A (IN)COMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO Nº 319 DA...

ISSN: 2236-3173

1-Procurador da Fazenda Nacional. Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Administração e

Negócios de Sergipe. Ex-membro do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Especialista em

Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Especialista em Direito Público pela

Universidade de Brasília. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.

FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO E NEGÓCIOS DE SERGIPE - FANESE – ARACAJU – SERGIPE REVISTA DO CURSO DE DIREITO – VOL 4 – Nº 1 – SETEMBRO 2014

A (IN)COMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO Nº 319 DA SÚMULA DO

STJ COM O DEPÓSITO DA PENHORA DE PERCENTUAL DE

FATURAMENTO

Thiago Moreira da Silva1

RESUMO

Este trabalho possui por finalidade demonstrar que o administrador da empresa executada, seja

ele sócio ou não, possui o dever de assumir o depósito da penhora de percentual de faturamento.

Pretende-se, pois, superar o entendimento cristalizado na Súmula 319 do STJ, que não se

coaduna com os princípios norteadores do processo e da atividade jurisdicional do nosso Estado

Democrático de Direito.

Palavras-chave: Depósito. Administrador. Cooperação.

ABSTRACT

This work has aimed at demonstrating that the company administrator performed, whether a

partner or not, has the duty to take the deposit of garnishment percentage of revenues. It is

intended, therefore understanding overcome crystallized in Precedent 319 of the STJ, which is

not consistent with the guiding principles of the process and the judicial activity of our

democratic state.

Keywords: Deposit. Administrator. Cooperation.

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1 INTRODUÇÃO

No presente estudo, iremos abordar a problemática da nomeação do depositário da

penhora de percentual de faturamento positivada em nosso ordenamento por meio da Lei nº

11.382/2006, que deu nova redação ao art. 655, VII, do CPC e introduziu nesse diploma o art.

655-A, em cujo § 3º prevê a forma de nomeação e atribuições desse encargo.

A escolha do tema se deu, de forma fundamental, pelo contato diário com os processos

executivos fiscais no desenvolvimento de nossas atribuições como Procurador da Fazenda

Nacional junto à Divisão de Defesa de Execução Fiscal da Procuradoria Regional da Fazenda

Nacional da 5ª Região.

No exercício ordinário de nossas atribuições, temos nos deparados com várias decisões

que se recusam a nomear o sócio-gerente ou administrador da empresa executada para exercer

tal múnus, sob a alegação singela de que não são obrigados pela lei.

Defenderemos, nesses casos, que a nomeação deverá recair preferencialmente sobre tais

pessoas, como forma de emprestar aos citados dispositivos legais um entendimento que

consagre o direito fundamental à efetivação dos provimentos jurisdicionais em consonância

com o bem jurídico reclamado.

Temos que o Direito Processual Civil não pode se contentar com posições meramente

formais. O princípio da inafastabilidade (art. 5º, inciso XXXV,CF/88) impõe ao Estado-Juiz a

obrigação de entregar a tutela jurisdicional, mas não de qualquer forma; para isso, deverá

sempre buscar a máxima aproximação possível preconizada por Chiovenda (1969 apud

THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 16), de modo que essa tutela seja efetiva e adequada à relação

jurídica substancial deduzida.

Tentaremos demonstrar que a concepção do processo como instrumento ético de solução

de conflitos impõe a efetiva colaboração das partes, de modo que, mais do que faculdade, a

assunção da condição de depositário nessas situações impõe-se como dever à empresa

executada, presentada por seus administradores.

Outrossim, destacaremos a natureza do processo como relação jurídica de direito

público como fator determinante para a legitimação da imposição de múnus às partes e

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especialmente ao devedor, que não pode se recusar ao cumprimento dos deveres daí decorrentes

sem sofrer consequências.

Além disso, tentaremos demonstrar que a nomeação do próprio dirigente da empresa

executada é medida mais consentânea com o princípio da execução menos gravosa, positivado

no art. 620 do CPC.

Nesse caminhar, portanto, iremos propor a superação do entendimento cristalizado no

Enunciado nº 319 da Súmula do STJ1 no que tange à penhora de percentual de faturamento.

Nos limitaremos, contudo, ao depósito na penhora de percentual de faturamento, tendo

em vista certas circunstâncias específicas deste instituto.

Caso provada a hipótese de que esse dever deriva dos princípios éticos do processo,

mostra-se bastante plausível a criação de uma mentalidade de cumprimento espontâneo das

obrigações processuais, já que será possível a imposição pelo Estado-Juiz de penalidades ou

outras medidas coercitivas sobre o devedor, a exemplo das medidas previstas no art. 14, V,

parágrafo único, arts. 17 e 18, art. 461 e §§, e arts. 600 e 601, todos do CPC.

A mudança desse paradigma poderá potencializar a arrecadação fiscal, uma vez que a

ausência de administrador da penhora de percentual de faturamento praticamente esvazia esse

instituto, além de contribuir para a compreensão do processo como instrumento ético de

resolução de conflitos.

2 DA PROBLEMÁTICA DA RECUSA IMOTIVADA DO DEPÓSITO DA PENHORA

DE PERCENTUAL DE FATURAMENTO PELO REPRESENTANTE LEGAL DA

EMPRESA EXECUTADA

Na atuação como Procurador da Fazenda Nacional, observamos que a ausência de uma

norma impositiva do dever de assunção do encargo pelo representante legal das empresas

devedoras, na grande maioria das vezes, leva à frustração da execução, seja por meio do

1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 319. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=319&b=SUMU&thesaurus=JURID

ICO>. Acesso em 31 out. 2013.

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arquivamento do feito (art. 40 da LEF), e posterior extinção por prescrição intercorrente, seja

pela própria ausência absoluta de bens penhoráveis.

É posição dominante nos tribunais que a penhora de percentual de faturamento é medida

excepcional, somente adotada quando frustrados diversos outros meios executivos2; ademais, a

própria posição do inciso VII no art. 655 do CPC indica sua ordem de preferência em relação

aos outros bens penhoráveis, de modo que podemos, para que seja formulado um pedido de

penhora de percentual de faturamento, já restaram esgotadas as tentativas de constrição dos

seguintes bens: dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira,

veículos de via terrestre, bens móveis em geral, bens imóveis, navios e aeronaves, ações e

quotas de sociedades empresárias.

De fato, conforme a redação do art. 655 do CPC, somente não precedem a penhora de

percentual de faturamento: pedras e metais preciosos, títulos da dívida pública da União,

Estados e Distrito Federal com cotação em mercado, títulos e valores mobiliários com cotação

em mercado e outros direitos, como marcas e patentes, por exemplo.

Sem olvidar dos óbices práticos quanto à avaliação, tais bens dificilmente despertam

interesse no mercado, além de ser rara a propriedade de referidos direitos e coisas por parte de

uma empresa que figura no polo passivo de uma execução, de modo que, quando se mostram

presentes os pressupostos fáticos e jurídicos para uma penhora de percentual de faturamento,

se essa não se concretiza, muito possivelmente a execução restará frustrada.

Em que pese a discussão doutrinária acerca da natureza do depósito, se integra a

penhora3 ou é apenas seu complemento4, certo é que, sem a indicação de um depositário, muitas

vezes a constrição sequer é deferida; e quando isso ocorre, a ausência de um administrador da

constrição esvazia o instituto.

Justamente tendo em conta esse panorama fático-jurídico que os administradores levam

em consideração para recusar o encargo do depósito em lide.

2 Vide os seguintes julgados do STJ: AgRg no REsp 1.320.996/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 11/9/2012;

AgRg no Ag. 1.359.497/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJ de 24/3/2011; AgRg no REsp 1.328.516/SP, Rel. Min.

Humberto Martins, DJ de 17/9/2012. 3 “O depósito não é complemento da penhora; algo externo e posterior a ela, como propõe alguns. Compõe a

penhora; algo interno e contemporâneo à sua constituição”. (BRAGA et al., 2009, p. 585) 4 “O depósito é ato complementar da penhora, realizando a função de conservar a coisa”. (ARENHART;

MARINONI, 2008, p. 283) .

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Essa posição de indiferença para com a atividade jurisdicional, para nós, é incompatível

com o paradigma de um Estado Democrático de Direito. É o que passaremos a defender a partir

do próximo tópico.

3 TUTELA EFETIVA E ADEQUADA COMO DIREITO FUNDAMENTAL – DEVER

DO OPERADOR JURÍDICO DE INTERPRETAR OS PRECEITOS LEGAIS À LUZ

DESSE DIREITO FUNDAMENTAL

Na esteira de evolução que levou o Estado a arvorar-se o monopólio da produção e

aplicação do direito, restou cristalizado na Carta Magna, em seu dispositivo do art. 5º, inciso

XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Consagrada como norma fundamental, referido dispositivo assegura a todos que se

encontram no País5 não só apenas o mero ingresso ao Judiciário, mas, precipuamente, em razão

do monopólio estatal da atividade jurisdicional, o comprometimento do Estado-juiz em prestar

uma tutela que seja adequada ao direito pleiteado, bem como a estruturação de um processo que

seja dotado de meios que proporcionem efetividade a essa tutela.

No Estado Democrático de Direito, tal atividade deve ser desenvolvida em estrita

obediência aos imperativos constitucionais e legais.

Outrossim, a produção e a aplicação do direito devem se coadunar com os objetivos e

princípios vetores de dado ordenamento jurídico, plasmados na Constituição. Nesse sentido,

lecionam Arenhart e Marinoni (2006, p. 37):

Se o Estado brasileiro está obrigado, segundo a própria Constituição Federal, a

construir uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e ainda a promover o

bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação (art. 3º da CF), os fins da jurisdição devem refletir essas

ideias.

Vê-se que, além de seu escopo jurídico, entre nós, a jurisdição busca alcançar um alto

grau de pacificação social, traduzido pelos objetivos escolhidos pelo legislador constituinte, os

quais restaram veiculados no art. 3º da Carta Magna.

5 Alexandre de Moraes, nessa norma, inclui até mesmo o estrangeiro em trânsito pelo território nacional

(MORAES, 2007, p. 29-30.).

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Isso porque, como expressão do poder estatal, a jurisdição, além de estar comprometida

com seu objetivo jurídico, volta-se à realização dos fins almejados pela sociedade, cristalizados

na sua Carta Maior. Desta feita, a função jurisdicional deve servir, através da aplicação do

direito material aos casos em lide, à promoção da paz social, de modo a legitimar a existência

do próprio Estado.

De outra banda, é preciso deixar assente que o Estado não pode se escusar dessa

incumbência.

No ordenamento jurídico brasileiro, o direito subjetivo à tutela estatal está consignado

na Magna Carta, artigo 5º, inciso XXXV, conhecido como o princípio da inafastabilidade da

apreciação pelo Poder Judiciário ou do non liquet (DIDIER JR., 2010, p. 105).

Assim, em função do fato de ter o Estado monopolizado a atividade jurisdicional, surge

a necessidade de se dispor de mecanismos jurídicos, seja pela criação de institutos legais, seja

pela interpretação de regras e princípios do ordenamento, capazes de dotar a prestação

jurisdicional apta à efetivação do direito substancial violado no plano fático.

Marinoni (2010, p. 145-146) assim estabelece a questão:

Se o juiz não tem apenas a função de resolver litígios, porém a de zelar pela idoneidade

da prestação jurisdicional, sem poder resignar-se a aplicar a técnica processual que

possa conduzir a uma tutela jurisdicional inefetiva, é certo dizer que o seu dever não

se resume a uma mera resposta jurisdicional, pois exige a prestação de uma tutela

jurisdicional efetiva. Ou seja, o dever do juiz, assim como o do legislador ao

instituir a técnica processual adequada, está ligado ao direito fundamental à

efetividade da tutela jurisdicional, compreendido como um direito necessário para

que se dê proteção a todos os outros direitos.

[...]

Se o dever do legislador de editar o procedimento idôneo pode ser reputado

descumprido diante de determinado caso concreto, o juiz, diante disso, obviamente

não perde o seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Por tal razão, o juiz

tem o dever de interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela

jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre com a

finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima potencialidade, desde

que – e isso nem precisaria ser dito – não seja violado o direito de defesa. (negrito não

presente no original)

Destarte, verifica-se que nosso ordenamento jurídico consagra, como fundamental, o

direito a uma tutela adequada e efetiva, o qual deve nortear a atividade do legislador ao traçar

as normas processuais. De igual modo, esse direito fundamental à tutela adequada e efetiva

deverá ser observado pelos magistrados, que possuem por dever constitucional interpretar as

normas cotejando os princípios desse sistema, tudo em consagração aos outros princípios

fundantes de um Estado Democrático de Direito, tais como o da dignidade da pessoa humana,

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da proibição da concorrência desleal e da justiça fiscal, sem os quais não é possível promover

uma organização social livre, justa e igualitária.

Dessa forma, faz-se necessário interpretar o conjunto de normas dos arts. 655, VII, e

655-A, § 3º, ambos do CPC, à luz do sistema constitucional que garante aos litigantes em geral

um tutela efetiva, no sentido de se impor ao representante legal da empresa devedora o dever

processual de assumir o encargo do depósito da penhora de percentual de faturamento.

Com efeito, as situações fático-jurídicas que autorizam o deferimento de tal constrição

delineiam uma situação limite na execução, em que já restaram frustradas as excussões de quase

todos os bens que, de ordinário, despertam interesse no mercado, passíveis, portanto, de

arrematação.

Outorgar ao devedor o direito potestativo de assunção do depósito, nessas situações,

significa, por um lado, negar ao credor o direito fundamental a uma tutela efetiva e, de outro,

desequilibrar a paridade que deve nortear o processo, o qual deve também refletir os preceitos

constitucionais.

Assim, tendo por fundo o paradigma do Estado Democrático de Direito, iremos analisar,

no próximo tópico, essa conduta de indiferença do devedor para com a jurisdição e o processo.

4 PROCESSO COOPERATIVO – INSTRUMENTO ÉTICO DE RESOLUÇÃO DE

CONFLITOS – COROLÁRIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Para Cintra, Dinamarco e Grinover (2012, p. 155), a jurisdição é definida como a função

do Estado por meio da qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflitos, para,

imparcialmente, solucionar a desavença que os envolvem, seja através da entrega de uma

sentença de mérito, impondo imperativamente um preceito, ou mediante a realização desse

preceito no plano fático, a chamada execução forçada.

Importante destacar que, sendo atividade estatal, a jurisdição, entre nós, deverá observar

os postulados do Estado Democrático de Direito.

Com efeito, a jurisdição somente será legítima se viabilizar a efetiva participação do

cidadão na formação da decisão que constitui o objeto de sua atividade.

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Conclui-se que a exigência da democracia repercute no modo de ser da jurisdição. Isso

porque, em nosso entender, o conceito de jurisdição deve ser entendido por meio da análise do

modo de ser dessa atividade, que deverá refletir os objetivos consagrados na Constituição,

notadamente em seu art. 3º.

Como é cediço, hodiernamente, a jurisdição não se realiza sem o processo (CINTRA;

DINAMARCO; GRINOVER, 2012, p. 309), o qual também deverá espelhar os preceitos da

Constituição.

Dentro desse contexto, doutrinadores como Mitidiero (2011, p. 50-51) e Alvaro de

Oliveira (2010, p. 22) defendem que estamos diante de um novo modelo de processo, o qual

denominam de processo colaborativo ou cooperativo, conforme o marco teórico do formalismo-

valorativo.

O processo cooperativo pressupõe, à evidência, o princípio da colaboração (ou da

cooperação) como norma cogente e fator de redimensionamento do contraditório, com função

de parâmetro de interpretação, de inibição do abuso do direito processual e de criação de

deveres anexos, entre eles, o de esclarecimento, de lealdade e de proteção (DIDIER JR., 2010,

p. 79).

Esse panorama teórico-jurídico também reserva importante papel ao princípio da boa-

fé processual, que passa a ser concebido em seu aspecto objetivo, de igual modo criador de

deveres anexos relacionados à lealdade e à confiança, que devem nortear a atividade de

interpretação e aplicação do direito processual no caso concreto.

A concepção do processo como instrumento ético de solução de conflitos impõe a

efetiva colaboração das partes, de modo que, mais do que faculdade, a demonstração da boa-fé

processual por meio da adoção de atos e condutas processuais, “independentemente da

existência de boas ou más intenções” (DIDIER JR., 2010, p. 62), mostra-se como exigência

indeclinável para todos aqueles inseridos na relação jurídica processual instaurada sob o pálio

do Estado Democrático de Direito.

Tomando por base essa premissa, Didier Jr. (2010, p. 78-79) concebe o processo

cooperativo como modelo a ser seguido em um Estado Democrático de Direito:

Os princípios do devido processo legal e do Estado de Direito imputam ao juiz uma

séria de deveres (ou deveres-poderes, como se queira), que o fazem também sujeito

do contraditório, como já se disse. O exercício da jurisdição deve obedecer aos limites

do devido processo.

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[...]

Eis o modelo processual civil adequado à cláusula do devido processo legal e ao

regime democrático.

Mas é preciso compreender qual é a eficácia normativa deste princípio.

O princípio da cooperação atua diretamente, imputando aos sujeitos do processo

deveres, de modo a tornar ilícitas as condutas contrárias à obtenção do “estado de

coisas” (comunidade processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca

promover.

Mitidiero, em obra clássica acerca do processo colaborativo como novo modelo de

processo (2011, p. 105-107), assim pontua:

No modelo do processo cooperativo, que é necessariamente um “debido proceso leal”,

além de objetivar-se a boa-fé, somando-se a perspectiva subjetiva a objetiva,

reconhece-se que todos os participantes do processo, inclusive o juiz, devem agir

lealmente em juízo. É como está, aliás, no art. 14 do Código de Processo Civil...

(...)

A força normativa da boa-fé no processo civil no seu aspecto objetivo pode ser sentida

a partir de quatro grupo de casos: a) proibição de criar dolosamente posições

processuais; b) proibição do venire contra factum proprium; c) proibição de abuso de

poderes processuais e d) supressio (perda de poderes processuais em razão do seu não

exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de

que esse poder não será mais exercido). São proibições oriundas da cláusula geral de

boa-fé processual contida no art. 14, II, CPC. (grifos do autor).

O presente trabalho, portanto, defende que a recusa injustificada do representante legal

da empresa devedora em assumir o depósito da penhora de percentual do faturamento não se

coaduna com o princípio da boa-fé objetiva processual e com os deveres de colaboração e

lealdade que conformam o processo cooperativo, novo modelo de processo dentro do

paradigma do Estado Democrático de Direito, tendo em vista seu inegável conteúdo ético a

condicionar a participação colaborativa dos sujeitos da relação processual na comunidade

dialética de trabalho, necessária para a validade da tutela a ser prestada pela atividade

jurisdicional.

Como referido acima, o processo cooperativo pressupõe o princípio da cooperação

como norma cogente, com função de parâmetro de interpretação e criador de deveres anexos,

entre eles, o de esclarecimento, de lealdade e de proteção (DIDIER JR., 2010, p. 79).

E justamente tendo em conta o dever anexo de lealdade, corolário do princípio da

cooperação, é que baseamos nossa afirmação de que o representante legal da empresa executada

está obrigado a assumir o encargo de depositário na penhora de percentual de faturamento.

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É inegável que, em nosso ordenamento jurídico, o processo constitui instrumento ético

de resolução de conflitos, de modo que a tutela jurisdicional a ser entregue no seu bojo não

pode ser obtida a qualquer custo.

A simples leitura dos arts. 14, 17, 18, 600 e 601, todos do CPC, indica a existência do

sistema concernente ao princípio da boa-fé objetiva processual, diretamente conectado com o

dever anexo de lealdade do princípio da cooperação (DIDIER JR., 2010, p. 65) 6.

Nessa senda, a recusa vazia do administrador da empresa devedora em assumir o

encargo em lide está em total descompasso com os princípios éticos que norteiam o processo;

vamos além, constitui conduta de total indiferença para com a atividade jurisdicional, como se

fosse pessoa alheia à relação jurídica processual estabelecida entre as partes, de natureza

pública, não se olvide.

Aqui temos outro fundamento para embasar nossa afirmação.

Com a obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, publicada

em 1868, Oskar von Bülow firmou o entendimento, até hoje consagrado entre os

processualistas, de que o processo possui a natureza jurídica de uma relação jurídica, a qual,

diante do monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado, é intrinsecamente de natureza

publicista (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2012, p. 312).

Como toda relação jurídica, as partes nela envolvidas assumem diversas posições

jurídicas, sejam elas ativas ou passivas, representadas por deveres, direitos, faculdades,

sujeições e ônus (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2012, p. 314-315).

Para o réu ou o devedor, não se olvide, o ingresso nessa relação jurídica se dá

independentemente de sua vontade, diante do princípio da inevitabilidade, assim traduzido por

Cintra, Dinamarco e Grinover (2012, p. 163):

O princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais,

sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma,

independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os

resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e

particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste

na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça

a autoridade estatal. (grifo não constante do original)

6 Sobre o assunto, mostra-se oportuno trazer à colação os ensinamentos do processualista baiano: “Além dessas

concretizações, o princípio da boa-fé objetiva impõe deveres de cooperação entre os sujeitos do processo”.

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Do exposto, podemos concluir que o devedor se encontra inserido, mesmo contra sua

vontade, numa relação jurídica de direito público, na qual possui diversos deveres e ônus, dentre

os quais o de lealdade e de cooperação, de modo que jamais poderemos concordar com a idéia

de que lhe seja facultado, mediante simples recusa vazia, a um encargo determinado pelo

Estado-Juiz no exercício da atividade jurisdicional, que, diante das normas constitucionais com

natureza de cláusulas pétreas, deve entregar uma tutela efetiva e adequada.

Ademais, o administrador poderá fazê-lo sem maiores transtornos, os quais certamente

surgiriam diante da nomeação de um terceiro. É o que se verá adiante.

5 DA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA

EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA – ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA

PROPORCIONALIDADE

A nomeação de um terceiro para administrar a penhora de percentual de faturamento,

além de ser de difícil aplicação na prática, diante da escassez de profissionais dispostos a

assumir tal encargo e da carência de depositários judiciais nos quadros do Poder Judiciário,

certamente não se daria de forma gratuita.

Nessa senda, além da dificuldade de se encontrar um profissional habilitado para tal

função, haveria ainda a necessidade de se remunerar esse depositário, seja de forma antecipada

pelo credor, ou até mesmo já custeada pelo devedor quando da própria constrição mensal do

faturamento.

De todo modo, revela-se flagrante que a adoção de tal solução não encontra respaldo no

princípio da economia processual.

Ademais, tal medida seria mais gravosa ao devedor, que, além de suportar ao final o

ônus econômico pela nomeação do terceiro depositário, teria que suportar a ingerência de

pessoa alheia aos seus quadros no cotidiano de sua atividade empresarial, razão pela qual a tese

que defendemos ainda se escora no art. 620 do CPC, que consagra o princípio da execução

menos gravosa ao devedor.

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De fato, seja pela imposição legal7, seja por previsão contratual, o administrador, sócio

ou não, é o responsável pela administração da atividade econômica desenvolvida pela devedora.

A assunção desse encargo, portanto, não traria maiores transtornos ao representante legal, que

teria apenas a responsabilidade de promover o depósito em juízo de parte do faturamento da

empresa que ele próprio administra.

O ingresso de terceiro para realizar essa função, ao revés, é fato potencialmente lesivo

aos interesses da empresa, o que deve ser evitado a princípio.

A nomeação do administrador da empresa devedora, nessa situação, é medida que

atende ao princípio da proporcionalidade em suas vertentes de adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito.

Com efeito, a adequação se revela diante do fato de que é diligência apta à concretização

da penhora; atende ao subprincípio da necessidade, pois é a medida menos gravosa diante do

cenário fático-jurídico que permite a adoção da penhora de percentual de faturamento; por fim,

trará maiores benefícios ao processo, pois viabiliza a entrega da prestação jurisdicional de forma

efetiva, dever do Estado e direito fundamental do credor, criando, com isso, um ambiente de

cumprimento espontâneo das obrigações impostas pelo Estado-juiz, em detrimento do

incômodo do administrador que somente teve ampliada suas responsabilidades ordinárias de

maneira episódica e temporária.

6 DA ANÁLISE DOS PRECEDENTES QUE ENSEJARAM A SÚMULA 319 DO STJ –

NECESSIDADE DE SE PROMOVER A SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ALI

CRISTALIZADO

A Súmula 319 do STJ foi aprovada por sua Corte Especial no ano de 2005 (DJ

05.10.2005) e assim dispõe: “o encargo de depositário de bens penhorados pode ser

expressamente recusado.”8

7 Vide arts. 1.010 a 1.021 do CC/02. 8 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 319. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=319&b=SUMU&thesaurus=JURID

ICO>. Acesso em 31 out. 2013.

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Como se vê, quando de sua aprovação, o STF ainda não tinha se posicionado pela

inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel, quando, no julgamento do HC 90450/MG

(Relator(a): Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 23/09/2008; Órgão Julgador: Segunda

Turma)9, conferiu status constitucional à Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7º,

n. 7) e concluiu pela insubsistência de qualquer prisão advinda de depósito, necessário ou não,

tendo em conta que a única prisão civil admitida em nosso ordenamento é a do inadimplente de

pensão alimentícia.

Referido entendimento, não se olvide, já restou cristalizado na Súmula Vinculante de

nº 2510 e na Súmula do STJ de nº 41911.

Analisando os precedentes que deram origem à Súmula nº 319 do STJ12, percebemos

que a ratio decidendi de muitos deles foi justamente a possibilidade da prisão na hipótese de

ausência de lei expressa.

Dentre esses julgados, destacamos o Resp 161.068 (DJ 19.10.1998) 13 , em que se

realizou uma ponderação entre a liberdade individual e a ausência de lei expressa cominando a

obrigatoriedade de assunção do encargo, como também o HC 28.152 (DJ 12.08.2003)14, HC

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus nº 90.450. Impetrante: Demétrius Nicolaos Nikolaidis.

Impetrado: Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 23 de setembro

de 2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=573711>.

Acesso em 30 dez. 2013. 10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel,

qualquer que seja a modalidade do depósito. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_31.pdf>. Acesso em 30 dez.

2013. 11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 419. Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em 30 dez. 2013.

12 Relacionados no sítio eletrônico do STJ: “http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp”. 13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 161.068. Recorrente: Fazenda do Estado de São

Paulo. Recorrido: Spig S/A. Relator: Ministro Adhemar Maciel. Brasília, 8 de setembro de 1998. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199700934420&dt_publicacao=19-

10-1998&cod_tipo_documento=>. Acesso em 31 out. 2013. 14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas-corpus nº 28.152. Impetrante: Ailton Luciano dos Santos.

Impetrada: Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul. Relator: Ministro

Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília, 24 de junho de 2003. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=415581&sReg=200300657155&sData=200

30812&formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013.

http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp

ISSN: 2236-3173


14.647 (DJ 01.09.2003)15, HC 31.733 (DJ 26.04.2004)16, HC 20.789 (DJ 17.05.2004)17, RHC

15.891 (DJ 23.08.2004)18 e HC 34.229 (DJ 06.09.2004)19.

Nessa senda, diante da impossibilidade de prisão civil nesses casos, restou esvaziada a

força persuasiva de tais precedentes, que analisavam a questão à luz da liberdade individual do

devedor.

Por seu turno, o AgReg no Ag 199.378 (DJ 04.10.1999)20 invoca ensinamento de Pontes

de Miranda, segundo o qual o depósito teria natureza de negócio jurídico, cuja aceitação

depende da vontade do devedor.

Com a devida vênia que o ilustre jurista merece, a figura do depósito judicial como

negócio privado não se coaduna com o entendimento secular no sentido da natureza pública da

relação jurídica processual.

Na lição de Dinamarco (2013, p. 60), “o caráter público do processo hoje prepondera

acentuadamente, favorecido pelo vento dos princípios constitucionais do Estado social

intervencionista e pelo apuro técnico das instituições processuais”.

15 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas-corpus nº 14.647. Recorrente: Fátima

Maria de Souza Nogueira. Recorrido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Relatora: Ministra Eliana Calmon.

Brasília, 5 de agosto de 2003. Disponível em:


30901&formato=PDF>. Acesso em 31 de out. 2013. 16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas-corpus nº 31.733. Impetrante: Adriane Marangoni. Impetrado:

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins. Brasília, 9 de março de

2004. Disponível em:


40426&formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013. 17 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas-corpus nº 20.789. Impetrante: Luiz Sérgio Marrano e outro.

Impetrado: Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro

Francisco Falcão. Brasília, 18 de março de 2004. Disponível em:


40517&formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013. 18 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas-corpus nº 15.891. Recorrente: Darci

Batista. Recorrido: Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 17 de junho de



40823&formato=PDF>. Acesso em 31 de out. 2013. 19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas-corpus nº 34.229. Impetrante: Emerson Tadao Asato. Impetrado:

Sétima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Humberto

Gomes de Barros. Brasília, 18 de agosto de 2004. Disponível em:


40906&formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013. 20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 199.378. Agravante:

Banco do Brasil S/A. Agravado: Agnelo Malaquias da Costa. Relator: Ministro Nilson Naves. Brasília, 24 de

junho de 1999. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199800580360&dt_publicacao=04-

10-1999&cod_tipo_documento=>. Acesso em 31 out. 2013.

ISSN: 2236-3173


Os outros julgados se fundamentam na possibilidade de recusa do devedor simplesmente

diante da ausência de lei específica, com espeque no art. 5º, II, da CF/88 (Resp 276.886 - DJ

05.02.200121; Resp 214.631 – DJ 20.09.199922; Resp 263.910 – DJ 16.11.200423; e Resp

505.942 - DJ 06.06.200524).

A referida alegação foi combatida neste trabalho. Acreditamos que, a despeito da

inexistência dispositivo legal específico, abundam normas, sejam extraídas de regras legais,

sejam de princípios, que cominam a obrigação do representante legal em assumir o encargo de

depósito da penhora de faturamento.

O entendimento acolhido nos julgados, em nosso sentir, reflete o pensamento em vigor

no Estado Liberal, segundo o qual o Estado-Juiz não poderia invadir a esfera de liberdade do

indivíduo para obrigá-lo a cumprir determinada prestação contra sua vontade. Assim, vigorava

o princípio da tipicidade dos meios executivos, não mais observado em nosso ordenamento

(ARENHART; MARINONI, 2008, p 50-51).

A doutrina de Cambi (2011, p. 86) também fundamenta o que ora se defende, ao

propugnar a superação da legalidade restrita, vigente no Estado Liberal, pela nova ótica

constitucional, assentada em princípios dotados de normatividade:

As Constituições modernas, ao ocuparem o lugar dos Códigos, acabam por superar a

identificação plena do direito com a lei (legalismo), fruto da concepção liberal do

direito. O princípio da supremacia da lei não mais prevalece, pois a lei não é mais

vista como produto perfeito e acabado, submetendo-se à Constituição e devendo ser

conformada pelos princípios constitucionais de justiça e pelos direitos fundamentais.

21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 276.886. Recorrente: Manap Manufatura Nacional

de Plásticos S/A. Recorrido: Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Ministro José Delgado. Brasília, 14 de

novembro de 2000. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGD?seq=265195&nreg=200000918873&dt=20010205&

formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013. 22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 214.631. Recorrente: Spig S/A. Recorrido: Fazenda

do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Garcia Vieira. Brasília, 10 de agosto de 1999. Disponível em: <

https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199900427572&dt_publicacao=20-09-

1999&cod_tipo_documento=>. Acesso em 31 out. 2013. 23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 263.910. Recorrente: Merak Indústria Mecânica

Ltda. Recorrido: Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, 5 de outubro de 2004.

Disponível em:


41116&formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013. 24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 505.942. Recorrente: Transportadora Tegon Valenti

S/A. Recorrido: Fazenda Pública do Estado do Paraná. Relatora: Ministra Denise Arruda. Brasília, 3 de maio de



50829&formato=PDF>. Acesso em 31 out. 2013.

ISSN: 2236-3173


Do exposto acima, podemos concluir que os princípios, no atual cenário jurídico,

integram o bloco da legalidade, tendo em vista sua posição de proeminência no ordenamento

jurídico, em que foram alçados a fonte primária do Direito, funcionando como parâmetro de

sua interpretação e aplicação, além de, por si próprios, possuírem a capacidade de criar

obrigações, já que também ostentam natureza coercitiva, integrando, eles também, o conceito

de norma jurídica.

Entre nós, como corolário do direito fundamental à tutela adequada e efetiva, vige a

cláusula geral de efetivação positivada no art. 461, § 5º, do CPC, segundo a qual o juiz poderá

“determinar as medidas necessárias” para entregar a tutela específica ou o resultado prático

equivalente.

De fato, para a entrega da prestação jurisdicional, o juiz poderá adotar quaisquer

medidas necessárias, independentemente de previsão legal, desde que observado o princípio da

proporcionalidade.

Dentre essas medidas, vislumbramos a possibilidade de o Estado-Juiz impor ao

representante legal da empresa devedora o dever de assumir o encargo de depositário da

penhora de percentual de faturamento, em atendimento aos princípios da efetividade da

prestação jurisdicional, corolário do non liquet, da cooperação, da boa-fé objetiva, da economia

processual e da execução menos gravosa, tudo em consonância com o princípio da

proporcionalidade.

Defendemos, portanto, a necessidade de se proceder à superação (BRAGA; DIDIER

JR.; OLIVEIRA, 2010, p. 396) do entendimento cristalizado na súmula 319 do STJ, que não se

coaduna com os princípios e as normas legais que devem nortear o processo e a atividade

jurisdicional em um Estado Democrático de Direito.

Ademais, o STJ já parece caminhar nesse sentido, como indica o julgamento da MC

16751, verbis:

PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR – (...) - ART. 655, § 3º, DO CPC -

NOMEAÇÃO DE DEPOSITÁRIO-ADMINISTRADOR - MUNUS QUE DEVE

RECAIR EM PRINCÍPIO NO REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA

JURÍDICA EXECUTADA - HIPÓTESE DE DEPÓSITO NECESSÁRIO - ART.

647, I, DO CPC - PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO - IMPOSSIBILIDADE -

SÚMULA VINCULANTE Nº 25/STF - MEDIDA CAUTELAR IMPROCEDENTE.

(...) 2. Em atenção ao princípio da menor onerosidade da execução para o devedor e

da necessidade de pronta satisfação do direito de crédito, levando-se em conta ainda

o bom senso, o encargo atribuído ao gestor da pessoa jurídica é caracterizado como

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depósito necessário, conforme art. 647, I, do Código Civil, visto que a ele cabe

igualmente a gestão da empresa e do seu passivo (cf. arts. 1.016, 1.018 e 1.020 do

Código Civil), tendo melhores condições do que qualquer outra pessoa de apresentar

plano consistente para saldar o débito incidente sobre o faturamento ou apresentar

solução menos gravosa ao objeto social que, ao mesmo tempo, exonere-o da obrigação

legal. 3. Medida cautelar improcedente. (MC 201000618597, DIVA MALERBI

(DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), STJ - SEGUNDA

TURMA, DJE DATA:23/11/2012)25

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste trabalho, procuramos defender a tese de que o administrador da empresa

devedora, seja sócio ou não, possui o dever de assumir o encargo de depositário da penhora de

percentual do faturamento, determinada nos termos dos arts. 655, VII, e 655-A, § 3º, ambos do

CPC.

Para isso, pugnamos pela superação do entendimento plasmado na Súmula nº 319 do

STJ, o qual, para nós, reflete o pensamento do Estado Liberal de não ingerência na esfera

individual do devedor.

Mostramos que a recusa vazia de assunção do encargo, na grande maioria das vezes,

resulta na frustração da execução e, portanto, importa a negação do direito fundamental a uma

tutela adequada e efetiva, extraído do art. 5º, XXXV, da CF/88.

Restou ressaltado, ainda, que tal conduta de indiferença não condiz com o modelo de

processo cooperativo que deve ser observado em um Estado Democrático de Direito, em que o

processo, e por conseguinte a própria atividade jurisdicional, deve ser norteado por princípios

éticos, representados pelo dever de lealdade, corolário dos princípios da colaboração e da boa-

fé objetiva processual.

Defendeu-se, outrossim, que a nomeação do representante legal da empresa devedora é

medida que se coaduna com os princípios da economia processual e da execução menos

gravosa, além de atender ao princípio da proporcionalidade em suas três vertentes, de modo que

25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Medida Cautelar nº 16.751. Requerente: Ablafex S/A. Requerida:

Fazenda do Estado de São Paulo. Relatora: Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do Tribunal

Regional Federal da 3ª Região). Brasília, 13 de novembro de 2012. Disponível em:


121123&formato=PDF>. Acesso em 03 jan. 2014.

ISSN: 2236-3173


se mostra plenamente válida a adoção dessa medida com apoio na cláusula geral de efetivação

do art. 461, § 5º, do CPC.

Ademais, a superação do entendimento cristalizado na Súmula nº 319 do STJ poderá

servir como instrumento de conscientização dos devedores, como medida pedagógica no

sentido de se tornarem mais prestativos às determinações jurisdicionais, o que potencializará a

recuperação de créditos públicos, cujo recolhimento interessa a toda sociedade.

REFERÊNCIAS

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Formalismo-Valorativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

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Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 3.

BRAGA, Paula Sarno. DIDIER JR., Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual

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Teoria Geral do Processo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12 ed. Salvador: JusPodivm, 2010, v.

1.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 15 ed. São Paulo:

Malheiros, 2013.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 3ª ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010.

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2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 53 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2012, v. 1.

A (IN)COMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO Nº 319 DA...

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