UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí, sob a orientação do Prof. Mestre Jádel da Silva Júnior.

ACADÊMICA: ALINE LÚCIA PFLEGER

São José (SC), novembro de 2004

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

ALINE LÚCIA PFLEGER

A presente Monografia foi aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 08 de novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. MSc. Jádel da Silva Júnior – Orientador

_______________________________________________________ Prof. MSc. Camila Tagliani Carneiro – Membro

_______________________________________________________ Prof. MSc.. Cláudio Gastão Filho – Membro

AGRADECIMENTOS

À Deus pelo dom da vida;

Aos meus pais, Querino e Maria Lúcia, pela confiança, pelo estímulo, pelo amor

incondicional, pelo amparo nas horas mais difíceis. Sem vocês nada seria possível, nada faria

sentido;

Ao meu irmão Diego, pelo carinho e pelos momentos de alegria compartilhados ao

longo dos anos;

Aos meus eternos amigos, Gustavo e Johanna, conquistados ao longo desta faculdade,

pelo companheirismo, pelas vezes que sorrimos juntos e, principalmente, pelas vezes que

dividimos as dificuldades, as incertezas, as lágrimas. A vocês, cuja presença o tempo e a distância

jamais apagarão, todo meu carinho.

A uma pessoa muito especial, que sempre me incentivou, contribuindo de modo

elementar para a concretização de mais este sonho, meus sinceros agradecimentos;

Aos meus colegas de trabalho, de forma especial Priscila, pela amizade verdadeira, pela

compreensão essencial para a conclusão deste objetivo;

A todos os professores da Univali, destacando o Doutor Jádel, pela séria e dedicada

orientação, pela paciência com que sempre me recebeu.

Enfim, minha gratidão a todos aqueles, que, direta ou indiretamente contribuíram para a

consecução deste trabalho.

“Para que o mal triunfe, basta que os bons não façam nada”.

Edmund Burke

SUMÁRIO

RESUMO...................................................................................................................................7

INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 8

1 O SISTEMA DE PENAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO...................................10

1.1 O CONCEITO DE PENA...................................................................................................10

1.2 A FUNÇÃO DA PENA E A FINALIDADE DE SUA IMPOSIÇÃO ...............................11

1.3 AS ESPÉCIES DE PENAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL.....................................12

1.3.1 A pena privativa de liberdade ..........................................................................................13

1.3.2 A pena restritiva de direito...............................................................................................14

1.3.3 As características da pena pecuniária ..............................................................................19

1.4 OS REGIMES DE PENA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO .....................................20

1.4.1 As características do regime fechado...............................................................................21

1.4.2 As características do regime semi-aberto ........................................................................22

1.4.3 As características do regime aberto .................................................................................23

1.5 O SISTEMA DE PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS...........................................24

1.5.1 A origem do sistema progressista de penas .....................................................................24

1.5.2 O sistema progressista de penas no ordenamento jurídico brasileiro ..............................26

1.5.3 A finalidade da progressão do regime de penas...............................................................28

2 ASPECTOS DESTACADOS DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS............................29

2.1 O CONCEITO DE CRIME HEDIONDO ..........................................................................29

2.2 O TRATAMENTO DISPENSADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1.988 COM

RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS ..............................................................................30

2.3 CIRCUNSTÂNCIAS QUE MOTIVARAM O LEGISLADOR A ELABORAR A LEI

DOS CRIMES HEDIONDOS ..................................................................................................32

2.3.1 Os fatores mediatos que justificaram a elaboração da Lei dos Crimes Hediondos .........33

2.3.2 Os fatores imediatos que motivaram a edição da Lei 8.072/90 .......................................34

2.4 O ROL TAXATIVO DE CRIMES HEDIONDOS E OS A ELE EQUIPARADOS .........35

2.5 A INSUSCETIBILIDADE DE ANISTIA, GRAÇA, INDULTO E LIBERDADE

PROVISÓRIA ..........................................................................................................................38

2.6 A VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DO REGIME E A APLICAÇÃO DO REGIME

INTEGRALMENTE FECHADO.............................................................................................40

2.7 A PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS E A LEI DE TORTURA (LEI N.º 9.455

DE 07 DE ABRIL DE 1.997) ...................................................................................................43

3 A VEDAÇÃO DA PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS NA LEI DOS CRIMES

HEDIONDOS..........................................................................................................................46

3.1 A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO

DE PENA E A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..................................................................46

3.2 A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA LEI DOS CRIMES

HEDIONDOS E O PRINCÍPIO GERAL DO CÓDIGO PENAL ACERCA DA

PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS .............................................................................50

3.3 A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA CONTEMPORÂNEA ACERCA DA VEDAÇÃO DA

PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS PELA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..........52

3.3.1 Posições doutrinárias que sustentam a inconstitucionalidade da vedação da progressão do

regime de penas pela Lei dos Crimes Hediondos .....................................................................52

3.3.2 Posições doutrinárias que defendem a constitucionalidade da não progressão do regime

de penas na Lei dos Crimes Hediondos ....................................................................................55

3.4 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA ACERCA DA PROGRESSIVIDADE DO REGIME DE PENAS NOS

CRIMES HEDIONDOS ...........................................................................................................56

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................59

REFERÊNCIAS......................................................................................................................65

ANEXOS..................................................................................................................................70

LEI 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1.984 (TÍTULO V – ARTIGOS 105 A 146)................71

LEI 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1.990 ...............................................................................81

LEI 9.455, DE 07 DE ABRIL DE 1.997 ................................................................................85

RESUMO

O Código Penal brasileiro prevê três espécies de penas: privativas de liberdade, restritivas de

direitos e de multa, bem como três tipos de regimes: fechado, semi-aberto e aberto. Posto isso,

verifica-se que a legislação penal vigente adotou um sistema progressivo de cumprimento de

pena, no qual o condenado, comprovado os requisitos legais de caráter objetivo e subjetivo, inicia

a sua pena num regime prisional mais rigoroso, progredindo, gradativamente, para um regime

menos severo. Não obstante, a Lei 8.072, de 25 de julho de 1.990, atendendo aos anseios

populares devido ao intenso clima de violência presente nas grandes cidades e em resposta ao

artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que transfere à lei ordinária a regulamentação do

tema referente aos crimes hediondos, rotulou em seu artigo 1º uma relação de crimes que assim

seriam considerados, negando-lhes alguns benefícios, dentre eles, à progressão do regime de

penas. Esse estudo tem por objeto o tema referente à vedação da progressão de regime pela Lei

8.072/90, haja vista a extensa discussão acerca da possível violação ao princípio constitucional da

individualização da pena. Obteve-se, como resultado da pesquisa, que a referida vedação não

viola o dispositivo constitucional em comento, já que a Constituição Federal, em seu artigo 5º,

inciso XLVI, deixou a cargo do legislador ordinário a tarefa de regulamentar esta

individualização, e este, autorizado por ela, dispensou tratamento mais severo aos crimes

hediondos, dispondo que o cumprimento da pena será integralmente em regime fechado, muito

embora esta posição não seja pacífica, mas objeto ainda de controvérsia na doutrina e na

jurisprudência.

Palavras – chave: progressão do regime de penas, crimes hediondos, individualização da pena.

INTRODUÇÃO

O tema a ser abordado neste trabalho científico de conclusão de curso é a vedação à

progressão do regime de penas nos crimes hediondos expressamente prevista no parágrafo

primeiro do artigo segundo da Lei n.º 8.072/90 e a conseqüente violação ao princípio preconizado

pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, no artigo 5º, inciso XLVI, que

assegura a todos os condenados por sentença criminal transitada em julgado, o direito à pena

individualizada em sede de execução penal.

Verifica-se, ademais, que o direito à progressão do regime de penas é tutelado pelo Código Penal brasileiro e pela Lei de Execução Penal, a qual perfilou as condições de possibilidade de concessão a tal benefício.

Dessa forma, com o estudo do instituto jurídico da progressividade das penas privativas

de liberdade, pretende-se demonstrar que, quando possível e atendidos os requisitos legais

específicos, este benefício deverá ser concedido. Porém, de outra banda, a Lei dos Crimes

Hediondos proíbe, em relação a tais delitos, a progressão do regime prisional, o que origina

extensos celeumas doutrinários e jurisprudenciais acerca da (in) constitucionalidade da referida

vedação.

Por outro lado, no tocante à comunidade científica, é imprescindível destacar que este

produto acadêmico tem por escopo demonstrar que embora tenha a Constituição Federal

garantido o direito à individualização da pena, esta mesma norma também autorizou o legislador

ordinário à regulamentação desta individualização, e este por sua vez, no tocante a crimes

hediondos, dispôs que o regime de cumprimento de pena será o integralmente fechado, sem

possibilidade de progressão.

De outro norte, pretende-se, ainda, com o estudo que se propõe contribuir com a

comunidade acadêmica, servindo de fonte de pesquisa para a aplicabilidade deste importante

instituto jurídico em fase de execução de sentença penal.

Sendo assim, o presente trabalho, com o desígnio de dissecar todos os objetivos

propostos, foi desenvolvido levando-se em conta uma organização preliminar composta de três

capítulos.

1 O SISTEMA DE PENAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

1.1 O CONCEITO DE PENA

Para a melhor compreensão acerca do seu conceito, suas espécies, bem como seus regimes, é de solar importância destacar qual a origem da palavra pena e sua significação. Nesta trilha, Oliveira (1996, p. 21) ensina que: “[...] o termo pena procede do latim poena, porém, com derivação do grego poine significando dor, castigo, punição, expiação, penitência, sofrimento, trabalho, fadiga, submissão, vingança e recompensa”.

Já o conceito jurídico de pena resulta do estudo de autores penalistas brasileiros.

Consoante Cernicchiaro (1970, apud MIRABETE, 1998, p. 246), a pena pode ser

concebida sob três aspectos:

[...] substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um

objeto jurídico; formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada

pelo poder judiciário, respeitado o princípio do contraditório; e teleologicamente mostra-se,

concomitantemente, castigo e defesa social.

Para Costa Júnior (2000, p. 138), o conceito de pena em seu sentido amplo:

[...] é a sanção que o Estado impõe àqueles que se insurgem contra seu ordenamento jurídico. Tais sanções poderão ser homogêneas, quando participarem da mesma natureza do comportamento ou da prestação impostas pelo comando normativo; ou heterogêneas, quando forem de natureza diversa. Dentre as sanções heterogêneas, há as impeditivas, que incidem sobre o mesmo bem jurídico objeto da obrigação; e as aflitivas, que se refletem sobre o agente, atingindo um bem jurídico totalmente diverso daquele que é objeto da obrigação. A pena, como sanção heterogênea aflitiva típica, é prevista pela norma penal.

Bastos Júnior (2000, p. 152) explica que pena, de forma simplista, é “[...] um sofrimento

imposto pelo Estado ao autor de uma infração penal”.

Esta também é a linha de Bettiol (1976, apud COSTA JÚNIOR, 2000, p. 139.), que

preceitua pena como sendo a “[...] conseqüência jurídica do crime, ou seja, a sanção prefixada

pela violação de um preceito penal”.

No sentido destes autores, verifica-se que a pena nada mais é do que uma sanção

imposta coercitivamente pelo Estado a um indivíduo que infringiu determinada norma jurídica

por ele tutelada, como forma de manutenção da ordem pública.

1.2 A FUNÇÃO DA PENA E A FINALIDADE DE SUA IMPOSIÇÃO

A respeito da função e da finalidade da pena, três seguimentos teóricos dedicam-se a

especificá-los: a Teoria Absoluta, a Relativa e a Mista.

Segundo a Teoria Absoluta, a pena tem como fundamento a exigência de justiça e a

retribuição do mal causado pelo agente a terceiros; pune-se o agente porque este cometeu crime

(MIRABETE, 1998, p. 244).

Para Kant (apud OLIVEIRA, 1995, p. 26)

[...] a pena não é aplicada como meio, seja intimidativo de criminosos em potencial, seja em benefício da sociedade, mas sim e tão somente como castigo ao criminoso. Isto porque entende que o homem não pode ser utilizado como meio, mas sempre como fim. Equivale dizer que o direito (ou dever) de punir o crime, se amparado na busca de benefício social, estaria agredindo à ética, uma vez que o objetivo da pena é, exclusivamente, o de realizar a Justiça.

Acerca da finalidade retributiva da pena, o importante é que o individuo compense a

culpa com o conseqüente cumprimento da pena, buscando-se apenas a realização da justiça: o

mal da pena deve ser equivalente ao mal causado pelo crime (BARROS, 2001, pp. 54-55).

De acordo com Barros (2001, p. 55), “do caráter absoluto da pena retributiva, desligado

de quaisquer fins, extrai-se que na teoria retributiva a aplicação da pena tem a exclusiva função

de compensar, contrabalançar a culpa”.

Para a Teoria Relativa a pena é atribuída a um fim utilitário, em especial, de prevenção.

Esta prevenção pode ser geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e particular,

quando é aplicada especificamente a um delinqüente, intimidando-o, corrigindo-o, impedindo que

este cometa novos crimes (MIRABETE, 1998, p. 245).

A prevenção geral apregoa que o problema da criminalidade pode ser resolvido através

de um conjunto de normas tipificadas, ameaçando o individuo (cominação), com a aplicação da

sanção no momento oportuno, demonstrando que a punição será efetivada, desde que se torne

necessária (OLIVEIRA, 1995, p. 27).

Na mesma esteira, Barros (2001, p. 62) afirma que “com a prevenção geral esperam -se

da ameaça e execução da pena a intimidação dos delinqüentes potenciais e, em geral, a

estabilização da consciência normativa social”.

No tocante a prevenção particular ou especial, a pena é aplicada especificamente a quem

delinqüiu, e visa a correção, socialização, reeducação ou readaptação do criminoso ao meio

social.

Já para a Teoria Mista, a pena, por sua natureza, tem caráter retributivo, mas sua

finalidade além da prevenção é também educação e correção.

Reale Junior (1983, apud MIRABETE, 1998, p. 245) reverbera que se adotou “[...] outra

perspectiva sobre a finalidade da pena, não mais entendida como expiação ou retribuição de

culpa, mas como instrumento de ressocialização do condenado [...]”.

Contudo, desde os primórdios até a atualidade, a pena sempre teve finalidade de

retribuição, repressão, sendo acrescentado a ela uma finalidade de prevenção e de reintegração

social do apenado.

No ordenamento jurídico brasileiro, adotou-se a Teoria Mista, posto que “[...] a pena

serve para retribuir o mal causado, realizando-se justiça, e ainda para prevenir novos crimes pela

ameaça, bem como intimidar o criminoso a não reincidir e ainda ressocializá-lo” (JUNQUEIRA,

2004, p. 116).

1.3 AS ESPÉCIES DE PENAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL

Ante a falência do sistema penal brasileiro, sob a égide do Código Penal de 1.940,

alicerçado unicamente na punição pelo encarceramento, denominado penitenciarismo, surgiu para

o legislador a necessidade de ampliar o espectro de penas previstas no ordenamento jurídico

penal brasileiro, conforme dispõe o artigo 26 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do

Código Penal, apresentada no ano de 1.983 (MARTINS, 1999, pp. 33-34):

Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como

proposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmbito dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.

Com efeito, em 13 de julho de 1.984 foi publicada a Lei n.º 7.209/84, passando a

disciplinar a parte geral do Código Penal Brasileiro, onde foram introduzidas significativas

alterações no tocante as espécies de penas.

Estatuiu-se no artigo 32, que as penas são as privativas de liberdade, as restritivas de

direito e as de multa. As penas privativas de liberdade, por sua vez, são as reclusivas e as

detentivas.

Destarte, a principal inovação inserida pela lei supra citada, foi a criação das penas

restritivas de direito, as quais, consoante definição do artigo 43 e incisos do mesmo diploma

legal, consistem em prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos

(proibição do exercício de cargo ou função públicos, de profissão ou ofício dependente de

licença, suspensão de licença para conduzir veículo) e limitação de fim de semana (obrigação de

comparecer e permanecer, por tempo certo, aos sábados e domingos, em local previamente

determinado).

Segundo Martins (1999, p. 49), a pena de multa ou pecuniária “[...] não foi instituída pela

reforma de 1.984, existindo anteriormente como forma de punição autônoma, sendo isolada,

cumulativa, ou em algumas hipóteses, opcional”.

1.3.1 A pena privativa de liberdade

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.9881 previu em seu artigo 5o as

espécies de penas a serem regulamentadas pelo legislador ordinário, entre elas a pena privativa de

liberdade.

Leal (1996, p. 152) esclarece que “[...] a pena privativa de liberdade é a medida de ordem

legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de

locomoção e que se efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisional”.

As penas privativas de liberdade subdividem-se em pena de reclusão e pena de detenção,

conforme dispõe o artigo 33, caput, do Código Penal, in verbis:

1 Doravante será denominada: Constituição Federal.

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto. A de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado [...]

Relevante distinguir, entretanto, as duas modalidades de penas privativas de liberdade: a

reclusão e a detenção.

Somente os crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se para os

crimes de menor gravidade a pena de detenção. Nesta, os condenados iniciam seu cumprimento

geralmente no regime semi-aberto ou aberto, enquanto naquela os condenados iniciam o

cumprimento da pena, em regra geral, no regime fechado ou semi-aberto, isto é, nos mais

rigorosos regimes do sistema penal vigente.

Verifica-se ainda notável diferença entre estas duas espécies de pena atinente aos

benefícios penitenciários, como destaca Bittencourt (2003, pp. 422-423):

Quanto à concessão de fiança: a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos

crimes punidos com pena de detenção ou prisão simples, nunca nos crimes punidos com reclusão,

salvo a requerimento do juiz;

Quanto à medida de segurança: enquanto para o autor de crime punido com pena de

reclusão a medida de segurança será sempre detentiva, para o autor de crime punido com pena de

detenção, esta poderá ser convertida em tratamento ambulatorial;

Quanto ao exercício do pátrio poder, tutela e curatela: os crimes punidos com reclusão

praticados pelos pais, tutores ou curadores contra os respectivos filhos tutelados ou curatelados

geram incapacidade para o exercício do pátrio poder, ao passo que a prática de crimes punidos

com detenção, nas mesmas circunstâncias, não gera os mesmos efeitos;

Quanto à prioridade na ordem de execução: os crimes punidos com reclusão são

executados primeiramente, em detrimento dos punidos com detenção, que serão executados na

seqüência.

Por derradeiro, convém sublinhar que mesmo não sendo, a pena privativa de liberdade, a

melhor solução no combate a criminalidade, visto que esta não alcança sozinha os fins almejados

pelo legislador, entende-se que não se pode suprimi-la, reservando-se esta para os agentes de

crimes graves e cuja periculosidade recomende seu isolamento do seio social.

Corroborando com tal entendimento, destaca-se a afirmação de Fouchault (1977, apud

MARTINS, 1999, p. 35): “[...] não vemos o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução da

qual não podemos abrir mão”.

Ainda neste sentido, Pimentel (1983, apud MIRABETE, 1998, p. 252) lucidamente

sustenta que “[...] a prisão precisa ser mantida, para servir de recolhimento inicial dos

condenados que não tenham condições de serem tratados em liberdade”.

1.3.2 A pena restritiva de direito

As penas alternativas foram introduzidas no sistema penal brasileiro como uma nova

forma de atingir a finalidade proposta pela pena, que não pode se limitar apenas à retribuição, em

forma de prisão.

A busca de formas alternativas ao cárcere é destacada por Mirabete (1998, p. 267),

quando assevera que “[...] a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa sa nção,

ao menos no que se relacione com os crimes menos graves e aos criminosos cujo encarceramento

não é aconselhável”.

As penas restritivas de direito estão disciplinadas no artigo 43 do Código Penal, assim

definido:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – (Vetado); IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Bastos Júnior (2000, p. 153) preconiza que as penas restritivas de direito são “[...] penas

que impedem ou suspendem o exercício de direito, como o pátrio poder ou desempenho de

atividade profissional, ou impõem prestação de serviços comunitários”.

Segundo definição legal, estampada pelo artigo 45, §1º, do Código Penal, a pena de

prestação pecuniária, primeira espécie de pena restritiva de direito elencada no artigo supra,

consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada

com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem

superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Com propriedade, articula Bittencourt (2003, p. 460) que o objetivo desta espécie

de pena é reparar o dano causado pela infração penal, e neste viés, complementa:

[...] ‘o valor pago’ deverá ser ‘deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários” (art. 45, §1º). [...] o montante da condenação, nesta sanção, destina-se à vítima ou a seus dependentes. Só, excepcionalmente, em duas hipóteses, o resultado dessa condenação em prestação pecuniária poderá ter outro destinatário: (a) se não houver dano a reparar ou (b) não houver vítima imediata ou seus dependentes. Nesses casos, e somente nesses casos, o montante da condenação destinar-se-á a “entidade pública ou privada com destinação social’.

Martins (1999, p. 133) destaca o caráter pedagógico e social desta espécie de pena:

O agente, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou mesmo com a entrega de algum tipo de produto a uma entidade, pode verificar pessoalmente a vantagem que advirá da execução de sua obrigação. Sentir-se-á, de outra parte, não mais estigmatizado, mas tendo consciência de seu erro, vendo que as portas da sociedade a ele não se fecharam. Pode igualmente vir a prestar serviços, trocando eventual quantia em dinheiro por atividade desempenhada, alcançando-se dessa forma, do mesmo modo, a satisfação dos interesses da vítima ou dependentes, como da própria sociedade, quando isso atingir as entidades públicas ou privadas.

Outra vertente da pena restritiva de direito, prevista no artigo 43, inciso II do Código

Penal, que seguiu o comando normativo do artigo 5º, inciso XLVI, letra b, da Constituição

Federal2 consiste na perda de bens e valores, que segundo definição de Bittencourt (2003, p.

462):

[...] é a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se – como teto – o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro (aquele que for mais elevado) (art. 45, §3º). Trata-se, na verdade, da odiosa pena de confisco, que, de há muito, foi proscrita do Direito Penal Moderno.

2 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes: LXVI. a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: b. perda de bens

Neste viés, Mirabete (1998, p. 269) sublinha que a pena de perda de bens e valores nada

mais é do que “[...] o confisco em favor do Fundo Penitenciário Nacional de quantia que pode

atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por

terceiro, em conseqüência da prática do crime, prevalecendo aquele que for maior”.

A prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (artigo 43, inciso IV, do

Código Penal) consiste “[...] na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades

assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas

comunitários ou estatais” (BITTENCOURT, 2003, p. 471).

Convém esclarecer que esta espécie de pena permite que o condenado permaneça em seu

meio familiar e social, bem como faculta a conciliação do seu cumprimento com as atividades

normais diárias do reeducando, entre elas, o trabalho (BASTOS JÚNIOR, 2000, p. 173), pois se

assim não o fosse, essa medida não contribuiria para o processo de reintegração social,

interferindo de maneira negativa na estrutura familiar, profissional e social do apenado

(BITTENCOURT, 2003, p. 471).

O artigo 46 do Código Penal3 acolhe a pena de prestação de serviços à comunidade,

dispondo que esta é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade, e

consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, de acordo com suas aptidões, devendo

ser cumpridas na razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não

prejudicar a jornada normal de trabalho.

A quinta espécie de pena restritiva de direitos, prevista no rol do artigo 43 do Código

Penal, é a interdição temporária de direitos, que ao revés das outras, é específica, pois é aplicável

somente nos casos previstos em lei. É o que estabelece o artigo 47 do Código Penal:

Art. 47 As interdições temporárias de direito são: I – proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

3 Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação de liberdade. §1º. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. §2º. A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. §3º. As tarefas que se refere o §1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. §4º. Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de autorização do poder público; III – suspensão de habilitação ou autorização para dirigir veículo; IV – proibição de freqüentar determinados lugares.

Para que o funcionário público seja proibido do exercício de seu cargo, é indispensável

que a infração tenha sido praticada com violação de deveres inerentes ao cargo, função ou

atividade, não sendo necessário ser crime contra a Administração Pública propriamente dita.

Depois de cumprida a sanção imposta, o funcionário poderá voltar a exercer normalmente suas

funções, desde que não haja impedimentos por parte da administração. No que concerne a

proibição do exercício de mandato eletivo, o condenado não incorrerá na perda do referido

mandato, mas sim na suspensão parcial de seus direitos políticos (BITTENCOURT, 2003, p.

477).

Importante esclarecer que “[...] a intervenção temporária para o exercício de função

pública não se confunde nem implica perda do cargo exercido pelo condenado, esta é efeito da

condenação, só ocorre quando a pena aplicada for superior a quatro anos e deve ser

motivadamente declarada na sentença (artigo 92, inciso II, parágrafo único4)” (MIRABETE,

1998, p. 273).

A interdição prevista no inciso II do artigo em análise pressupõe que o crime tenha sido

praticado com abuso no exercício de profissão, atividade, ou infração de dever a ela inerente,

sendo determinado pelo juiz à apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito

interditado (COSTA JÚNIOR, 2000, p. 179).

A propósito, Mirabete (1998, p. 273) colaciona:

A pena em exame pode ser aplicada para o autor dos delitos de violação de segredo profissional (médicos, advogados), de fraude processual e patrocínio infiel (advogados), de omissão de socorro e tentativa de aborto (médicos, enfermeiros etc), de desabamento culposo (engenheiros), de

4 Art. 92, do Código Penal. São também efeitos da condenação: I – a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com

abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos; II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

maus-tratos (professores), de falsidade de atestado (médicos) ou de qualquer crime, ainda que não próprio, em que se violarem deveres inerentes a profissão ou atividade cujo exercício dependa de habilitação ou autorização. A pena de interdição tem um caráter predominantemente preventivo, evitando-se a reincidência daquele que infringiu as regras essenciais no desempenho de suas atividades ou abusando de suas condições profissionais para a prática do ilícito penal.

No tocante a suspensão de habilitação ou autorização para dirigir veículos, aduz Bastos

Júnior (2000, p. 175):

[...] a suspensão de autorização e habilitação para dirigir veículo somente poderá ser aplicada quando não se tratar de delito culposo praticado na direção de veículo automotor, continuando cabível quando agente habilitado ou autorizado para a direção desses veículos pratica crime culposo na condução de veículos como bicicletas, carroças, etc.

Nesta trilha, preceitua Bittencourt (2003, p. 481) que “[...] essa sanção é aplicável ao

condenado que, a época do crime, era autorizado ou habilitado à condução de veículos”.

Quanto à pena de proibição de freqüentar determinados lugares, é de solar importância

ressaltar que a sentença deverá expressamente especificar o lugar que o condenado ficará

proibido de freqüentar (BASTOS JÚNIOR, 2000, p. 175) e, esta proibição deverá advir de uma

relação de influência criminológica com o lugar que a infração foi cometida, bem como a

personalidade e conduta do apenado (BITTENCOURT, 2003 p. 481).

Por derradeiro, passa-se a última modalidade de pena restritiva de direitos preconizada

no artigo 43 do Código Penal, qual seja, a limitação de fins de semana. Consoante a definição

legal, a limitação de fim de semana consiste na obrigação do apenado de permanecer, aos sábados

e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento

adequado5.

Logo, observa-se que a finalidade desta espécie de pena é “[...] evitar o afastamento do

condenado de sua tarefa diária, de manter suas relações com sua família e demais relações

sociais, profissionais etc” (BITTENCOURT, 2003, p. 466).

A Lei de Execução Penal dispõe que o juiz determinará a intimação do condenado,

cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir essa pena substitutiva, devendo o

5 Cf. Art. 48, caput do Código Penal: A limitação de fim de semana consiste na obrigação e permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

estabelecimento designado encaminhar, mensalmente, relatório, e comunicar, a qualquer tempo,

ausência ou falta disciplinar do condenado6.

1.3.3 As características da pena pecuniária

A pena pecuniária apresenta, em relação à pena privativa de liberdade, diversas

vantagens: preserva o condenado dos malefícios do cárcere, não o afasta do convívio familiar e

social, não lhe atinge a dignidade nem o estigmatiza perante a comunidade, não acarreta nenhum

ônus para o Estado, podendo até representar uma fonte de recursos (COSTA JÚNIOR, 2000, p.

183).

Referente a esta espécie de pena extrai-se do texto do Código Penal, em seu artigo 49:

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. §1º. O valor da multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. §2º. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Bastos Júnior (2000, p. 176) doutrina que:

A pena pecuniária apresenta, em relação à pena privativa de liberdade, diversas vantagens: preserva o condenado dos malefícios do cárcere; não o afasta do convívio familiar e social e lhe permite o exercício das atividades habituais; ao invés de ônus, pode representar fonte de recursos para o Estado. Constitui, por isso, alternativa apropriada às penas de curta duração, pelo que vem tendo sua utilização ampliada, chegando a representar, em alguns países, cerca de metade ou mais de todas as penas aplicadas.

6 Cf. Arts. 151 a 153 da Lei 7.210/84 – Lei de Execuções Penais - Art. 151. Caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena. Parágrafo Único. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento. Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.; Art. 153. O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.

Em relação aos limites da pena de multa, ensina Bittencourt (2003, p. 536):

Para encontrarmos a menor pena de multa aplicável tomaremos o menor valor do dia-multa, um trigésimo do salário mínimo, e o limite de dias-multa, que é dez, o que representará um terço do salário mínimo. E para encontrarmos a maior pena de multa faremos uma operação semelhante: tomaremos o maior valor do dia-multa, cinco salários mínimos, e o limite máximo de dias-multa, que é trezentos e sessenta, o que representará 1800 salários mínimos. Mas esse é o limite normal, ordinário. Há outro limite, especial, extraordinário: se, em virtude da situação econômica do réu, o juiz verificar que, embora aplicada no máximo, essa pena é ineficaz, poderá eleva-la até o triplo (art. 60, §1º do CP), o que representará 5400 salários mínimos.

A pena de multa será calculada sobre o salário mínimo vigente ao tempo do fato e não

da prolatação da sentença, e será corrigida pelos índices de correção monetária (BASTOS

JÚNIOR, 2000, p. 177).

1.4 OS REGIMES DE PENA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Com a reforma da parte geral do Código Penal, introduzida pela Lei n.º 7.209/84, os

critérios para a fixação dos regimes de pena sofreram significativas mudanças. No ordenamento

jurídico anterior, os condenados eram divididos, para efeito do cumprimento da pena imposta, em

condenados perigosos e não perigosos, sendo que aqueles ficavam sujeitos sempre ao

cumprimento da reprimenda em regime fechado, e estes podiam iniciar o cumprimento em

regime semi-aberto, quando a pena imposta não excedesse oito anos.

Os condenados ao regime fechado, também poderiam progredir para o regime semi-

aberto, quando resgatasse ao menos um terço da pena no regime anterior (MIRABETTE, 1998, p.

254).

O Código Penal em vigor dispõe que os regimes para cumprimento de pena são

determinados em sua fase inicial fundamentalmente pela espécie, quantidade de pena e pela

reincidência, aliadas ao mérito do condenado, num autêntico sistema progressivo

(BITTENCOURT, 2003, pp. 422 - 423).

O artigo 33 do mesmo diploma legal prevê três regimes para o cumprimento da pena

privativa de liberdade: o fechado, o semi-aberto e o aberto.

Advirta-se, contudo, que este dispositivo não definiu o que se entende por cada um dos

regimes, limitou-se a explicitar que o regime fechado é aquele em que a execução da pena se faz

em estabelecimento de segurança máxima ou média. Já o regime semi-aberto é aquele em que a

execução dá-se em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. E, por fim, o regime

aberto é aquele em que a execução da pena realiza-se em casa de albergado ou estabelecimento

similar adequado.

Caberá ao juiz especificar na sentença qual o regime inicial para o cumprimento de pena,

atentando para as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal: culpabilidade,

antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências

do crime, bem como o comportamento da vítima (COSTA JÚNIOR, 2000, pp. 146-147).

1.4.1 As características do regime fechado

O sentenciado condenado à pena superior a oito anos deverá cumpri-la, desde o início,

em regime fechado, consoante artigo 33, §2º, letra a, do Código Penal7.

A pena privativa de liberdade, sob o regime fechado de cumprimento da pena, deverá ser

cumprida em estabelecimentos penitenciários, em conformidade com o artigo 87 da Lei de

Execução Penal8, que deverão conter alojamento individual, com metragem mínima de 6 metros

quadrados, além de dormitório, aparelho sanitário e lavatório9.

Os condenados submetidos a este regime, só poderão deixar a prisão, durante o

cumprimento da pena, mediante escolta e nos casos expressamente previstos no artigo 120 do

mesmo estatuto executório10: em caso de tratamento médico, falecimento ou doença grave de

cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão.

Nesse regime, os condenados trabalham dentro do estabelecimento penitenciário durante

7 Art. 33, §2º, a: o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá cumpri-la em regime fechado. 8 Art.87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado. Parágrafo Único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei. 9 Cf. Art. 88 da Lei n.º 7.210/84 – Lei de Execução Penal – “O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. 10 Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II – necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14); Parágrafo Único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.

o período diurno, e durante o período noturno são sujeitados a isolamento, sendo admitido o

trabalho externo do preso em regime fechado somente em serviços ou obras públicas, em

consonância com o artigo 34 e parágrafos do Código Penal11.

1.4.2 As características do regime semi-aberto

O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito,

poderá desde o princípio cumpri-la em regime semi-aberto, conforme artigo. 33, §2º, letra b, do

Código Penal12.

O estabelecimento destinado ao cumprimento da pena em regime semi-aberto é a

colônia agrícola, industrial ou similar, conforme dispõe o artigo 91 da Lei de Execução Penal13.

Este tipo de estabelecimento prisional tem em sua edificação características mais simples, devido

à diminuição de vigilância nele contida, subordinada a um mínimo possível, onde o preso

locomove-se com relativa liberdade, buscando com isso enfatizar o seu senso de responsabilidade

e os deveres do seu status, em especial o de trabalhar, submetendo-se a disciplina e afastando-se

da fuga.

Neste tipo de regime, o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos

supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior, segundo dispõe o artigo

35, §2º, do Código Penal14.

Convém sublinhar que aos condenados sujeitos ao cumprimento da pena em regime

semi-aberto é permitida a saída temporária sem escolta, ou seja, sem vigilância, para visita a

família ou a participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Essas

saídas, por prazos não superiores a sete dias, poderão ser repetidas por mais quatro vezes durante

11 Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. §1º. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. §2º. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. §3º. O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. 12 Art. 33, §2º, “b”: o condenado não reincidente, cuja pena seja superior 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto. 13 Art. 91. A colônia agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto. 14 Art. 35, §2º: O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

o ano15.

Contudo, para desfrutar desses benefícios, o condenado deverá preencher determinados

requisitos, dentre eles, o cumprimento mínimo de um sexto de pena, se primário, e de um quarto,

se reincidente, associados a bom comportamento e compatibilidade com os objetivos da pena16.

1.4.3 As características do regime aberto

O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá,

desde o início, cumpri-la em regime aberto, conforme artigo 33, §2º, letra c, do Código Penal17.

O estabelecimento destinado ao cumprimento da pena em regime aberto é a casa do

albergado, segundo disciplina o artigo 93 da Lei de Execução Penal18.

Nesta espécie de regime, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do

condenado, deverá ele, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou

exercer outra atividade, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na

casa do albergado19.

O apenado poderá iniciar o cumprimento da pena neste regime, ou poderá alcança-lo 15 Cf. Art. 122 a 124 da Lei n.º 7.210/84 – Lei de Execução Penal - Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família; II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da execução. III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: I – comportamento adequado; II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e ¼ (um quarto), se reincidente; III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano. 16 Cf. art. 123 da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal- A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: I – comportamento adequado; II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente; III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. 17 Art. 33, §2º, “c”: o condenado não reincident e, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 18 Art. 93. A casa o albergado destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana. 19 Cf. Art. 36, §1º do Código Penal: O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

através da progressão do regime de penas, que supõe a aceitação do seu programa e das

condições impostas pelo juiz. Neste caso, somente mediante comprovação de que o condenado

esteja trabalhando ou demonstre a possibilidade de fazê-lo20 (BASTOS JÚNIOR, 2000, pp. 160-

161).

1.5 O SISTEMA DE PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS

1.5.1 A origem do sistema progressista de penas

A legislação penal vigente adotou um sistema progressista de execução de penas, derivado

do sistema criado na Inglaterra no século XIX, mas precisamente em 1.916, atribuído ao capitão

da Marinha Real Inglesa, Alexandre Maconochie (BASTOS JÚNIOR, 2000, p. 156).

Maconochie, na qualidade de diretor de presídio em uma Ilha situada na Inglaterra,

iniciou um trabalho que modificou a vida dos presos em seu país, através de uma grande

inovação no sistema penitenciário, conhecido por “Mark System”, ou seja, sistema de vales. De

acordo com esse sistema, não era exclusivamente a sentença que fixava e delimitava

expressamente a duração da pena, que por sua vez, dependia de boa conduta por parte do preso,

bem como da gravidade do delito por este praticado. Os condenados recebiam uma espécie de

marca ou vale quando possuíam boa conduta carcerária e perdiam-nos caso se portassem de

forma inversa. Esse sistema muito embora tenha origem na Austrália, foi utilizado,

primordialmente, nas prisões da Inglaterra. Por esse motivo foi denominado como sistema

progressista inglês (OLIVEIRA, 1996, p. 55).

O interstício de duração de pena era cumprido em três períodos, conforme destacado por

20 Cf. Art. 114 da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal – Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com a autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei. Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias. I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e os dias de folga; II – sair do trabalho e retornar, nos horários fixados; III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV – comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Bittencourt (2003, pp. 99-100):

1º. Isolamento celular diurno e noturno - primeiramente os presos eram submetidos a

um período de prova, sendo-lhes imposto um rigoroso isolamento cubicular como objetivo de

fazer o apenado refletir sobre seu delito;

2º. Trabalho em comum sob a regra do silêncio – neste período os presos eram

submetidos a um isolamento cubicular noturno e trabalhavam conjuntamente durante o dia com a

regra do silêncio absoluto;

3º. Liberdade condicional – neste último período, o condenado obtinha uma liberdade

limitada, com restrições, as quais tinha que obedecer por um período determinado. Por fim,

passado este período sem revogação do benefício, o condenado obtinha sua liberdade de forma

definitiva.

No ano de 1.853, o sistema de vales foi adotado na Irlanda por Walter Crofton, que lhe

acrescentou um novo período antecedente à liberdade do preso, isto é, este período baseava-se na

transferência do recluso para as prisões intermediárias, com sistema de vigilância menos

rigoroso, no qual não era necessário o uso de uniformes, sendo permitido o trabalho externo no

campo, com o intuito de preparar o condenado para o retorno à vida em sociedade. Este sistema

de execução de penas progressista irlandês foi adotado no Código Penal Brasileiro, com exceção

do uso de marcas ou vales (OLIVEIRA, 1996, pp. 55-56).

No primeiro período, ou seja, nos primeiros três meses, o preso ficava sob constante

vigilância; no segundo período, o preso era mantido no isolamento somente no período noturno,

sendo permitido o trabalho comum durante o dia; no terceiro, o preso era encaminhado para

estabelecimento semi-aberto ou colônia agrícola e, por derradeiro, era-lhe concedido o benefício

da liberdade condicional (OLIVEIRA, 1996, p. 56).

1.5.2 O sistema progressista de penas no ordenamento jurídico brasileiro

Segundo Farias Júnior (1996, p. 294), os sistemas progressivos “[...] são aqueles cuja

execução da pena se faz em dois ou mais estágios ou regimes, iniciando pelo mais rigoroso e

terminando por um mais brando”.

No Brasil, atualmente, o que vigora é um sistema progressivo, cuja introdução foi

iniciada com a Lei n.º 6.416, de 24 de maio de 1.977. Visava o legislador ordinário com este

sistema progressivo preparar a passagem do condenado não perigoso do regime fechado para o

semi-aberto, após o cumprimento do período não inferior a um terço da pena (BOSCHI, 2000, p.

360).

A partir da reforma da parte geral do Código Penal, bem como da edição da Lei de

Execução Penal, ambas ocorridas em 1.984, a progressividade passou a ser a regra geral, tendo

como objetivo a obrigatoriedade da manifestação do juiz, na sentença, sobre o regime inicial de

execução da pena privativa de liberdade, de acordo com o que está previsto em lei (BOSCHI,

2000, p. 361).

A lei penal brasileira vigente, portanto, prevê a execução progressiva das penas

privativas de liberdade, segundo o mérito do condenado:

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. §1º. Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou meda; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento adequado. §2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso; a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º. A determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. §4º. O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento de pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (grifo nosso).

A Lei de Execução Penal, de 11 de Julho de 1.984, no que tange à progressão do regime

de penas, assim dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser

determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. §1º. A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. §2º. Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Ambos os dispositivos regulam o instituto da progressão do regime de penas, que busca

harmonizar-se com os interesses do apenado, do Estado e, enfim, da própria sociedade. Em face

deste sistema progressivo, o apenado iniciará sua pena em regime prisional mais gravoso,

progredindo durante o seu cumprimento até o menos severo.

A Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2.003, que alterou o artigo 112 da Lei de

Execução Penal, embora tenha mantido o sistema progressivo, instituiu como requisitos para a

progressão de regime apenas que o preso tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime

em que se encontra e que ostente bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do

estabelecimento prisional. Outra imposição desta lei para a progressão é a prévia manifestação do

Ministério Público e do Defensor, e que a decisão judicial seja motivada.

O sistema de progressão do regime de penas permite ao apenado evoluir gradativamente

de um regime mais rigoroso para um regime mais brando. Contudo, essa progressão se

materializa mediante a satisfação de pressupostos de caráter objetivo e subjetivo.

No tocante ao requisito objetivo, o condenado poderá progredir de regime prisional

quando estiver comprovada a satisfação do lapso temporal exigido por lei, qual seja, o

cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime inicial ou anterior. Quanto ao requisito

subjetivo, isto é, o mérito do reeducando durante a sua permanência em estabelecimento

carcerário, o preso terá que apresentar bom comportamento atestado pelo diretor do

estabelecimento penal.

Contudo, Silva (2001, pp. 150-151) realça que não é suficiente “[...] para fins de

concessão do benefício da progressão, que apresente o condenado bom comportamento

carcerário. O mérito é fator subjetivo, no qual deve ser fundamentalmente analisada a

possibilidade de adaptação do condenado ao regime menos severo”.

1.5.3 A finalidade da progressão do regime de penas

O instituto da progressão do regime de penas, de acordo com a legislação penal vigente,

tem por finalidade a readaptação gradativa do condenado ao convívio social. O preso cumprirá a

pena em estágios e regimes cada vez mais brandos, até que lhe seja concedida a liberdade.

Durante esse tempo, verificado o mérito do condenado, baseado fundamentalmente no

bom comportamento carcerário e aptidão para retornar ao convívio social, este poderá obter a

progressão do regime de pena, se assim sua conduta determinar.

Para Silva (2001, p. 164), o objetivo do sistema de progressão de penas previsto pelo

ordenamento jurídico brasileiro é a gradual

[...] reinserção do condenado ao meio social. É por essa razão que o preso, após o cumprimento de certos requisitos, é transferido do regime mais severo para o imediatamente mais brando, para que, assim, gradativamente, ocorra a sua efetiva ressocialização, escopo maior da execução penal.

E ainda neste contexto, Bittencourt (2003, p. 98) sublinha que a essência deste regime

[...] consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo a boa conduta e a adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.

Cabe por último ressaltar que, para fins de progressão de regime, não se leva em conta a

primariedade ou reincidência, assim como os antecedentes criminais do condenado e a gravidade

do delito praticado por este, uma vez que os requisitos estabelecidos no artigo 112 da Lei de

Execução Penal são o tempo e o mérito do condenado durante o cumprimento da pena imposta

(SILVA, 2001, pp. 152-153).

2 ASPECTOS DESTACADOS DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

2.1 O CONCEITO DE CRIME HEDIONDO

Antes de se adentrar no conceito legal ou jurídico de crime hediondo propriamente dito,

importante evidenciar, para uma melhor compreensão, o significado do vocábulo hediondo, que

segundo Ferreira (1986, p. 884):

Hediondo. [Do esp. hediondo] Adj. 1. Depravado, vicioso, sórdido, imundo. 2. Repelente, repulsivo; horrendo: "espécie de funâmbulo patibular, face contorcida em esgar ferino, como um traumatismo hediondo" (Euclides da Cunha, Os Sertões, p. 201). 3. Sinistro, pavoroso, medonho: "Dizem que cometi um crime hediondo" (Almeida Fischer, 10 Contos Escolhidos, p. 65). 4. P. us. Que cheira mal; fedorento.

Para Barbosa (1992, p. 212), o adjetivo hediondo origina-se do latim foetibundus, de

foetere que significa feder. Hediondo, pois, “[...] é o que fede, o sórdido, repugnante,

despravado”.

O sentido semântico do termo hediondo, conforme Leal (1996, p. 21), “[...] tem o

significado de um ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, sórdido, ou seja, um ato

indiscutivelmente nojento, segundo os padrões da moral vigente”.

Ainda neste sentido, continua Leal (1996, p. 21) que o vocábulo hediondo é aquele que

causa “[...] profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave,

valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de

fraternidade, de solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana”.

Em seu sentido ontológico, o conceito de crime hediondo, conforme ainda Leal (1996,

pp. 21-22):

[...] repousa na idéia de que existem condutas que se revelam como a antítese extrema dos padrões de comportamento moral, ou de que seus autores são portadores de um extremo grau de perversidade, de perniocidade ou de periculosidade e que, por isso, merecem sempre o grau máximo de reprovação ética por parte do grupo social.

Desta feita, passa-se à conceituação legal ou jurídica de crime hediondo, que para

Monteiro (2002, p. 15) revela-se quando uma conduta criminosa é “[...] revestida de excepcional

gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao

sofrimento físico ou moral a que se submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido,

seja ainda pela especial condição das vítimas”.

Ainda neste diapasão, Silva (2003, p. 40) colaciona que “[...] hediondo é o crime q ue

causa uma profunda e consensual repugnância, por ofender, de forma grave, valores morais de

indiscutível legitimidade. Valores estes passíveis de manipulação pelos segmentos dominantes da

sociedade”.

Entretanto, alguns autores consideram hedionda a conduta e não o crime praticado e,

neste sentido, Magiore (1973, apud SILVA, 2003, p. 40) afirma que “[...] o motivo da conduta é

o antecedente psíquico da ação, a força que põe em movimento o querer e o transforma em ato:

uma representação que repele a ação”.

Posto isso, nos dizeres dos autores, hediondos são os chamados crimes que causam

profunda repugnância na sociedade por ofender gravemente determinados bens jurídicos

tutelados pelo Estado.

2.2 O TRATAMENTO DISPENSADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1.988 COM

RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS

A Constituição Federal de 1.988 transferiu para a legislação infraconstitucional, através

de leis complementares ou ordinárias, a regulamentação de diversos temas por ela considerados

polêmicos e de difícil solução em nível constitucional. Entre esses, o tema dos crimes hediondos

(MONTEIRO, 2002, p. 4).

Desta forma, a elaboração da Lei n.º 8.072, chamada de Lei dos Crimes Hediondos, de

25 de julho de 1.990, era um imperativo constitucional previsto no artigo 5º, inciso XLIII, in

verbis:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIII. a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem.

Visto isso, verifica-se que o Constituinte de 1.988 classificou a tortura, o terrorismo, o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins como uma classe maior de crime hediondo,

determinando que estes crimes são insuscetíveis de graça, anistia e fiança, facultando à legislação

ordinária considerar outras condutas tipificadas como crimes hediondos (LEAL, 1996, p. 27).

Destarte, duas são as categorias de crimes hediondos, aqueles expressamente previstos

pela Constituição Federal e os definidos pelo legislador infraconstitucional, como previu a Lei n.º

8.072/90, cujo rol poderá ser modificado pelo processo legislativo ordinário, porém, frisa-se que

inexistem diferenças entre elas, razão pela qual podemos dizer que a primeira corresponde aos

crimes hediondos constitucionais e a segunda corresponde aos crimes que receberam a marca da

hediondez através da norma ordinária infraconstitucional (LEAL, 1996, p. 27).

De acordo com a aferição do legislador Constituinte, a tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos rotulados pela legislação

ordinária, representam lesões graves a bens jurídicos de dignidade penal e causam grande

danosidade social. E por isso, foram adotadas restrições: proibiu-se o reconhecimento de

determinadas causas extintivas de punibilidade, dentre elas, graça e anistia, excluindo-se ainda a

possibilidade de liberdade mediante o pagamento de fiança (FRANCO, 2000, p. 75).

A norma constitucional do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, prevê ainda

que deverão responder pelos delitos já proclamados os mandantes, os executores e os que,

podendo evita-los, se omitirem. No que tange à punição aos mandantes e executores, há muito já

se encontra pacificado na dogmática penal. Qualquer que seja o comprometimento assumido por

uma pessoa, em relação a uma determinada conduta considerada criminosa, sendo ela autora, co-

autora ou partícipe responderá pela ação posta em prática (FRANCO, 2000, p. 76). Concernente à

omissão, verifica-se que “[...] o dever de agir significa que o omitente tinha a obrigação, em

virtude de lei, ou da assunção da responsabilidade, de impedir o resultado ou de uma situação de

ingerência, em obstar o advento do resultado típico, [...] a omissão não é um simples não-fazer. É

um não cumprir o dever jurídico” (FRANCO, 2000, p. 77 -78).

Portanto, só nas hipóteses em que cabia ao emitente o dever de agir, garantir o bem

jurídico ameaçado, seja em decorrência de lei ou de responsabilidade, é que se pode vislumbrar

no seu procedimento uma omissão criminosa.

2.3 CIRCUNSTÂNCIAS QUE MOTIVARAM O LEGISLADOR A ELABORAR A LEI DOS

CRIMES HEDIONDOS

Antes de ser promulgada a Lei n.º 8.072/90, vários projetos foram apresentados sobre a

matéria. Pouco antes de se completar um ano da promulgação da Constituição Federal, o Ministro

da Justiça encaminhou ao Presidente da República o Projeto de Lei n.º 3.754/89, elaborado pelo

Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, dispondo sobre crimes hediondos.

Motivou a iniciativa do projeto o fato de que o recrudescimento da criminalidade não foi

inibida pela legislação vigente, por isso, era imperiosa a edição de um lei que oferecesse a

promessa de combate à onda de crimes violentos.

Silva (2003, p. 46) destacou que este ambiente de criminalidade:

“[...] a criminalidade violenta não diminuiu. Ao contrário, os índices atuais são alarmantes. Uma onda de roubos, estupros, homicídios, extorsões mediante seqüestro etc., vêm intranqüilizando a nossa população e criando um clima de pânico geral. Urge que se faça alguma coisa no plano legislativo com o fim de reduzir a prática delituosa, protegendo os interesses mais importantes da vida social com uma resposta penal mais severa, um dos meios de controle deste tipo de criminalidade”.

Ocorre que, quando do encaminhamento do Projeto de Lei n.º 3.754/89 ao Congresso

Nacional, através da Mensagem Presidencial 546/89, outros projetos de lei já haviam sido

apresentados, com o intuito de erradicar a prática de determinados delitos, conforme Franco

(2000, pp. 88-89):

a) Projeto de Lei n.º 2.105/89 – no qual se agravavam as penas do roubo, do seqüestro e

do estupro, excluindo dos réus qualquer tipo de direito na fase de execução da pena;

b) Projeto de Lei n.º 2.154/89 – no qual se estabeleciam regras extremamente rigorosas,

em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, incluindo-se até o restabelecimento da prisão

preventiva obrigatória;

c) Projeto de Lei n.º 2.529/89 – que, aplicando em dobro as penas cominadas rotulava

como hediondos os crimes de estupro, seqüestro e genocídio e, ainda, “[...] as violências

praticadas contra menores impúberes”, os delitos “[...] executados com evidente perversidade” e,

por fim, “[...] o assalto com homicídio ou pericl itação de vida dos passageiros de quaisquer

veículos de transporte coletivo”.

Após a mensagem da Presidência da República, outros projetos foram apresentados:

a) Projeto de Lei n.º 3.875 – no qual, além da pena fixada entre vinte e trinta anos de

reclusão, etiquetavam-se como hediondos diversos crimes referidos na legislação penal, e, ainda

“os crimes que provoquem intensa repulsa”;

b) Projeto de Lei n.º 5.270/90 – que elevava as penas referentes ao delito de extorsão

mediante seqüestro, com o fundamento de que “ a crescente incidência do seqüestro no Rio de

Janeiro e, praticamente, em todo Brasil, transformando-o em indústria altamente lucrativa, à custa

do sofrimento das famílias das vítimas e dos amigos e do pânico que se generaliza na sociedade,

exige providências legais imediatas e uma pronta ação no Congresso nacional”;

c) Projeto de Lei n.º 5.281/90 – que determinava que no crime de extorsão mediante

seqüestro, o cumprimento da pena se daria integralmente em regime fechado, não se admitindo

qualquer tipo de progressão do regime penitenciário (SILVA, 2003, p. 47).

A mensagem presidencial e as diversas contribuições contidas nos Projetos de Lei, já

especificadas, deram origem ao Projeto Substitutivo n.º 5.405/90, elaborado pelo Deputado

Roberto Jefferson, Relator na Comissão de Constituição, Justiça e Redação, e tal Projeto de Lei

em virtude de acordo entre todos os líderes de partidos políticos e sem nenhuma discussão mais

aprofundada, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e, em seguida, pelo Senado,

transformando-se na Lei n.º 8.072/90, intitulada como Lei dos Crimes Hediondos, promulgada

com dois vetos (artigos. 4º e 11) pelo Presidente da República, em 25 de julho de 1.990.

2.3.1 Os fatores mediatos que justificaram a elaboração da Lei dos Crimes Hediondos

Com a promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1.998, surgiu à

necessidade de se criar uma legislação infraconstitucional com o desígnio de regulamentar o

artigo 5º, inciso XLIII, da norma constitucional, que trouxe pela primeira vez ao ordenamento

jurídico brasileiro a expressão crime hediondo, não correspondendo esta locução a nenhuma

consagrada pela usual terminologia penal (NETO, 1997, p. 27).

O referido dispositivo constitucional remete à legislação ordinária a definição de crimes

hediondos, bem como a referência dos crimes que assim serão batizados, determinando que estes

serão inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, respondendo por eles os mandantes,

executores e os que, podendo evitá-los, os omitirem.

Com este propósito, criou-se em 25 de julho de 1990 a Lei n.º 8.072, chamada Lei dos

Crimes Hediondos, como resposta ao mandamento constitucional. Fato, que na doutrina, foi

considerado como fator mediato determinante para elaboração da referida norma jurídico-penal.

2.3.2 Os fatores imediatos que motivaram a edição da Lei 8.072/90

Do ponto de vista ideológico, entende-se que esta lei somente logrou aprovação devido

ao extremo conservadorismo dos membros do Congresso Nacional, muitos deles marcados pelo

conservadorismo político, o que os levou a votar num texto legal rígido, endurecendo o sistema

punitivo vigente (LEAL, 1996, p. 16).

Do ponto de vista substancial, sob o impacto dos meios de comunicação em massa, o

intenso clima de violência que vem marcando o cotidiano das grandes cidades, responsável por

uma generalizada e indisfarçável síndrome do medo, acompanhado de uma desconfiança com os

órgãos oficiais de controle social, atuaram como um mecanismo de pressão ao qual o legislador

não soube resistir (FRANCO, 2000, pp. 90-91).

Neste passo, reverbera Leal (1996, p. 16):

[...] sem esta sinistra realidade humana e social das duas últimas décadas, marcada por assassinatos, estupros, tráfico de drogas, assaltos armados, latrocínios e execuções sumárias, fenômeno gerador de indisfarçável e preocupante pânico entre os habitantes doas grandes aglomerados urbanos deste país, dificilmente haveria vontade e condições político-jurídicas para a aprovação deste discutível e inoportuno diploma legal.

Este mecanismo de pressão, denominado movimento “Lei de Ordem”, deu ensejo à idéia

de que leis de extrema severidade e penas rígidas são suficientes para frear a criminalidade

violenta (FRANCO, 2000, p. 97).

Vale, a propósito, destacar as características deste movimento conhecido como “Lei e

Ordem”. Segundo Araújo Júnior (1.988, apud SILVA, 2003, pp. 44-45), este seguimento adota

uma política criminal com suporte nos seguintes pontos:

a) a pena se justifica como um castigo e uma retribuição no velho sentido; b) os chamados delitos graves hão de castigar-se com penas severas e duradouras (morte e privação de liberdade de longa duração); c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos hão de cumprir-se em estabelecimentos penitenciários de máxima segurança, submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto ao dos demais condenados; d) o âmbito da prisão provisória deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito; e) deve haver uma diminuição dos poderes individuais do juiz e um menor controle judicial na execução que ficará a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitenciárias.

Conforme entendimento majoritário, constitui causa imediata e preponderante da

aprovação da Lei dos Crimes Hediondos o episódio de extorsões mediante seqüestro, ocorridas a

partir de 1.989 em São Paulo e, principalmente, no Rio de Janeiro (caso Martinez, caso Salles,

caso Diniz, caso Medina). Quadrilhas cada vez mais organizadas com o intuito de extorquir

elevadas quantidades de dinheiro das vítimas e seus familiares originou o que se chamou a

“indústria do seqüestro”, provocando um clima de insegurança que ultrapassava os limites do

aceitável, chegando a se falar em crise de governabilidade no Rio de Janeiro, cogitando-se a

hipótese de intervenção federal naquele Estado (LEAL, 1996, p. 17).

Vê-se, então, que foi este fenômeno episódico das extorsões mediante seqüestro, aliado à

prática de outros crimes de grave afronta à sociedade, que se constituiu no fator imediato e

determinante da Lei n.º 8.072/90.

2.4 O ROL TAXATIVO DE CRIMES HEDIONDOS E OS A ELE EQUIPARADOS

A Lei n.º 8.072/90 não conceituou explicitamente a locução crimes hediondos contida na

norma constitucional. O legislador ordinário preferiu etiquetar com a expressão hediondo crimes

já previstos no Código Penal ou em Leis Penais Especiais. Assim sendo, o crime é considerado

hediondo quando fazer parte do rol taxativo do artigo 1º da Lei n.º 8.072/90 (SILVA, 2003, pp.

40-41).

Os crimes em referência não sofreram qualquer modificação em suas respectivas

estruturas típicas, conservando os mesmos elementos descritivos/normativos. No entanto, a Lei

dos Crimes Hediondos nada mais fez do que majorar o mínimo legal das penas a eles cominadas

e lhes dar um tratamento punitivo acentuadamente mais severo (LEAL, 1996, p. 47).

Originariamente, a Lei n.º 8.072/90 relacionava em seu artigo 1º oito crimes, sendo que

sete deles estavam incluídos no Código Penal: latrocínio, extorsão qualificada pela morte,

extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor,

epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou

medicinal; e um em Lei Penal Especial (Lei n.º 2.889, de 1.956): o genocídio (FRANCO, 2000,

p. 100).

Com a promulgação da Lei n.º 8.930, de 6 de setembro de 1994, o texto original da Lei

dos Crimes Hediondos foi modificado para a inclusão do homicídio simples, quando praticado

em atividade típica de grupos de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e o homicídio

qualificado.

O Projeto de Lei que deu origem à Lei n.º 8.930/94, atende, sobretudo, aos anseios

populares (MONTEIRO, 2002, p. 17), que devido ao intenso clima de insegurança e ao elevado

índice de criminalidade na década de 90, por exemplo, as chacinas da Candelária e de Vigário

Geral ocorridas no Rio de Janeiro, aliadas ao assassinato da artista de televisão Daniella Perez,

assassinada de forma brutal em 28 de dezembro de 1.992, serviram como cenário para que os

meios de comunicação iniciassem uma ampla campanha, com o objetivo de incluir o crime de

homicídio no rol da Lei dos Crimes Hediondos (FRANCO, 2000, p. 101).

De outro norte, o legislador excluiu do elenco dos crimes hediondos o envenenamento

de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, crime que se

encontra previsto no artigo 270 combinado com o artigo 285, ambos do Código Penal

(MONTEIRO, 2002, p. 17).

Mais recentemente, com a explosiva divulgação dos crimes de falsificação, corrupção,

adulteração ou alteração de produtos alimentícios ou de produtos destinados para fins

terapêuticos ou medicinais, o Congresso Nacional, a fim de dar resposta ao clamor popular que

exigia incessantemente por medidas para conter à epidêmica falsificação de remédios alastrada

por todo país, aprovou a Lei n.º 9.677, de 2 de julho de 1.998, a qual deu nova redação aos crimes

cometidos contra a saúde pública (artigos 272 a 277 do Código Penal) e os incluiu no rol dos

crimes hediondos (FRANCO, 2000, pp. 102-103).

Porém, segundo Franco (2000, p. 103), “[...] a ementa rotulava os delitos mencionados

na lei como crimes hediondos, mas nenhuma palavra do texto confirmava essa etiqueta”. Então,

para retificar esse equívoco do legislador na redação da Lei n.º 9.677/98, foi necessária a

produção de uma nova lei, a Lei n.º 9.695, de 20 de agosto de 1.998, que classificou como crime

hediondo somente o crime previsto no artigo 273 do Código Penal. Assim, no rol dos crimes

hediondos, ao contrário do que pronunciava a Lei n.º 9.677/98, foi acrescido um único tipo, qual

seja, o artigo 273 do Código Penal (FRANCO, 2000, p. 103).

Elenca-se, por fim, todos os crimes considerados hediondos, de acordo com o artigo 1º

da Lei n.º 8.072/90, in verbis:

Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos os tipificados no Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1.940 – Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, 2º, I, II, III, IV e V); II – latrocínio (art. 157, 3º, in fine); III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, 2º); IV – extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e 1º, 2º e 3º); V – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI – atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VII – epidemia com resultado morte (art. 267, 1º); VII – A – (Vetado) VII – B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e 1º, 1º - A e 1º - B, com redação dada pela Lei 9.677, de 2 de julho de 1.998). Parágrafo Único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889, de 1º de outubro de 1.956, tentado ou consumado.

Outrossim, além dos crimes previstos no rol taxativo do artigo retro mencionado da Lei

dos Crimes Hediondos, têm-se outras figuras típicas que o Constituinte de 88, no artigo 5º, inciso

XLIII, classificou como crimes equiparados a hediondos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem.

Logo, pode-se dizer que os crimes hediondos constituem-se em dois tipos de crimes,

conforme destaca Silva (2003, p. 50):

a) crimes hediondos ordinários ou comuns: aqueles definidos pela Lei ordinária ou

infraconstitucional n.º 8.072/90 (homicídio simples, quando praticado em atividade típica de

grupo de extermínio e homicídio qualificado, latrocínio, extorsão comum qualificada pela morte,

extorsão mediante seqüestro nas formas simples e qualificadas, estupro nas formas simples e

qualificadas, atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificadas e epidemia com

resultado morte, genocídio e falsificação, corrupção, adulteração, ou alteração de produtos

destinado a fins terapêuticos ou medicinais);

b) crimes hediondos constitucionais: aqueles expressamente consignados na

Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, terrorismo).

2.5 A INSUSCETIBILIDADE DE ANISTIA, GRAÇA, INDULTO E LIBERDADE

PROVISÓRIA

O legislador constituinte expressamente proibiu a concessão de fiança, anistia, graça ou

indulto para os crimes definidos como hediondos, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

o terrorismo, a prática de tortura; ao passo que transferiu ao legislador ordinário os casos em que

será possível ou não a concessão da liberdade provisória, senão vejamos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem. LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Face a esta autorização constitucional, a Lei dos Crimes Hediondos assim dispõe:

Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória.

Anistia, conforme Leal (1996, p. 98), “[...] é a medida legal, através da qual o Estado,

por motivo de ordem política, decide decretar a extinção da punibilidade de certos crimes,

ocorridos durante determinado período de anormalidade política”.

Ainda neste contexto, Maximiliano (apud MONTEIRO, 2002. p. 130) define anistia

como “[...] um ato do poder soberano, que cobre com o véu do olvido certas infrações cr iminais,

e, em conseqüência, impede ou extingue os processos respectivos e torna de nenhum efeito penal

as condenações”.

A concessão da anistia, conforme o artigo 48, inciso VIII, da Constituição Federal, é

competência do Congresso Nacional (FRANCO, 2000, p. 139).

A anistia é causa extintiva de punibilidade, segundo o artigo 107, inciso II, do Código

Penal, e é aplicada predominantemente a crimes políticos (LEAL, 1996, p. 98), mas nada impede

que possa ser aplicada também a crimes comuns (FRANCO, 2000, p. 139), caberá ao Poder

Judiciário examinar seu alcance e fazer sua aplicação e interpretação (MONTEIRO, 2002, pp.

130-131).

De acordo com Leal (1996, p. 98) “[...] a anistia é sempre genérica, destinando -se não a

pessoas, mas a extinguir a punibilidade de determinados crimes (geralmente de natureza política),

praticados durante certo período anterior à lei instituidora de tal benefício”.

Ainda neste sentido, continua o autor que “[...] a anistia é causa extintiva dos casos de

crime (ou crimes) indicados no texto legal que a instituiu. Incide sobre o tipo penal em concreto,

fazendo-o desaparecer com todos os seus efeitos jurídicos”.

Contudo, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, regulamentado pelo

artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90, excluiu a possibilidade de concessão de anistia em relação

aos crimes hediondos (FRANCO, 2000, p. 139).

Outra causa de extinção de punibilidade prevista no Código Penal é a concessão de

graça ou indulto, que ao contrário da anistia, aplicam-se sempre a pessoas e não a fatos.

Releva abordar a distinção entre estes dois institutos, que segundo Leal (1996, p. 99):

[...] a graça é benefício que deve ser solicitado pelo interessado, embora o Chefe do Poder Executivo possa concedê-la espontaneamente; já o indulto é ato de vontade discricionária do Presidente da República. Além disso, é a graça favor individual e pessoal (determinado), que se destina a um ou mais condenados, desde que devidamente individualizados. Visa, portanto, a pessoa de certo condenado ou de certos condenados. Já o indulto é coletivo e impessoal (indeterminado), comutando (total ou parcialmente) penas de condenados que se encontrem na situação política-jurídica estabelecida no ato normativo. É preciso reconhecer, no entanto, que a semelhança entre ambos os institutos é muito grande e uma distinção precisa e absoluta torna-se praticamente impossível.

Por derradeiro, passa-se a análise do instituto da liberdade provisória, que Muccio (2003,

p. 196) define como:

[...] instituto processual que é, podendo simplesmente impedir a prisão (em face de determinadas situações), como garantir ao autor da infração o direito de ser mantido solto ou, no caso de estar preso, de ser posto em liberdade, para responder livre ao processo, nas prisões que decorrem do flagrante, da pronúncia e da sentença penal condenatória recorrível.

O Código de Processo Penal dispõe sobre Liberdade Provisória nos artigos 310, caput e

parágrafo único, e artigo 350 caput, nestes sem fiança e vinculada, e nos artigos 321, incisos I e

II, e 408, § 2º, sem fiança e sem vinculação, e o artigo 322, mediante fiança e com vinculação.

Todavia, a liberdade provisória foi afastada expressamente pelo artigo 2º, inciso II, da

Lei n.º 8.072/90 para as hipóteses de presos em flagrante delito por prática de crimes hediondos,

por tratar-se de benefício cuja regulamentação ou admissibilidade foi reservada ao legislador

ordinário e este, por sua vez, assim determinou conforme visto anteriormente.

2.6 A VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DO REGIME E A APLICAÇÃO DO REGIME

INTEGRALMENTE FECHADO

O §1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos estabelece que a pena aplicada pela

prática de crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e de

terrorismo, será cumprida em regime integralmente fechado. Define o aludido artigo:

Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de [...] §1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. (grifo nosso)

Este dispositivo proíbe, em relação aos crimes hediondos e aos a ele equiparados, o

sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade, preconizado no artigo 33,

§2º, do Código Penal e no artigo 112 caput da Lei de Execução Penal, senão vejamos:

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado [...] §2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso (grifo nosso) Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas a normas que vedam a progressão (grifo nosso).

Portanto, o instituto da progressão do regime de penas é tratado pelo Código Penal a

partir do artigo 33, porém, neste mesmo Estatuto Repressivo está previsto que caberá à legislação

especial especificar os critérios para a revogação e transferência dos regimes, de acordo com o

que dispõe o seu artigo 40 (MONTEIRO, 2002, p. 151), de teor:

Art. 40. A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções (grifo nosso).

Ressalta-se que a Constituição Federal nada prescreveu sobre a aplicação do regime de

cumprimento de pena em sede de condenação pela prática de crimes rotulados como hediondos.

Deixou a mercê do legislador ordinário esta tarefa (MONTEIRO, 2002, p. 154):

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (grifo nosso).

O legislador ordinário, por sua vez, valendo-se da competência e autorização conferidas

pela Constituição Federal, estabeleceu o regime integralmente fechado para os crimes hediondos

ou a eles equiparado (MONTEIRO, 2002, p. 154).

A vedação à progressão de regime, isto é, a aplicação do regime único de cumprimento

de penas imposto pelo §1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90 é, sem dúvida, o que mais suscita

polêmica entre todos os pontos controvertidos da referida lei, face à constatada discrepância na

doutrina e jurisprudência atuais.

De acordo com Leal (1996, p. 113), o legislador ordinário, ao proibir a progressão do

regime de penas nos crimes hediondos, “[...] ignorou que a execução de longas penas privativas

de liberdade em regime unicamente fechado representa um castigo insuportável e que, por isso,

desmotiva o preso para quem desaparece qualquer perspectiva, qualquer esperança de retorno à

liberdade”.

Ainda neste viés, sublinhou que “[...] rigorosamente submetido ao cumprimento de uma

longa pena neste regime, o preso se transformará num rebelde, num amotinado e num violento

destemperado, ou então num despersonalizado e desesperançado, sem vontade própria, sem

dignidade e sem razão de viver [...]”.

Nesta trilha, alude Monteiro (2002, p. 150) que “[...] a exclusão d essa forma progressiva

da execução da pena nos crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, e terrorismo é um grave castigo para os condenados por estes crimes e foi uma

obsessão no projeto de lei”.

Para este mesmo autor, “[...] o objetivo precípuo do §1º do art. 2º, como podemos ver

pelo dispositivo vetado, é castigar ainda mais o condenado, impedindo que passe do regime

fechado para o semi-aberto e deste para o aberto ou prisão-albergue domiciliar. Em suma, [...]

deverá cumprir a pena integralmente no regime fechado”.

Corroborando ainda com este entendimento, Toledo (1992, apud LEAL, 1996, p. 68)

ressalta que a aprovação do dispositivo em exame foi fruto “[...] da mais completa ignorância a

respeito do sistema progressivo de execução da pena adotado pela reforma penal brasileira de

1.984”.

Franco (2001, p. 199) também critica o dispositivo legal em referência por considerar

que a “[...] opção feita pelo legislador no sentido de agravar a execução da pena foi, no mínimo,

desarrazoada, infeliz”, posto que, segundo ele, “[...] um grupo numeroso de condenado, que

deverá ser mantido nos presídios por largo espaço temporal, sem nenhuma esperança de obter a

liberdade ou um tratamento penitenciário mais benevolente, criará dificuldades crescentes ou

mesmo condições explosivas para as administrações prisionais”.

De outro vértice, a jurisprudência dominante não adere a esta corrente, sob o

fundamento de que a Constituição Federal conferiu ao legislador ordinário a prerrogativa de

fixar, para os crimes hediondos, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado.

Nesta esteira, Barbosa (1999, pp. 4-5) sustenta que a concessão da progressão aos crimes

hediondos “[...] a lei torna-se inócua, na prática, e é frontalmente vilipendiada. Não se pode

olvidar que a lei corresponde, pelo princípio democrático, à vontade da maioria da sociedade”.

Finaliza advertindo que “[...] a não obediência a comando literal da Lei dos Crimes Hediondos

trará, com certeza, deletérias conseqüências no sistema preventivo, com reflexo imediato no seio

social”.

Como corolário desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal (HC 69.603-1 – SP –

Tribunal Pleno – j. 18/02/1993 - Rel. Min. Paulo Brossard – DJU 23/04/1993. RT 696/438) tem

fixado a seguinte orientação:

À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderia efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.

Constitucional. Penal. Processual Penal. Hábeas Corpus. Tráfico de Entorpecentes. Crime Hediondo. Regime Fechado. Lei 8.072/90, Art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. I. – A pena por crime previsto no art. 2º, § 1º,

da Lei 8.072/90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII. Precedentes do STF: HC 69.657/SP, Rezek, RTJ 147/598; HC 69.603/SP, Brossard, RTJ 146/611; HC 69.377/MG, Velloso, "D.J." de 16.4.93; HC 76.991/MG, Velloso, "D.J." de 14.8.98; HC 81.421/SP, Néri, "D.J." de 15.3.02. II. - HC indeferido (STF – HC 82.681 – Rel. Carlos Veloso – DJU de 04.04.2003).

Assim, em conformidade com a jurisprudência majoritária, a pena imposta pela prática

de crimes hediondos deverá necessariamente ser cumprida em regime fechado, retirada a

perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez. O próprio artigo 5º, inciso

XLIII, da Constituição Federal, às expressas, relegou ao legislador ordinário a tarefa de dispensar

maior severidade no tratamento aos autores de crimes hediondos e a estes equiparados.

2.7 A PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS E A LEI DE TORTURA (LEI N.º 9.455 DE 07

DE ABRIL DE 1.997)

O artigo 1º, §7º, da Lei n.º 9.455/97, assim dispõe:

Art.1º. Constitui crime de tortura: [...] §7º. O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”.

Desta forma, ao estabelecer que o início do cumprimento da pena será no regime

fechado, entende-se que esta Lei não proíbe a progressão do regime.

De outro lado, a tortura é considerado crime equiparado a hediondo, e conforme o artigo

2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, as penas correspondentes a estes deverão cumpridas em regime

integralmente fechado. Nota-se, portanto, grave conflito entre estas leis, o que origina extensas

discussões doutrinárias.

Conforme Leal (2003, p. 212-213), “a divergência surgiu, e ainda não foi dirimida,

quando se pretendeu estender o direito à progressão de regime prisional aos condenados pelos

demais crimes hediondos, com base no argumento de que a proibição expressa prevista na Lei

dos Crimes Hediondos foi implicitamente revogada pelo §7º, do art. 1º, da Lei 9.455/97”.

Há um seguimento doutrinário que sustenta a tese da derrogação do §1º do artigo 2º da

Lei dos Crimes Hediondos. Franco (2000, p. 183) filia-se a esta, pronunciando que “[...] não há

razão lógica que justifique a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e se

negue, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos, por

terrorismo ou por tráfico ilícito de entorpecentes”.

Os argumentos de hermenêutica e de lógica jurídica utilizados para defender a tese da

revogação do §1º, artigo 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, baseia-se na regra elementar de

Direito que preconiza que lei posterior revoga tacitamente a anterior, quando aquela for

incompatível, ou quando regula a matéria de forma diversa daquela até então vigente. Desta

forma, sendo a Lei n.º 9.455/97 posterior à Lei n.º 8.072/90, estaria esta última revogada (LEAL,

2003, p. 215-216).

Outro argumento dos defensores desta corrente funda-se no princípio constitucional da

igualdade. Para estes, se o autor de um crime hediondo de tortura for beneficiado com o direito à

progressão de regime e os demais autores de crimes também definidos como hediondos

permanecem ceifados de tal benefício, este princípio estará, evidentemente, violado (LEAL,

2003, p. 216).

No entanto, esse não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que adotou

posição contrária à tese derrogadora da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei n.º 9.455/97,

conforma comprova a Súmula n.º 698 deste Tribunal: “Não se estende aos demais crimes

hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de

tortura” .

Consoante os Tribunais Superiores, a possibilidade de progressão do regime prisional

facultado pela Lei de Tortura, não se estende aos demais crimes hediondos, devendo os

condenados por este crime cumprirem a pena em regime integralmente fechado.

Neste sentido, convém sublinhar a decisão proferida pela 2ª Turma do Supremo Tribunal

Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 83.668 / SP, publicado no DJU de

26/03/2003, cuja ementa trancreve-se:

Habeas Corpus. Latrocínio, Rapto Consensual e Estelionato. Crime Hediondo. Progressão do Regime. Lei 9.455/97. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme no sentido de que "não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada aos crimes de tortura" (Súmula 698). Habeas corpus indeferido.

E ainda neste propósito, traz-se à baila decisão prolatada pela 6ª Turma do Superior

Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 205.472-RS, publicado no DJU de

08/03/2000:

A Lei 9.455/77 não revogou, por extensão, o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90. Esta não autoriza a progressão nos determinados crimes hediondos relativos ao terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, etc. Já aquela, consagra o benefício apenas (unicamente) para o delito de tortura. Não se pode pretender, na hipótese, a revogação por via oblíqua, porque (1) a nova lei não é incompatível com a anterior e dela difere apenas por questão de política criminal, no tocante ao regime prisional de um dos vários crimes qualificados como hediondos. Ademais, (2) a matéria versada na Lei 8.072/90 não foi disciplinada de modo diverso a dar azo ao entendimento de sua revogação.

De acordo com tal entendimento, Monteiro (2002, pp. 153-154) explica que:

[...] a Lei de Tortura não se refere de forma expressa à Lei dos Crimes Hediondos. Em segundo lugar é ela uma lei específica para esse crime e como tal não tem o condão de se aplicar a outros tipos penais, até porque estes são regidos por uma lei também específica. Não é pelo fato de ambas as leis decorrerem do mesmo inciso XLIII do art. 5º da Constituição, que a segunda, por ser posterior a mais benigna, revogaria a primeira. A previsão constitucional não se refere ao regime de cumprimento de pena, deixando para o legislador ordinário a tarefa de fazê-lo. Este, por sua vez, editou duas leis distintas: uma abrangendo especificamente o crime da prática de tortura e outra para os demais delitos ali previstos. Não há incompatibilidade jurídica alguma.

Desse modo, segundo entendimento preponderante, as condenações por delito

classificado ou equiparado a hediondo pela Lei n.º 8.072/90, devem ser cumpridas em regime

integralmente fechado, vedada a progressão. A Lei n.º 9.455/97 não derrogou a lei dos Crimes

Hediondos.

3 A VEDAÇÃO DA PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS NA LEI DOS CRIMES

HEDIONDOS

3.1 A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DE

PENA E A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

O princípio da individualização da pena constitui preceito básico do sistema penal

brasileiro, enunciado na Constituição Federal, Código Penal e na Lei de Execução Penal.

Este princípio está previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, de teor:

Art. 5º. A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

No tocante ao conceito do princípio de individualização da pena, Dotti (2002, pp. 440-

441) colaciona que

Individualizar a pena significa aplicar a determinado agente a resposta penal necessária e suficiente para reprimir e prevenir o crime. Tal resposta não contém somente a qualidade e a quantidade da sanção, mas, em se tratando de pena privativa de liberdade, a indicação do regime inicial de cumprimento (fechado, semi-aberto ou aberto). A individualização da pena se materializa durante os momentos da aplicação e da execução.

Segundo Silva (2003, p. 53), individualizar a pena “[...] significa ‘adaptar’ a pena ao

condenado, considerando as características do agente (físicas, antropológicas, morais e psíquicas)

e do delito, que deve ser imputado somente ao seu autor, a única pessoa passível de sanção”.

Neste contexto, Cernichiaro (1990, apud BOSCHI, 2002, p. 101) conceitua o princípio

da individualização da pena como “[...] uma necessidade de adaptação da pena ao condenado,

consideradas suas características pessoais e as peculiaridades do delito”.

Entretanto, é necessário identificar quando se deve observar a incidência do princípio de

individualização da pena. Conforme Barros (2001, p.109), três são estes momentos: a legislativa,

a judicial e a executória.

A individualização legislativa, primeiro momento da individualização da pena, está

limitada aos princípios da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade (BARROS, 2001, p.

112).

O princípio da legalidade sugere que somente o legislador, através da competência a

este auferida, poderá tipificar determinadas condutas e fixar abstratamente a pena correspondente.

Esta pena deverá ser narrada com precisão e deverá estar de acordo com a gravidade do delito

(BARROS, 2001, p. 113).

No que tange ao princípio da necessidade, tem-se que o legislador, ao fixar penas,

deverá limitar-se ao necessário para tutelar os direitos e valores constitucionalmente

resguardados. Convém ressaltar que, o conteúdo da necessidade se amolda ao momento histórico

vivido quando da elaboração da norma (BARROS, 2001, p. 115).

Ademais, concernente ao princípio da proporcionalidade, destaca-se que a adequação

entre a pena e o fato é imprescindível em sede de individualização legislativa. A gravidade da

pena deve ser adequada à gravidade da ofensa ao bem jurídico tutelado (BARROS, 2001, p. 113).

Portanto, é a lei que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais à

importância do bem jurídico tutelado e a gravidade da ofensa.

Já a individualização judicial acontece no momento da aplicação da pena ao caso

concreto pelo magistrado. Esta é limitada pelos princípios da legalidade e da culpabilidade

(BARROS, 2001, p. 116).

Nesse sentido, o princípio da legalidade “[...] vincula o juiz à lei quanto à tipicidade do

fato e o quantum da pena, enquanto o princípio da culpabilidade vincula o juiz a determinar a

pena de acordo com culpabilidade individualizada” (BARROS, 2001, pp. 116 -117).

No Código Penal vigente, as regras básicas que orientam a individualização judicial,

estão previstas no artigo 59, que estabelece que a culpabilidade é a base da individualização da

pena. Neste texto legal, está disposto que cabe ao Juiz escolher a pena aplicável, sua quantidade,

o regime de execução e a possível substituição da pena, atendendo à culpabilidade, aos

antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e

conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estando presente o necessário e

o suficiente para reprovação e prevenção do crime (BARROS, 2001, p. 122).

Nesta esteira, Silva (2003, p. 53) ensina que “[...] a individualização judicial tem o

propósito de fixar a pena dentre os limites da cominação, personalizar a decisão judicial o mais

possível, indo da pena genérica à particular, de modo que se propicie a pena qualitativa e

quantitativamente mais justa e adequada para o caso concreto”.

Ainda neste viés, conclui Silva (2003, p. 53) que “[...] o réu tem direito a uma pena

específica, especial, personalizada, afastando-se a justiça da sanção não individualizada, e do juiz

como boca repetidora da lei”.

Entende-se, portanto, que na individualização judicial, há uma certa dose de

subjetividade por parte do juiz, porém, destaca-se, que este está diante de uma discricionariedade

juridicamente vinculada, já que se encontra adstrito aos parâmetros da lei penal tipificada.

Nesse passo, Barros (2001, p. 120) elucida a questão descrevendo que “[...] essa

subjetividade deve ficar restrita ao fato e aos elementos de prova trazidos ao processo, o que

limita a discricionariedade judicial”.

É também nesta fase de individualização que o condenado tem estabelecido a

quantidade de pena a ser cumprida, o regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta, bem

como a possibilidade de substituição da pena. Após esse processo de individualização judicial da

pena é que a sentença condenatória passa a ser título executivo capaz de gerar efeitos (BARROS,

2001, p. 121).

No terceiro momento, depois de aplicada a sanção penal pela individualização judicial,

será a sentença condenatória transitada em julgado concretizada com sua execução.

Relativamente a esta forma de individualização, prevê a Constituição Federal uma série

de preceitos explícitos que dispõem sobre a sua ordenação. Assim, extrai-se do artigo 5º, incisos

XLVIII, XLIX e L, exemplos dessa fase:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

A individualização executiva “[...] tem o fim de adaptar a pena à pessoa do condenado

para propiciar a melhor inserção na sociedade após cumprido o lapso temporal

cominado”(SILVA, 2003 , pp. 53-54).

Nesta trilha, Silva (2003, p. 54) destaca que a individualização da pena na fase de

execução da sentença revela que a justiça penal não se encerra com o trânsito em julgado da

sentença condenatória:

[...] Isso porque é na fase da execução da pena que se vai conjugar o direito de punição da pena que se vai conjugar o direito de punir do Estado aos direitos subjetivos do condenado (humanização e individualização da reprimenda), bem como são lhe concedidas às garantias inerentes a todo processo penal (contraditório, uso de meios de prova garantidos em geral, presença do juiz natural, publicidade, duplo grau de jurisdição etc).

Tema de fundamental importância, porque decisivo para o sucesso dos objetivos da

execução, é perceber o princípio da individualização da pena na fase de execução. Na Lei de

Execução Penal, este princípio está previsto nos artigos 1º, 5º e 112, de teor:

Art. 1º. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Art. 5º. Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas a normas que vedam a progressão.

O sistema progressivo de penas como forma de individualização ultrapassa a mera

quantificação da reprimenda e do regime inicial fixado na sentença, pois, como ensina Silva

(2003, pp. 54-55) “[...] ela se estende à fase da execução, quando deverá ser individualizada

segundo os méritos pessoais do reeducando [...]”. Para esta autora, “[...] é somente através do

sistema progressivo, ou seja, da individualização na aplicação e na execução da pena, que se pode

evitar a supressão do fim ressocializante da reprimenda, [...] sua reeducação, a fim de readaptá-lo

para o retorno ao convívio social após o cumprimento da pena a ele cominada”.

Neste diapasão, Franco (2000, p. 164) conclui que “[...] o pro cesso individualizador

prossegue, na fase de execução da pena, por meio do sistema prisional progressivo, cuja idéia

central ‘se enraíza na diminuição que a intensidade da pena vai experimentando como

conseqüência da conduta e do comportamento do recluso’” .

Em contraponto, a Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, em seu artigo 2º, §1º, veda a

progressão do regime de penas nos crimes hediondos, o que provoca ferrenhas discussões

doutrinárias e jurisprudenciais.

Discute-se, se a referida Lei ao impedir a progressão do regime de cumprimento de

pena, inviabiliza a individualização da pena na execução penal e, se por isso, contraria o preceito

constitucional que garante o direito à pena individualizada. Porém, esse tema será posteriormente

analisado com o rigor e importância necessários.

3.2 A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA LEI DOS CRIMES

HEDIONDOS E O PRINCÍPIO GERAL DO CÓDIGO PENAL ACERCA DA

PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS

O Código Penal brasileiro consagra o princípio geral da progressão do regime de penas

privativas de liberdade, senão vejamos:

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado. [...] §2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.

Em contrapartida, a Lei n.º 8.072/90 veda expressamente este princípio em sede de

crimes hediondos, definindo que os condenados por prática de tais crimes deverão cumprir a pena

em regime integralmente fechado, a saber:

Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de [...] §1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado

Observa-se, portanto, que estamos diante de um concurso aparente de normas, ou, como

também pode ser chamado, conflito de normas, que se verifica quando mais de uma norma

jurídica se presta para a realização de um tipo penal, que por sua vez, são aqueles elencados no

Código e tidos como crime.

Diz-se concurso aparente de normas, porque “[...] será inadmissível, num sistema

jurídico-penal que se pressupõe harmônico, a existência de normas contraditórias. Uma delas

representar-se-á sempre mais apta e melhor dotada para regulamentar o fato típico” (COSTA

JÚNIOR, 2000, p. 23).

Neste viés, reverbera Falconi (1997, p. 267) que “[...] não há, como se vê, a

possibilidade real de sobreviver mais de uma norma jurídica para a punição de tal ou qual

conduta delituosa. Haverá sempre uma lei de melhor adaptação ao fato concreto e suas

conseqüências”.

No estudo em tela, observa-se que há um conflito aparente entre a norma geral da

progressividade das penas privativas de liberdade preconizada no Código Penal e a norma

especial que veda esta progressão, contida na Lei dos Crimes Hediondos.

Antes de se adentrar na solução proposta pela legislação e pela doutrina para a solução

deste conflito, é mister que se esclareça que “[...] por normas gerais, deve ser entendido como

sendo aquelas de eficácia irrestrita, ou seja, dirigida a todos indistintamente” (GURGEL, 2003, p.

1), ao passo que norma especial “[...] é o tipo que reúne as elementares do outro, com os

acréscimos que o singulariza, estabelecendo-se uma continuidade normativo-típica” (MORAES,

1999, p. 3).

Logo, “[...] diz -se que uma norma penal incriminadora é especial em relação à outra

geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e mais alguns, de

natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso, um minus ou

um plus de severidade” (JESUS, 1998, p. 107).

A solução para este conflito está no princípio da especialidade, posto que este é

subjacente ao ordenamento jurídico e está relacionado à hierarquia das normas, e não permite a

efetiva colisão.

O princípio da especialidade está expressamente previsto no artigo 12 do Código Penal

brasileiro, in verbis:.

Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo contrário.

Este princípio está resumido na expressão latina lex specialis derogat legi generali, ou

seja, lei especial anula a lei geral. Desta feita, afasta-se o bis is idem, que é a punição duplamente

aplicada por um mesmo crime, pois o comportamento do sujeito só é incriminado na norma

especial, embora também esteja tipificado na norma geral.

Miguel (1995, p. 577) define o princípio da especialidade como aquele de “[...] grande

aplicação, mas cuja compreensão não envolve maiores dificuldades”.

À guisa do que ficou exposto, juridicamente, as normas previstas na Lei dos Crimes

Hediondos prevalecem sobre as normas contidas no Código Penal, posto que aquela é norma

penal especial, enquanto esta é norma penal geral.

Contudo, em sede de condenação por prática de crime hediondo e em atenção ao

princípio da especialidade, o regime de cumprimento de pena será o integralmente fechado,

previsto no artigo 2º, §1º da Lei n.º 8.072/90, ante o caráter especial que esta apresenta.

3.3 A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA CONTEMPORÂNEA ACERCA DA VEDAÇÃO DA

PROGRESSÃO DO REGIME DE PENAS PELA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Para o que se pretende realizar com esse estudo iniciar-se-á uma análise do artigo 2º,

§1º, da Lei n.º 8.072/90, que veda a progressão do regime de penas nos crimes hediondos, face à

afronta ao princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, da

Constituição Federal), adotado pelo sistema penal brasileiro.

Esse dispositivo, sem dúvida, é o que suscita maior conflito entre os operadores de

Direito. No tocante ao assunto, existem duas correntes que oscilam em torno da

constitucionalidade ou não deste inciso. Ambas se formam em nível jurisprudencial e doutrinário.

A primeira corrente defende que a impossibilidade de progressão do regime de penas

em sede de crimes hediondos é inconstitucional.

De outra banda, há uma segunda corrente que defende a constitucionalidade do

parágrafo primeiro do artigo segundo da Lei dos Crimes Hediondos.

Posto isso, passa-se aos argumentos dos doutrinadores no tocante ao tema em estudo.

3.3.1 Posições doutrinárias que sustentam a inconstitucionalidade da vedação da progressão do

regime de penas pela Lei dos Crimes Hediondos

A corrente que sustenta a tese da inconstitucionalidade da vedação da progressão do

regime de penas nos crimes hediondos fundamenta-a no fato de que ao impedir a progressão,

estar-se-á inviabilizando a individualização da pena em fase de execução penal e, assim sendo,

contrariar-se-á preceito constitucional que garante o direito ao condenado de ter sua pena

individualizada.

A esse respeito, Costa Júnior (2001, p. 148) adverte que “[...] tem -se apontado, com

acerto, a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, por ferir o princípio da individualização da

pena, agasalhado expressamente no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal”.

Nesta mesma linha de pensamento, Dotti (2002, p. 565) reverbera que “[...] a regra

contida no art. 2º, §1º, da Lei 8.072, de 25.7.1990, dispondo que nos chamados crimes hediondos

à pena ‘será cumprida integralmente em regime fechado’, é flagrantemente inconstitucional”.

Neste passo, Barros (2001, pp. 149-150) comenta que ao vedar a progressão do regime

de pena, a lei de crimes hediondos volta aos primórdios do direito penal para considerar o crime

fator preponderante ao condenado. Se atestado o mérito e a conseqüente capacidade para a

progressão, evidente fica que a vedação contida na citada lei retorna aos tempos da vingança

contra aquele que cometeu crime, pois se constatado que o atual regime já produziu no

sentenciado os efeitos desejados, demonstrando ele ser merecedor do benefício da progressão,

não há qualquer justificativa para mantê-lo no regime fechado que não seja a vingança social.

Ademais, ao opinar pela inconstitucionalidade do dispositivo em comento, Barros

(2001, pp. 150-151) aduz que:

A referência feita no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal à individualização da pena a torna princípio constitucionalmente assegurado e irrenunciável e que, portanto, não pode ser obstado. Ainda

que regulada a individualização pela lei, a pena há de sempre ser passível de individualização, é o que determina a Constituição. Como é sabido, o princípio da individualização da pena importa a análise de cada caso individual. Tem por escopo a análise do homem e sua evolução no decorrer do cumprimento da pena imposta. Não permite, portanto, generalização e tampouco vedação de progressão em função do delito cometido ou dos anseios sociais de punição (BARROS, 2001, pp.150-151).

Neste viés, Silva (2001, p. 56) entende que “[...] se a Constituição consagrou como

direito fundamental a individualização da pena, não tem o legislador ordinário poder algum de

limita-lo ou excluí-lo, uma vez que se trata de norma hierárquica superior que não entra em

choque com lei ordinária”.

Nesta mesma linha de reflexão, Leal (1996, p. 113) considera inconstitucional a

proibição do regime contida na regra do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, por violar o princípio da

individualização da pena, quando assinala que:

Ignorou o legislador o princípio da individualização da pena, previsto no art. 59 do CP e consagrado no art. 5º, XLVI, da CF, segundo o qual cada condenado receberá a reprimenda certa e determinada para a prevenção e repressão de seu crime cujo processo executório ficará também sujeito às regras do princípio individualizador, para que a expectativa de ressocialização do condenado (uma das funções da pena privativa de liberdade) não fique completamente frustrada de antemão.

Ainda defendendo a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º da Lei n.º 8.072/90, colhe-se

de Cernicchiaro (1995, pp. 196-197) a lição de que este comando legal, “[...] sem dúvida, é

inconstitucional. Não faz sentido o rigor proclamado. Aliás, insista-se, em flagrante contraste

com a Constituição da República. Individualizar a pena é ajusta-la ao réu e ao executado. A lei

ordinária não pode impedir essa flexibilidade”.

Urge destacar os ensinamentos de Franco (2000, p. 165) no tocante ao tema em análise:

Excluir, portanto, o sistema progressivo, também denominado “sistema de individualização científica”, da fase de execução é impedir que se faça valer, nessa fase, o princípio constitucional da individualização da pena. Lei ordinária que estabeleça regime prisional único, sem possibilidade de nenhuma progressão atenta, contra tal princípio, de indiscutível embasamento constitucional.

Neste sentido, ainda, Penteado (1991, p. 286) afirma que excluir o sistema progressivo

da execução penal “[...] é impedir que se faça valer, nessa fase, o princípio constitucional da

individualização da pena”.

Posto isso, a previsão na Lei n.º 8.072/90 de cumprimento de pena em regime

integralmente fechado, por infração a qualquer crime considerado hediondo, independentemente

de quem tenha sido o autor, conflita com a garantia constitucional que ora se analisa, na medida

em que implica em transferir essa função, inadvertidamente, das mãos do juiz para as do

legislador. Em verdade, cabe ao Poder Judiciário a cominação da pena e a imposição do regime

de cumprimento em atenção às singularidades do fato e às características do agente (BOSCHI,

2002, p. 106).

Contudo, diante das respeitáveis posições doutrinárias, percebe-se ser variada a gama de

argumentos da corrente que sustenta a inconstitucionalidade da exclusão ou vedação do direito à

progressão do regime de penas pela Lei dos Crimes Hediondos. Portanto, observa-se que este

seguimento fundamenta a sua teoria no argumento de que a Lei dos Crimes Hediondos viola

frontalmente o princípio constitucional da individualização da pena, preconizado pelo artigo 5º,

inciso XLVI, da Constituição Federal.

3.3.2 Posições doutrinárias que defendem a constitucionalidade da não progressão do regime de

penas na Lei dos Crimes Hediondos

Conforme sublinhado anteriormente, a vedação da progressão do regime de penas pela

Lei dos Crimes Hediondos é matéria que suscita ainda muita controvérsia quanto à sua

constitucionalidade. Sendo assim, passa-se aos argumentos da segunda corrente que defende a

constitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei dos Crimes Hediondos.

Mirabete (1998, p. 258) defende a constitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n.º

8.072/90, sustentando, para tanto, que “[...] o STF tem refutado a tese de que o dispositivo citado

é inconstitucional por ofender o princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI

da CF.” E, ainda neste sentido , continua o autor sustentando que “[...] cabe à lei ordinária fixar os

parâmetros dentro dos quais o julgador deve efetivar a concreção ou individualização da pena e,

no caso, não quis ele deixar qual discricionariedade ao juiz”.

Gonçalves (2001, p. 12) filia-se a mesma corrente, ou seja, para este autor a proibição

ao sistema progressista de penas para os condenados pela prática de crimes hediondos não viola o

referido princípio constitucional, haja vista que:

[...] esse dispositivo da Carta Magna limita-se a dizer que a individualização da pena será regulada por lei, não mencionando que a progressão de regime é direito dos condenados. Analisando-se a legislação ordinária, percebe-se que o sistema de individualização da pena está contida no art. 68 do CP, que dispõe acerca das fases que o Juiz deve seguir para fixar a reprimenda. Assim, nada há de inconstitucional na fixação de regime integral fechado, conforme vêm decidindo reiteradamente o STF e o STJ.

Nessa linha, Malherbi (2003. pp. 8-9) destaca que:

[...] a parte geral do Código Penal, artigos 33 a 37, vislumbra a possibilidade de progressão do regime nas penas privativas de liberdade; entretanto, o artigo 40 do mesmo diploma legal prevê legislação extravagante para estabelecer os parâmetros da progressão. Ainda, considerando o princípio de que a lei geral derroga a especial, assim, a impossibilidade de progressão de regime fixada pela Lei de Crimes Hediondos não fere a Constituição, menos ainda o princípio da individualização da pena, visto que esta pode dar-se de três formas, judicial, legislativa ou administrativamente, e se o legislador utilizou-se do poder a ele incumbido em estabelecer a pena, não há que se falar em lesão ao caráter individual da pena.

Ao analisar a questão, Gama (1999, p. 496) argumenta que “[...] a regra contida no art.

2º, §1º da Lei 8.072/90 não está eivada de inconstitucionalidade, não ferindo os princípios da

individualização e da humanidade da pena, previsto no art. 5º, incisos XLVI e XLVII, do texto

constitucional”.

E para fundamentar tal juízo, assevera que os três momentos da individualização da

pena, a legislativa (cominação), a judicial (aplicação) e a executória (execução), continuam

perfeitamente aplicáveis à luz do regime integralmente fechado, sendo que a única diferença está

em não se permitir a progressão de regime, eis que os crimes definidos na Lei n.º 8.072/90

continuam com previsão abstrata dos mínimos e máximos cominados, assim como a observar a

aplicação da pena aos parâmetros legais (artigo 59 do Código Penal) e a prevalecer os critérios

norteadores para a reeducação do apenado (GAMA, 1999, p. 496). Dessa forma,

conclui-se como Mirabete (2002, p. 261), o qual pontifica que o cumprimento da pena em regime

integralmente fechado por força do artigo 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende o

princípio constitucional da individualização da pena, preconizado pelo artigo 5º, inciso XLVI, da

Constituição Federal, já que a lei considerou tão graves tais delitos que os seus autores devem ser

considerados de periculosidade ímpar, a merecer a segregação mais severa. Cabe, todavia, à lei

infraconstitucional determinar os termos e para quais os delitos em que permitirá, ou não, a

progressão.

3.4 A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA ACERCA DA PROGRESSIVIDADE DO REGIME DE PENAS NOS CRIMES

HEDIONDOS

Apesar de todo o embate acerca da constitucionalidade do §1º, do artigo 2º, da Lei n.º

8.072/90, que expressamente determina o integral cumprimento das penas privativas de liberdade

em regime fechado em relação aos crimes por ela previstos, o Plenário do Supremo Tribunal

Federal já se pronunciou a respeito, acolhendo, por maioria dos seus ministros, a

constitucionalidade da Lei n.º 8.072/90 quanto à norma em referência.

Ao analisar a questão, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram a polêmica,

porém, convém ressaltar, de forma não unânime, sob o argumento de que incumbe à lei ordinária

fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a

individualização da pena, e se o legislador ordinário, no uso da prerrogativa constitucional que

lhe foi deferida pelo artigo 5º, inciso XLVI dispõe, que nos crimes hediondos o cumprimento da

pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa

natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Que se a norma

contida no §1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90 é retrógrada ou não, se é justa ou injusta, se o

legislador agiu corretamente, não é o Judiciário o foro competente para elucidar esta questão,

pois não se trata de discussão para o julgador analisar (FRANCO, 2000, pp. 168-169).

Alguns exemplos majoritários deste posicionamento, no sentido de não acolher a

argüição de inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, por não ferir o princípio

constitucional da individualização da pena ao impedir a progressão do regime prisional para os

condenados por prática de crimes hediondos, podem ser ilustrados através das seguintes decisões

do Excelso Pretório, citadas como precedentes jurisprudências na maioria das decisões dos

Tribunais pátrios:

Lei de Crimes Hediondos – Pena cumprida necessariamente em regime fechado – Constitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei 8.072/90. Condenação onde o art. 2º, §1º da Lei 8.072/90, dos crimes hediondos, impõe o cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. Não há inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime da pena: retirada à perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem juiz como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade da mesma (STF – HC 69.657-1 – Rel. Francisco Rezek – DJU 18/06/1993). À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida (STF – HC – 69.603-1 – Rel. Paulo Brossard – DJU 23/04/1993).

Por sua vez, decidindo na mesma trilha, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se da

mesma forma, sendo que os rumos das decisões inclinam-se nos seguintes termos:

Recurso Especial. Penal. Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Progressão de Regime. Impossibilidade. Art. 2º, §1ºda Lei 8.072/90. I – Nos crimes hediondos ou a eles equiparados, com exceção do delito de tortura, a pena deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, vedada, portanto, a sua progressão nos termos do que dispõe a Lei 8.072/90, declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, Precedentes. II – Recurso especial conhecido e provido. (STJ – RESP – 570360 – RS – Rel. Arnaldo Esteves Lima – DJ 04/10/2004). Recurso Especial. Crime Hediondo. Extorsão. Regime Prisional. Progressão. Impossibilidade. Lei n.º 8.072/90, Art. 2º, §1º. Nos chamados crimes hediondos ou a estes equiparados, pela Lei 8.072/90, o regime previsto é o integralmente fechado, descabendo a progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual Constituição Federal pelo Excelso Pretório (HC 69.603). Recurso especial conhecido e provido (STJ – RESP –642469 – PR – Rel. José Arnaldo da Fonseca – DJ 27/09/2004).

E ainda neste sentido, colaciona-se recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que

bem revela a orientação predominante deste venerando Tribunal:

Criminal. Recurso Especial. Tráfico de Entorpecentes. Delito Hediondo. Progressão afastada expressamente pela invocação da Lei 8.072/90. Regime integralmente fechado de cumprimento da pena. Vedação legal à progressão. Manifestação do STF sobre a constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90. Desnecessidade de deliberação pelo órgão especial do Tribunal a quo acerca de sua inconstitucionalidade. Recurso parcialmente provido. A condenação por tráfico ilícito de entorpecente, delito elencado como hediondo pela Lei n.º 8.072/90, deve ser cumprida em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Precedentes. Já tendo havido manifestação do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, a deliberação do Órgão Especial do Tribunal a quo sobre o tema se faria absolutamente desnecessária. Pretensão julgada parcialmente procedente, para cassar o acórdão atacado e estabelecer o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena pelo recorrido (STJ – RESP – 613466 – RS – Rel. Gilson Dipp – DJ 20/09/2004).

Diante do exposto, pode-se observar que consoante os Tribunais Superiores, o regime

para cumprimento de pena pela prática de crimes hediondos é o integralmente fechado. Segundo

estes, não há qualquer violação ao princípio constitucional da individualização da pena a

proibição expressa pelo §1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, posto que o Constituinte deixou a

cargo do legislador ordinário os critérios para a individualização da pena, e este, por sua vez, no

uso da prerrogativa que lhe foi conferida, dispôs que em sede de crimes hediondos, o regime para

cumprimento da pena será o integral fechado.

Porém, é de solar importância destacar que há forte tendência do Supremo Tribunal

Federal modificar este entendimento consubstanciado desde a edição da Lei dos Crimes

Hediondos, sob o argumento de que com a progressão do regime assim sendo aumentar-se-iam as

vagas nos presídios, visto que os presos passariam menos tempo encarcerados, gerando uma

maior rotatividade nos Estabelecimentos Penitenciários.

Aguarda-se, nesse sentido, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Habeas

Corpus movido por Oseas de Campos, de São Paulo, que foi condenado por atentado violento ao

pudor, porque manteve relação sexual com menor de 14 anos.

O relator da ação, Ministro Marco Aurélio de Mello, é defensor enfático da corrente que

sustenta a inconstitucionalidade da restrição em estudo. Para ele, a Constituição assegura aos

presos o direito à "individualização da pena", princípio este violado pela Lei dos Crimes

Hediondos porque fixa uma proibição genérica de progressão de regime.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer deste trabalho, verificou-se que pena em direito penal nada mais é do que

uma sanção, prevista previamente no ordenamento jurídico, imposta a um indivíduo que

transgrediu determinada norma tutelada pelo Estado, como forma de manutenção da ordem

pública, após o transcurso do devido processo legal.

Dentre as funções e finalidades de sua imposição, destaca-se que existem três teorias

doutrinárias a especificá-las: Teoria Absoluta, Relativa e Mista. Para a primeira, a pena tem

caráter retributivo, o agente deve compensar o mal causado a terceiro com o conseqüente

cumprimento da pena, sendo a pena para esta teoria, uma espécie de castigo.

No tocante a teoria relativa, a pena deve ter um caráter utilitário, de prevenção.

Ressalta-se que esta prevenção pode ser geral, quando aplicada a todos os membros da sociedade,

através de um conjunto ameaçador de normas tipificadas, ou especial, quando aplicada

especificamente a que cometeu o crime, como forma de reeducação, correção do infrator.

Para e teoria Mista, a pena tem caráter retributivo, porém, sua finalidade, além da

prevenção é também a ressocialização do condenado. É importante destacar, que o ordenamento

jurídico brasileiro adotou esta teoria. A pena, portanto, destina-se não só a retribuir o mal causado

pelo crime, mas também a prevenir a prática de novas infrações penais e ainda a reabilitação do

condenado, de modo a retornar à sociedade ciente das obrigações e direitos inerentes a todo

cidadão.

O Código Penal consagrou três espécies de pena: as privativas de liberdade, as

restritivas de direito e as de multa.

As penas privativas de liberdade consistem na privação da liberdade física de

locomoção do indivíduo condenado, mediante seu internamento em estabelecimento

penitenciário. Esta espécie de pena divide-se em pena de reclusão e detenção, sendo que aquela é

aplicada aos crimes mais graves, e geralmente os condenados iniciam o cumprimento da pena no

regime fechado, enquanto esta se reserva para os crimes de menor gravidade, e o regime inicial,

via de geral, é o semi-aberto ou o aberto.

Já as penas restritivas de direito, são aquelas que impedem ou suspendem o exercício de

determinados direitos e, consoante definição legal, podem ser: prestação pecuniária, perda de

bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária

de direitos e limitação de fim de semana.

A pena de prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo

juiz, e tem por objetivo a reparação do dano causado pela infração penal.

Outra espécie de pena restritiva de direito é a perda de bens e valores pertencentes ao

condenado, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se como parâmetro o

prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro.

No que tange a prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, conclui-se que esta consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. A interdição temporária de direitos, consiste em uma espécie exclusiva de pena, sendo aplicada somente nos casos previstas em lei, podendo ser: proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de autorização do poder público; suspensão de habilitação ou autorização para dirigir veículo e proibição de freqüentar determinados lugares.

A proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo tem incidência quando o funcionário público tenha praticado a infração com violação de deveres inerentes ao cargo, função ou atividade, não sendo necessário ser crime contra a Administração Pública propriamente dita. Depois de cumprida a sanção imposta, o funcionário poderá voltar a exercer normalmente suas funções, desde que não haja impedimentos por parte da Administração. No que concerne a proibição do exercício de mandato eletivo, o condenado não incorrerá na perda do referido mandato, mas sim na suspensão parcial de seus direitos políticos.

No que se refere à proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de autorização do poder público, pressupõe que o crime tenha sido praticado com abuso no exercício de profissão, atividade, ou infração de dever a ela inerente, sendo determinado pelo juiz à apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito interditado.

Já a suspensão de habilitação ou autorização para dirigir veículos, somente poderá ser aplicada quando não se tratar de delito culposo praticado na direção de veículo automotor, continuando cabível quando agente habilitado ou autorizado para a direção desses veículos pratica crime culposo na condução de tais veículos.

Quanto à pena de proibição de freqüentar determinados lugares, a sentença deverá expressamente especificar o lugar que o condenado ficará proibido de freqüentar e, esta proibição deverá advir de uma relação de influência criminológica com o lugar que a infração foi cometida, bem como a personalidade e conduta do apenado.

A última modalidade de pena restritiva de direitos preconizada pelo Código Penal é a limitação de fins de semana. Consoante a definição legal, a limitação de fim de semana consiste na obrigação do apenado de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em

casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. A finalidade desta espécie de pena é evitar o afastamento do condenado de sua tarefa diária, de manter suas relações com sua família e demais relações sociais e profissionais. A terceira espécie de pena prevista no Estatuto Repressivo brasileiro consiste na aplicação de multa, que importa no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa. A pena pecuniária apresenta, em relação à pena privativa de liberdade, diversas vantagens: preserva o condenado dos malefícios do cárcere, não o afasta do convívio familiar e social, não lhe atinge a dignidade nem o estigmatiza perante a comunidade, não acarreta nenhum ônus para o Estado, podendo até representar uma fonte de recursos. No tocante ao regime de cumprimento de penas, o ordenamento jurídico brasileiro consagrou três tipos, a saber: fechado, semi-aberto e aberto. O regime fechado reserva-se para o condenado à pena superior a oito anos, devendo ser cumprida em estabelecimento penitenciário. Os condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, iniciará o cumprimento da pena no regime semi-aberto O estabelecimento destinado ao cumprimento da pena neste regime é a colônia agrícola, industrial ou similar. E, o regime aberto é para condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, sendo cumpridas em casa do albergado, frisando-se que este regime é fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

Neste ínterim, destaca-se que a legislação penal vigente adotou um verdadeiro sistema progressista de penas, no qual a execução se dá em dois ou mais estágios ou regimes, iniciando pelo mais rigoroso, progredindo durante o seu cumprimento até o menos severo. Contudo, essa progressão se materializa mediante a satisfação de pressupostos legais de caráter objetivo, quando o condenado poderá progredir de regime prisional desde que comprovada a satisfação do lapso temporal exigido por lei, qual seja, o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime inicial ou anterior, e subjetivo, onde é analisado o mérito do reeducando durante a sua permanência em estabelecimento carcerário, devendo este ser atestado pelo diretor do estabelecimento penal.

Este instituto jurídico tem por finalidade a readaptação gradativa do condenado ao convívio social. O preso cumprirá a pena em estágios e regimes cada vez mais brandos, até que lhe seja concedida a liberdade.

Ocorre que em 25 de julho de 1.990, foi editada a Lei 8.072/90, intitulada como a Lei dos Crimes Hediondos, vedando expressamente a progressão do regime de penas em sede de tais crimes.

Esta lei teve como fator mediato a resposta a um mandamento constitucional previsto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual, caberá à legislação ordinária definir e referendar os crimes que assim serão classificados, determinando que estes serão inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, respondendo por eles os mandantes, executores e os que, podendo evitá-los, os omitirem. Como fator mediato, o intenso clima de violência presente no cotidiano das grandes cidades, responsável por uma generalizada e indisfarçável síndrome do medo, acompanhado de uma desconfiança com os órgãos oficiais de controle social, atuaram como um mecanismo de pressão ao qual o legislador não soube resistir. A Lei 8.072/90 definiu como crimes hediondos os seguintes: homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte; falsificação,

corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e o crime de genocídio. Outrossim, além dos crimes previstos na referida lei, o constituinte de 1988 classificou no artigo 5º, inciso XLIII, que a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins são crimes equiparados aos hediondos. Desta feita, a doutrina classificou estes como crimes hediondos constitucionais e aqueles como crimes hediondos ordinários ou comuns. Para estes crimes, além da proibição do regime progressista, o legislador proibiu também outros institutos típicos do Direito Penal brasileiro, quais sejam, a anistia, a graça, o indulto, a fiança e a liberdade provisória. Portanto, o tema que mais suscita polêmica em relação a todos os pontos controvertidos desta lei, é a aplicação do regime carcerário único de cumprimento de pena, haja vista a discussão acerca da violação ao princípio constitucional da individualização da pena consagrado no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que garante a todos os condenados o direito à pena individualizada. Individualizar a pena significa adaptá-la ao condenado, considerando todas as suas características e as peculiaridades do delito por este cometido, a fim de aplicar a determinado agente a resposta penal necessária e suficiente para reprimir e prevenir o crime. Esta individualização, no entanto, dá-se em três momentos ou fases distintas: legislativa, judicial e executória. Diz-se individualização legislativa quando o legislador, através da competência a este auferida, tipifica determinadas condutas e fixa abstratamente a pena correspondente. Esta pena deverá ser narrada com precisão e deverá estar de acordo com a gravidade do delito Já a individualização judicial acontece no momento da aplicação da pena ao caso concreto pelo magistrado. No Código Penal vigente, as regras básicas que orientam esta individualização estão previstas no artigo 59, que estabelece que a culpabilidade é a base da individualização da pena. A individualização executiva tem o fim de adaptar a pena à pessoa do condenado para propiciar a melhor inserção na sociedade após cumprido o lapso temporal cominado. Contudo, a Lei 8.072/90 ao excluir o sistema progressivo, não viola o referido princípio constitucional, embora dissonante do sistema preconizado pelo Código Penal e pela Lei de Execução Penal. Esse processo individualizador já foi feito, de modo que o juiz tem como dar trato individual a fixação da pena, sobretudo no que se refere a intensidade da mesma. O legislador não quis, em relação aos crimes hediondos, deixar qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ademais, a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLVI, conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização da pena, e este, autorizado por ela, estabeleceu tratamento mais rígido em relação aos crimes dessa natureza. Não obstante, cumpre ressaltar que o artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal, às expressas, relegou à lei ordinária a tarefa de dispensar maior severidade no tratamento aos autores de crimes hediondos, ou a estes equiparados, quando negou-lhes alguns benefícios, entre eles: graça, anistia e fiança, tendo em conta a natureza mais grave de alguns delitos, assim como a maior periculosidade de seus agentes. Posto isso, possibilitar a progressão do regime de penas com relação aos crimes hediondos, a lei torna-se inócua, na prática, e é frontalmente vilipendiada. A não obediência ao caráter literal da Lei dos Crimes Hediondos, trará deletérias conseqüências ao sistema preventivo, com reflexo imediato no seio social.

Nesse contexto, aliás, diga-se que a própria Constituição Federal destacou um tratamento mais severo aos crimes hediondos e demais figuras equiparadas, e o legislador ordinário, autorizado por ela, somente acompanhou seu espírito. Por derradeiro, ainda que ciente das limitações do presente trabalho acadêmico de conclusão de curso, espera-se que, com os pontos discutidos ao longo deste, tenha-se logrado êxito em contribuir para a consecução dos objetivos inicialmente propostos, pelo menos, no sentido de chamar a atenção às circunstâncias jurídicas e fáticas que encerram a adequação das normas gerais e especiais aos direitos assegurados aos indivíduos e que também atendam ao interesse social.

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______. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Habeas Corpus n.º 69.603, São Paulo. Paciente: Eros José Alonso. Relator: Min. Paulo Brossard. j. 18 dez 1992. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 23 de abril de 1993.

______. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Habeas Corpus n.º 69.657, São Paulo. Paciente: Mauro Tenório de Albuquerque e outro. Relator: Min. Francisco Rezek. j. 18 dez. 1992. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 18 de junho de 1993.

______. Supremo Tribunal Federal (2ª Turma). Habeas Corpus n.º 83.668, São Paulo. Paciente: Ronny Clay Chaves. Relator: Min. Nelson Jobim. j. 02 dez. 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 26 de março de 2003.

______. Supremo Tribunal Federal (2ª Turma). Habeas Corpus n.º 82.681, São Paulo. Paciente: Dezirre Liat Murray. Relator: Min. Carlos Veloso. j. 25 fev. 2003. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 04 de abril de 2003.

______. Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma). Recurso Especial n.º 205.472, Rio Grande do Sul. Relator: Min. Fernando Gonçalves. j. 19 out. 1999. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 08 de março de 2000.

______. Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma). Recurso Especial n.º 613466, Rio Grande do Sul. Relator: Min. Gilson Dipp . j. 17 ago. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 20 de setembro de 2004.

______. Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma). Recurso Especial n.º 642469, Paraná. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca. j. 02 set. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 27 de novembro de 2004.

______. Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma). Recurso Especial n.º 570360, Rio Grande do Sul. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. j. 16 set. 2004. Diário da Justiça da União, Brasília, Distrito Federal, 04 de outubro de 2004.

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ANEXOS

LEI 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1.984 (TÍTULO V – ARTIGOS 105 A 146)

LEI 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1.990

LEI 9.455, DE 07 DE ABRIL DE 1.997

LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1.984

Institui a Lei de Execução Penal

O Presidente da República, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono

a seguinte Lei:

TÍTULO V

DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

CAPÍTULO I

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

SEÇÃO I

Disposições Gerais

Art 105 - Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se

o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a

execução.

Art 106 - A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as

folhas e a assinará com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e

conterá:

I - o nome do condenado;

II - a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de

identificação;

III - o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do

trânsito em julgados;

IV- a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;

V - A data da terminação da pena;

VI - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento

penitenciário.

§1º Ao Ministério Público se dará ciência da guia de recolhimento.

§2º A guia de recolhimento será retificada sempre que sobreviver modificação quanto

ao início da execução ou ao tempo de duração da pena.

§3º Se o condenado, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça

Criminal, far-se-à, na guia, menção dessa circunstância, para fins do disposto no § 2º do art. 84

desta lei.

Art 107 - Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade,

sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

§1º A autoridade administrativa incumbida da execução passará recibo da guia de

recolhimento, para juntá-la aos autos do processo, e dará ciência dos seus termos ao condenado.

§2º As guias de recolhimento serão registrados em libro especial, segundo a ordem

cronológica do recebimento, e anexadas ao prontuário do condenado, aditando-se, no curso da

execução, o cálculo das remições e de outras retificações posteriores.

Art 108 - O condenado a quem sobreviver doença mental será internado em Hospital de

Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Art 109 - Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante

alvará do juiz se por outro motivo não estiver preso.

SEÇÃO II

Dos regimes

Art 110 - O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o

cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do

Código Penal.

Art 111 - Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em

processos distintos a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma

ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao

restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma

progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada

pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime

anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do

estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§1º - A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do

Ministério Público e do defensor.

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento

condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas

normas vigentes.

Art 113 - O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.

Art 114 - Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi

submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de

responsabilidade, ao novo regime.

Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117

desta lei.

Art 115 - O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime

aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV - Comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando foi

determinado.

Art 116 - O juiz poderá modificar as condições estabelecidadas de ofício, a

requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as

circunstâncias assim o recomendem.

Art 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em

residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de setenta anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.

Art 118 - A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva,

com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em

execução, torne incabível o regime (art. 111).

§1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos

anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente

imposta.

§2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o

condenado.

Art 119 - A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o

cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 36, § 1º, do Código Penal).

SEÇÃO III

Das autorizações de saída

SUBSEÇÃO I

Da permissão de saída

Art 120 - Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os

presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta,

quando ocorrer um dos seguintes fatos:

I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou

irmão;

II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do art. 14).

Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento

onde se encontra o preso.

Art 121 - A permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à

finalidade da saída.

SUBSEÇÃO II

Da saída temporária

Art 122 - Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter

autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I - visita à família;

II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo

grau ou superior na Comarca do Juízo da Execução;

III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art 123 - a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o

Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes

requisitos:

I - Comportamento adequado;

II - cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se

reincidente;

III - compatibilidade do benefício com os objetos da pena.

Art 124 - A autorização será concedida por prazo não superior a sete dias, podendo ser

renovada por mais quatro vezes durante o ano.

Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de

instrução de segundo grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento

das atividades discentes.

Art 125 - O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato

definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na

autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição

no processo penal do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento

do condenado.

SEÇÃO IV

Da Remição

Art 126 - O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá

remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§1º - A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de um dia de pena

por três de trabalho.

§2º - O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-

se com a remição.

§3º - a remissão será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público.

Art 127 - O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo

remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

Art 128 - O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional

e indulto.

Art 129 - A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao Juízo da Execução

cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada

um deles.

Parágrafo único. Ao condenado dar-se-á relação de seus dias remidos.

Art 130 - Constitui o crime do art. 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente

prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

SEÇÃO V

Do livramento condicional

Art 131- O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução,

presente os requisitos do art. 83, inciso e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério

Público e o Conselho Penitenciário.

Art 132 - Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o

livramento.

§1º - Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:

a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;

b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;

c) não mudar do território da Comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização

deste.

§2º Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as

seguintes:

a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da

observação cautelar e de proteção;

b) recolher-se à habitação em hora fixada;

c) não freqüentar determinados lugares.

Art 133 - Se for permitido ao liberado residir fora da Comarca do Juízo da Execução,

remeter-se-á cópia da sentença do livramento ao juízo do lugar para onde se houver transferido e

à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção.

Art 134 - O liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente às

autoridades referidas no artigo anterior.

Art 135 - Reformada a sentença denegatória do livramento, os autos baixarão do juízo

da Execução, para as providências cabíveis.

Art 136 - Concedido o benefício, será expedida a carta de livramento com a cópia

integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da

execução e outra ao Conselho.

Art 137 - A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente no dia

marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, no estabelecimento onde está sendo

cumprida a pena, observando-se o seguinte:

I - a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais condenados, pelo

presidente do Conselho Penitenciário ou membro por ele designado, ou, na falta, pelo juiz;

II - a autoridade administrativa chamará a atenção do liberando para as condições

impostas na sentença de livramento;

III - o liberando declarará se aceita as condições.

§1º De tudo, em livro próprio, será lavrado termo subscrito por quem presidir a

cerimônia e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever.

§2º Cópia desse termo deverá ser remetida ao Juiz da execução.

Art 138 - Ao sair o liberado do estabelecimento penal, ser-lhe-á entregue, além do saldo

de seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma caderneta, que exibirá à autoridade judiciária

ou administrativa, sempre que lhe for exigida.

§1º A caderneta conterá:

a) a identificação do liberado;

b) o texto impresso do presente Capítulo;

c) as condições impostas.

§2º Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto, em que constem

as condições do livramento, podendo substituir-se a ficha de identificação ou o seu retrato pela

descrição dos sinais que possam identificá-lo.

§3º Na caderneta e no salvo-conduto deverá haver espaço para consignar-se o

cumprimento das condições referidas no art. 132 desta lei.

Art 139 - A observação cautelar e a proteção realizadas por serviço social penitenciário

Patronato ou Conselho da Comunidade terão a finalidade de:

I - fazer observar o cumprimento das condições especificadas na sentença concessiva do

benefício;

II - proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-

se na obtenção de atividade laborativa.

Parágrafo único. A entidade encarregada da observação cautelar e da proteção do

liberado apresentará relatório ao Conselho Penitenciário, para efeito da representação prevista

nos arts. 143 e 144 desta lei.

Art 140 - A revogação do livramento condicional dar-se-á nas hipóteses previstas nos

arts. 86 e 87 do Código Penal.

Parágrafo único. Mantido o livramento condicional, na hipótese da revogação

facultativa, o juiz deverá advertir o liberado ou agravar as condições.

Art 141 - Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do

livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo

permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Art 142 - No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo

em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo

livramento.

Art 143 - A revogação será decretada a requerimento do Ministério Público, mediante

representação do Conselho Penitenciário, ou, de ofício, pelo juiz, oavido o liberado.

Art 144 - O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou mediante

representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado, poderá modificar as condições

especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das

autoridades ou funcionário indicados no inciso I do art. 137 desta lei, observado o disposto nos

incisos II e III e §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

Art 145 - Praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar a sua

prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do

livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final.

Art 146 - O juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou

mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade,

se expirar o prazo do livramento sem revogação.

João Figueiredo

LEI Nº 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1.990

Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da

Constituição Federal, e determina outras providências.

O Presidente da República, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos

tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,

consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo

de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado

(art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,

caput, e §§ lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e

parágrafo único);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art.

223, caput e parágrafo único);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-A – (VETADO)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto

destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-

B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio

previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado

ou consumado.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime

fechado. §2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu

poderá apelar em liberdade. §3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989,

nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao

cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em

presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

Art. 4º (VETADO).

Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso:

"Art. 83. ................................................................................ ................................

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,

prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não

for reincidente específico em crimes dessa natureza."

Art. 6º Os arts. 157, § 3º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213; 214; 223, caput e seu

parágrafo único; 267, caput e 270; caput, todos do Código Penal, passam a vigorar com a

seguinte redação:

"Art. 157. ................................................................................ ..............................

§3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de cinco a quinze

anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

Art. 159. ................................................................................ ..............................

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

§1º ................................................................................ ......................................

Pena - reclusão, de doze a vinte anos.

§2º ................................................................................ .......................................

Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§3º ................................................................................ ......................................

Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

Art. 213. ................................................................................ ...............................

Pena - reclusão, de seis a dez anos.

Art. 214. ................................................................................ .........................................

Pena - reclusão, de seis a dez anos.

Art. 223. ................................................................................ ...............................

Pena - reclusão, de oito a doze anos.

Parágrafo único. ................................................................................ .............................

Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos.

Art. 267. ................................................................................ ...............................

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

Art. 270. ................................................................................ ...............................

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.’

Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo:

"Art. 159. ................................................................................ ........................................

§4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à

autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços."

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal,

quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou

quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, §

2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo

único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são

acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em

qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Art. 10. O art. 35 da Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido

de parágrafo único, com a seguinte redação:

"Art. 35. ................................................................................ ..........................................

Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste capítulo serão contados em dobro

quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14."

Art. 11. (Vetado).

Art. 12. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário.

Fernando Collor