOTALMENTE DISCRICIONÁRIO. TODO ATO, EM ALGUM ASPECTO, É VINCULADO

PODER VINCULADO E PODER

DISCRICIONÁRIO

COMPETÊNCIA

FINALIDADE

ASPECTOS

DISCRICIONÁRIOS

FORMA

MOTIVO

OBJETO

ASPECTOS

VINCULADOS

Controle Judicial: legalidade (aspectos vinculados) e razoabilidade (aspectos discricionários)

PODER DISCIPLINAR Poder-dever de a Administração aplicar punições a agentes públicos que

cometem infrações disciplinares

Sanções a demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa e ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, a exemplo dos que celebram contratos (Ex.§2º do art.87 da Lei Federal 8666/93 sanções por inexecução total ou parcial do ajuste)

◦ o poder disciplinar não abrange sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado.(DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas.p.90)

Administração não tem liberdade de escolha. Tomou conhecimento da falta, sob pena do agente incorrer em crime contra a Administração Pública (Condescendência Criminosa, art.320 do Código Penal) ◦ GARANTIA E REQUISITO

Contraditório e ampla defesa (art.5º,LV da CF)

Deve ser motivado (princípio da motivação)

PODER DISCIPLINAR (aspectos

vinculados e discricionários) Aplicação da penalidade, em caso de infração, é

sempre um dever da administração. Mas a Lei pode permitir a escolha da pena a ser aplicada ou mesmo conter comandos indeterminados para definir atos infracionais. Nesse sentido, o poder disciplinar ora é vinculado, ora é discricionário. Então: ◦ Quando há infração de acordo com o tipo: advertência,

suspensão, demissão (vinculado, posto ser um dever da Administração)

◦ Quando dosa a pena aplicável: quantos dias de suspensão (discricionário)

◦ Quando o comando legal contém conceitos precisos é vinculado, quando há conceitos indeterminados é discricionário

PODER HIERÁRQUICO

Distribuir e ordenar as funções de seus órgãos, estabelecendo relação de subordinação(por exemplo: órgão/órgão, servidores/servidores).

Ordena e revê a atuação de seus agentes,estabelece a relação de subordinação entre os servidores

◦ Implica: Dar ordem/obediência

fiscalizar

Revisar atos (de ofício ou por provocação)

Delega e avoca

◦ A REVISÃO/ANULAÇÃO DE ATOS É POSSÍVEL DESDE QUE RESPEITADA A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E/OU JUDICIAL, AO PASSO QUE A REVOGAÇÃO DEVE RESPEITAR O DIREITO ADQUIRIDO Delegar

Avocar

DELEGAÇÃO (Ex. Lei Federal

9784/99) Distribuição provisória de parcela de

atribuição para outro órgão administrativo, ainda que este não lhe seja hierarquicamente subordinado

HORIZONTAL OU VERTICAL. Exemplos de vedação no art.13 da

Lei Federal 9784/99: a)atos de caráter normativo; b)decisão de recursos administrativos; c)matéria de competência exclusiva do órgão ou autoridade

DELEGAR

ATRIBUIÇÕES

AVOCAÇÃO

Atração de atribuição que,

originariamente, pertence a subordinados

SOMENTE VERTICAL

AVOCAR

ATRIBUIÇÕES

PODER HIERÁRQUICO E PODER

DISCIPLINAR (DIFERENÇA) HIERÁRQUICO – Administração Pública distribui e

escalona as funções de seus órgãos

DISCIPLINAR – responsabiliza os servidores e aqueles sujeitos à disciplina administrativa e ligadas aos órgãos e serviços da Administração

Quando a Administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierárquico.

Quando a Administração Pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não há relação hierárquica. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado ao poder hierárquico.

PODER REGULAMENTAR OU

NORMATIVO A doutrina tradicional conceitua como aquele inerente aos chefes

do Poder Executivo para expedir decretos e regulamento para complementar , explicitar (detalhar) a Lei visando sua fiel execução. O poder normativo cabe predominantemente, mas não exclusivamente, ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo compete expedir regulamentos para fiel execução da lei.

O poder normativo se expressa de outras maneiras – além da expedição de decretos por parte dos chefes de poder executivo - pela edição de atos normativos de caráter geral e efeitos externos (resoluções, portarias, deliberações), oriundos de várias escalas de competências, cuja produção atinge a função administrativa onde quer que ela seja exercida.

◦ Fundamento Constitucional, art.84,IV da CF

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução

REGULAMENTO AUTÔNOMO?

O inciso V do art.49 da CF estabelece que o Congresso Nacional pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o Poder Regulamentar, pois o decreto é fonte secundária de direito e não fonte primária como a Lei.ENTRETANTO, a EC 32/01 deu nova redação ao inciso VI do art.84 da CF e abriu celeuma doutrinária acerca da existência de Decreto autônomo no Brasil

CONTRA: decreto é fonte secundária. Entendimento diverso fere Princípio da legalidade (art.5o, II) e da separação dos poderes (art.2o).REGULAMENTO DE EXECUÇÃO

A FAVOR: o fundamento decorre diretamente da Constituição (não regulamenta Lei, mas sim prover situações não disciplinadas em Lei); Inova no ordenamento jurídico, entretanto, são limitados pelo que dispõe a Constituição Federal (art.84,VI).

STF

ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL – É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade.

ADI 1435 MC / DF – DISTRITO FEDERAL – Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige.

STF

Tem admitido o controle por ADI genérica quando decreto autônomo revestido de indiscutível conteúdo normativo ◦ “Entendemos que, a partir do advento da EC

n.32;2001, que modificou a redação dada ao art.84,VI, CF;88, passamos a ter exemplos factíveis de decreto autônomo. Nesse sentido ADI3.232,3.983 e 3.390 É admissível controle concentrado de

constitucionalidade de decreto que, dando execução de Lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. (ADI 3.212, Rel.Min Cezar Peluzo,j.14.08.2008,Plenário, DJE de 03.10.2008)

PODER DE POLÍCIA

NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

◦ Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos

Professor HELY LOPES MEIRELLES

◦ faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado (in Direito Administrativo, Malheiros).

CARACTERÍSTICAS

Atividade restritiva da liberdade (proíbe alguém de desempenhar atividade sem prévia autorização) ou da propriedade (exercício da propriedade mediante comprovação da titularidade);

Discricionário, em regra (pondera razoabilidade e proporcionalidade);

Cria obrigações de não fazer, em regra (deveres negativos como não portar armas e nem exercer natividade sem autorização). Há exceção: dever positivo como função social da propriedade;

Coercibilidade;

Auto-executoriedade

◦ Inafastabilidade da jurisdição em face de lesão ou abuso a direito

◦ Exemplo de Atos não auto-executórios (ex. cobrança de multas, quando resistida pelo particular)

ESPÉCIES

REGULAMENTAR (ato normativo)

CONSENTIMENTO

FICALIZADOR

PUNITIVO (indelegável e observa

processo legal e ampla defesa): multas,

interdições, demolições, apreensão de

mercadorias.

INDELEGABILIDADE A PARTICULARES

Atos de império;

Indelegabilidade a Pessoa Jurídica de Direito Privado

◦ Lei Federal de PPP(11.079/2004, art.4o, III)

Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as

seguintes diretrizes: (...)

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do

poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado

STF ADI 1.717 (APRECIAÇÃO DA MP 1549-36 que dispõe no caput art.58

“Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em

caráter privado , por delegação do poder público ,mediante autorização

legislativa “).

Excerto da Ementa:Quanto ao mais , porém , as considerações da inicial e

do aditamento de fls. 123 / 125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica

da Ação, satisfeito , assim , o primeiro requisito para a concessão da medida

cautelar ("fumus boni iuris") . Com efeito, não parece possível , a um primeiro

exame, em face do ordenamento constitucional , mediante a interpretação

conjugada dos artigos 005 º , XIII , 022 , XVI , 021 , XXIV , 070 , parágrafo único,

149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada , de atividade típica de

Estado, que abrange até poder de polícia , de tributar e de punir , no que tange ao

exercício de atividades profissionais . Precedente: M.S. nº 22643 .

EXCEÇÕES À

INDELEGABILIDADE Autarquias podem exercer Poder de Polícia

Atividades materiais de apoio ao poder de polícia (ex. administração de presídio)

Mera execução de ordem material (ex. empresa contratada para cumprir ordem de demolição)

Constatação de fatos por meio de equipamento tecnológicos mantidos por particulares (ex. radares de trânsitos instalados, mantidos e aferidos por particulares. Emitem relatório e Administração multa)

POLÍCIA JUDICIÁRIA E POLÍCIA

ADMINISTRATIVA Judiciária: é atividade administrativa preparatória para a atuação da

função jurisdicional especificamente penal. É executada por órgãos integrantes do sistema de segurança pública.(CF, art. 144, incisos I e IV). É executada sobre o indivíduo em si, ou seja, aquele a quem se atribui a prática de ilícito penal. Tem caráter repressivo, tendo por finalidade a responsabilização penal do indivíduo. É formalizada através do inquérito policial. Encontra-se regulada pelos artigos 4º a 23 do Código de Processo Penal..

Administrativa: atividade administrativa que se desenrola no âmbito da função administrativa. É em geral executada por órgãos administrativos de caráter mais fiscalizador e incide basicamente sobre as atividades dos indivíduos. Tem caráter primordialmente preventivo

DI PIETRO se utiliza da seguinte opinião de Álvaro Lazzarini para distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária afirmando que "a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventivamente ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age"

COMPETÊNCIA PARA EXERCER

PODER DE POLÍCIA Regra geral: O exercício de Poder de Polícia

está associado à competência legislativa dos entes,contida na CF (se cabe legislar, cabe exercer poder de polícia)s:. Ex

◦ União, art.21 (serviço Postal, telecomunicações, transporte ferroviário)

◦ União, Estados, DF, Municípios, art.2 (Proteção do meio ambiente)

◦ Estados art.24 e 25 (gás canalizado, Juntas Comerciais)

◦ Municípios, art.30 (Interesse local)

LIMITES PARA EXERCÍCIO DO

PODER DE POLÍCIA No código tributário nacional § único do art.78 Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. COMPETÊNCIA LEGALIDADE PROCESSO LEGAL SEM ABUSO DE PODER SEM DESVIO DE FINALIDADE

LIMITES EXERCÍCIO

Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;

Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;

Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público.

USO E ABUSO DE PODER

O uso devido do poder é o seu emprego segundo as normas legais, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade por ilegalidade ou ilegitimidade.

O abuso do poder ocorre quando a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.

FORMAS DE ABUSO DE PODER

EXCESSO DE PODER

Ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência. Em resumo : quando exorbita de suas atribuições e invade as atribuições de outro agente. Ex: Uma autoridade (Ministro de Estado), que tem competência para aplicar pena de suspensão, aplica a pena de demissão que é da competência de outra (Presidente da República).

DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE

Dá-se quando o agente busca alcançar fim diferente do que a lei determinou. A denominação desvio de finalidade é a adotada pela lei de ação popular nº 4.717/1965. Esta lei em seu, art. 2º, parágrafo único, letra "e", dispõe que

O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência"

Ex : Governador decreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou mesmo a favorecer ou prejudicar algum aliado ou adversário.

PRINCIPAIS REMÉDIOS: HABEAS CORPUS (art.5º ,LVIII) e MANDADO DE SEGURANÇA (art.5º , LXIX)

RESPONSABILIZAÇÃO AGENTES

ESPÉCIES DO GÊNERO ABUSO DE PODER

ABUSO DE AUTORIDADE (Lei 4898/64) art.3o exemplos de situações caracterizadoras de abuso de poder:atentatdo a liberdade de locomoção, sigilo de correspondência, inviolabilidade domicílio, livre exercício culto religioso, direito e garantias ao exercício profissional

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92) Arts.9o ,10,11 enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, atentado contra os princípios da administração pública