AÇÃO INDENIZATÓRIA – VENDA DE

MEDICAMETNO PRAZO VENCIDO - PÓS-

GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO E DA

SAÚDE - PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA -

AULA N. 71

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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

1. Competência

2. Partes (Autor x Farmácia e Laboratório)

3. Fato e fundamentos jurídicos do pedido

4. Fundamento Legal

5. Pedido

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"(...) o comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da

cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser

tidos como terceiros estranhos à relação de consumo. A eventual

configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto

com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito

do consumidor de propor ação de reparação pelos danos resultantes

da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante." (STJ -

REsp. 980.860-SP - 3 ª Turma - j. 23.04.2009 - rel. Min. Nancy

Andrighi, DJe 02.06.2009

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ATENÇÃO:

O ônus da prova do dano moral efetivo compete ao

autor sob pena de o juiz de direito julgar improcedente a

demanda.

Veja a seguir o aresto colacionado

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BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA DE MEDICAMENTO.AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE

INGESTÃO DE PRODUTO VENCIDO. PROVA INSUFICIENTE DO FATO

CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. Não tendo a autora atendido ao ônus de

demonstrar o fato constitutivo do seu direito, impossível se apresenta

o acolhimento da pretensão. E a hipótese não justifica a inversão do

ônus probatório, pois não verificadas as situações do artigo 6º, VIII,

do CPC.(TJSP; Apelação 0171156-67.2011.8.26.0100; Relator (a):

Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 9ª Câmara Extraordinária de Direito

Privado; Foro Central Cível - 26ª Vara Cível; Data do Julgamento:

07/07/2014; Data de Registro: 07/07/2014

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Civil. Ação de indenização por danos material e moral.Sentença de

parcial procedência. A venda de medicamento vencido, por si só, não

configura dano moral. O alegado constrangimento, hipótese que

levaria a reparação por dano moral, não foi demonstrado pela

consumidora, ônus que lhe incumbia a teor do artigo 373, inciso I, do

Código de Processo Civil de 2015. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJSP; Apelação 1015370-95.2014.8.26.0071;Relator (a):Mourão

Neto; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru -

7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2017; Data e Registro:

21/11/2017

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OBSERVAÇÃO

O dano moral indenizável só resta configurado quando

interfere intensamente no comportamento psicológico do

indivíduo a ponto de romper seu equilíbrio psicológico, o

que, à toda evidência, não é o caso dos autos. A venda de

medicamento vencido, por si só, não gera dano

indenizável, além dos patrimoniais.

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Divergência no STJ

A entrega de remédio com validade já ultrapassada gera,

isoladamente, situação de risco que merece ser reprimida.

Não se mostra razoável que uma unidade que busca

promover a saúde venha a fornecer medicamento sem a

certeza da eficácia de seus componentes.

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Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICAMENTO. PRAZO DE

VALIDADE VENCIDO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. 1.-A

responsabilidade da municipalidade é objetiva. O dever de indenizar uma vez

caracterizado o dano, a autoria e o nexo de causalidade apenas será rompido

caso exista alguma circunstância que possa romper com o nexo. 2.-A entrega

de medicamento vencido para o beneficiário se constitui em grave falha no

serviço prestado. 3.-Impossibilidade de utilização de remédio vencido enseja

a caracterização de dano moral indenizável, especialmente quando o

paciente apresenta saúde debilitada. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº

70075031690, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:

Eduardo Kraemer, Julgado em 13/12/2017)

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A ingestão de medicamento vencido por criança com

tenra idade constitui dano 'in re ipsa' conforme iterativa

jurisprudência. Segundo o Colendo Superior Tribunal de

Justiça “a responsabilização do agente opera-se por força do

simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária

a prova concreta do prejuízo” (Informativo n. 404, 24 a 28 de

agosto de 2009).

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O simples fato de haver exposto produto impróprio para o

consumo, caracteriza potencial risco à saúde do consumidor, aqui

verificado de forma concreta, em face da ineficácia resultante da

aplicação de remédio sem o efeito desejado. Yussef Said Cahali

rememora que a jurisprudência se inclina para punir atos ilícitos, que se

mostram “hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem,

sua honradez e dignidade”, que excedem o âmbito patrimonial e

comercial, constituindo condição para o exercício de outras atividades

(Dano Moral 4a Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 318).

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.308.557 - RJ (2010/0089193-3)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : MARIA INÊS FRAGA MAGALHÃES E OUTRO

ADVOGADOS : MARGARETE DA SILVA PRATA E OUTRO(S)

MOZART C. DE BARROS JUNIOR E OUTRO(S)

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso

Especial (art. 105, III, "a", da CF/88) interposto contra acórdão do

Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 16 DA PORTARIA SUPER 02/96.

COMPETÊNCIA DA EXTINTA SUNAB. ATO ADMINISTRATIVO COM

PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE NÃO ILIDIDO. CDA VÁLIDA.

1. Compulsando os autos verifica-se que no auto de infração nº 019641, acostado

aos autos à fl. 61, a empresa foi autuada por contrariar o artigo 16 da Portaria

Super 02/96, tendo gerado a Certidão de Dívida Ativa sob a fundamentação legal

de infringência à Lei Delegada 04/62, art. 11, alínea N-01, modificada pela Lei

7.784/89, objeto da execução fiscal que ora se discute nos presentes embargos.

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2. A simples leitura do referido dispositivo permite a conclusão de que não

só a venda de medicamentos com prazo de validade vencido, mas também

a simples exposição de produtos nesta situação é suficiente para que se

configure a infração, bastando, portanto, que a fiscalização ateste a

existência de tais produtos em condições de serem utilizados ou

repassados pelo fornecedor aos consumidores, estando assim evidenciada

a situação de risco potencial a que estarão sujeitos estes últimos, situação

esta que o legislador quis evitar.

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3. Contrariamente ao alegado pelos embargantes de que não restou

indicado de forma clara, junto ao auto de infração, o local exato onde de

fato teria sido encontrado o produto em foco, verifica-se que o referido

auto ressalta “expunha à venda ao público consumidor o produto de uso

humano denominado Aero-Clenil 4mg com 20 comprimidos com o prazo

de validade vencido em fevereiro/97”. Ora independe o local exato, basta

que esteja exposto ao público. O auto de infração é ato administrativo e,

como tal, está dotado da presunção juris tantum de legalidade e

veracidade, somente elidida por prova em contrário.

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4. Conforme entendimento do Eg. STJ, a extinta SUNAB era competente

para a aplicação de multa com base na referida norma.

5 - Apelo e Remessa providos. (fl. 65)

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 83-87).

No Recurso Especial os agravantes sustentam que houve violação do

art. 535 do CPC; da Lei Federal 5.991/1973; do Decreto-Lei

74.170/1974 (fls. 42-49).

Afirmam que:

Na hipótese enfrentada junto à apelação cível, o fiscal da já

extinta Superintendência Nacional de Abastecimento - SUNAB, quando

em visita ao estabelecimento autuado, o qual são sócios os

recorrentes, não detinha competência para fiscalizar a validade de

medicamentos, como assim procedeu, sendo esta atribuição dos órgãos

de Vigilância Sanitária, como demanda a Lei Federal 5991/73,

regulamentada pelo Decreto 74.170/74, que dispõe sobre o Controle

Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos

Farmacêuticos

e Correlatos. (...)

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Conclui-se, portanto, com todas as vênias, que restou violada a

legislação supra, eis que, a competência para fiscalizar drogarias e

ou farmácias, como é o caso da empresa autuada, era, como ainda é,

indubitavelmente, das autoridades sanitárias, e não da SUNAB,

conforme se extrai da legislação supra. (...)

Contraminuta apresentada às fls. 92-98. É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 11.10.2010.

Por entender necessário melhor exame da matéria, dou provimento ao

Agravo de Instrumento e determino a subida do Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 16 de novembro de 2010.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator

(Ministro HERMAN BENJAMIN, 03/02/2011)

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Fenômeno interno o dano moral, em si mesmo, não

precisa nem pode ser provado. O que deve ser provado

são fatos, condutas ou omissões que ocasionem a

mencionada ofensa aos direitos da personalidade e, por

consequência, sofrimento e dor ao prejudicado.

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. “A prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios

utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia,

algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a

humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia (...). Neste

ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano

moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si.

Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de

uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.” (CAVALIERI FILHO,

Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 4ª Ed., pág. 102).

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CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – VENDA DE

MEDICAMENTO COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO – ART. 7º,

IX, DA LEI N. 8.137/90.

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Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda

ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou

mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

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Fundamentação Legal

Artigo 1º, inciso III, da CF

Artigo 5º, inciso X, da CF

Art. 12, § 1º, CDC

Art. 6º, I, CDC

Art. 7º, IX, da Lei 8.137/90

Artigo 12 do CC

Art. 186 do CC e artigo 927 do CC

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Requer também a Vossa Excelência que se digne de

decretar segredo de justiça este processo com base no

artigo 189, inciso III, do Código de Processo Civil, porque a

autora acostou aos presentes autos do processo o

prontuário médico e, segundo o artigo 1º, da Resolução

CFM n. 1.638/2002, o prontuário médico é revisto de caráter

sigiloso.

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OBSERVAÇÃO:

Se o paciente estiver internado ou se for maior de 60

(sessenta) anos, requer também prioridade no andamento

processual, segundo o artigo 1.048, inciso I, do Código de

Processo Civil.

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TESE

Indicar na petição inicial que o medicamento vencido não

faz efeito.

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Resolução nº 328, de 22 de julho de 1999 da Anvisa

Dispõe sobre requisitos exigidos para a dispensação de

produtos de interesse à saúde em farmácias e drogarias.

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2.1.3.As instalações devem possuir superfícies (piso, paredes e teto)

lisas e impermeáveis, sem rachaduras, resistentes aos agentes

sanitizantes e facilmente laváveis.

2.1.4.Os ambientes devem ser protegidos contra entrada de isentos e

roedores.

2.1.5.As condições de ventilação e iluminação devem ser compatíveis

com as atividades desenvolvidas

2.1.6.As instalações elétricas devem estar bem conservadas em boas

condições de segurança e uso.

2.1.7.O sanitário deve ser de fácil acesso, mantido em boas condições

de limpeza e possuir pia com água corrente.

2.1.8.As farmácias e drogarias devem dispor de local para a guarda dos

pertences dos funcionários.

2.1.9.Deve possuir equipamentos de combate a incêndio em quantidade

suficiente, conforme legislação específica.

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Esta ação não pode ser proposta no Juizado

Especial Cível, porque o medicamento deverá ser

periciado.

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