Agravo no Projeto de lei 156/2009 (senado) e as possíveis repercussões no habeas corpus

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume V Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.

Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

SUMRIO

PRIMEIRA PARTE TEMAS GERAIS

PRINCPIOS DE UMA TEORIA GERAL DOS RECURSOS LEONARDO GRECO......................................................................................................................... 5

A MEDIAO E A NECESSIDADE DE SUA SISTEMATIZAO

NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO....................................................................... 63

ALGUMAS QUESTES SOBRE A APELAO NO PROCESSO CIVIL NORTE

AMERICANO E BRASILEIRO FLVIO MIRZA............................................................................................................................... 95

LA MEDIACIN:UNA PANORMICA DE SUS FUNDAMENTOS TERICOS

HELENA NADAL SANCHZ ...................................................................................................... 116

ANOTACIONES SOBRE ALTERNATIVAS AL SISTEMA PUNITIVO: LA MEDIACIN

PENAL

NURIA BELLOSO MARTN......................................................................................................... 146

LA CONCILIACIN LABORAL RAQUEL LPEZ JIMNEZ.......................................................................................................... 187

CONTRIBUTO AO ESTUDO DA SENTENA DECLARATRIA DARCI GUIMARES RIBEIRO .................................................................................................. 209

A CONEXO ENTRE OS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA FUNDAMENTAO

DAS DECISES NA CONSTRUO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

DBORA FIORATTO.................................................................................................................... 228

ACESSO JUSTIA E TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS EDUARDO A. BRAGA BACAL................................................................................................... 261

O PRINCPIO DA CORRELAO NO PROCESSO PENAL LUZ DA LEI N 11.719/08

FRANKLYN ROGER ALVES SILVA.......................................................................................... 292

APONTAMENTOS SOBRE A REPERCUSSO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINRIO GUILHERME KRONEMBERG HARTMAN................................................................. ............. 310

REPENSANDO A PENHORA EM EXECUO FISCAL CONTRA O FALIDO GUSTAVO HENRIQUE DE ALMEIDA....................................................................................... 328

A TUTELA COLETIVA BRASILEIRA EM CONFLITO COM OS DIREITOS HUMANOS GUSTAVO SANTANA NOGUEIRA............................................................................................ 350



PROVAS ATPICAS E EFETIVIDADE DO PROCESSO

JOO BATISTA LOPES................................................................................................................ 389

HUMANO, DEMASIADAMENTE ELETRNICO. ELETRNICO, DEMASIADAMENTE

HUMANO. A INFORMATIZAO JUDICIAL E O FATOR HUMANO JOS CARLOS DE ARAJO ALMEIDA FILHO........................................................................ 403

REPENSANDO O PRINCPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIO NO PROCESSO CIVIL LUCAS ANDRADE PEREIRA DE OLIVEIRA ........................................................................... 419

COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL FUNDADA EM TRATADOS INTERNACIONAIS

ODILON ROMANO NETO .......................................................................................................... 453

A LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO SOB A TICA DAS LEIS 11.232/05 E 11.382/06

RODRIGO MAZZEI....................................................................................................................... 484

BREVES OBSERVAES SOBRE OS PRINCIPIOS DA IMPARCIALIDADE E

NEUTRALIDADE DO MEDIADOR: CONCEITUAO, IMPORTNCIA

E ALCANCE PRTICO DESSES PRINCPIOS EM UM PROCESSO DE MEDIAO VITOR CARVALHO LOPES ..................................................................................................... 517

SEGUNDA PARTE REFORMAS PROCESSUAIS

PROCESSO JUSTO: O NUS DA PROVA LUZ DOS PRINCPIOS DA PRESUNO DA

INOCNCIA E DO IN DUBIO PRO REO FLVIO MIRZA............................................................................................................................ 540

EM DEFESA DOS EMBARGOS INFRINGENTES: REFLEXES SOBRE OS RUMOS DA

GRANDE REFORMA PROCESSUAL

JOS AUGUSTO GARCIA DE SOUZA....................................................................................... 560

A LEI DOS RECURSOS REPETITIVOS E OS PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL

CIVIL BRASILEIRO CRISTIANA HAMDAR RIBEIRO................................................................................................ 614

EXECUO: SUGESTES PARA NOVA REFORMA

DESIR BAUERMANN.................................................................................................................701

APELAO SEM EFEITO SUSPENSIVO: EXECUO PROVISRIA COMO REGRA ISABELA LESSA DE AZEVEDO PINTO RIBEIRO.

JOO LUIZ LESSA DE AZEVEDO NETO.................................................................................. 732

AGRAVO DO PROJETO 156/2009 E POSSVEIS REPERCUSSES NO HABEAS CORPUS LEONARDO COSTA DE PAULA................................................................................................ 766



766

AGRAVO DO PROJETO N 156/2009 E POSSVEIS REPERCUSSES NO

HABEAS CORPUS

APPEAL FROM PROJECT N 156/2009 AND POSSIBLE EFFECTS ON

HABEAS CORPUS

Leonardo Costa de Paula

Professor de Introduo ao Direito da

Universidade Candido Mendes. Mestre em Direito

Pblico e Evoluo Social na linha de pesquisa Acesso

a Justia e Efetividade do Processo pela UNESA-RJ.

Bolsista Capes. Ps-graduado em Direito e Processo

Penal. Ps-graduado em Docncia do Ensino Superior

pela UCAM-RJ e advogado criminalista com atuao

centrada no Estado do Rio de Janeiro, Advogado

integrante do Projeto de Presos Provisrios da

Associao para Reviso Prisional, Rio de Janeiro.

RESUMO: O presente estudo faz uma anlise dentro do Direito Processual Penal,

cujo objetivo analisar as repercusses do habeas corpus se houver a entrada em vigor do

projeto de Lei n156/2009. Utilizou-se o mtodo analtico, crtico, dedutivo para a anlise e

aprofundamento do objeto de pesquisa. Com este pretende-se fazer a reforma global do

Cdigo de Processo Penal, se for aprovado e entrar em vigor tem a previso do recurso de

agravo para substituir o atual Recurso em Sentido Estrito do Cdigo de Processo Penal.

este instituto que traz possveis repercusses no tratamento do habeas corpus que tenderia a

limitao pelo agravo de instrumento ou retido dentro de algumas situaes definidas no

projeto, analisadas de maneira superficial para no se perder o objeto de estudo. Em que

pese a clara inconstitucionalidade da limitao do habeas corpus possvel fazer uma



767

interpretao conforme a constituio para adequar o futuro tratamento de maneira mais

adequada e permitir que haja duas espcies de habeas corpus com fundamentaes e

utilidades distintas no sendo necessrio apenas postular por tal inconstitucionalidade.

Palavras-chave: habeas corpus, agravo, recurso em sentido estrito,

inconstitucionalidade, interpretao conforme

ABSTRACT: The present study is an analysis of the Criminal Procedural Law,

which aims to analyze the impact of habeas corpus if the entry into force of the Draft Law

No. 156/2009. It was used the analytical, critical and deductive method to further the

research object. With this was intend to make a comprehensive reform of the Criminal

Procedure Code, if adopted and come into force has the ability to forecast injury to replace

the current strict sense appeal of the Code of Criminal Procedure. This institute that brings

possible repercussions in the treatment of habeas corpus that would tend to limit the bill of

review or retained in a few situations defined in the project, witch was discussed

superficially to not lose the object of study. Despite the clear unconstitutionality of the

limitation of habeas corpus is possible to interpret the constitution as to bring the future

treatment more adequately and to permit two species of habeas corpus with different

foundations and utilities because it is not only necessary to postulate for such

unconstitutionality as it will be show.

Keywords: habeas corpus, appel in strict sense, unconstitucional, interpretation as

the constitution.



768

INTRODUO

Por fora da limitao para um objeto de estudo mais focado, selecionou-se o

recurso que substituir o atual Recurso em Sentido Estrito, qual seja, o Agravo, presente no

Projeto de Lei 156/2009 podendo ser na forma de Instrumento ou Retido.

O Recurso em Sentido Estrito, dentro de nossa codificao ditatorial e autoritria

limita o direito recursal do acusado para alguns casos imprescindveis de re-anlise recursal

para a defesa, o que gera o alargamento da utilizao do habeas corpus que deveria ser

estreita.

Dessa forma, estudou-se o Agravo, e sua repercusso quanto a elasticidade dada

atualmente no ao autnoma de impugnao em comento. Nesse sentido, foi de especial

relevo chamar a ateno para o no seguimento da paridade de armas existente no recurso

em sentido estrito, que a primeira vista parece estar mais equilibrada pelo Projeto 156/2009.

Outra anlise que se depreendeu do objeto de estudo foi repercusso do agravo no

habeas corpus prevendo uma limitao em sede de legislao infraconstitucional caso

vigore com o texto original quanto ao exerccio do direito de ao se houve recurso com

efeito suspensivo previsto, o que pende para inconstitucionalidade.

1 O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E SUA VINCULAO

DITATORIAL

Para que haja a possibilidade de se tratar da modificao que trata o Projeto

156/2009, sobre a Reforma Global do Cdigo de Processo Penal, no que se refere ao

Agravo de Instrumento ou Retido, imprescindvel tratar um paralelo acerca do contexto

histrico do atual Cdigo de Processo Penal de 1941 e sua motivao ditatorial.

Sabe-se que a necessidade dos princpios atinentes a um Estado Democrtico de

Direito sempre evidente e imprescindvel, principalmente quando se trata de Direito

Processual Penal, para que haja a possibilidade de um processo que siga a forma dialtica,



769

permitindo a desconstituio da tese acusatria pela defesa, o que impede o Estado de atuar

arbitrariamente contra o acusado.

Apesar de sempre ressaltado necessrio asseverar que o Cdigo de Processo Penal

foi institudo em um governo autoritrio, a Ditadura de Getlio Vargas, em 1941. Esse

governo autocrtico tinha especificamente uma vinculao direta com o Fascismo que

existia na Europa.

A meno acerca da fonte legislativa utilizada no Cdigo de Processo Penal

expressa na exposio de motivos do mesmo. Foi utilizado o Cdigo editado pelo Ministro

da Justia do Governo de Mussolini, Rocco. Com isso, pode-se buscar identificar a

finalidade a que se prope tal norma processual.

A identificao da finalidade do processo, dentro de um Estado possibilita que se

analise e se busque entender como resolver dvidas ou incongruncias legislativas.

O atual cdigo oriundo de um momento fascista de uma Itlia antes da Guerra

Mundial, num contexto em que esta ideologia era de extrema direita, preocupada em

manter a base social inabalada, que se preocupa em conservar o sistema scio-econmico e

o benefcio da parcela dominante da sociedade.1

Havia o controle da opinio pblica, tanto no Brasil como em todos os outros pases

no qual o fascismo se implantara. Tudo isso no sentido de influenciar a populao a fim de

que no se questionasse o governo.

Francisco Campos, signatrio da exposio de motivos j define que para a

coordenao de um Cdigo nico para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao

objetivo de maior eficincia e energia da ao repressiva do Estado contra os que

delinquem.2

Dentro do momento fascista do estado brasileiro, no resta dvida de que o

Processo Penal era justamente o locus ideal para que se efetivasse a ao repressiva do

Estado, ou seja, aplicar a lei ao caso concreto, sendo necessrio restringir o to extenso

1 KONDER, 1991, p. 5.

2 CAMPOS, 2003, p. 395.



770

catlogo de garantias e favores que a represso se torna necessariamente defeituosa e

retardatria.3

Identificar a atuao do advogado e vinculao das garantias ao ru j foi visto em

outro momento histrico, de grande relevo, qual seja, a inquisio, nela, a presena do

Advogado estava includo no captulo que trata a respeito dos Obstculos rapidez de um

processo4, tal qual o atual Cdigo de Processo Penal.

Essa digresso imprescindvel para verificar a finalidade do processo, e qual o

papel do Estado dentro dessa diviso, ao que tudo indica, tanto pela exposio de motivos

quanto pelos resqucios claramente inquisitoriais presente no mesmo cdigo, a finalidade

do processo penal era efetivar o aparato repressivo penal, buscando-se a mxima verdade

real, no importando o resguardo de garantias, apesar de verdade s existir na cabea de

quem busca algo para legitimar sua fria inquisidora.

O Recurso em Sentido Estrito, que o atual foco para a comparao com seu

provvel substitutivo do projeto segue essa linha ditatorial e arbitrria, diminui a amplitude

da defesa, impede, na maioria das vezes, que a defesa se insurja contra atos manifestamente

nulos.

Quando se trata do recurso em sentido estrito fica evidente que h grande

aviltamento da paridade de armas, note-se que as decises que a) no receber a denncia; b)

concluir pela incompetncia do juzo; c) julgar procedente exceo; d) no conceder

requerimento de priso preventiva; e) revogar priso preventiva; f) conceder liberdade

provisria; g) relaxar priso em flagrante; h) absolver o ru; i) que anular processo; so

recursos adstritos somente acusao.

Se s a acusao poder recorrer em sentido estrito no caso do no-recebimento da

denncia e a defesa fica impedida de recorrer por fora do recebimento da denncia, claro

que h uma quebra da paridade de armas, insupervel.

A anlise deste recurso permite perceber que h manifesta inteno de conferir ao

recebimento da denncia uma normalidade, ou seja, a regra. Assim, quando houvesse

3 idem, ibidem.

4 EYMERICH, 1993.



771

uma acusao, o usual e esperado que ela fosse recebida, pois, pela sistemtica do atual

cdigo seria possvel o juiz modificar tanto a tipificao quanto a narrativa ftica do que

estaria sendo processado, isso j na sentena, sem nem mesmo importar a defesa neste

processo.

A expectativa vinculada uma presuno e normalidade, essa expectativa

antecipa um preenchimento (...) que, at indicao em contrrio ser sempre o

preenchimento projectado a partir do que se presume expectvel, a partir do que convm

noo de normalidade5.

Portanto, mais que evidente que o atual Cdigo de Processo Penal, no s faz com

que a busca da verdade pelo juiz ocorra, mas at que seja o recomendvel, impedindo que

se escoe a substncia do processo, nos moldes da sua exposio de motivos, que

efetivamente alcanar um decreto condenatrio.

A finalidade proposta ao processo penal dentro de tal codificao a de ser

diretamente eficaz, com alto ndice de condenaes, conforme vimos normalidade que

quando denunciado seja condenado.

Vencendo a idia de que o Processo Penal o locus para se discutir a questo da

impunidade, passando para o iderio que permeia um Estado Democrtico de Direito,

necessrio que a liberdade seja a regra. E da mesma forma, no ser processado a regra.

Por isso passar a faculdade de recorrer da deciso que recebe a denncia ser de grande

mudana para o espectro inquisitorial presente no Cdigo atual, j que atualmente no

poder se utilizar o Recurso em Sentido Estrito para tal.

No sistema atual, permeado pela ideologia legitimada do Estado Novo de Getlio,

na qual a regra deveria ser condenar, somente seria possvel se insurgir, pela mesma via

processual, quando houvesse o no recebimento da denncia, ou seja, um recurso nesse

caso apenas da acusao.

Isso comprova claramente que a regra era o recebimento da denncia, quando havia

o recebimento o normal foi cumprido, assim como quando havia o no reconhecimento de

5 MARTINS, 2009, p. 544.



772

alguma exceo, esse no reconhecimento nunca poderia ensejar uma via recursal, pois

seria um meandro tcnico para se escoar a suposta justia pretendida.

Cumpre registrar que as polticas penais do fascismo implicam sempre a edio de

poltica punitiva mais severa, aumentando o grau de represso, sem precedentes, nessa

esfera.

O princpio da mera legalidade o princpio que prevalece em ideologias

totalitrias, assim, qualquer contedo normativo ganha valor, no qual a forma jurdica no

instrumento ou garantia para assegurar valores ou at interesses externos ao Estado. O

princpio da mera legalidade utilizado de forma irracional e decisionista.6

No na esfera penal que se resolver as mazelas da sociedade, das quais no cuida

nem o Direito Penal, muito menos o Processo Penal. A identidade da impunidade sempre

um socorro populista fracassado, mas mais fcil e bem mais aceito pela populao, sem

ignorar que as necessidades do grupo politicamente dominante em sua luta para manter o

poder sobrepuseram-se a todas as outras consideraes e levaram a um grau de represso

sem precedentes somente nessa esfera.7

E isso influencia a dilatao do uso da via estreita do habeas corpus, pode-se notar

que Estados autoritrios carregam essa problemtica, a ao autnoma de impugnao

passa a ser a pedra de salvao para muitos casos, o habeas corpus perde a sua finalidade

precpua, que a de apresentar o corpo, quando custodiado, que a de ser utilizado para

aqueles que tm ameaa direta ao direito da liberdade, passando a ser utilizado

preventivamente.

Com o atual sistema, portanto, vrios pedidos diretamente atinentes ao processo

sero requeridos ao grau recursal atravs do habeas corpus simplesmente porque no h a

previsibilidade de utilizao do prprio processo para impugnao das decises.

O atual cdigo quando trata do habeas corpus como um recurso, coloca que a

coao ilegal a que se poder utiliz-lo a) ausncia de justa causa; b) priso por mais

tempo que o determinado por lei; c) coao por autoridade no competente; d) cessou

6 FERRAJOLI, 2004, p. 230-231.

7 RUSCHE, 2004, p. 281-282.



773

motivo da coao; e) inadmisso da fiana; f) processo manifestamente nulo; g) extinta a

punibilidade.

Praticamente o habeas corpus atualmente a anttese ao recurso em sentido estrito,

enquanto que este teria o foco de alcanar praticamente a identificao de um recurso

privativo da acusao, aquele uma ao autnoma de impugnao a qual ir conter

pedidos que tocam a defesa.

A utilizao do habeas corpus uma fuga, um paliativo, mas no o mais

adequado. Os assistidos pela defensoria pblica no detm a mesma ateno, o que permite

um dficit de confeco e acompanhamento dessa ao. Isso por si cria uma limitao da

atuao para os acusados, impedindo muitas vezes a reviso das decises que ferem direitos

dos jurisdicionalizados.

2 O NOVO PARADIGMA PROCESSUAL A CONSTITUIO E O

AGRAVO

Com o novo paradigma constitucional dado em 1988, verifica-se significativa

evoluo na perspectiva de perseguio do injusto penal. O Estado brasileiro passa a

assumir a funo de Estado Constitucional Democrtico de Direito8, doravante tratado de

Estado Democrtico de Direito, e no mais deveria se ignorar os ditames substanciais

proscritos na carta maior.

Com esta mudana ideolgica representada pela Constituio de 1988 imperioso

que haja a mudana de tratamento da esfera processual penal, no sentido de permitir a

satisfao de todo um arcabouo para preservar as garantias do ru.

8 De acordo com Canotilho, o Estado Constitucional moderno no se limita a um Estado de direito, eis que ele

tem de estruturar-se como Estado de direito democrtico, isto , como uma ordem de domnio legitimada

pelo povo. O mesmo autor acrescenta que A articulao do direito e do poder no Estado constitucional significa assim, que o poder do Estado deve organizar-se a se exercer em termos democrticos

(CANOTILHO, 2003, p. 98). Pode-se utilizar em consonncia a esta a definio de Estado de Direito Social,

que abarca a idia de democracia substancial, no qual incorpora a prestao positiva dada pelo princpio da

legalidade no tocante a garantir positivamente direitos sociais, de acordo com FERRAJOLI, , 2004, 861-864.



774

O Garantismo Penal no se preocupa com o mero legalismo, formalismo ou

processualismo; antes disso, cuida de tutelar os direitos fundamentais vida, liberdades

pessoais, civis e polticas, na senda dos direitos individuais e coletivos, por se encontrar

alicerado na tutela dos direitos fundamentais.9

Dessa forma, no processo penal deve estar presente a idia de racionalidade, de

modo que o processo possibilite ao debilitado o mnimo sofrimento possvel, seja a vtima

de um delito, seja o acusado no curso do processo penal. Com base nessa premissa, criam-

se leis, orientadas mxima tutela dos direitos e, na falibilidade do juzo e da legislao,

tem a inteno de tolher o poder punitivo, evitando qualquer tipo de violncia arbitrria. 10

O modelo garantista, per se, no seria suficiente, eis que demanda uma

reestruturao do sistema penal, de forma que a legalidade processual no mais potencialize

a seletividade ou propicie o surgimento das cifras ocultas.11

Assim, vencendo a ideologia que embasou a edio do Cdigo de Processo Penal de

1941, de cunho fascista, cumpre superar a herana de Getlio que trouxe codificao que,

quando importada, j estava ultrapassada.

Especial relevo recebe a contribuio de Thomas Hobbes12

que baseava seu contrato

social no medo da populao, definindo a mxima o homem o lobo do prprio homem.

Assim, quando o homem abre mo de sua liberdade, o faz para poder ter uma vida mais

satisfeita, excluindo a condio de guerra natural que teria o homem sem a existncia do

Estado, o que limitaria a manifestao de suas paixes, permitindo que no prosperasse

somente a lei do mais forte.13

Enquanto que sistemas repressivos penais autoritrios se vinculam ao princpio

mera legalidade, conforme j esclarecido, dentro de um Estado que se afirme Democrtico

e embasado pelo Direito, imprescindvel a ampliao da interpretao da legalidade,

atravs da estrita legalidade, que definir a reserva absoluta da lei, dirigida a quem

9 FERRAJOLI, 2004, p. 28-29.

10 CARVALHO, 2003, p. 84.

11 CASARA, 2004, p. 100.

12 MALMESBURY, acessado em 04 de agosto de 2009.

13 idem, ibidem, p. 59.



775

prescreve a taxatividade, o legislador e definindo com preciso emprica as formulaes

legais.14

No caso especfico, pela estrita legalidade deveria ter ocorrido a reparao da

utilizao do prprio Recurso em Sentido Estrito adequando o mesmo com a possibilidade

de o acusado, ou indiciado, poder se insurgir contra todos os atos atinentes a este recurso

quando o prejudicasse.

A paridade de armas consiste em permitir as mesmas oportunidades e at a

utilizao de instrumentos iguais. Efetivar esta paridade de armas colocar a defesa, no

mnimo, em p de igualdade com a acusao15. Nenhuma razo consiste em dar uma

proteo maior ao Estado, beneficiando a parte mais forte desta relao, j que no plano

real sua posio j manifestamente superior.16

Nesse sentido, a prpria exposio de motivos do Projeto de Lei 156/2009,

esclarece que o agravo superar a utilizao massiva do habeas corpus para se insurgir

contra a prpria deciso do recebimento de denncia, entre outros.

justamente neste sentido que caminha o Agravo de Instrumento e Retido que vem

prescrito no Projeto de Lei 156/2009, ou seja, a paridade de armas poder ser efetivada

nessa via recursal, compensando o crasso equvoco que ainda existe por fora da ideologia

fascista.

O Agravo, via de regra, ser retido, ou seja, s ser analisado caso haja a reviso em

sede de apelao de acordo com o projeto do Cdigo de Processo Penal, devendo ser

requerido sua anlise expressamente nas razes ou resposta do recurso de Apelao para

que seja apreciado.

Qualquer deciso poder ser agravada, mas, por fora do princpio da oralidade este

agravo ser retido e s ser analisado no futuro grau recursal, o que impedir que haja

interrupo desnecessria no rito processual, o que causa um prejuzo sob a anlise da

imediao, da identidade fsica do juiz e ainda, no sentido de se resguardar a substncia

apreendida em sede de instruo por ele, preservando ao mximo a audincia una. 14

FERRAJOLI, 2004, p. 35. 15

KARAM, 2008, p. 401. 16

idem, ibidem, p. 402.



776

Para que o agravo seja tratado como de instrumento, dever se adequar ao artigo

463 do projeto citado, que de forma taxativa define os casos em que se poder utilizar esta

via recursal.

O recurso de recebimento da denncia deixa de ocorrer somente no no

recebimento, ou seja, somente pelo membro ministerial, possibilitando que quando ocorra o

recebimento j se impugne de forma instrumental e possa ter a reviso da matria pelo grau

recursal competente, sem a necessidade de utilizao do que vige hoje, o ingresso com uma

ao autnoma de impugnao, o habeas corpus.

Assim como a declarao da competncia ou incompetncia, rejeio de exceo

processual, pronncia do acusado, questes referentes a medidas cautelares, independente

de ser deferimento ou indeferimento, no caso de serem medida pessoal ou real podero ser

agravadas por qualquer das partes.

Com isso, vemos que a via do habeas corpus como pedra de salvao se restringir

naturalmente. A defesa sempre que achar cabvel, e sem sair da esfera de atuao do

prprio processo existente poder requerer a reviso da matria tratada no aludido artigo.

O agravo de instrumento alm de receber o efeito devolutivo sempre, ter facultado

seu efeito suspensivo, enquanto que o retido somente ser devolutivo. Sendo efeito

suspensivo se permitir alcanar os mesmos efeitos pleiteados em sede de ao autnoma

de impugnao.

Para que se confira ao agravo de instrumento o efeito suspensivo ser necessrio

que seja relevante a fundamentao do pedido neste sentido, desde que resulte leso no

caso da no suspenso do processo, entretanto, no mbito do Processo Penal, as decises

arroladas pelo artigo 463 fica inerente o prejuzo, j que infere diretamente aos direitos de

liberdade e de ser processado, no podendo ficar simplesmente adstrito a um juzo de

admissibilidade do efeito suspensivo pelo juiz.

Ocorre que, se assim for, o habeas corpus perder a sua identificao atual, em

princpio, uma vez que o mesmo utilizado em grande parte atualmente para sanar a falha

que o recurso em sentido estrito permite, dentro desta codificao autoritria.



777

Por si s poder se readequar a via de impugnao de decises interlocutrias,

alinhando o sistema recursal atualmente vigente pela codificao que impede a paridade de

armas, possibilitando, inclusive, que o acusado patrocinado pela Defensoria ou advocacia

do interior se insurja contra as decises, de maneira a fazer a deciso ser efetivamente

revista pelo grau recursal.

Com isso, incidentalmente deve-se falar acerca do tratamento do habeas corpus no

Projeto 156/2009, a primeira parte do artigo 635 praticamente idntica ao artigo 5 da

CRFB. Entretanto, a parte final do citado artigo do projeto h uma fracassada tentativa de

restringir a utilizao do habeas corpus no caso de punio disciplinar, enquanto que no

inciso constitucional no h tal restrio, alm de que poder ocorrer por fora de

ilegalidade ou abuso de poder.

O Projeto em comento, alm disso, restringe a coao ilegal a um rol taxativo que se

encontra no artigo 636, o que no suficiente, onde no coube ao constituinte originrio

distinguir, no cabe ao legislador ir alm, ainda mais restringindo a utilizao da via do

habeas corpus.

Nos moldes da exposio de motivos se diz que s nos tempos autoritrios que tem

a necessidade da interpretao ampla do cabimento do habeas corpus, que seria um sub-

rogado universal das impugnaes recursais17.

O que nos remete diretamente ao ponto de maior discordncia analisada no presente

estudo, que se d no Pargrafo nico do artigo citado, no qual se impede a admisso do

habeas corpus quando h a previso de recurso com efeito suspensivo.

Quando se verifica que o defensor pblico ou advogado, utilizem a via do habeas

corpus poderia se pensar que seria uma maneira a tumultuar o processo originrio, ou at

alcanar a consecuo de uma deciso mais rpida podendo se fundamentar, sem anlise

tcnica suficiente, tal tipo de restrio.

Entretanto, cabe analisar que para que haja o recebimento de um recurso de agravo,

quando da vigncia do Projeto de Lei 156/2009, imperioso que para a sua utilizao o

advogado ou defensor sejam bastante procuradores do acusado.

17

CARVALHIDO, 2009.



778

J o habeas corpus, por se tratar de uma ao autnoma de impugnao cuja

legitimidade para a propositura do mesmo universal, ou seja, qualquer um pode ingressar

em juzo no sentido de requerer a prestao jurisdicional para coao ou ameaa a direito,

tanto em se tratando de ilegalidade ou abuso de poder, independente de ter procurao no

processo originrio no h restrio da via.

Com isso, patente de inconstitucionalidade a limitao processual de impedir o

cabimento de habeas corpus quando houver a possibilidade de utilizao de recurso com

efeito suspensivo. E nesse sentido se repete que no cabe ao legislador infraconstitucional

distinguir onde o legislador constitucional no distinguiu e muito menos limitar a utilizao

de tal ferramenta de ingerncia contra as violaes s garantias que possa sofrer o foco de

proteo estatal, o cidado.

Vale lembrar que, limitao ou suspenso do habeas corpus j ocorreu

recentemente no Brasil, pelo artigo 10 do Ato Institucional nmero 5 de 13 de dezembro de

1968: Fica suspensa a garantia de habeas corpus , nos casos de crimes polticos, contra a

segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular.

Portanto, apesar da exposio de motivos se definir que s em regimes autoritrios o

habeas corpus tem sua utilizao alargada, a sua excluso ou limitao pende, da mesma

forma, para o autoritarismo, sendo uma garantia poltica inerente ao cidado e no poder

ser suspensa, nem limitada. Sendo uma idiossincrasia falar o contrrio, ou at a

universalizao da ignorncia.

Dessa maneira, fica evidente que, tentando o efeito suspensivo do agravo, o

defensor e no alcanando, continuar facultado ao mesmo utilizar o habeas corpus com

base constitucional, j que um direito constitucionalmente garantido, independentemente

da redao citada no projeto de lei.

O Estado no subsiste sozinho, ele depende do cidado, por isso, o fim da efetivao

do poder judicial no se d diretamente relacionado ao poder pelo poder, mas direcionado

para a proteo dos cidados, uma vez que estes so o fim cujo Estado o meio. A inverso



779

da concepo teleolgica, passando o Estado a fim e o cidado o meio resulta no

totalitarismo hegeliano, base terica do Estado Nazista.18

No h portanto o que se falar em limitao do direito de ao em sede de habeas

corpus, mesmo que a parte tenha procurao para tanto, a escolha entre uma deciso

recursal dentro do processo ou uma deciso em sede de habeas corpus indiferente, uma

vez que h repercusso diferente em escolher uma via ou outra, e ainda, no tocante

legitimidade das partes.

No basta o projeto ser aplaudido e ter acertado na mudana ocorrida no agravo

para vir posteriormente tentando expressar uma inconstitucionalidade, tentando limitar o

aludido direito de ao, que no possvel j que se trata de uma clusula ptrea a

utilizao de tal ao autnoma de impugnao.

Mas, no precisa ser definido que a limitao da utilizao do habeas corpus seja

inconstitucional. Isso no necessrio. Observa-se que com a identificao desta identidade

pelo legislador infraconstitucional poderemos utilizar uma leitura conforme a constituio.

Vigorando o atual projeto de lei, o que ser visto um gnero com duas espcies.

Ou seja, a garantia poltica do habeas corpus poder ser utilizada com sua fundamentao

constitucional, cuja a legitimidade irrestrita e o uso se d para qualquer possvel

vulnerao ao ir e vir, e no caso da utilizao da fundamentao infraconstitucional, que

seria a do projeto, teremos uma outra espcie de habeas corpus cuja utilizao ficar

condicionada s definies j tratadas.

3 GUISA DE CONCLUSO

No que tange a edio do Projeto de Lei 156/2009, referente ao substitutivo do

recurso em sentido estrito, se nota que ter uma profunda mudana a respeito do

desrespeito paridade de armas das partes no processo penal.

18

FERRAJOLI, 2004, p. 888.



780

Em princpio, o recurso em sentido estrito limita o direito recursal da parte mais

fraca do processo no principal ato de instaurao do processo, s sendo possvel haver

recurso sobre o recebimento da denncia, pelo membro ministerial quando houvesse seu

no recebimento, ou no tocante liberdade do acusado.

Pelo agravo, tanto do instrumento como retido, ter-se- melhora substancial no

tocante reviso da anlise das condies para o regular exerccio do direito de ao e sua

aceitao, adequando a paridade de armas aviltada pelo recurso em sentido estrito.

Essa mudana paradigmtica trar reflexos no tocante a utilizao do habeas

corpus, que era a pedra de salvao contra qualquer ameaa a direito presente antes e

durante um processo instaurado.

A citada ao autnoma de impugnao at ento a nica maneira de fazer ser re-

analisado o recebimento da denncia e a maioria dos constrangimentos pessoais que um

indiciado ou acusado podem sofrer.

H um extravasamento da vontade do legislador originrio pela edio deste

projeto, tendendo a limitar o habeas corpus atravs do futuro Cdigo de Processo Penal s

medidas constritivas pessoais e quando no houver recurso com efeito suspensivo previsto

para o caso, que, sendo aprovado, dever ser ignorado tal limitao.

A limitao no direito de agir do cidado no poder suplantar a Constituio que

permite essa legitimidade de maneira universal, podendo o habeas corpus ser exercido por

qualquer do povo a que se prope defender os direitos fundamentais do indiciado, acusado

ou quem quer que possa sofrer violaes aos seus direitos de locomoo.

Nesse aspecto, sustentando-se a constitucionalidade desta limitao, faz-se crer que

existiro dois tipos de habeas corpus, um, embasado em sede constitucional, e o outro em

sede processual, caber, portanto, ao defensor escolher sua fundamentao legal quando do

exerccio do direito de ao. Esta ao autnoma de impugnao uma das mximas

protees polticas que detm o cidado, sendo impossvel pensar que o habeas corpus

constitucional poder ser limitado.



781

Apesar do grande avano existente nesse projeto, essa limitao tende

inconstitucionalidade, uma vez que mesmo que o exercedor do direito de ao possa

utilizar-se da via do futuro agravo do Projeto de Lei 156/2009, jamais poder ter limitado

seu direito de agir, independente do que diga a lei.

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