Ação_de_Exceção_de_Pré-Executividade_-_Evilásio[1]

8/3/2019 Ao_de_Exceo_de_Pr-Executividade_-_Evilsio[1]

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE

DIREITO DA VARA NICA DA COMARCA DE

GARRAFO DO NORTE-PA.

MANOEL EVILCIO COSTA,

j qualificado nos autos da Ao de Execuo de

Acrdo do Tribunal de Constas dos Municpios do

Estado do Par, que lhe move MINISTRIO PBLICO

DO ESTADO DO PAR, tambm j qualificado, por seu

advogado, in fine assinado o qual aproveita a

oportunidade para requerer prazo para juntada do

instrumento procuratrio, vem perante o Douto Juzo de

Vossa Excelncia, oferecer a presente:

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE

com escopo nos arts. 267, VI, 3; 71, 3; 618, inciso I

do Cdigo de Processo Civil, e nos argumentos de fato

e de direito que passa a expender:

I DO CONTRADITRIO NO PROCESSO DE


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EXECUO.

1. Apesar de alguns poucos entendimentos em

contrrio, com a promulgao da atual Constituio

Federal, boas referncias doutrinrias e

jurisprudenciais tm concludo que a obrigatoriedade

da garantia do juzo para oferecimento de embargos

mostra-se inconstitucional, tendo em vista a

impossibilidade de privao de bens sem o

devido processo legal.

2. A Carta Constitucional vigente, em seu art. 5., LIV,

estatui: Ningum ser privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal . Da

inteligncia do dispositivo acima transcrito

depreende-se que a execuo forada levada a

efeito com exageros no se coaduna com a nova

ordem constitucional. Em nome do princpio da

proporcionalidade o magistrado, em cada caso

concreto, deve sempre averiguar se a execuo tem

realmente fundamento ou se ir provocar

transtornos desnecessrios ao patrimnio do

devedor. Se o processo executivo manifestamente

injusto caber ao magistrado ao exercer o controle

de admissibilidade evitar seu seguimento. Porquanto

o direito de propriedade consagrado no artigo 5.

caput, CF, deve amparar no s o credor, mas

tambm o devedor.

3. Pode-se aduzir, outrossim, o comando do art. 5.,

incisivo LV da Constituio Federal que trata docontraditrio e da ampla defesa com os meios e


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recursos a ela inerentes. Tal princpio de

inequvoca aplicao no processo executivo, dado o

matiz jurisdicional apresentado por esse

procedimento. Em respeito a tal princpio ao receber

a petio inicial executria, antes ou depois do

despacho citatrio constatando alguma causa

relevante por parte do devedor para impedir o seu

prosseguimento deve, em razo de economia

processual, conceder vista ao exeqente para se

pronunciar.

4. H de se acrescentar ainda outro princpio

constitucional de no menos importncia que o

acesso de todos justia consagrado no art. 5.,

inciso XXXV, de Vigente Constituio. O citado

dispositivo constitucional visa amparar tanto o

direito de autor, mas ainda as objees do ru que

se encontre sendo executado injustamente.

5. Cndido Dinamarco expressa-se nos seguintes

termos: Hoje, pode-se at considerar superada

a questo fundamental da incidncia in

executivis da garantia do contraditrio, merc

dos termos amplos da disposio contida no

inc. LV do art. 5. da Constituio Federal de

1988. O processo executivo inclui-se, como

obvio, na categoria processo judicial que o

texto constitucional enuncia sem qualquer

ressalva ou restrio.

6. certo que o devido processo legal a possibilidade

efetiva da parte ter acesso ao Poder Judicirio,deduzindo pretenso e podendo se defender com a


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maior amplitude possvel, conforme o processo

descrito na lei. O que o princpio busca impedir que

de modo arbitrrio, ou seja, sem qualquer respaldo

legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade

da pessoa.

7. A presena do contraditrio, como pea

imprescindvel do due process of law manifesta-se no

processo de conhecimento, como garantia de

anlogas possibilidades de alegaes e provas, para

todas as partes. Mas no se trata de expedienteexclusivo daquele tipo de atividade processual.

Tambm no processo de execuo sua atuao

marcante.

8. Aplica-se, ento, o princpio do contraditrio ao

processo de execuo para propiciar aquele que

suporta a atividade executiva meios de se bater

contra uma liquidao ruinosa de seus bens.

9. Luiz Edmundo Appel Bojunga assevera, com

propriedade, que existe o contraditrio no processo

executivo, que se forma com a propositura dos

embargos. In verbis : A estrutura do processo

executivo brasileiro comporta contraditrio nas

diversas modalidades de execuo. Assim, nas

execues de obrigaes de fazer e de no fazer o

executado dispe dos embargos no prazo de 10 dias

(art. 738, IV, do CPC). Nas obrigaes de entrega de

coisa certa e incerta e nas obrigaes de dar

(expropriao), os embargos esto condicionados

garantia suficiente do juzo (art. 737 do CPC). Este


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condicionamento do art. 737 e, principalmente, a via

nica dos embargos como forma de impugnao da

relao e da ao executiva constituem, quando

condicionados segurana do juzo, anomalias do

princpio contraditrio e denotam uma criticvel

desigualdade das partes frente ao Estado. Bastam

singelos exemplos como se exigir penhora (art. 737,

II, do CPC) de quem no deve e que, para tanto

demonstrar, dever, por absurdo, nomear bens em

garantia que muitas vezes nem os possui em

suficincia. De outra banda, suponha-se um crditoinexistente ou ilquido, de valor elevadssimo

(atribudo pelo exeqente), para ser impugnado,

deveria o indigitado devedor realizar a penhora para

demonstrar a prpria inexistncia ou iliquidez

creditcia.

10.Atualmente, a doutrina e jurisprudncia tm

gradativamente e com maior freqncia afirmado ser

possvel, pelo executado, a impugnao

executividade do ttulo apresentado pelo exeqente

antes mesmo da realizao da penhora.

11.Outra no a situao que se apresenta.

12.Organizadas estas necessrias premissas, passemos

agora a analisar os aspectos especficos do caso que

se apresenta.

III DA ADMISSO DA EXCEO DE PR-EXCUTIVIDADE


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13.A doutrina e a jurisprudncia admitem a exceo de

pr-executividade toda vez que, por seu intermdio,

seja demonstrada a falta dos pressupostos

processuais e condies da ao, tendo em vista

serem matrias de ordem pblica, podem ser

conhecidas a qualquer tempo pelo juiz mediante

simples petio, sem forma ou figura de juzo.

14.O juiz somente est autorizado a iniciar a execuo,

e conseqentemente a agredir o patrimnio do

executado, se estiverem presentes os pressupostosprocessuais de existncia e validade, assim como, as

condies da ao, isto por que, havendo dvidas,

deve o juiz extinguir o feito sem apreciao do

mrito, a qualquer tempo e grau de jurisdio,

e assim no o fazendo, pode a parte suscita-los

atravs de exceo de pr-executividade.

15.Como acima ressaltado, a ausncia das

condies da ao provoca a extino do

processo (CPC, art. 267). Alm disso, por serem

de ordem pblica, questes como essa podem

e devem ser conhecidas a qualquer tempo e

grau de jurisdio, independentemente de

provocao das partes (art. 267, 3).

16.As condies da ao so requisitos previstos no

direito processual atravs dos quais se verifica a

existncia ou no do direito de ao, e, por isso

mesmo, a sua anlise se faz luz do prprio direito

substancial.


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17.A falta de condio da ao gera carncia de

ao, podendo, assim como a falta dos pressupostos

processuais, ser conhecida de ofcio pelo juiz, ou

alegada pela parte mediante exceo de pr-

executividade.

18.Pois bem. O exeqente carecedor do direito de

ao, tendo em vista lhe faltar uma das condies da

ao, qual seja, a LEGITIMIDADE AD CAUSAM

(CPC, art. 267, VI).

19.Isto se explica por que, segundo a anlise de Nelson

Nery Junior in Princpios do Processo Civil na

Constituio Federal, o Ministrio Pblico no

possui legitimidade para ajuizar ao de

execuo por quantia certa contra devedor

solvente, tendo por base ttulo executivo

extrajudicial emanado do Tribunal de Contas

dos Municpios, nos termos do art. 71, 3,da

CF, que revela in verbis: as decises do Tribunal de

que resulte imputao de dbito ou multa tero

eficcia de ttulo executivo.

20.Tal ttulo executivo formado entre o credor e o

devedor do dinheiro pblico. Com isso, somente o

verdadeiro credor, (no caso em epgrafe a

Administrao Pblica), que como tal que pode

promover a execuo.

21.Ao Ministrio Pblico no cabe a atribuio de

ajuizar diretamente a execuo utilizando a ressalvade substituio processual no lugar do credor, como


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bem ressalta em seu petitrio inicial nos seguintes

termos, verbis: Faz o credor, presentemente

em substituio processual da Municipalidade

de Garrafo do Norte....

22.Ora! Excelncia, o Parquet atuando desta maneira

torna-se praticamente o procurador da Fazenda

Municipal podendo, inclusive, promover at

mesmo, execues fiscais, infringindo a expressa

proibio constitucional de no EXERCER A

REPRESENTAO JUDICIAL E A CONSULTORIA JURDICA DE ENTIDADES PBLICAS

(Constituio Federal, art. 129, IX)

23.Como se pode verificar a instituio do Ministrio

Pblico como rgo representativo dos interesses do

Estado-Administrao, poderia em caso de expressa

omisso por parte do ente pblico municipal, ajuizar

em defesa do patrimnio pblico Ao Civil Pblica

de obrigao de fazer, com o intuito de compelir o

faltoso a cumprir com deu dever e, jamais poderia

fazer se substituir, como fez, em lugar do credor

(Municpio de Garrafo do Norte) para propor ao

de execuo.

24.Hugo Nigro Mazzilliassevera que (...) O MP no

intervm em qualquer causa que verse questes

patrimoniais do Estado, que tem seus procuradores,

constitucionalmente investidos nas funes de

defesa de seus interesses patrimoniais. A atuao do

MP se exige em casos mais especficos, como

quando, identificada a leso ao patrimnio pblico, o


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Estado no tome a iniciativa de sua defesa (se o

causador do dano for o prprio administrador em

exerccio, ou um de seus influentes correligionrios,

ou o administrador imediatamente anterior, que fez

eleger o sucessor. As razes de legalidade e de

moralidade pblica impem a iniciativa ministerial

nessas hipteses.)", devendo nestas situaes

adentrar com Ao Civil Pblica.

IV DA JURISPRUDNCIA

25.Os Tribunais brasileiros esto integralmente

alinhados ao entendimento de que a defesa do

executado no se faz somente mediante embargos,

mas tambm no prprio processo de execuo.

Nesse sentido, so ilustrativos os precedentes que a

seguir se exibe:

EXECUO EXCEO DE PR-

EXECUTIVIDADE

A defesa que nega a executividade do ttulo

apresentado pode ser formulada nos prprios

autos do processo da execuo e independe

do prazo fixado para os embargos de

devedor. Precedentes. Recurso conhecido em

parte e parcialmente provido. (STJ REsp 220100

RJ 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU

25.10.1999 p. 93).

EXECUO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE NULIDADE DA


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EXECUO CASSAO DA SENTENA

Processual civil. Exceo de pr-executividade.

A argio de nulidade da execuo, atravs

da denominada exceo de pr-

executividade, no requer a propositura

da ao de embargos execuo, sendo

resolvida incidentalmente. Provimento do

recurso. (MCG) (TJRJ AC 2.596/98 Reg. 090998

Cd. 98.001.02596 RJ 16 C.Cv. Rel. Desig. Juiz

Nagib Slaibi Filho J. 30.06.1998)

TODA EXECUO FUNDA-SE EM TTULO

EXECUTIVO PARA SER MOVIDA, MAS

DESDE QUE ESTE APRESENTE AS

CONDIES FORMAIS E SUBSTANCIAIS

QUE A LEI IMPONHA. FALTANDO QUALQUER

DESSAS CONDIES, QUE SE CONSTITUEM EM

PRESSUPOSTOS DE DESENVOLVIMENTO

VLIDO E REGULAR DO PROCESSO, PODE OJUIZ, A QUALQUER TEMPO, DECLARAR DE

OFCIO A CARNCIA DA AO (1 TACSP, 6

Cm., Ap. 361.930, j. 11-11-1986, rel. Juiz Augusto

Marin, RT, 76 (617); 95-7, maio 1987).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADEACOLHIDA A MATRIA ARGIDA IMPLICA EM

EXAME DAS CONDIES DA AO, SENDO

NULIDADE DAQUELAS QUE PODEM E DEVEM

SER RECONHECIDAS DE OFCIO contrato de

abertura de crdito em conta corrente cheque

nobre execuo contrato de abertura de

crdito inadmissibilidade no se admite a

execuo de contrato de abertura de crdito,


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mesmo que acompanhado dos extratos de sua

utilizao, por ausncia de liquidez recurso

improvido (AC 197114713) AGRAVO PROVIDO

(TJRS AI 198098717 RS 15 C.Cv. Rel. Des.

Vicente Barroco de Vasconcelos J. 19.08.1998)

26.Sendo absolutamente invivel a via executiva

pretendida pelo Exeqente, o processo no escapar

de ser liminarmente extinto por deciso terminativa:

a inadequao da tutela jurisdicional pretendida

tamanha que no comporta qualquer espcie deconverso.

27.Como sustentado, o Exeqente adentrou com ao

de execuo de acrdo proveniente do TCM/PA,

entrementes, no possui legitimidade para ingressar

com este tipo de ao, por ferir mandamento

constitucional contido no art. 129, IX que ressalta ser

vedado Ministrio Pblico a representao judicial e

a consultoria jurdica de entidades pblicas.

28.Desta forma, a via jurisdicional utilizada, a via

executiva, inadequada para os fins pretendidos

pelo Exeqente, devendo-se desta forma extinguir-seo processo por ausncia de suas condies de ao.

29.Assim, conforme se demonstrou, diante da forte

base jurisprudencial e doutrinria trazida colao,

inclusive os posicionamentos dominantes do

Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais de Justia

dos Estados do Rio Grande do Sul, do Rio de Janeiro

e do Tribunal de Alada de So Paulo, de ser a


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presente exceo de pr-executividade conhecida

para, no mrito, ser provida.

V DO PEDIDO:

Diante do exposto, requer:

a) O recebimento desta simples petio de

exceo de pr-executividade, para os fins

requeridos;

b) Seja suspensa a execuo, at deciso do

incidente ora suscitado, vez que, por se tratar

de matria de ordem pblica, (condies da

ao) de modo que o processo no pode

coexistir tendo em vista no ser legtima a

parte que props a presente ao;

c) Julgado procedente o incidente ora suscitado,

requer, outrossim, seja declarado extinto o

processo, nos termos do art. 267, VI do CPC,

por no concorrer uma das condies da ao,

qual seja a legitimidade da parte;

d) Seja condenado o Exeqente, nas custas e

honorrios de sucumbncia base 20% (vinte

por cento) sobre o valor atribudo causa.

Nestes termos

Pede e espera deferimento.

Garrafo do Norte, 07 de novembro de


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2001.


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30.Eis transcrio de ementa exarada em Agravo de

Instrumento, que bem ilustra o entendimento antes

referido:

EXECUO - EXCEO DE PR-

EXECUTIVIDADE ARGIDA APS DECURSO

DO PRAZO DOS EMBARGOS

POSSIBILIDADE. A questo da limitao dos

juros argida quer como matria constitucional

(artigo 192, 3., da Constituio Federal),

quer como matria da legislao ordinria (Lei

da Usura) se constitui em nulidade absolutaque corresponde a uma condio da ao de

execuo, qual seja, a possibilidade jurdica

(grifou-se). E conseqncia, independe de

argio em embargos execuo. (TARS AGI

195.021.662 4 CCiv. Rel. Juiz Mrcio Oliveira

Puggina J. 09.03.1995).

31.Do voto do relator, destaca-se:

Esta Cmara, assim como o colendo 2. Grupo

Civil, de forma unnime, tem mantido entendimento

segundo o qual, em se tratando de nulidade absoluta,

pode ela ser proclamada a qualquer tempo, grau

de jurisdio e, mesmo, de ofcio .(grifou-se)

nula a execuo, segundo o art. 618 do CPC, quando:

Art. 618. nula a execuo:

I - se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel

(artigo 586);

II - se o devedor no for regularmente citado;

III - se instaurada antes de se verificar a condio ou deocorrido o termo, nos casos do artigo 572.


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32.Neste sentido a jurisprudncia:

EXECUO FALTA DE LIQUIDEZ

NULIDADE PR-EXECUTIVIDADE

1. Admite-se a exceo, de maneira que lcito

argir de nula a execuo, por simples petio.

A saber, pode a parte alegar a nulidade,

independentemente de embargos, por

exemplo. Admissvel, como condio de pr-

executividade, o exame da liquidez, certeza e

exigibilidade do Ttulo a viabilizar o processode execuo (REsp 124.364, DJ de

26.10.1998). 2. Mas no afeta a liquidez do

ttulo questes atinentes capitalizao,

cumulao de comisso de permanncia e

correo monetria, utilizao de determinado

modelo de correo. Trata-se de matrias

prprias dos arts. 741 e 745 do CPC. 3.

Podendo validamente opor-se execuo por

meio de embargos, no lcito se utilize da

exceo. 4. Caso em que na origem se

impunha, para melhor discusso da dvida ou

do ttulo, a oposio de embargos, uma vez

seguro o juzo da execuo. Inocorrncia de

afronta do art. 618, I do CPC. Dissdio no

configurado. 5. Recurso especial no

conhecido. (STJ REsp 187.195 RJ 3 T.

Rel. Min. Nilson Naves DJU 17.05.1999 p.

202)

EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE FALTA


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DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE

DO TTULO 1. No ofende a nenhuma regra

do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da

exceo de pr-executividade para postular a

nulidade da execuo (art. 618 do Cdigo de

Processo Civil), independentemente do

embargos de devedor. 2. Considerando o

Tribunal de origem que o ttulo no lquido,

certo e exigvel, malgrado ter o exeqente

apresentado os documentos que considerou

aptos, no tem cabimento a invocao do art.616 do Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso

especial no conhecido. (STJ REsp 160.107

ES 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito DJU 03.05.1999 p. 145)

33.O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do

Resp. n. 187.195, publicado em 17 de maio de

1999, tendo como relator o Ministro Carlos Arberto

Meneses Direito, esposou o seguinte entendimento:

Execuo. Falta de liquidez. Nulidade (pr-executividade). 1. Admite-

se a exceo, de maneira que lcito, por simples petio. A saber, pode a

parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo

Admissvel, como condio de pr-executividade, o exame da liquidez,

certeza e exibilidade do ttulo a viabilizar o processo de execuo (Resp

124.364, DJ de 26/10/98).

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