EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL CVEL DA SUBSEO JUDICIRIA DE CANOAS RS.

2007.71.12.005828-4

DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA AOS AUTOS DA AO POPULAR N 2007.71.12.000280-1

URGENTE PEDIDO DE LIMINAR

O MINISTRIO PBLICO FEDERAL vem, com fulcro na Constituio Federal (artigo 129, incisos II, III e IX), na Lei Complementar n 75/93 (artigo 5, incisos II, alnea d, III, alneas b e e, e V, alneas a e b; artigo 6, incisos VII, alneas a, b e c, e XIV, alnea f), na Lei n 7.347/85 (artigo 1, inciso IV; artigos 3, 4 e 5; artigos 11 e 12) e na Lei n 8.429/92 (artigos 16 e 17), propor

AO CIVIL PBLICA, EM DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO,CUMULADA COM

AO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos, em face de MARCOS ANTNIO RONCHETTI, brasileiro, vivendo em regime de unio estvel, Prefeito Municipal, nascido aos 27/11/1956, natural de Encantado (RS), filho de Osmildo Maurecy Ronchetti e Olga Machado Ronchetti, RG n 5022611601 SSP/RS, CPF n 338.992.580-53, com endereos na Rua ngelo Possebon, n 165, apto. 601

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(residencial) e na Rua 15 de Janeiro, n 481, sala 306, Bairro Centro, CEP 92010-300 (oficial), ambos neste Municpio; FRANCISCO JOS DE OLIVEIRA FRAGA, vulgo CHICO FRAGA brasileiro, casado, Secretrio Municipal, nascido aos 19/01/1951, natural de Porto Alegre (RS), filho de Jorge de Oliveira Fraga e Leotany Catarina Fraga, RG n 4014700101 SSP/RS, CPF n 107.050.900-00, com endereos na Rua Rodrigues Alves, n 749, Bairro Niteri, CEP 92130-430 (residencial) e na Rua 15 de Janeiro, n 481, sala 307, Bairro Centro, CEP 92010-300 (oficial), ambos neste Municpio; MARCOS ANTNIO GIACOMAZZI ZANDONAI, brasileiro, casado, Secretrio Municipal, nascido aos 13/04/1959, natural de Porto Alegre (RS), filho de Alcides Zandonai e Mercedes Maria G. Zandonai, RG n 2003561905 SSP/RS, CPF n 211.774.650-00, com endereos na Rua Domingos Martins, n 1049, CEP 92010-170 (residencial) e na Rua 15 de Janeiro, n 481, sala 214/10, Bairro Centro, CEP 92010-290 (oficial), ambos neste Municpio; MUNICPIO DE CANOAS, pessoa jurdica de direito pblico, representada por seu Procurador-Geral, com sede administrativa na Rua Quinze de Janeiro, n 481, sala 313, Centro, neste Municpio; ELOIZO GOMES AFONSO DURES, brasileiro, nascidos aos 08/12/1950, filho de Anita Gomes de Oliveira, CPF n 806.302.868-68, com endereo na Rua Rio de Janeiro, n 224, apartamento 63, Bairro Higienpolis, So Paulo/SP, CEP 01240-010; VALMIR RODRIGUES DOS SANTOS, brasileiro, nascidos aos 04/05/1965, filho de Ernestina Maria dos Santos, CPF n 409.071.984-49, com endereo na Rua Caetano de Andrea, n 228, Bairro Jardim Maria Helena, Guarulhos/SP, CEP 07115-230;

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VILSON DO NASCIMENTO, brasileiro, nascidos aos 17/09/1959, filho de Selomi Tereza do Nascimento, CPF n 007.004.038-92, com endereo na Rua Pedro Incio de Arajo, n 40, casa 47, Bairro Pio Pequeno, So Paulo/SP, CEP 05386-330; CARLOS ROBERTO MEDINA, brasileiro, nascidos aos 13/11/1944, filho de Wanda Medina, CPF n 024.846.411-68, com endereo na Av. Manoel dos Reis Arajo, n 188, Bairro Jardim Marajoara, So Paulo/SP, CEP 04664-000; SP ALIMENTAO E SERVIOS LTDA., CNPJ 02.293.852/0001-40, com sede na Av. Digenes Ribeiro de Lima, 3063, Bairro Alto da Lapa, So Paulo/SP, CEP 05083010, e filial em Canoas na Rodovia Federal BR-386, n 1106, Bairro So Luis, CEP 92420-040; SLVIO MARQUES, brasileiro, nascido aos 11/08/1958, filho de Maria da Conceio S Marques, CPF n 938.083.138-20, com endereo na Rua Almeida Maia, 38, Apto 71, Jardim Franca, So Paulo/SP, CEP 02338-060; EDIVALDO LEITE DOS SANTOS, brasileiro, nascido aos 08/10/1965, filho de Isaltina Eugenia dos Santos, CPF n 075.589.678-56, com endereo na Rua Santa Rita do Passa Quatro, 191, Jardim Brasil, So Paulo/SP, CEP 02227-130; GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEIES LTDA., CNPJ 02.578.495/0001-66, com sede na Av. Morarrej, n 787, Vila Leopoldina, So Paulo/SP, CEP05311-000.

1. Do objeto da ao e do procedimento preliminarA presente ao almeja obter a imposio, aos rus (com exceo do MUNICPIO DE CANOAS), das penalidades previstas nos artigos 37, 4, da Constituio Federal e 12 da Lei n 8.429/92, pela prtica de atos de improbidade administrativa decorrentes de fraudes perpetradas no contrato celebrado entre os rus MUNICPIO DE CANOAS e SP ALIMENTAO E SERVIOS LTDA. Alm disso, visa a presente ao a obter a tutela jurisdicional adequada proteo e recomposio do patrimnio pblico que foi e est sendo lesado pela celebrao e pela execuo do referido contrato.

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O incluso inqurito civil pblico n 1.29.017.000010/2006-96 foi instaurado no mbito da Procuradoria da Repblica no Municpio de Canoas aps o recebimento de representao do Sr. Willian Oliveira Machado, dando conta de irregularidades na terceirizao do fornecimento de merenda escolar no MUNICPIO DE CANOAS. A aludida representao consubstancia sntese do quanto exposto na inicial da ao popular n 2007.71.12.000280-1, em trmite nessa 2 Vara Federal, cujo autor o mesmo Sr. Willian Oliveira Machado. A partir da notcia inicial (fls. 2/11), recebida no MINISTRIO PBLICO FEDERAL em 18 de novembro de 2005, este rgo empreendeu uma srie de medidas investigatrias calcadas, principalmente, na realizao de auditorias pelos Tribunais de Contas (do Estado e da Unio), na requisio de informaes e na oitiva de testemunhas que, alfim, permitem concluir e evidenciar a ocorrncia de graves irregularidades administrativas praticadas pelo MUNICPIO DE CANOAS, imputveis aos gestores MARCOS ANTNIO RONCHETTI, FRANCISCO JOS DE OLIVEIRA FRAGA e MARCOS ZANDONAI, com favorecimento da empresa SP ALIMENTAO E SERVIOS LTDA. (e seus scios-gerentes, ora rus), de tudo decorrendo vultoso desvio de dinheiro pblico, como ser devidamente detalhado abaixo. bem de ver, ainda, que foi realizada recentemente (em setembro ou outubro de 2007) nova auditoria do Tribunal de Contas do Estado sobre a terceirizao da merenda escolar em Canoas. Tal atuao foi deflagrada na esteira da divulgao das fraudes envolvendo a empresa SP ALIMENTAO (que ser melhor abordada no decorrer desta pea). Entretanto, solicitada pelo MINISTRIO PBLICO cpia do relatrio e dos documentos atinentes a essa nova auditoria em 19/11/2007 (fl. 1410) a resposta no foi enviada at a presente data, sob a justificativa de que o relatrio est em fase de reviso. Assim, considerando que a urgncia de algumas medidas aqui pleiteadas no permite esperar indefinidamente a remessa de informaes pelo TCE, a ao est sendo proposta sem esses dados, o que evidentemente no obsta a posterior complementao da inicial, to logo haja resposta da Corte de Contas.

2. Da legitimidade e da competnciaA legitimidade ativa do MINISTRIO PBLICO FEDERAL para o aviamento da presente ao exsurge da ampla gama de atribuies acometidas pela Carta Poltica de 1988 e pelas leis infraconstitucionais que a sucederam ou foram por ela recepcionadas, notadamente daquelas descritas no pargrafo inaugural da presente pea. Com efeito, no desperta maior dvida a legitimidade do MPF para atuar em defesa do patrimnio pblico e da

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probidade administrativa, naquelas hipteses em que lesado o patrimnio pblico da Unio ou de criatura sua. No caso especfico aqui versado, h ainda a regra de atribuio do MINISTRIO PBLICO FEDERAL estatuda no artigo 5, 2 e 3, da Medida Provisria n 2.178-36/01. Bem a propsito, o teor do verbete n 329 da Smula do Superior Tribunal de Justia, bem como os seguintes precedentes daquela Corte (originais sem destaques):Smula 329 O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico (DJ de 10/08/2006). CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. LEGITIMAO ATIVA AD CAUSAM. Por fora dos arts. 129, III, da Constituio Federal e 5, V, "b" e 6, VII, "b", da Lei Complementar 75/93, o Ministrio Pblico Federal est legitimado para promover ao civil pblica visando defender o patrimnio pblico e social (neste embutido o princpios da legalidade e moralidade), dito lesado por contratao irregular, sem a prvia licitao, de prestadora de servio ao Sistema nico de Sade - SUS. Paralelamente a eventual interesse da UNIO, faz-se presente o interesse de agir daquele rgo. O Ministrio Pblico parte legtima, defende o interesse da coletividade, o patrimnio pblico. A Justia Federal competente para processar e julgar a causa. Improvimento ao agravo. (AG 96.01.19399-5 /MA; AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Juiz Hilton Queiroz, Quarta Turma, DJ de 13/08/1998 P. 77). CONSTITUCIONAL. MINISTRIO PBLICO. AO CIVIL PBLICA PARA PROTEO DO PATRIMNIO PBLICO. ART. 129, III, DA CF. Legitimao extraordinria conferida ao rgo pelo dispositivo constitucional em referncia, hiptese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, conseqentemente, na defesa de autntico interesse difuso, habilitao que, de resto, no impede a iniciativa do prprio ente pblico na defesa de seu patrimnio, caso em que o Ministrio Pblico intervir como fiscal da lei, pena de nulidade da ao (art. 17, 4, da Lei n 8.429/92). Recurso no conhecido. (RE 208790/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 15.12.2000, p. 0105).

Pois bem. Como ser visto abaixo, o caso ora trazido apreciao do Poder Judicirio diz com o desvio de recursos destinados execuo do Programa Nacional de Alimentao Escolar (PNAE), popularmente conhecido como merenda escolar. No PNAE, recursos do oramento da Unio so repassados aos Estado e Municpios para compor o

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valor gasto em cada refeio servida nas escolas pblicas, conforme disciplina dada pela Medida Provisria n 2.178-36/01. Os rus, a seu turno, so legitimados passivos para a causa por fora do disposto nos artigos 2 (rus MARCOS ANTNIO RONCHETTI, FRANCISCO JOS DE OLIVEIRA FRAGA e MARCOS ZANDONAI) e 3 (rus ELOIZO GOMES AFONSO DURES, VALMIR DOS SANTOS, VILSON DO NASCIMENTO, CARLOS ROBERTO MEDINA, SP ALIMENTAO E SERVIOS LTDA., SLVIO MARQUES, EDIVALDO LEITE DOS SANTOS e GOURMAITRE COZINHA INDUSTRIAL E REFEIES LTDA.) da Lei n 8.429/92. A possibilidade de responsabilizao de terceiros particulares pelas condutas mprobas encontra respaldo legal e adequao ftica nos autos, consoante lio da doutrina:A participao de terceiro, na dico legal, d-se por induo ou concurso para a prtica do ato de improbidade administrativa. E sempre que, sob qualquer forma direta ou indireta, auferir benefcio ilcito. Induo o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar agente pblico a praticar ou omitir ato de ofcio caracterizador de improbidade administrativa. O concurso atividade de auxlio, de participao material na execuo por agente pblico de ato de improbidade administrativa. Auferir benefcio tirar proveito patrimonial direto ou indireto, de ato mprobo cometido por agente pblico, seja ajustado previamente com este, seja sem associao ilcita, agindo, nesse caso, o terceiro de m-f, ciente da improbidade cometida e dela se locupletando. (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2006)

Ademais, sob a tica da proteo e da recomposio do patrimnio pblico, todos esses rus devem ser chamados responsabilidade pelo desvio de dinheiro pblico que empreenderam e, no caso especfico do MUNICPIO DE CANOAS, h necessidade de readequao de seu agir administrativo mal conduzido pelos rus MARCOS ANTNIO RONCHETTI, FRANCISCO JOS DE OLIVEIRA FRAGA e MARCOS ZANDONAI aos ditames da legalidade e da moralidade, com vistas unicamente consecuo do interesse pblico, o que no presente caso significa a cessao da contratao danosa da terceirizao da merenda escolar e a adequada estrutura (e funcionamento) do Conselho de Alimentao Escolar (CAE). Tal questo ser melhor compreendida aps toda a exposio dos fatos e com a sntese de autoria lanada no item 10 desta pea. De salientar, ainda, que a presena do MINISTRIO PBLICO FEDERAL (rgo da Unio) como autor da ao, agindo estritamente dentro do campo de atuao delimitado pela Constituio Federal vale dizer, com clara

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legitimidade atrai a competncia da Justia Federal para processar e julgar a ao, na clara dico do artigo 109, inciso I, da Lei Maior. Tal questo j foi pacificada no mbito do Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento do Conflito de Competncia n 40.534/RJ, cuja ementa estabelece:CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL E JUSTIA ESTADUAL. AES CIVIS PBLICAS. EXPLORAO DE BINGO. CONTINNCIA. COMPETNCIA JURISDICIONAL DA JUSTIA FEDERAL. 1. Havendo continncia entre duas aes civil pblicas, movidas pelo Ministrio Pblico, impe-se a reunio de ambas, a fim de evitar julgamentos conflitantes, incompatveis entre si. 2. A competncia da Justia Federal, prevista no art. 109, I, da Constituio, tem por base um critrio subjetivo, levando em conta, no a natureza da relao jurdica litigiosa, e sim a identidade dos figurantes da relao processual. Presente, no processo, um dos entes ali relacionados, a competncia ser da Justia Federal, a quem caber decidir, se for o caso, a legitimidade para a causa. 3. da natureza do federalismo a supremacia da Unio sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito s competncias da Unio sobre a dos Estados. Decorre do princpio federativo que a Unio no est sujeita jurisdio de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso. 4. Em ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal, rgo da Unio, somente a Justia Federal est constitucionalmente habilitada a proferir sentena que vincule tal rgo, ainda que seja sentena negando a sua legitimao ativa. E enquanto a Unio figurar no plo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluda, a causa da competncia da Justia Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (smula 150/STJ). 5. Conflito conhecido e declarada a competncia do Juzo Federal. (Primeira Turma, unnime, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17/05/2004, p. 100. Grifei).

Comentando a respeito do alcance (e da importncia) desse julgado para a orientao atual da jurisprudncia do STJ, escreveu recentemente o Procurador da Repblica Andr de Vasconcelos Dias:Dessa feita, o cerne da controvrsia transfere-se da competncia legitimidade ativa. Desde ento, todos os julgados que se sucederam ao CC 40.534/RJ adotaram idntica orientao. Um desses arestos do Superior Tribunal de Justia RESP n 440.002/SE, julgado em 18/11/2004 , conduzido, unanimidade, pelo eminente Ministro Teori Albino Zavascki, fornece-nos valiosos

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critrios hermenuticos para a identificao da legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal, no tocante propositura de aes na defesa dos interesses transindividuais. Vale conferir a ntegra da ementa: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETNCIA. REPARTIO DE ATRIBUIES ENTRE O MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINO ENTRE COMPETNCIA E LEGITIMAO ATIVA. CRITRIOS. 1. A ao civil pblica, como as demais, submete-se, quanto competncia, regra estabelecida no art. 109, I, da Constituio, segundo a qual cabe aos juzes federais processar e julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e a Justia do Trabalho. Assim, figurando como autor da ao o Ministrio Pblico Federal, que rgo da Unio, a competncia para a causa da Justia Federal. 3. No se confunde competncia com legitimidade das partes. A questo competencial logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial da legitimidade. Fixada a competncia, cumpre ao juiz apreciar a legitimao ativa do Ministrio Pblico Federal para promover a demanda, consideradas as suas caractersticas, as suas finalidades e os bens jurdicos envolvidos. 4. luz do sistema e dos princpios constitucionais, nomeadamente o princpio federativo, atribuio do Ministrio Pblico da Unio promover as aes civis pblicas de interesse federal e ao Ministrio Pblico Estadual as demais. Considera-se que h interesse federal nas aes civis pblicas que (a) envolvam matria de competncia da Justia Especializada da Unio (Justia do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os rgos Judicirios da Unio (Tribunais Superiores) e da Justia Federal (Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais); (c) sejam da competncia federal em razo da matria as fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competncia federal em razo da pessoa as que devam ser propostas contra a Unio, suas entidades autrquicas e empresas pblicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substitudos processuais no plo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razo da natureza dos bens e dos valores jurdicos que se visa tutelar. 6. No caso dos autos, a causa da competncia da Justia Federal, porque nela figura como autor o Ministrio Pblico Federal, rgo da Unio, que est legitimado a promov-la,

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porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e no estaduais, a saber: o meio ambiente em rea de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que so bens da Unio (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polcia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4). 7. Recurso especial provido. (STJ, REsp n 440002 / SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 18/11/2004, DJ 06.12.2004 p. 195). (in Ministrio Pblico Federal na Tutela Coletiva e Justia Federal: Uma Questo de Legitimidade Ativa, Boletim dos Procuradores da Repblica, n 73, maro/2007, pp. 9/10. Destaquei).

Merecem registro, ainda, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia, a cuidar da competncia em aes (cvel e criminal) que discutiam especificamente desvio de recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao (FNDE), verbis:CONFLITO DE COMPETNCIA. DESVIO DE VERBA PBLICA. FNDE. SUJEIO FISCALIZAO POR RGOS FEDERAIS E PRESTAO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APLICAO DA SMULA 208/STJ. CONFLITO CONHECIDO PARA DETERMINAR COMPETENTE A JUSTIA FEDERAL. 1. Compete Justia Federal o julgamento de demanda instaurada contra ex-prefeito, para apurar possvel desvio de verbas pblicas federais, sujeitas fiscalizao de rgos federais e prestao de contas ao Tribunal de Contas da Unio, sobressaindo efetivo interesse da Unio Federal. Incidncia do teor da Smula 208/STJ. 2. Ao em que a parte autora pede a citao do FNDE (autarquia federal) como litisconsorte ativa. 3. Conflito conhecido para determinar a competncia do Juzo Federal da 1 Vara de Rio Grande SJ/RS. (Primeira Seo, CC 41635/RS, Rel. Min. Jos delgado, DJ 17/10/2005, p. 162) PROCESSUAL PENAL. CRIME EM PROCESSO DE LICITAO. LEI 8.666/93. PROGRAMA FUNDESCOLA. SUJEIO AO CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. VERBA NO INCORPORADA AO PATRIMNIO MUNICIPAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do entendimento inserto nos enunciados n 208 e 209 da Smula deste STJ, compete Justia Federal processar e julgar crimes de desvio de verbas oriundas de rgos federais, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da Unio e no incorporadas ao patrimnio do Municpio. 2. Sendo o Programa FUNDESCOLA vinculado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao FNDE, eventual fraude em processos licitatrios para sua implementao dever ser examinada pela Justia Federal.

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3. Ordem concedida. Processo anulado ab initio, no tocante aos atos decisrios. (Quinta Turma, HC 62998/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 12/03/2007, p. 282).

A competncia da Justia Federal mostra-se patente, outrossim, pela presena de interesse jurdico da Unio, em razo da ofensa ao seu patrimnio, e do FNDE, autarquia responsvel pelos repasses federais e pelo controle do gasto. Referidos entes devero ser oportunamente intimados para compor a lide na qualidade de litisconsortes, por fora do que dispe o artigo 17, 3, da Lei de Improbidade e o artigo 5, 2, da Lei da Ao Civil Pblica. Nesse ponto, de rigor enfrentar a manifestao do FNDE encartada s fls. 403/404 da ao popular n 2007.71.12.000280-1. Em suma, ao ser chamada a compor a lide naquele processo em que se discute justamente a malversao de recursos da merenda escolar, parte dos quais tem origem no oramento da Unio e por si repassado a autarquia cingiu-se a afirmar que, se constatada alguma irregularidade na utilizao das verbas federais, formalizada tomada de contas especial, posteriormente enviada ao Tribunal de Contas da Unio e l julgada. Assim, ao cabo de todo esse procedimento (anos e anos, certamente), ser ento movida uma execuo fiscal contra o gestor. Ademais, na ausncia de prestao de contas, o Municpio ficar impedido de receber verbas (exceto se comprovar ter movido, igualmente, execuo contra o referido gestor). Diante de todas essas possveis medidas, o FNDE recusou sua incluso no plo ativo da ao popular. No deixa de causar perplexidade que o rgo repassador dos recursos federais se negue a compor um processo em que est sendo levantado justamente o desvio dessas verbas, com um lastro probatrio mnimo das irregularidades narradas (como acontece nos autos da ao popular em foco). Assim, preferiu o FNDE simplesmente ignorar isso e apegar-se existncia de um suposto sistema de fiscalizao e recomposio de eventual prejuzo sabidamente ineficiente e meramente formal. Ora, basta analisar a resposta da auditoria do FNDE requisio de fiscalizao do Ministrio Pblico (fls. 201/202 dos autos do ICP) para verificar que a autarquia no dispe de estrutura mnima de fiscalizao dos recursos (fls. 224/225) e que o resultado da fiscalizao no ostenta nenhuma conseqncia prtica quanto responsabilizao dos gestores envolvidos em irregularidades (fls. 626/646 e 807/828). Alm disso, como sabido, o rgo pblico que se depara com malversao de seus recursos no deve ater-se unicamente recomposio do valor desfalcado a to decantada execuo fiscal mas tambm empenhar-se na aplicao de sanes aos agentes dolosamente

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envolvidos, inclusive como medida pedaggica para evitar a proliferao dessas condutas danosas nos diversos Municpios do Pas. Nesse sentido, clara a dico dos artigos 14, 16 e 17 da Lei n 8.429/92, do artigo 116, inciso XII, da Lei n 8.112/90 e do artigo 4, 4, da Medida Provisria n 2.178-36/01 dispositivos que, aparentemente, so ignorados pelo FNDE. Bem a propsito, falar em execuo fiscal contra o gestor nessa viso formal, ser unicamente o Prefeito aps vrios anos da ocorrncia do desfalque, certamente trar resultado efetivo nulo, pois, no mundo real dos fatos, no se vai conseguir recompor um desfalque pblico de milhes de reais (como o aqui tratado) a partir do patrimnio declarado de uma pessoa fsica. Alm disso, a penalidade de suspenso do repasse dos recursos federais em nada atinge os responsveis pelas irregularidades, servindo apenas para castigar os beneficirios do programa (estudantes crianas e adolescentes de baixa renda) com a possvel interrupo da merenda escolar. Em suma, por mais que os representantes legais do FNDE por injunes polticas, que no cabe aqui perscrutar, ou por outro motivo ligado vontade ou capacidade de atender demanda de trabalho insistam em ignorar a necessidade (ou melhor, obrigatoriedade) de intervir em uma ao que discute recomposio de verbas federais utilizadas indevidamente, e a conseqente imputao aos responsveis por tal ilcito, essa omisso no retira o interesse federal na soluo do caso, pois parte de cada merenda escolar servida no Municpio de Canoas proveniente do oramento da Unio. E justamente para garantir a tutela desse direito coletivo que atua (e atuar) o MINISTRIO PBLICO FEDERAL.

3. Da distribuio por dependnciaA presente ao dever ser distribuda por dependncia, na forma do artigo 253, inciso I, do CPC, tendo em vista a evidente conexo com a ao popular n 2007.71.12.000280-1. Como j antecipado linhas acima, os fatos aqui tratados irregularidades na terceirizao da merenda escolar em Canoas abrangem aqueles englobados na referida ao popular, acrescentando ainda outras irregularidades que naquele feito deixaram de ser includas (principalmente porque o autor popular no dispunha de acesso aos relatrios das auditorias dos Tribunais de Contas da Unio e do Estado do RS, bem assim do FNDE). Foroso, portanto, que a presente ao seja distribuda ao Juzo Titular da Vara Federal Cvel de Canoas, para que seja apensada

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mencionada ao popular e analisada conjuntamente, em vista da identidade de objeto.

4. Breves esclarecimentos sobre o PNAEO fornecimento da merenda escolar nos estabelecimentos de ensino municipais, tal como ocorre em Canoas, reputado pela Constituio Federal como parte integrante do dever do Estado com a educao, consoante estatui seu artigo 208, inciso VIII. Na mesma toada, preconiza a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDBEN, Lei n 9.394/96):Art. 4 O dever do Estado com educao escolar pblica ser efetivado mediante a garantia de: (...) VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental pblico, por meio de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade; (Grifei).

No cumprimento desse dever, e como forma de demarcar devidamente a responsabilidade de cada ente estatal no fornecimento da merenda escolar nas escolas pblicas, foi criado o Programa Nacional de Alimentao Escolar (PNAE), atualmente regido, em suas linhas fundamentais, pela Medida Provisria n 2.178-36/01 (que acabou inserida no ordenamento jurdico como norma permanente, semelhana das leis em sentido estrito, por fora do disposto no artigo 2 da Emenda Constitucional n 32/01). De relevante compreenso do objeto da presente ao, destaco inicialmente os seguintes dispositivos dessa norma de regncia:Art. 1o Os recursos consignados no oramento da Unio para execuo do Programa Nacional de Alimentao Escolar - PNAE sero repassados em parcelas aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, observadas as disposies desta Medida Provisria. 1o O montante dos recursos financeiros a ser repassado ser calculado com base no nmero de alunos devidamente matriculados no ensino pr-escolar e fundamental de cada um dos entes governamentais referidos no caput deste artigo. (...) 3o Para o clculo do montante dos recursos de que tratam os 1 o e 2o, sero utilizados os dados oficiais de matrculas obtidos no censo escolar relativo ao ano anterior ao do atendimento. (...) 5o A assistncia financeira de que trata este artigo tem carter suplementar, conforme disposto no inciso VII do art. 208 da

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Constituio Federal, e destina-se, exclusivamente, aquisio de gneros alimentcios. Art. 2o A transferncia de recursos financeiros, objetivando a execuo descentralizada do PNAE, ser efetivada automaticamente pela Secretaria-Executiva do FNDE, sem necessidade de convnio, ajuste, acordo ou contrato, mediante depsito em conta-corrente especfica. 1o Os recursos financeiros de que trata o caput devero ser includos nos oramentos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios beneficiados. (...) Art. 3o Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, por instrumento legal prprio, no mbito de suas respectivas jurisdies, um Conselho de Alimentao Escolar - CAE, como rgo deliberativo, fiscalizador e de assessoramento, constitudo por sete membros e com a seguinte composio: I - um representante do Poder Executivo, indicado pelo Chefe desse Poder; II - um representante do Poder Legislativo, indicado pela Mesa Diretora desse Poder; III - dois representantes dos professores, indicados pelo respectivo rgo de classe; IV - dois representantes de pais de alunos, indicados pelos Conselhos Escolares, Associaes de Pais e Mestres ou entidades similares; V - um representante de outro segmento da sociedade local. (...) 2o Cada membro titular do CAE ter um suplente da mesma categoria representada. 3o Os membros e o Presidente do CAE tero mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos uma nica vez. 4o O exerccio do mandato de Conselheiro do CAE considerado servio pblico relevante e no ser remunerado. 5o Compete ao CAE: I - acompanhar a aplicao dos recursos federais transferidos conta do PNAE; II - zelar pela qualidade dos produtos, em todos os nveis, desde a aquisio at a distribuio, observando sempre as boas prticas higinicas e sanitrias; III - receber, analisar e remeter ao FNDE, com parecer conclusivo, as prestaes de contas do PNAE encaminhadas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, na forma desta Medida Provisria. 6o Sem prejuzo das competncias estabelecidas nesta Medida Provisria, o funcionamento, a forma e o quorum para as deliberaes do CAE, bem como as suas demais competncias, sero definidas pelo Conselho Deliberativo do FNDE.

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7o Fica o FNDE autorizado a no proceder o repasse dos recursos do PNAE aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, na forma estabelecida pelo seu Conselho Deliberativo, comunicando o fato ao poder legislativo correspondente, quando esses entes: I - no constiturem o respectivo CAE, no prazo de noventa dias, a contar de 5 de junho de 2000; II - no utilizarem os recursos de acordo com as normas estabelecidas para execuo do PNAE; III - no aplicarem testes de aceitabilidade e no realizarem controle de qualidade dos produtos adquiridos com os recursos do PNAE, ou o fizerem em desacordo com a regulamentao aprovada pelo FNDE; IV - no apresentarem a prestao de contas nos prazos e na forma estabelecidos. 8o Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios garantiro infraestrutura necessria execuo plena das competncias do CAE, estabelecidas no 5o deste artigo. Art. 4o Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios apresentaro prestao de contas do total dos recursos recebidos conta do PNAE, que ser constituda do Demonstrativo Sinttico Anual da Execuo Fsico-Financeira, na forma do Anexo I desta Medida Provisria, acompanhado de cpia dos documentos que o CAE julgar necessrios comprovao da execuo desses recursos. 1o A prestao de contas do PNAE ser feita ao respectivo CAE, no prazo estabelecido pelo Conselho Deliberativo do FNDE. 2o O CAE, no prazo estabelecido pelo Conselho Deliberativo do FNDE, analisar a prestao de contas e encaminhar ao FNDE apenas o Demonstrativo Sinttico Anual da Execuo FsicoFinanceira dos recursos repassados conta do PNAE, com parecer conclusivo acerca da aplicao dos recursos. 3o Constatada alguma das situaes previstas nos incisos II a IV do 7o do art. 3o, o CAE, sob pena de responsabilidade solidria de seus membros, comunicar o fato, mediante ofcio, ao FNDE, que, no exerccio da superviso que lhe compete, adotar as medidas pertinentes, instaurando, se necessrio, a respectiva tomada de contas especial. 4o A autoridade responsvel pela prestao de contas, que inserir ou fizer inserir documentos ou declarao falsa ou diversa da que deveria ser inscrita, com o fim de alterar a verdade sobre o fato, ser responsabilizada civil, penal e administrativamente. 5o Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios mantero em seus arquivos, em boa guarda e organizao, pelo prazo de cinco anos, contados da data de aprovao da prestao de contas do concedente, os documentos a que se refere o caput deste artigo, juntamente com todos os comprovantes de pagamentos efetuados com os recursos financeiros transferidos na forma desta Medida Provisria, ainda que a execuo esteja a cargo das respectivas escolas, e estaro obrigados a disponibiliz-los, sempre que

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solicitado, ao Tribunal de Contas da Unio - TCU, ao FNDE, ao Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e ao CAE. 6o O FNDE realizar, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municpios, a cada exerccio financeiro, auditagem da aplicao dos recursos do PNAE, por sistema de amostragem, podendo, para tanto, requisitar o encaminhamento de documentos e demais elementos que julgar necessrio, bem como realizar fiscalizao in loco ou, ainda, delegar competncia a outro rgo ou entidade estatal para faz-lo. (...) Art. 6o Os cardpios do programa de alimentao escolar, sob a responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sero elaborados por nutricionistas capacitados, com a participao do CAE e respeitando os hbitos alimentares de cada localidade, sua vocao agrcola e preferncia por produtos bsicos, dando prioridade, dentre esses, aos semi-elaborados e aos in natura. Pargrafo nico. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios utilizaro, no mnimo, setenta por cento dos recursos do PNAE na aquisio dos produtos bsicos.

De salientar, ainda, a regulamentao oriunda do Conselho Deliberativo do FNDE, estabelecendo os critrios de execuo do PNAE e as formas de transferncia dos recursos complementares federais. Essa disciplina foi dada, no perodo aqui tratado, primeiramente pela Resoluo n 38/04, posteriormente substituda pela Resoluo n 32/06 (atualmente em vigor). Essa ltima norma nesse ponto, acompanhando as disposies da resoluo anterior determina:Art. 2. So princpios do Programa Nacional de Alimentao Escolar PNAE: I - a universalidade do atendimento da alimentao escolar gratuita, o qual consiste na ateno aos alunos da educao infantil e ensino fundamental da rede pblica de ensino; (...) IV a descentralizao das aes, pelo compartilhamento da responsabilidade pela oferta da alimentao escolar entre os entes federados, conforme disposto no art. 208 da Constituio Federal; V a participao social no controle e acompanhamento das aes realizadas pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, para garantir a oferta da alimentao escolar saudvel e adequada. (...) Art. 6. Participam do PNAE: I o FNDE como responsvel pela assistncia financeira, em carter suplementar, na forma do artigo 19 desta Resoluo, bem como pela normatizao, coordenao, acompanhamento, monitoramento e fiscalizao da

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execuo do programa, alm de promover a avaliao da sua eficincia, efetividade e eficcia; II a Entidade Executora EE como responsvel pelo recebimento e complementao dos recursos financeiros transferidos pelo FNDE, bem como pela execuo e prestao de contas do PNAE, representada por: (...) b) Municpios, como responsveis pelo atendimento das creches, pr-escolas, escolas do ensino fundamental da rede municipal e da rede estadual e federal, na forma autorizada nesta Resoluo, e dos estabelecimentos mantidos por entidades filantrpicas; (...) Art. 12. A Entidade Executora que optar por adquirir as refeies, mediante terceirizao de servios, somente poder utilizar os recursos repassados pelo FNDE conta do PNAE para o pagamento dos gneros alimentcios, ficando as demais despesas necessrias ao fornecimento dessas refeies a seu cargo. 1 No instrumento convocatrio de licitao dever conter a descrio dos alimentos que comporo a alimentao escolar, os quais devero ser cotados por item. 2 A opo de que trata este artigo no exime a EE de suas responsabilidades sobre a execuo do PNAE, bem como o CAE de desenvolver suas atribuies, conforme estabelecido nesta Resoluo. (...) Art. 13. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios ficam obrigados a: I - garantir ao CAE, como rgo deliberativo, de fiscalizao e de assessoramento, a infraestrutura necessria plena execuo das atividades de sua competncia, tais como: a) local apropriado com condies adequadas para as reunies do Conselho; b) disponibilidade de equipamento de informtica; c) transporte para deslocamento dos seus membros aos locais relativos ao exerccio de sua competncia, inclusive, para as reunies ordinrias e extraordinrias do CAE; d) e disponibilidade de recursos humanos necessrios s atividades de apoio, com vistas a desenvolver as suas atividades com competncia e efetividade; II - fornecer ao CAE, sempre que solicitado, todos os documentos e informaes referentes execuo do PNAE em todas as suas etapas, tais como: editais de licitao, extratos bancrios, cardpios, notas fiscais de compras e demais documentos necessrios ao desempenho das atividades de sua competncia. (...)

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Art. 19. A transferncia dos recursos financeiros do oramento do FNDE para execuo do PNAE, em carter suplementar aos aportados pelas Entidades Executoras, ser feita automaticamente, sem necessidade de convnio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congnere, nos termos do disposto na Medida Provisria n 2.178-36, de 24 de agosto de 2001, de forma a garantir, no mnimo, uma refeio diria ao pblico-alvo do programa e sua operacionalizao processar-se- da seguinte forma: (...) II - o valor per capita da alimentao escolar, a ser repassado a partir do ms de maio de 2006, ser de R$ 0,22 (vinte e dois centavos de real) para os alunos matriculados nas creches, pr-escolas e nas escolas do ensino fundamental e de R$ 0,44 (quarenta e quatro centavos de real) para os alunos matriculados em creches e escolas indgenas e nas localizadas em reas remanescentes de quilombos; III - o nmero de dias de atendimento a ser considerado no clculo dos valores devidos s EE ser de 200 dias letivos/ano; IV - recursos financeiros apurados na forma do inciso I deste artigo sero transferidos pelo FNDE a cada Entidade Executora, em dez parcelas mensais, entre os meses de fevereiro a novembro, at o ltimo dia til de cada ms, no podendo cada parcela exceder cobertura de 20 dias letivos; V - os recursos financeiros de que trata o inciso anterior sero creditados, mantidos e geridos em contas correntes especficas, a serem abertas pelo FNDE, em agncia e banco indicados pela Entidade Executora, dentre aqueles que mantm parceria com FNDE, conforme relao divulgada na Internet, no endereo www.fnde.gov.br; VI para a indicao do domiclio bancrio de que trata o inciso V deste artigo, a Entidade Executora dever observar a seguinte ordem de prioridade: a) Banco do Brasil S/A ou na Caixa Econmica Federal ou outra instituio financeira oficial, inclusive de carter regional, ou em instituies financeiras submetidas a processo de desestatizao ou, ainda, naquela adquirente de seu controle acionrio; b) banco parceiro local, caso inexista no municpio agncia dos bancos descritos na alnea a deste inciso; VII O FNDE abrir uma conta corrente para cada modalidade de atendimento assistida pelo Programa (...). VIII as contas-correntes abertas na forma estabelecida nos incisos V a VII deste artigo ficaro bloqueadas para movimentao at que a EE comparea agncia do banco onde a conta foi aberta e proceda a sua regularizao de acordo com as normas bancrias vigentes; (...) XII - os saques de recursos da conta especfica somente sero permitidos para a aquisio de gneros alimentcios para o Programa, transferncia s creches, pr-escolas e escolas do ensino fundamental, entidades filantrpicas e entidades mantidas pela Unio, na forma dos artigos 8, 9, 10 e 11 desta Resoluo, ou para

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aplicao financeira, devendo sua movimentao realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancria, transferncia eletrnica disponvel ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinao e, no caso de pagamento, o credor; (...) XVI - as transferncias de recursos efetuadas na forma deste artigo devero ser includas nos oramentos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios beneficiados; (...) XXI a Entidade Executora que no utilizar os recursos financeiros repassados conta do PNAE durante o ano letivo, na forma estabelecida nos incisos I a III do artigo 19, tambm dever devolvlos ao FNDE, acrescidos de juros e correo monetria; (...)

Como se observa, h explcita diviso de competncias entre os entes pblicos, de molde que os Municpios (responsveis pela execuo do programa) recebem recursos federais para complementao de cada unidade de merenda servida (R$ 0,22), submetendo-se a rgido regime jurdico de controle qualitativo e quantitativo desse gasto pblico. Alis, nem poderia ser diferente, pois alm do controle da verba em si (que, pela sua natureza pblica, exige transparncia, retido e prestao de contas) h a nota diferencial de se cuidar de programa voltado alimentao de estudantes, na sua maioria crianas, o que recomenda ainda maior cautela e controle adequado da forma de execuo. Ademais, nota-se que os recursos federais repassados aos Municpios no se incorporam ao patrimnio dessas pessoas polticas. Na sistemtica do PNAE, as verbas da Unio so mantidas em conta-corrente especfica aberta pelo FNDE em instituio oficial federal (Caixa Econmica Federal ou Banco do Brasil). Ou seja, os valores repassados conta do PNAE so sempre mantidos separadamente na contabilidade oficial. Demais disso, expresso o dever de prestar contas ao rgo federal responsvel pelo repasse (FNDE) e ao Tribunal de Contas da Unio.

5. Do Conselho de Alimentao Escolar (CAE)Como visto nas normas transcritas no item anterior, a sistemtica criada para desenlace da obrigao (constitucional e legal) de fornecimento da alimentao escolar prev a instituio de um rgo especfico em cada Estado e Municpio: o Conselho de Alimentao Escolar (CAE). E a razo da previso de existncia do CAE evidente: o controle das obrigaes dos entes polticos, quanto correta utilizao das

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verbas do programa e quanto qualidade da alimentao fornecida aos estudantes, bem mais eficaz quando realizado por rgo especificamente criado para esse fim e composto de representantes de diversos segmentos da sociedade. a aplicao da experincia do controle social dos gastos pblicos. Por isso mesmo, as normas em questo cercaram o exerccio das funes do CAE de diversas garantias, tornando explcitas suas competncias de solicitao de dados (e obrigatoriedade de resposta do rgo executor instado) e de fiscalizao de todas as etapas da execuo do PNAE. No mesmo passo, foi inequvoco o comando aos administradores pblicos sobre sua obrigao de garantir infra-estrutura necessria execuo plena das competncias do CAE (MP n 2.178-36/01, artigo 3, 8), chegando a norma do FNDE a esmiuar os padres mnimos da infra-estrutura a ser concedida ao conselho (Resoluo n 32/06, artigo 13, inciso I). Lamentavelmente, como ser visto abaixo, o Municpio de Canoas esforou-se para, de todas as formas, esvaziar a operatividade do Conselho de Alimentao Escolar local, conduta que coincide como no poderia deixar de ser com a perpetrao de diversos ilcitos na gesto do PNAE.

6. Da opo pela terceirizaoEm 28/12/2004, o ru MARCOS ZANDONAI, Secretrio de Educao do Municpio de Canoas, despacha folha de encaminhamento ao GP/SG (Gabinete do Prefeito/Secretaria de Governo), dirigida ao Senhor Secretrio (o titular da pasta o ru FRANCISCO FRAGA), com os seguintes dizeres:Encaminho para apreciao e deliberao do senhor Prefeito Municipal para posterior encaminhamento, a minuta do Edital para contratao de empresa especializada em fornecimento de alimentao escolar para a rede Municipal de Ensino Fundamental e Educao Infantil. Ressaltamos que o referido edital sofreu anlise criteriosa desta Secretaria, por parte do Servio de Alimentao Escolar, sendo aprimorado em diversos itens a fim de que se garanta a qualidade dos servios. A retomada deste processo que, no ano de 2003, resultou na Concorrncia n 009/2003, uma das grandes prioridades desta Secretaria. Temos a convico de que com esta terceirizao conseguiremos modernizar, agilizar, racionalizar e otimizar este

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importante servio que oferecido a todos os alunos da rede municipal. Em anexo a este encaminhamento encontra-se o levantamento financeiro atualizado at o ano de 2004 para a determinao do preo unitrio estimado por merenda. A sua considerao (sic fl. 68 do Apenso 5).

Outrossim, foi firmado pelo ru MARCOS ZANDONAI, no dia 29/12/2004, o Pedido e Autorizao PA n 52402, para a mesma contratao (fl. 6 do Apenso 5). O curioso que esse ru assina duas vezes o referido documento, como responsvel pelo pedido e como secretrio que o autoriza. Destaco que consta na autorizao, subscrita pelo ru MARCOS ZANDONAI:Autorizo o pedido e declaro sua compatibilidade com o PPA, LDO e LOA conforme artigo 8, inciso V do Decreto 280/02 (grifei).

Logo abaixo, o documento Pedido e Autorizao PA foi assinado pelo ru MARCOS RONCHETTI, outorgando a autorizao definitiva para o incio do procedimento de contratao. Embora no conste a data desse ato do Prefeito, certamente ocorreu entre 29/12/2004 (data do encaminhamento pelo ru MARCOS ZANDONAI) e 06/01/2005 (data do recebimento do pedido no Departamento de Compras, Licitaes e Contratos da Secretaria Municipal de Administrao. Outrossim, interessante notar que h uma outra via do mesmo documento (Pedido e Autorizao PA n 52402), cpia juntada fl. 78 do Apenso 5, que diferente daquela acima referida, pois as assinaturas (dos rus MARCOS ZANDONAI e MARCOS RONCHETTI) no coincidem, assim como a aposio de datas nos despachos e a existncia de manuscritos em cada qual. Isso indica uma das seguintes realidades: (1) a tramitao aodada do processo; (2) desorganizao administrativa no mbito da Prefeitura; (3) um misto das duas hipteses anteriores. Assim, foi originado o processo administrativo n 2004/25523, que ensejou, logo em seguida, o lanamento do edital da Concorrncia n 003/2005, com o objetivo de terceirizar o fornecimento da merenda escolar no Municpio (o procedimento licitatrio foi formalizado no processo administrativo n 2005/5). Como destacado no despacho acima transcrito, anteriormente havia sido encetado um outro procedimento licitatrio (Concorrncia n 009/2003), com o mesmo desiderato. Entretanto, esse certame sofreu uma srie de questionamentos por parte de possveis licitantes e acabou no prosseguindo.

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O ru MARCOS ZANDONAI subscreveu, ainda, no pedido inicial quanto terceirizao da merenda escolar, o documento intitulado Estimativa de Valor Unitrio da merenda para o ano de 2005, que serviu de base determinao do valor estimado a ser aceito na licitao, por refeio (fls. 69/77 e 121 do Apenso 5), bem assim uma minuta do edital a ser lanado, identificada como o nmero 009/2004 (fls. 7/67 do Apenso 5). Muito embora, na justificativa apresentada para solicitar tal contratao, o ru MARCOS ZANDONAI tenha referido anlise criteriosa realizada por sua secretaria no edital, simplesmente no foi juntado tal estudo ao processo administrativo. Demais disso, a exposta convico (do ru-secretrio ZANDONAI) de que com esta terceirizao conseguiremos modernizar, agilizar, racionalizar e otimizar este importante servio que oferecido a todos os alunos da rede municipal no foi acompanhada de mnima explicao sobre o impacto positivo, de interesse pblico, da pretendida contratao em relao aos citados aspectos. Ou seja, no foi esclarecido no que a terceirizao iria colaborar na modernizao, agilidade, racionalidade e otimizao do fornecimento da merenda escolar (resultando, tal trecho, em frase de efeito, recheada com palavras ocas, quase sinnimas). Mesmo assim, o procedimento licitatrio foi incontinenti aberto, com o lanamento do edital apenas 13 (treze) dias depois do pedido inicial (em 11/01/2005 fls. 102/109 do Apenso 5). importante frisar, ainda, que tal iniciativa do ru MARCOS ZANDONAI, aprovada pelo ru FRANCISCO FRAGA pelo qual tm de passar todas as contrataes do Municpio, conforme ser visto abaixo e, posteriormente, pelo ru MARCOS RONCHETTI, se deu ao total arrepio da previso do Plano Plurianual de Canoas para o quadrinio 2002/2005 (Lei Municipal n 4.552/01), que previa como objetivo a realizao (execuo) direta do fornecimento de alimentao escolar e, em consonncia com isso, consignava como metas a aquisio de produtos de qualidade e a criao de cargos de merendeira e cozinheira (artigos 1, 2 e 3 e Anexo I fls. 303/304 e 330 dos autos do ICP). Toda essa pressa, essa nsia de contratar a terceirizao da merenda escolar passando por cima at mesmo a proibio de alterao dos objetivos e metas aprovados pelo Poder Legislativo Municipal sem a edio de lei posterior especfica (artigo 4 da Lei Municipal n 4.552/01) tinha o objetivo, hoje se sabe claramente, de possibilitar a concretizao de prvio ajuste esprio com a empresa-r SP ALIMENTAO, francamente favorecida na licitao realizada. Isso ser minudentemente explicitado nos itens abaixo.

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7. Dos ilcitos verificados7.1. No processo licitatrio 7.1.1. Infringncia Lei Orgnica do Municpio A Lei Orgnica do Municpio de Canoas (promulgada em abril de 1990), semelhana do que ocorre com a Constituio Federal, exige que o Poder Executivo, em relao a investimentos e programas de durao continuada, obedea s diretrizes, objetivos e metas fixados no Plano Plurianual. Nem poderia ser diferente, porquanto o Plano Plurianual consta de uma lei formal elaborada segundo critrios previamente fixados na prpria Lei Orgnica e submetida deliberao do Poder Legislativo Municipal. Em linhas gerais significa dizer que a Administrao informa solenemente Cmara Municipal o que pretende fazer, quando e de que forma, e aquele rgo legiferante, que o portador da vontade do povo, analisa (altera, se for o caso) e aprova esse plano. Sobre os limites da atuao administrativa, frente s determinaes oriundas do Poder Legislativo, nunca demais lembrar o que proclama a Constituio Federal de 1988, logo em seu ttulo inaugural, ao discorrer sobre os Princpios Fundamentais da Repblica, verbis:Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (Sublinhei).

Diz a Lei Orgnica do Municpio de Canoas, nos trechos que ora interessam:Art. 134 - Leis de iniciativa do Poder Executivo Municipal estabelecero: I - o plano plurianual; II - as diretrizes oramentrias; III - os oramentos anuais. 1 - A lei que instituir o plano plurianual estabelecer as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica municipal para as

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despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada. 2 - A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e propriedades da administrao pblica municipal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual e dispor sobre as alteraes na legislao tributria. (...) 4 - Os planos e programas sero elaborados em consonncia com o plano plurianual e apreciados pelo Poder Legislativo Municipal. (...) Art. 135 - So vedados: I - o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual; (...) 1 - Nenhum investimento cuja execuo ultrapasse um exerccio financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso do plano plurianual, ou sem lei que autorize a incluso, sob pena de crime de responsabilidade. (...) Art. 142 - Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e os crditos adicionais sero apreciados pela Cmara Municipal, na forma do Regimento Interno. (...) 3 - As emendas ao projeto de lei ao oramento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovados caso: I - sejam compatveis com o plano plurianual ou com a lei de diretrizes oramentrias; (...) IV - as emendas ao projeto de lei de diretrizes oramentrias no podero ser aprovadas quando incompatveis com o plano plurianual. (...) Art. 175 - Os investimentos do Municpio atendero, em carter prioritrio, necessidades bsicas da populao e devero estar compatibilizados com o Plano Plurianual e o Plano Anual de Obras e Investimentos. (Destaquei).

Pois bem. Os representantes do povo de Canoas aprovaram o Plano Plurianual do Municpio para o quadrinio 2002/2005, que resultou na Lei n 4.552/01 (conforme j visto acima). No artigo 4, h expresso comando ao Poder Executivo que a rigor, seria despiciendo, por bvio sobre a necessidade de nova deliberao da Cmara em caso de necessidade de alterao do plano aprovado. Diz essa norma.Art. 4 - O Plano Plurianual dever ser revisto, quando necessrio, por lei especfica. (texto reproduzido fl. 304).

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No Anexo I dessa Lei do Plano Plurianual, na parte relativa Secretaria Municipal da Educao, consta o seguinte:Diretriz Buscar um processo educativo reflexivo, oferecendo aperfeioamento aos profissionais envolvidos com a educao, bem como a modernizao dos recursos fsicos utilizados por todos os participantes desse processo (...) Programa Merenda escolar Objetivo 01 Coordenar, realizar e supervisionar a confeco da merenda escolar, um melhor controle dos refeitrios das escolas, visando qualificar esse atendimento. Meta(s) Informatizao dos servios. Capacitao dos recursos humanos envolvidos neste processo. Aquisio de equipamentos e materiais necessrios a qualificao deste servio. Qualificar a elaborao das refeies atravs da aquisio de produtos de qualidade, incluindo a criao de cargos de merendeira e cozinheira. (fls. 325 e 330. Sublinhei).

Nesse estado de coisas, flagrantemente ilegal que os responsveis pela administrao do Municpio (rus MARCOS RONCHETTI, FRANCISCO FRAGA e MARCOS ZANDONAI), sem mais explicaes alm de um sucinto pedido de contratao (que tramitou em tempo recorde), tenham simplesmente decidido terceirizar o fornecimento da merenda escolar nas escolas pblicas, contrariando frontalmente o determinado no Plano Plurianual. Nesse caso, convm ressaltar que no foi apenas a adoo de um programa no previsto na Lei do Plano Plurianual, e sim de um programa que contraria outro inserido naquela lei. Alis, tal conduta, tamanho o desrespeito Lei Maior do Municpio e vontade expressa da Cmara Municipal, caracteriza crime de

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responsabilidade, o que certamente ser levado ao conhecimento das instncias prprias (CF, artigo 167, 1; Lei Orgnica do Municpio, artigo 135, 1; Decreto-lei n 201/67, artigo 1, incisos III, IV e V, e artigo 4, inciso VII). A propsito, tal ilegalidade no passou despercebida na auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE-RS), conforme o seguinte trecho do relatrio produzido nos autos do processo n 6226-02.00/05-0:No procedimento realizado, tendo como objeto a contratao de empresa especializada para a prestao de servios de fornecimento de alimentao escolar (com incluso de mo-de-obra) (...), a Administrao de Canoas tambm contrariou o estabelecido no Plano Plurianual 2002 2005 (Lei n 4.552, de 17-07-2007), o qual no Programa Merenda Escolar, possua como meta a criao de cargos de merendeira e cozinheira (...) (Processo n 6226-02.00/050 Auditoria, cpia fl. 136 do Apenso 3. Destaquei).

7.1.2. Infringncia ao artigo 7, 2, IV e 6 da Lei de Licitaes mesma irregularidade narrada no item precedente (contratao em frontal desobedincia Lei do Plano Plurianual) a Lei n 8.666/93 prev a lgica decorrncia da nulidade dos atos praticados na licitao e do contrato subseqente, conforme estabelece didaticamente seu artigo 7:Art. 7 - As licitaes para a execuo de obras e para a prestao de servios obedecero ao disposto neste artigo e, em particular, seguinte seqncia: I - projeto bsico; II - projeto executivo; III - execuo das obras e servios. (...) 2 As obras e os servios somente podero ser licitados quando: (...) IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituio Federal, quando for o caso. (...) 6 A infrigncia do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. (Sublinhei).

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Assim, manifesta a invalidade do contrato celebrado com a empresa SP ALIMENTAO. Bastaria, pois, tal constatao para tornar rrito todo o procedimento licitatrio realizado, o contrato administrativo decorrente e sua execuo at a presente data. Porm, lamentavelmente, as irregularidades da terceirizao da merenda escolar no MUNICPIO DE CANOAS vo muito alm. 7.1.3. Custo unitrio e quantidade de merendas majorados pela Administrao, resultando em superfaturamento do contrato Como j dito anteriormente, ao encaminhar a proposta de terceirizao do fornecimento de merenda escolar nas escolas do Municpio, o ru MARCOS ZANDONAI subscreveu e remeteu, juntamente, documento intitulado ESTIMATIVA DE VALOR UNITRIO DA MERENDA PARA O ANO DE 2005, cuja cpia est juntada s fls. 69/76 do Apenso 5 (e s fls. 66/73 do Apenso 3). Tal estimativa visava cumprir o mandamento do artigo 7, 2, inciso II, da Lei n 8.666/93, que ordena que As obras e os servios somente podero ser licitados quando (...) existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os seus custos unitrios. Assim, o estudo assinado pelo ru MARCOS ZANDONAI, aps uma srie de clculos, chegou ao resultado denominado CUSTO REAL UNITRIO MERENDA 2005 = 1,3534 (destaque do original). Esse custo, transportado para a minuta do edital da licitao, foi diminudo (e arredondado) para R$ 1,34 (um real e trinta e quatro centavos), considerando PREO MXIMO ADMITIDO POR REFEIO (Anexo IV da minuta apresentada pelo ru MARCOS ZANDONAI, fl. 25 do Apenso 5). E desse modo foi estabelecido o valor unitrio no edital da Concorrncia n 003/2005, efetivamente lanado (fl. 121 do Apenso 5). Entretanto, houve ntida manipulao dos dados utilizados no clculo referencial do valor mximo de cada refeio, conforme apontado nas auditoria do TCE-RS e do TCU, que resultou em gritante majorao indevida do resultado final. Em sntese, o ru MARCOS ZANDONAI fez incluir no clculo, indevidamente:

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gastos que o MUNICPIO continuou a bancar aps a terceirizao, em virtude de a merenda ser preparada no interior das escolas municipais: gua, energia eltrica e gs. Em relao aos dois primeiros itens (gua e energia eltrica), as contas sempre foram e continuam sendo pagas pelo MUNICPIO (no conjunto do consumo de cada escola municipal), pela ausncia da bvia providncia de instalar medidores separados para o recinto (cozinha) utilizado pela empresa SP ALIMENTAO. J quanto ao gs, no h comprovao de que a contratada tenha assumido tal despesa, cabendo destacar que o contrato administrativo no prev expressamente essa obrigao (fls. 765/770). Essa constitui uma das mais graves distores do contrato; ndice de rejeio fixado arbitrariamente em 35%, extremamente elevado (inclusive tendo em conta o parmetro fixado na licitao anterior, revogada) e sem nenhuma justificativa. , igualmente, item que resultou em grave distoro do clculo; gastos com providncias que a r SP ALIMENTAO no estava obrigada a adotar (sem previso no edital da licitao ou no contrato): dedetizao anual; gastos com mo-de-obra tendo em considerao valores de salrios e benefcios pagos pelo MUNICPIO a servidores do prprio quadro (serventes e motoristas), que so superiores aos pagos pela iniciativa privada. Evidentemente, o clculo deveria ter utilizado parmetros de mercado (salrio mnimo regional ou convencional de cada categoria); aplicao automtica do ndice de reajuste IGP-M para itens da composio do preo que no esto sujeitos a tal ndice, como os gastos com mo-de-obra (salrios e benefcios).

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Sobre tais questes, apontou o relatrio de auditoria do TCERS:Ressalte-se que o Anexo IV Oramento Estimado ficou sucintamente demonstrado; Item 01 - Preo mximo admitido por refeio R$ 1,34, totalizando a estimativa da licitao em R$ 8.308.000,00 (fl. 78).

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A quantidade de refeies constou do Anexo I Modelo de Proposta em 6.200.000 (fl. 67). Observou-se que a origem do valor de R$ 1,34, relativo Concorrncia 003/2005, baseou-se na Estimativa de Valor Unitrio da Merenda para o Ano de 2005, no Clculo do Nmero das Merendas Servidas e Levantamento Financeiro, os quais serviram de dados para a Licitao, constante do Processo 2004/25523, de acordo com a Informao do Ofcio 529/05 de 04-08-05. (fls. 142 e 143) Saliente-se que as informaes antes referidas no possuem a data de sua confeco (fls. 122 a 130). O nmero de alunos utilizado para o clculo dos quantitativos necessrios ao atendimento do objeto foi obtido atravs dos Resultados Preliminares do Censo Escolar de 2004 de Canoas/RS (fl. 130). No Levantamento Financeiro realizado pelo Secretrio da Educao, com os dados fornecidos pelo Servio de Alimentao Escolar e Servio de Contabilidade da Prefeitura relacionou os seguintes Custos Diretos e Indiretos, a seguir descritos (fls. 124 a 129): Custos/Despesas Exerccio Valor R$ Gneros para Alimentao 2004 1.397.627,75 Gastos com Material de Limpeza 2003 219.327,92 Reposio de Utenslios 2004 110.510,40 Gs 2004 109.010,60 Gastos com Agua 2004 82.288,60 Material de Escritrio 2004 1.162,29 Gastos com Eletricidade 2004 526.663,39 Gastos com Uniforme 2004 9.900,00 Gastos com Dedetizao 2004 51.700,00 Gastos com Aluguel de Imveis 2004 38.654,14 Mo-de-Obra Merenda (1) 2004 961.488,51 Funcionrios Administrativos 2004 39.900,00 Vale-Rancho e Vale-Transporte 2003 192.450,00 Veculos 2004 22.200,00 Total 3.762.883,60 (1) o preparo da merenda escolar era realizado pelas serventes conforme se verificou no Levantamento Financeiro e na resposta nossa requisio de documentos n 14/04 (fls. 131 a 135) Assim, a auditada chegou ao custo real unitrio da merenda 2004 em R$ 1,2040, dividindo o valor de R$ 3.762.883,60 pelo total de 3.125.316 unidades, Dados estes extrados do total de merendas efetivas/ano com repeties (fl. 123). O valor acima de R$ 1.2040, foi atualizado pelo IGPM (FGV2004) em 12,41% e chegou-se ao valor de R$ 1,3534 o que foi considerado o Custo Real Unitrio Merenda 2005 (fls. 124 a 129). a) Dos custos:

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Neste valor de R$ 1,3534, foi computado como gastos gua e eletricidade e que, corresponde ao equivalente a R$ 0,223 que permanecer como custo da Auditada, haja vista que o preparo da merenda realizado nas dependncias escolares, em conformidade com a informao da Auditada, em atendimento nossa requisio de n 14/05 (fls. 131 a 135).(Nota de rodap: 3 gua R$ 82.288,60 + Energia Eltrica R$ 526.663,39 = 608.951,99 608.951,99: 3.125.316 = 0,1948 X 12,41% = 0,2190 (fls. 124 a 129)

Observou-se que nos dados constantes na estimativa de Valor Unitrio da Merenda para o Ano de 2005 no h um detalhamento dos ndices apresentados a exemplo do elevado ndice de rejeio (35%). Neste item, exemplificadamente, deveria ter sido apresentado pesquisas realizadas, periodicidade das mesmas, avaliaes do Setor de Alimentao Escolar da Secretaria Municipal de Educao. Este percentual no poderia ser simplesmente indicado nos custos, e sim, ser exaustivamente detalhado, haja vista que nesta contratao, pelo valor estimado, significa dizer que do valor contratual, R$ 2.907.800,00 referem-se a rejeio, pelos alunos, merenda oferecida. Apenas para ilustrar, retirando o componente Rejeio teramos um custo apurado de R$ 0,78 - utilizando os elementos que a Auditada se baseou , a seguir evidenciado: Total de Merendas Ano Menos Faltas (15%) Subtotal Menos Sobras Limpas(3%) Menos Resto-Ingesta (7%) Total-Merendas efetivas/ano Gastos Totais 2004:Total Merendas* * R$ 3.762.883,60 : 4.808.179 6.270.570 940.586 5.329.985 159.899 361.906 4.808.179 R$ 0,78

Tais elementos so imprescindveis para uma anlise adequada, juntamente com um estudo tcnico de viabilidade que justificasse a real necessidade da contratao, demonstrando claramente a relao custo-benefcio em atendimento ao princpio da economicidade. Necessrio a apresentao de todos estes dados, uma vez que o Municpio de Canoas agregar valores (dispndio) ao seu oramento, a exemplo das serventes que permanecero no quadro, percebendo suas remuneraes, vale-transporte, vale-rancho etc. Outrossim, uma vez que os dados referenciais para apurao do valor por refeio, em termos quantitativos foi de Total de Merendas efetivas /ano com repeties 3.125.316 , o mesmo

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critrio deveria ter sido adotado na estimativa de refeies a serem servidas pela empresa licitante vencedora e no o total de 6.200.000 constante do item 2.2 do edital (fls. 59 a 114). Assim, tendo por base o nmero de refeies servidas, comparativamente com o nmero de dias letivos (200) para o ano de 2005, tm-se uma mdia de 15.627 refeies/dia. Os dados relativamente aos dias letivos foram extrados da resposta nossa de requisio de documentos n 14/2005 de acordo com o Ofcio 508/05 (fls. 131 a 135). (Apenso 3, fls. 133/135. Destaquei).

Ao fim dessa anlise, a auditoria do TCE-RS conclui, de modo insofismvel:Saliente-se que esta contratao, na forma como foi estabelecida, ensejou em duplo prejuzo ao interesse pblico assim constatado: 1) No ficou caracterizado relao custo-benefcio; (...) Por todo o exposto, o Executivo Municipal de Canoas se inseriu nos descumprimento das Normas Constitucionais Federais, em desatendimento aos princpios da eficincia e economicidade, artigos 37 e 70, respectivamente. (Apenso 3, fl. 138. Destaquei).

Outrossim, em posterior relatrio de acompanhamento de gesto, a auditoria do TCE-RS ratificou os apontamentos anteriores, acrescentando as seguintes concluses:5.2.1. COMPARATIVO COM A CONCORRNCIA PBLICA 009/2003 (REVOGADA) Por ocasio de nossa Auditoria realizada no perodo de 11 a 15 de julho de 2005, abordou-se a contratao da Empresa em epgrafe, em nosso Relatrio, sob os aspectos da eficincia e economicidade, haja vista a ausncia da demonstrao da relao custo-benefcio do ajuste. Em nossa anlise de Acompanhamento de Gesto, observou-se que o objeto avenado, foi razo da Concorrncia Pblica n 009/2003 de 25-03-2003, revogada, conforme Ata de 20-02-2004, homologada em 11-03-2004 (fls. 553 e 554). No procedimento realizado no exerccio de 2003, o valor estimado por refeio foi de R$ 1,0465, conforme constou no Anexo IV do Edital e a quantidade totalizou 5.493.000 refeies, de acordo com o Anexo I (fls. 555 a 584). No processo que origina a solicitao para a realizao do procedimento constaram os clculos realizados que serviram de base

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para o valor estimado da refeio, como tambm cpia da Ata da Reunio da Coordenao para o Desenvolvimento do Municpio, realizada em 16-01-2003, cuja pauta foi Explanao por parte da Secretaria Municipal de Educao, do Diagnstico do servio de Merenda Escolar e a proposta de terceirizao do mesmo. (fls. 585 a 604) Constatou-se que de acordo com informao na Ata da Reunio, na apresentao dos dados relativos ao processo de produo da merenda escolar, pelo Secretrio de Educao, Senhor Marcos Zandonai, no exerccio de 2002, foram servidas 5.493.000 refeies (26.000 alunos do Ensino Fundamental e 1.800 alunos da Educao Infantil). Para tanto, foram utilizadas como mo-de-obra 80 das 220 serventes lotadas na Secretaria de Educao. Considere-se que no clculo realizado para 2005 foram alocados o nmero de 123 serventes (fls. 127) Os clculos realizados, com base em dados do exerccio de 2002, constantes do processo foram efetuados sobre trs situaes em considerao ao ndice de evaso e rejeio, classificadas como situao otimista, padro e pessimista. Quando da elaborao do Relatrio, observamos a questo do ndice que constou nas planilhas relativo rejeio (35%), constante do Clculo do Nmero de Merendas Servidas (relativo a 2005), em que o mesmo deveria ser detalhado, haja vista o componente significativo nos quantitativos demonstrados. Em confirmao ao nosso aponte, de acordo com o clculo do Nmero de Merendas Servidas, base dos valores para a Concorrncia 09/2003, na condio de Situao Pessimista os ndices considerados foram 13% para evaso e 15% para rejeio (fls. 585 a 604). Na apurao do valor considerado como base na Licitao de 2005 (Concorrncia Pblica 03/2005), os ndices de evaso e rejeio foram 15% e 35% (fls. 123) respectivamente, cujo valor final resultou em R$ 1,34 como preo mximo admitido de acordo com o Edital, Anexo IV (fls. 78). Apenas no item rejeio foi acrescido para a Licitao de 2005 o percentual de 20%, sem que haja justificativa demonstrada in casu. Transportando os indicadores daquela licitao, em 2003, para a apurao dos custos efetuados em 2005, obteremos o valor de R$ 1,00, o qual demonstramos: Clculo do Nmero de Merendas Servidas (fls. 123): ... Total de Merendas/Ano Menos Faltas de 13% * 6.270.570 815.174

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Subtotal 5.455.396 Menos Rejeio de 15% * 818.309 Subtotal 4.637.087 Menos Sobra Limpa de 3% 139.112 Subtotal 4.497.975 Menos Resto-Ingesta de 7% 314.858 Total 4.183.117 * indicadores constantes do clculo Situao Pessimista* Merenda Escolar 2003 (fls. 585 a 604) Ento, conforme apurao valor Merenda constante do Custo Real Unitrio Merenda 2005 (fls. 129 do Processo) tem-se: Gastos Totais/Ano2004 Merendas Servidas por Ano R$ 3.762.883,60 4.183.117 = R$ 0,89

Atualizao pelo IGP-M (FGV-2004) 12,41% = 1,00 Ressalte-se que, refazendo os clculos apresentados, o custo da refeio servida aos alunos da Rede Municipal de Ensino de R$ 1,00 aproximado e no R$ 1,34 como constou de base para a licitao realizada no exerccio de 2005. Outrossim, o mtodo utilizado nos reajustes dos valores no considerou que salrios no so atualizados pelo IGP-M, dentre outros equvocos verificados em todo o procedimento. J explicitado no Relatrio de Auditoria, item 3.1, o tipo de contratao realizada exigiria a demonstrao da formao do preo, haja vista possuir componentes distintos, a exemplo de insumos, mo-de-obra, gneros, inclusive com indicadores diferenciados de reajustes (dissdio, IPCA, etc.) (...) Deste modo, por todo o explicitado, especialmente pela ausncia da demonstrao da relao do custo-benefcio da contratao realizada, como tambm pela discrepncia de critrios adequados na avaliao dos custos do preparo da merenda (diferenas verificadas nas avaliaes das Concorrncias 09/2003 e 03/2005, em especial percentuais distintos de faltas e rejeio), pela falta de acompanhamento das folhas de pagamentos e encargos sociais da contratada, pelo servio apresentado pela Empresa SP Alimentao Ltda no condizente com as necessidades dos alunos da Rede Municipal de Ensino, tm-se que a Administrao Municipal, se inseriu no descumprimento dos princpios constitucionais da Eficincia (artigo 37), da Economicidade e Fragilidade do Sistema de Controle Interno (artigo 70), como tambm as transgresses aos dispositivos da Lei 8.666/93, antes referidos. (Apenso 3, fls. 211/213 e 215. Sem grifos no original).

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Essas constataes foram corroboradas pela auditoria do Tribunal de Contas da Unio que, em relao ao ponto em foco, fez os seguintes apontamentos:15.1 o estudo apresentado pela Prefeitura Municipal para justificar o preo mximo aceitvel por refeio frgil. Alm dos itens apontados pelo TCE que deveriam ter sido desconsiderados para estimar o preo base - gua (R$ 82.288,60) e eletricidade (R$ 526.663,39), uma vez que a merenda continua sendo preparada nas escolas, tambm no se vislumbra motivo para estimar na remunerao da empresa custos com dedetizao (R$ 51.700,00), pois no h no Edital ou no Contrato nenhuma clusula que obrigue a contratada a realizar periodicamente dedetizaes. Por outro lado, conforme narrado pelo TCE, no h qualquer justificativa ou documento que fundamente o aumento do ndice de rejeio de 15% (ndice adotado para a Concorrncia 009/2003 que acabou revogada) para 35%. 15.1.1 utilizando-se o ndice de 15% de rejeio chegar-se-a a um total de merendas efetivas servidas no ano de 2004 de 4.086.952, conforme abaixo demonstrado, nmero este aproximouse muito mais daquele informado ao FNDE no demonstrativo sinttico de 2005 (4.878.814 fls. 1394 e 1396) e muito distante das 6.200.000 refeies previstas no edital, alm de bastante superior s 2.873.816 refeies encontradas por meio da soma de todos os pagamentos efetuados em 2005 empresa contratada (R$ 3.850.913,99), conforme notas de pagamento encaminhadas pela Prefeitura (fls. 318/350), divididas pelo valor unitrio da refeio (R$ 1,34). O superdimensionamento do ndice de rejeio, alm de elevar o valor unitrio da refeio, conforme abaixo ser demonstrado, restringiu o carter competitivo da licitao, conforme apontado pelo TCE (item 11.1.5); Total de Merendas por ano Menos 15% faltas Subtotal Menos 15% de Rejeio Subtotal Menos 3% sobra limpa Subtotal Menos 7% Resto-ingesta Total de merendas efetivas/ano com repeties 6.270.570 940.586 5.329.985 799.498 4.530.487 135.915 4.394.572 307.620 4.086.952 e

15.1.2 retirando as despesas de gua, eletricidade dedetizao, o valor total dos gastos ficaria em R$ 3.102.231,61; Gastos totais ano de 2004 (R$) 3.762.883,60

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Gastos com gua (R$) Subtotal Gastos com eletricidade (R$) Subtotal Gastos com dedetizao (R$) Total dos gastos (R$)

82.288,60 3.680.595,00 526.663,39 3.153.931,61 51.700,00 3.102.231,61

15.1.3 com esses ajustes, o custo unitrio da refeio seria de R$ 0,76 que, aps a atualizao em 12,41%, ficaria em R$ 0,84, ainda mais baixo do que o encontrado pelo TCE, que ficou em R$ 1,00 aproximadamente, e quase 60% mais baixo do que o preo base estimado para a Concorrncia (R$ 1,35) e que acabou determinando a contratao por uma a diferena de apenas R$ 0,01;Custo Real Unitrio = Gastos Totais = R$ 3.102.231,61 Merenda efetivamente Servidas p/ano 4.086.952 = 0,76

ndice de atualizao:IGPM (FGV-2004) = 12,41% = 0,84 (Custo real unitrio corrigido)

15.2 entretanto, o TCE entendeu que, ao comparar a Concorrncia n. 009/2003 com a 003/2005, no estava comprovado o superfaturamento; (...) 17. Mesmo que os dados at aqui trazidos no sejam definitivos para a caracterizao de superfaturamento, aliados s situaes narradas de insuficincia e baixa qualidade da merenda, apontam para um contrato caro, que no est atendendo aos objetivos do programa. (...). (Relatrio Processo TC n 020.863/2005-2, cpia juntada no Apenso 2, fls. 1638/1640 e 1742/1744. Destaquei).

De ressaltar que, muito embora os tribunais de contas no tenham afirmado categoricamente a existncia de superfaturamento em decorrncia da substancial e indevida majorao do preo-base da licitao, fartamente comprovado nos relatrios isso no afasta a constatao. Primeiramente, porque no atribuio das Cortes de Contas avaliar o dolo no agir dos gestores pblicos, apenas analisar os procedimento e gastos, concluindo sobre o que foi despendido indevidamente e quais normas foram objetivamente infringidas. Segundo, porque queles rgos de controle no chegaram todas as informaes sobre o prvio concerto e as negociatas que circundaram essa contratao (autntica fraude), como ser visto abaixo. Ainda assim, de notar que o TCU, embora evitando lanar mo do termo superfaturamento (com toda carga pejorativa que lhe foi agregada no uso popular), faz aluso a essa irregularidade. Nesse sentido, a concluso da auditoria daquele Tribunal clara (original sem destaques):

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19. As situaes abordadas pelo representante e as informaes trazidas pelo TCE, pelo CAE e pela prpria Prefeitura evidenciam as seguintes irregularidades no processo de terceirizao da merenda escolar no municpio de Canoas: 19.1 preo base da licitao superestimado, o que acabou por determinar a elevao dos preos cotados e por restringir o carter competitivo do certame (Concorrncia n. 003/2005); (Apenso 2, fls. 1641 e 1745).

Nesse tpico, ilustrativo observar a manifestao j apresentada pelos rus MUNICPIO DE CANOAS e MARCOS RONCHETTI, ao responderem sobre esse assunto nos autos da ao popular n 2007.71.12.000280-1. A contestao juntada por ambos, ao justificar o preobase determinado para a Concorrncia n 003/2005, fez uma srie de ilaes a partir do valor gasto no ano de 2004 (quando a merenda era fornecida diretamente pelo MUNICPIO), concluindo que houve reduo dos gastos pblicos aps a terceirizao. A respeito do assunto, diz a contestao, em sntese: que a variao do custo real unitrio de 2005 (R$ 1,34) foi menor do que a variao da inflao no perodo, j que representou apenas 11,29% a mais do que o gasto unitrio de 2004; que a administrao gastou em 2005 menos do que projetava gastar, pois o preo contratado (R$ 1,34) ficou 1,01% menor do que o previsto no estudo da Secretaria de Educao (R$ 1,3534); que o estudo da Secretaria de Educao, embora bastante completo, deixou de considerar as horas extras pagas em 2004 equipe de profissionais envolvidos na preparao da merenda escolar. Com o acrscimo desse valor ao clculo, o preo-base da licitao deveria ser de R$ 1,4574. Ao cabo de todo esse raciocnio, conclui: a Administrao Pblica gastou em 2005, considerando-se os custos unitrios, 8,35% (na verdade, pelo texto, 8,76%) a menor do que projetava gastar considerando-se a inflao. Coroando toda essa argumentao, diz ter obedecido aos princpios da economicidade e da eficincia (ao popular, fls. 318/321).

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Chega a ser melanclico ao desnudar, ainda mais, toda a m-f com que se moveram nesse episdio os dirigentes de Canoas, ora arrolados como rus que o MUNICPIO, mesmo confrontado com uma demanda judicial que lhe obrigava a analisar detidamente todas as mincias do processo de licitao em foco, tenha preferido utilizar uma argumentao rasa no af de justificar as claras ilicitudes cometidas.

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A questo mesmo primria: como falar que houve reduo de gastos pblicos aplicando singelamente a inflao sobre o valor unitrio estimado de 2004, e comparando isso com o gasto decorrente do contrato com a empresa SP se o dispndio unitrio de R$ 1,34 (ps-terceirizao) no representa a totalidade dos gastos do MUNICPIO com a merenda escolar? Mais uma vez, a administrao faz de conta que no percebeu que os gastos so muito maiores, pois as despesas com gua e energia eltrica, diretamente envolvidos na preparao da merenda, continuaram sendo bancados pelo ente municipal (como o so at hoje, alis). Quanto ao gasto com gs de cozinha, ainda precisa ser devidamente comprovado que a empresa contratada assumiu esse encargo. Na mesma toada, os gastos com dedetizao (procedimento que no constitui obrigao da contratada, como apontado pelo TCU) continuam sendo cobertos diretamente pelo MUNICPIO. Enfim, chega a ser eloqente o silncio da administrao municipal sobre essas obviedades, no bojo da ao popular. igualmente eloqente que toda a argumentao feita sobre os supostos gastos com horas extras tenha se perdido apenas em palavras. Ora, o MUNICPIO (ru na ao popular) o prprio rgo pagador, seria portanto muito fcil trazer aos autos, com a contestao, as fichas financeiras de cada uma das serventes que trabalhavam como merendeiras (antes da terceirizao), relativas aos anos de 2004 e 2005, comprovando os nmeros de horas extras de cada qual antes e depois da contratao da empresa SP, bem assim as autorizaes para essa jornada extraordinria (em 2004) a denotar que se destinava especificamente ao envolvimento com a merenda escolar. Entretanto, os rus MUNICPIO DE CANOAS e MARCOS RONCHETTI parecendo ignorar o claro comando dos artigos 333, inciso II, c/c 396, ambos do CPC (nus da prova) no juntaram contestao (na ao popular) nenhum documento sequer para comprovar o alegado. A postura da empresa SP ALIMENTAO, no bojo da ao popular, no foi muito diferente (fls. 164/192 daqueles autos). Essa r, ao tentar explicar o aumento do custo unitrio decorrente de sua contratao, saiu-se com um sofisma lapidar: haveria uma diferena fundamental na terceirizao, consistente no atendimento da merenda escolar de 411 bebs. Assim, ao justificar o acrscimo de R$ 0,15 por merenda, alm da inflao, em relao ao preo fixado na licitao de 2003 (revogada), a r SP ALIMENTAO asseverou a necessidade de cardpio especial (e uma refeio a mais por dia) para a clientela dos berrios (os tais 411 bebs). A empresa chega a fazer a seguinte pergunta, com calculada indignao:Ora, em que lugar se consegue pagar R$ 0,15 por cinco refeies dirias? (ao popular, fl. 170).

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Fica difcil imaginar quem se buscou enganar com essa colocao (certamente no se lograria tal resultado diante de nenhuma pessoa com conhecimentos rudimentares de matemtica), ou se apenas foi aposta na contestao para causar alguma confuso. A pergunta retrica da empresa SP ALIMENTAO s faria algum sentido se os R$ 0,15 a mais fossem aplicados apenas s refeies dos bebs. O problema que esse aumento incidiu sobre todas as merendas pagas. Em resumo, partindo apenas das afirmaes da empresa SP, teramos: a diferena no valor pago por merenda, alm da inflao do perodo (14%, ou R$ 0,15 por merenda), deve-se s cinco refeies dirias de 411 bebs, no includas na licitao anterior; assim, foram acrescentados R$ 0,15 a cada uma das refeies estimadas na licitao de 2005 (6.200.000 / ano). Isso totaliza R$ 930.000,00; considerando verdadeira a alegao de que esses bebs fazem cinco refeies por dia, tem-se: 411 bebs x 5 refeies x 200 dias letivos = 411.000 refeies (num clculo bsico); assim, cada uma das refeies do bebs custou, na verdade, R$ 2,26 (R$ 930.000,00 : 411.000), o que no um valor bem inferior a qualquer preo de mercado, e assim bastante elevado para esse tipo de servio.

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Como se v, a tese dos bebs, lanada na contestao da empresa SP ALIMENTAO (ao popular), no encontra mnimo arrimo na realidade, servindo apenas a reforar a percepo de que no h justificativa plausvel para o valor gasto com essa contratao (tendo em conta o custo unitrio e a quantidade estimada de refeies). 7.1.4. Custo unitrio e quantidade de merendas majorados pela Administrao, resultando em restrio ao carter competitivo da licitao Tudo quanto exposto no subitem anterior, acerca da majorao indevida do preo-base da licitao e da quantidade de merendas prevista (Concorrncia n 003/2005), acabou gerando outra conseqncia ilegal: o afastamento de possveis licitantes, tendo em vista as exigncias do edital.

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Acerca do tema, a Lei n 8.666/93 taxativa ao proclamar:Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo (...). (Sublinhei).

Com efeito, a conduta dos administradores do MUNICPIO DE CANOAS, ao superestimarem o valor previsto para o contrato de terceirizao da merenda escolar, acabou igualmente resultando em exigncias editalcias indevidas, quanto qualificao tcnica e qualificao econmicofinanceira dos possveis interessados em acorrer licitao. O edital da licitao previa, dentre outras, as seguintes exigncias para habilitao das possveis contratantes:i) Comprovao da empresa de possuir capital social ou patrimnio lquido de, no mnimo, R$ 570.000,00 (quinhentos e setenta mil reais); (...) l) Comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da Licitao, atravs de, no mnimo, 01 (um) Atestado de Capacidade Tcnica, emitido por pessoa jurdica de direito pblico ou privado, indicando que a licitante realizou o fornecimento de, no mnimo, 30.000 (trinta mil) refeies/dia, comprovando serem estas para pr-escolares e escolares, em idade de 0 (zero) a 14 (quatorze) anos. (...). (Grifei).

Ao se deparar com a questo, a auditoria do TCE fez os seguintes apontamentos:Outrossim, uma vez que os dados referenciais para apurao do valor por refeio, em termos quantitativos foi de Total de Merendas efetivas /ano com repeties - 3.125.316 -, o mesmo critrio deveria ter sido adotado na estimativa de refeies a serem servidas pela empresa licitante vencedora e no o total de 6.200.000 constante do item 2.2 do edital (fls. 59 a 114).

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Assim, tendo por base o nmero de refeies servidas, comparativamente com o nmero de dias letivos (200) para o ano de 2005, tm-se uma mdia de 15.627 refeies/dia. Os dados relativamente aos dias letivos foram extrados da resposta nossa de requisio de documentos n 14/2005 de acordo com o Ofcio 508/05 (fls. 131 a 135). Deste modo, a Administrao poderia ter reduzido pela metade o nmero refeies/dia, exigido como comprovao de aptido para desempenho de atividade atravs de Atestado de Capacidade Tcnica, conforme disposto no item 3.2, alnea l do Edital. E, por conseguinte, ter possibilitado a participao de um maior nmero de licitantes no procedimento em atendimento ao princpios da isonomia bem como a selecionar a proposta mais vantajosa. Neste diapaso, a Auditada exigiu conforme item 3.2, alnea i do edital Comprovao da empresa possuir capital social ou patrimnio lquido de, no mnimo, R$ 570.000,00 e considerando-se o valor contratual de R$ 4.187.923,444, o valor ultrapassaria o disposto 3, do artigo 31 da Lei n 8.666.(Nota de rodap: 4 Este valor o resultado do nmero de refeies servidas 3.125.316 x R$ 1,34, atingindo o valor contratual estimado.)

Ressalte-se que esta exigncia restringiu a participao de mais licitantes, frustando mais uma vez o carter do competitrio. Na licitao participaram as empresas SP Alimentao e Servios Ltda e Gourmaitre Cozinha Industrial e Refeies Ltda (inabilitada pelo no atendimento do item 3.2 alneas l e m como tambm pela no comprovao do capital mnimo ou patrimnio lquido), de acordo com a Ata de Julgamento da Fase de Habilitao (fls. 136 e 137). (Apenso 3, fl. 135. Grifei).

Vale observar que, conquanto o TCE-RS tenha feito meno inabilitao da empresa GOURMAITRE (que, formalmente, tentou participar do certame), tal no serve para ilustrar o prejuzo ao carter competitivo da licitao, porquanto a apario dessa empresa foi previamente orquestrada com a r SP ALIMENTAO apenas para tentar dar uma aparncia de lisura ao procedimento, como ser esclarecido linhas abaixo. O verdadeiro prejuzo isonomia, objetividade e competitividade (que devem nortear um procedimento licitatrio, como cedio), advm de todo o universo, indeterminvel, de outras empresas que poderiam ter interesse em prestar o servio em tela mas que, diante das exigncias indevidas de habilitao, sequer apresentaram-se. Tambm a auditoria do TCU apurou a ocorrncia de tal irregularidade, conforme o seguinte trecho do relatrio elaborado:

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15.1.1 (...) O superdimensionamento do ndice de rejeio (tema j abordado acima), alm de elevar o valor unitrio da refeio, conforme abaixo ser demonstrado, restringiu o carter competitivo da licitao, conforme apontado pelo TCE (item 11.1.5); (...) CONCLUSO 19. As situaes abordadas pelo representante e as informaes trazidas pelo TCE, pelo CAE e pela prpria Prefeitura evidenciam as seguintes irregularidades no processo de terceirizao da merenda escolar no municpio de Canoas: 19.1 preo base da licitao superestimado, o que acabou por determinar a elevao dos preos cotados e por restringir o carter competitivo do certame (Concorrncia n. 003/2005); (Apenso 2, fls. 1639, 1641, 1742 e 1745. Sublinhei).

De notar, ainda, que as empresas Mesasul Comrcio e Indstria de Alimentos Ltda., Dblios Comrcio, Representao, Importao e Exportao Ltda. e Cestal Alimentos Ltda. impugnaram vrios itens do edital da Concorrncia n 003/2005, inclusive aquelas prescries que inviabilizavam a participao dos licitantes, como se observa nas peties s fls. 533/546, 551/552 e 557/561 do Apenso 5. Eis uma boa evidncia do resultado prtico das clusulas restritivas maliciosamente inseridas no ato convocatrio da licitao. Isso denota que a licitao realizada no atingiu seu objetivo franquear a todos os interessados, devidamente habilitados, a possibilidade de participar do certame e, assim, obter a proposta de contratao mais vantajosa para a administrao pois o procedimento foi dirigido vitria da empresa SP ALIMENTAO. Incorrendo, pois, os administradores envolvidos (os rus MARCOS ZANDONAI, FRANCISCO FRAGA e MARCOS RONCHETTI) em conduta claramente vedada pelo artigo 3, 1, inciso I, da Lei n 8.666/93, clara a nulidade da licitao e do contrato dela decorrente (artigo 49, 2, do mesmo diploma legal). 7.1.5. Fixao de preo-base nico para todos os tipos de refeio, resultando prejuzo ao errio No tocante a esse aspecto, apontou a auditoria do TCU o seguinte:16. Outro aspecto a ser considerado para a avaliao do valor do contrato em questo, diz respeito uniformizao de preo, independentemente do tipo de refeio fornecida. Assim, lanches tm o mesmo valor que almoos e jantas. Observa-se que a Prefeitura, ao estimar o quantitativo de merenda, no computou os lanches como merendas plenas, atribuindo-lhes o peso de meia

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refeio. Entretanto, o Anexo II do Edital da Concorrncia n. 003/2005 (Especificaes Tcnicas e Memorial Descritivo - fl. 108) define como refeio um dos componentes do cardpio/dia, servidos como desjejum, ou como almoo, ou como lanche ou como jantar e a Clusula Segunda do Contrato (fl. 170) estabelece que o preo para o fornecimento das refeies de R$ 1,34, por refeio. Portanto, um lanche composto de caf com leite e uma fatia de po ou um suco com uma fatia de cuca, custaro o mesmo preo que um almoo composto por arroz, feijo, carne, salada e sobremesa. 17. Mesmo que os dados at aqui trazidos no sejam definitivos para a caracterizao de superfaturamento, aliados s situaes narradas de insuficincia e baixa qualidade da merenda, apontam para um contrato caro, que no est atendendo aos objetivos do programa. Pouco adianta adquirir gneros alimentcios se estes no vem sendo preparados adequadamente e aps a preparao so distribudos em quantidade inferior necessria. H casos narrados em que uma fatia de cuca fina, quase transparente, ou 40 gramas de po so considerados uma refeio (fl. 08 TC 020.698/2006-5) (...). (...) CONCLUSO 19. As situaes abordadas pelo representante e as informaes trazidas pelo TCE, pelo CAE e pela prpria Prefeitura evidenciam as seguintes irregularidades no processo de terceirizao da merenda escolar no municpio de Canoas: (...) 19.11 encarecimento do contrato em face da uniformizao de preo, independentemente do tipo de refeio fornecida; (Apenso 2, fls. 1640/1642 e 1