A Jurisprudência Administrativa do CARF sobre Planejamento Tributário.

Casos Concretos

Paulo Roberto Riscado JúniorCoordenador do Contencioso Administrativo da

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Procurador da Fazenda Nacional.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE JURISPRUDÊNCIA SOBRE PLANEJAMENTO PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO – CASOS TRIBUTÁRIO – CASOS CONCRETOSCONCRETOS

Paulo Roberto Riscado JuniorPaulo Roberto Riscado JuniorJunho/2012Junho/2012

Duas posições Duas posições doutrináriasdoutrinárias

““Tipicidade cerrada”. Norma legal define Tipicidade cerrada”. Norma legal define as hipóteses de incidência, intérprete as hipóteses de incidência, intérprete não poderia restringir ou ampliar essas não poderia restringir ou ampliar essas hipóteses. hipóteses.

““Preponderância do intérprete”. Direito é Preponderância do intérprete”. Direito é impreciso, sociedade é plural, valores e impreciso, sociedade é plural, valores e princípios constitucionais devem ser princípios constitucionais devem ser concretizados pelo intérprete. O concretizados pelo intérprete. O problema da fraude à lei e do abuso de problema da fraude à lei e do abuso de direito.direito.

Simulação – Simulação – substância sobre a substância sobre a formaforma

A B

C

Objetivo: A vende C para B sem ganho de capital

Simulação – Simulação – substância sobre a substância sobre a formaforma

COOPERATIVA MISTA ITAQUIENSE LTDA.COOPERATIVA MISTA ITAQUIENSE LTDA.Sessão de 06 de dezembro de 2001Sessão de 06 de dezembro de 2001Acórdão nº. : 101-93.704Acórdão nº. : 101-93.704GANHO DE CAPITAL- ACRÉSCIMO DO GANHO DE CAPITAL- ACRÉSCIMO DO CUSTO, ANTES DA ALIENAÇÃO DO CUSTO, ANTES DA ALIENAÇÃO DO INVESTIMENTO, POR SUBSCRIÇÃO DE INVESTIMENTO, POR SUBSCRIÇÃO DE NOVAS AÇÕES COM ÁGIO NA INVESTIDA- NOVAS AÇÕES COM ÁGIO NA INVESTIDA- Se todas as operações que precederam a Se todas as operações que precederam a alienação do investimento estão efetivamente alienação do investimento estão efetivamente comprovadas, foram operações independentes comprovadas, foram operações independentes e possíveis de serem realizadas, não pode o e possíveis de serem realizadas, não pode o Fisco ignorá-las para considerar que tivesse Fisco ignorá-las para considerar que tivesse ocorrido um único negócio.ocorrido um único negócio.

Mudança na Mudança na jurisprudênciajurisprudênciaSessão de: 24 de maio de 2006Sessão de: 24 de maio de 2006

Acórdão nº.: 101- 95.537Acórdão nº.: 101- 95.537OPERAÇÃO ÁGIO - VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE OPERAÇÃO ÁGIO - VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, analisados pelo seu todo, demonstram não terem demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhidonegócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao , tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação traduz verdadeira alienação de participação societáriasocietária

Voto da relatora Sandra Voto da relatora Sandra Faroni no Ac. 101-95537Faroni no Ac. 101-95537

““Ora, no caso, ocorreu a proximidade Ora, no caso, ocorreu a proximidade temporal dos atos (uma hora entre a temporal dos atos (uma hora entre a integralização de capital com ágio de cerca integralização de capital com ágio de cerca de 98% e a incorporação do ágio ao de 98% e a incorporação do ágio ao capital, e cisão no dia subseqüente); capital, e cisão no dia subseqüente); não havia causa econômica (além da (além da economia fiscal) para o aumento de economia fiscal) para o aumento de capital, que foi usado apenas como degrau capital, que foi usado apenas como degrau para a objetivada alienação de participação para a objetivada alienação de participação societária; e seus efeitos foram desfeitos societária; e seus efeitos foram desfeitos com a cisão. A simulação é incontestável”.com a cisão. A simulação é incontestável”.

Jurisprudência STJ – Jurisprudência STJ – substância da substância da operação – “incorporação às operação – “incorporação às avessas”.avessas”.STJ, Resp nº 946.707 - RS (2007/0092656-4)STJ, Resp nº 946.707 - RS (2007/0092656-4)

(...)(...)

11. Para chegar à conclusão de que houve 11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as composição do conselho de administração e as operações comerciais realizadas pela empresa operações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. resultante da incorporação. Concluiu, Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simuladaeconômica da operação simulada..

Sociedades sem Sociedades sem substânciasubstância

A

BC

BRASIL

OFF SHORE

Simulação – Simulação – substância sobre a substância sobre a formaforma

Ac. 105-17.083Ac. 105-17.083EXPORTAÇÕES PARA PESSOAS VINCULADAS – EXPORTAÇÕES PARA PESSOAS VINCULADAS – INEXISTÊNCIA – SIMULAÇÃO: As declarações de INEXISTÊNCIA – SIMULAÇÃO: As declarações de vontade de mera aparência, reveladoras da prática vontade de mera aparência, reveladoras da prática de ato simulado, uma vez afastadas, fazem emergir de ato simulado, uma vez afastadas, fazem emergir os atos que se buscou dissimular. os atos que se buscou dissimular. No caso No caso vertente, em que a contribuinte construiu de vertente, em que a contribuinte construiu de forma artificiosa operações de exportação para forma artificiosa operações de exportação para empresas sediadas em países que adotam empresas sediadas em países que adotam tratamento fiscal favorecido, o abandono da tratamento fiscal favorecido, o abandono da intermediação inexistente impõe a tributação intermediação inexistente impõe a tributação das receitas omitidasdas receitas omitidas, resultante da diferença , resultante da diferença entre o montante efetivamente pago pelo entre o montante efetivamente pago pelo destinatário final e o apropriado contabilmente pela destinatário final e o apropriado contabilmente pela fornecedora do produto.fornecedora do produto.

Mudança na jurisprudênciaMudança na jurisprudência

Acórdão nº 1402-00.754OMISSÃO DE RECEITAS. ACUSAÇÃO DE OPERAÇÕES SIMULADAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. (...) Diante da inexistência de provas, sequer indiretas de que os recursos saíram dessas empresas e ingressaram na autuada de alguma forma, a acusação fiscal não se sustenta. (...) incabível tratar o subfaturamento em vendas a subsidiárias no exterior como receita omitidas. (...), resta ao fisco, nessas hipóteses auditar os resultados tributáveis da controlada no exterior, à luz do art. 394 do RIR/99.

RESUMORESUMO

- “Inconsistências” entre a operação econômica - “Inconsistências” entre a operação econômica e o contrato.e o contrato.- Jurisprudência identifica as provas do Jurisprudência identifica as provas do artificialismo do negócio: fragilidade dos artificialismo do negócio: fragilidade dos documentos societários, ausência de motivo documentos societários, ausência de motivo sério, descompasso entre o preço e a sério, descompasso entre o preço e a participação adquirida, ausência de pagamento, participação adquirida, ausência de pagamento, falta de execução material do contrato, empresa falta de execução material do contrato, empresa veículo, negociação entre empresas do mesmo veículo, negociação entre empresas do mesmo grupo, tempo reduzido, cláusulas e documentos grupo, tempo reduzido, cláusulas e documentos que neutralizam os efeitos indesejáveis do que neutralizam os efeitos indesejáveis do negócio indireto, propósito verdadeiro negócio indireto, propósito verdadeiro confessado, confessado, entre outras.entre outras.

Interpretação teleológica Interpretação teleológica da norma tributáriada norma tributária

Indeterminação da norma tributária Indeterminação da norma tributária como “válvula de escape” para como “válvula de escape” para planejamentos tributários.planejamentos tributários.

Interpretação da hipótese de Interpretação da hipótese de incidência tributária com base em incidência tributária com base em princípios vinculados à segurança princípios vinculados à segurança jurídica (proibição de analogia).jurídica (proibição de analogia).

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da lei

Caso “debêntures”Caso “debêntures”Ac. 101-94986 Ac. 101-94986 DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideram-remuneração de debêntures, consideram-se indedutíveis as despesas se indedutíveis as despesas contabilizadas.contabilizadas.

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da lei

Voto Dra. Sandra FaroniVoto Dra. Sandra Faroni

““Se o negócio lícito, embora inusual, se Se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais, em legítimos apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada nada pode objetar. Todavia se adotada uma forma de negócio jurídico inusual, uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial, mas sem um real propósito negocial, mas visando apenas reduzir artificialmente a visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se carga tributária, o Fisco a ele pode se opor”. opor”.

Resumo do Ac. 101-Resumo do Ac. 101-94.98694.986

1) Não se alegou falsidade ou simulação no contrato entre as pessoas jurídicas.2) Norma fixa um limite além do qual o 2) Norma fixa um limite além do qual o negócio jurídico não pode ter efeitos negócio jurídico não pode ter efeitos tributários. As despesas somente serão tributários. As despesas somente serão dedutíveis quando se caracterizarem dedutíveis quando se caracterizarem como “normais”, “usuais”, como “normais”, “usuais”, “necessárias” à atividade da empresa. “necessárias” à atividade da empresa. No caso, a despesa com debêntures não No caso, a despesa com debêntures não foi considerada normal.foi considerada normal.

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da lei““Caso Eagle”Caso Eagle”Acórdão 101-97070 Acórdão 101-97070 Ementa: LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR Ementa: LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS POR INTERMÉDIO DE CONTROLADAS INDIRETAS - Para fins de aplicação do art. 74 da INDIRETAS - Para fins de aplicação do art. 74 da MP n° 2.158-35, os resultados de controladas MP n° 2.158-35, os resultados de controladas indiretas consideram-se auferidos diretamente indiretas consideram-se auferidos diretamente pela investidora brasileira, e sua tributação no pela investidora brasileira, e sua tributação no Brasil não se submete às regras do tratado Brasil não se submete às regras do tratado internacional firmado com o país de residência da internacional firmado com o país de residência da controlada direta, controlada direta, mormente quando esses mormente quando esses resultados não foram produzidos em resultados não foram produzidos em operações realizadas no pais de residência operações realizadas no pais de residência da controlada, evidenciando o planejamento da controlada, evidenciando o planejamento fiscal para não tributá-los no Brasilfiscal para não tributá-los no Brasil. .

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da leiVoto Dr. Valmir Voto Dr. Valmir ““De fato, não há como considerar ao De fato, não há como considerar ao abrigo do tratado Brasil - Espanha, os abrigo do tratado Brasil - Espanha, os lucros auferidos num terceiro país sem lucros auferidos num terceiro país sem tratado, que tem apenas como tratado, que tem apenas como passagem um dos Estados passagem um dos Estados contratantes, eis que, pela regra contratantes, eis que, pela regra disposta no art. 7º do tratado, os disposta no art. 7º do tratado, os lucros por ele abrangido são apenas lucros por ele abrangido são apenas aqueles auferidos pelos Estados aqueles auferidos pelos Estados ContratantesContratantes”.”.

Resumo do caso EagleResumo do caso Eagle

1) Não se alegou falsidade ou simulação.

2) A Câmara definiu que o 2) A Câmara definiu que o contribuinte, mediante a estrutura contribuinte, mediante a estrutura criada, procurou utilizar criada, procurou utilizar abusivamente do Tratado Brasil – abusivamente do Tratado Brasil – Espanha, para evitar a dupla Espanha, para evitar a dupla tributação.tributação.

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da leiCaso “vínculo empregatício” – contribuição Caso “vínculo empregatício” – contribuição previdenciáriaprevidenciáriaAc. 2402-001.822 Ac. 2402-001.822 RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO. (...) Assim, devem DESCARACTERIZAÇÃO. (...) Assim, devem ser considerados segurados empregados, ser considerados segurados empregados, independentemente da forma adotada, as independentemente da forma adotada, as pessoas físicas que mantêm relação de pessoas físicas que mantêm relação de emprego com o tomador de seus serviços e emprego com o tomador de seus serviços e excluídos aqueles que regularmente excluídos aqueles que regularmente prestam serviços através de empresa que, prestam serviços através de empresa que, de fato, assume os riscos de sua atividade de fato, assume os riscos de sua atividade econômica.econômica.

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da leiVoto Dra. Ana BandeiraVoto Dra. Ana Bandeira“Da análise das informações contidas nos autos, verifica-se a existência de vários fatos que levam à convicção de que a relação estabelecida de fato entre a recorrente e os titulares das empresas prestadoras de serviços é de emprego, com a existência inequívoca dos pressupostos da mesma, como por exemplo, o fato dos serviços prestados fazerem parte da estrutura organizacional da empresa, serem vinculados à sua atividade fim e subordinados a sua política administrativa/produtiva/econômica”.

Resumo do caso Resumo do caso

1) Não se alegou falsidade ou simulação.

2) A Câmara entendeu que a lei caracteriza o vínculo empregatício em face de uma operação econômica, independentemente da forma com que essa operação é contratada.

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da lei

Caso “ágio interno”Acórdão n° 1301-00.058DESPESA DE ÁGIO. DESCARACTERIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE — Não há que se falar em despesas de ágio na situação em que os montantes correspondentes decorrem de expectativas de rentabilidade daquele que se beneficiou da redução do lucro tributável.

Jurisprudência CARF – Jurisprudência CARF – finalidade da leifinalidade da leiVoto Dr. WilsonVoto Dr. Wilson“O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, (...) representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base a própria mais valia do seu patrimônio, isto é, a contribuinte, a partir de uma avaliação encomendada por ela própria, fez refletir no seu ativo os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma reorganização societária, sem despender um único centavo, transformou essa mais valia em uma despesa. (...) Note-se que a autoridade fiscal (...) apenas e tão-somente demonstrou que os efeitos fiscais buscados pela empresa, a luz da legislação do imposto de renda, não poderiam ser admitidos”.

Mudança na jurisprudênciaMudança na jurisprudência

Acórdão n° 1101-00.709ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. (...) ABUSO DE DIREITO. Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. (...)Não existe previsão do Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado a lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito.

Mudança na jurisprudência – Mudança na jurisprudência – ágio ágio internointerno

Ou seja:Ou seja:- A Turma afirmou que, se a lei não A Turma afirmou que, se a lei não proíbe expressamente o “ágio interno”, proíbe expressamente o “ágio interno”, ele está autorizado. Seria inclusive uma ele está autorizado. Seria inclusive uma conduta estimulada pelo legislador, conduta estimulada pelo legislador, portanto lícita.portanto lícita.

- Necessidade de demonstrar que a lei - Necessidade de demonstrar que a lei NÃONÃO permitiu o “ágio interno”. A lei permitiu o “ágio interno”. A lei deve ser interpretada de modo a evitar deve ser interpretada de modo a evitar a conduta abusiva!!a conduta abusiva!!

Conclusões acerca da Conclusões acerca da jurisprudênciajurisprudência

Artificialismo admite gradações. Quanto Artificialismo admite gradações. Quanto mais aderente o contrato à operação mais aderente o contrato à operação econômica menor o artificialismo. econômica menor o artificialismo.

Contribuinte que interpreta a lei e se Contribuinte que interpreta a lei e se organiza com o organiza com o propósito exclusivo de propósito exclusivo de evitar a tributação?evitar a tributação?

Dispensável a análise do propósito, na Dispensável a análise do propósito, na medida em que a lei possui abrangência medida em que a lei possui abrangência maior (ou menor) do que a defendida pelo maior (ou menor) do que a defendida pelo contribuinte (finalidade, lei que alcança contribuinte (finalidade, lei que alcança operação econômica independentemente operação econômica independentemente da formatação jurídica, evitar o absurdo). da formatação jurídica, evitar o absurdo). Propósito como índice de Propósito como índice de artificialismo e abuso.artificialismo e abuso.

Obrigado.Obrigado.