A Cirurgia de Transgenitalização e a Possibilidade de Retificação Do Registro Civil Como Tutela...

53Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 13, p. 53-63, junho/2012

A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO E A POSSIBILIDADE DE RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL COMO TUTELA AOS DIREITOS DO TRANSExUAL

RESUMO: No presente artigo pretende-se ana-lisar a transexualidade sob o prisma jurdico, de modo a tratar das questes que o tema suscita, sob a tica dos direitos humanos mormente do direito sade como direito humano e do direito civil, abordando-se tambm o tema relativo cirurgia de redesignao sexual e sua coberta pelo Sistema nico de Sade. Objetiva-se demonstrar que a cirurgia de transgenitali-zao, bem como a correspondente alterao do registro civil do transexual so formas de concretizao de direitos fundamentais, do di-reito sade e meios de proteo dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Transexual. Cirurgia de trans-genitalizao. Retificao do registro civil. Direito sade. Direitos Humanos.

ABSTRACT: In this article intends to examine the transsexuality through the legal prism in order to deal with the issues in the subject from the perspective of human rights - especially the right to health as a human right - and the civil law, addressing also the question of sexual reas-signment surgery and its covered by the brazilian public health system. The article aims to dem-onstrate that the reassignment surgery, and the corresponding modification of civil registration of transsexuals are modalities for reaching of fundamental rights, the right to health and pri-marily as a means of protecting human dignity.

A CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO E A POSSIBILIDADE DE RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL COMO TUTELA AOS DIREITOS DO TRANSEXUAL

Luis Felipe Galeazzi Franco1

artigo recebido em 16/05/2012artigo aprovado em 02/06/2012

Artigo

1 Advogado da Unio lotado na Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade. Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia UnB.

GilsonNotaA CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAO E A POSSIBILIDADE DE RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL COMO TUTELA AOS DIREITOS DO TRANSEXUAL

Disponvel em: http://www.reid.org.br/arquivos/00000309-05-luisfelipe_reid-13.pdf

54 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 13, p. 53-63, junho/2012

FRANCO, L. F. G.

Keywords: Transexual. Reassignment surgery. Rectification of civil registration. Right to health. Human Rights.

Introduo

Nos dias atuais, falar-se que um homem pode se transformar em uma mulher, ou vice-versa, ainda causa certa estranheza e perplexi-dade, principalmente para quem comunga de um pensamento mais conservador, mesmo porque em uma sociedade como a nossa o transexual ainda visto como um ser estranho e, no raro, como imoral, o que torna a vida dessas pessoas repleta de sofrimentos e angstias, alm de serem constantemente submetidos a discriminaes.

Assim, abordar o delicado tema da tran-sexualidade sob o prisma jurdico requer que se deixe de lado qualquer preconceito, no intuito de analisar tal questo no apenas em conformi-dade com o ordenamento jurdico, mas tambm de uma maneira humana e justa, de modo a se guiar pelo princpio fundamental da dignidade da pessoa humana como norte jurdico-axiolgico. Ademais, em razo do constante e cada vez mais rpido avano das pesquisas cientficas em sade, percebe-se a crescente interface en-tre direito, medicina e tica, de modo a afetar sobremaneira conceitos e ideias at ento vistos como inabalveis, provocando novos dilemas ticos e jurdicos.

de se destacar que a cirurgia de transge-nitalizao apenas o incio de um processo de proteo da dignidade do transexual, porquanto no basta a mera alterao fsica para cessarem os constrangimentos e preconceitos sofridos. Para que se assegure uma existncia com dignidade ao transexual, buscando-se sua completa incluso social, este, atualmente, ainda tem que passar por uma longa batalha judicial para alterao do prenome e do sexo no registro civil, questo ainda tormentosa no mbito dos nossos Tribunais e no menos importante que o procedimento cirrgico de redesignao sexual. Sendo assim, o presente artigo tem por finalidade contribuir para a discusso sobre algumas das principais implicaes jurdicas da transexualidade, sob as

ticas dos direitos humanos2, especialmente do direito sade como espcie de direito humano, e do direito civil.

1 - Consideraes sobre a transexualidade e a cirurgia de transgenitalizao no mbito do Sistema nico de Sade

Para que seja possvel afastar qualquer idia preconceituosa ou equivocada sobre o tema, at mesmo por falta de conhecimento tcnico, ne-cessrio esclarecer o que transexualidade. Ge-nival Veloso de Frana, ao tratar dos transtornos de identidade sexual, se refere ao transexualismo, ou sndrome de disforia sexual, como:

(...) uma pseudo-sndrome psiquitrica, profundamente dramtica e desconcertan-te, na qual o indivduo se conduz como se pertencesse ao gnero oposto. Trata-se, pois, de uma inverso psicossocial, uma averso e uma negao ao sexo de origem, o que leva esses indivduos a protestarem e insistirem numa cura por meio da cirurgia de reverso genital, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gnero.3

A transexualidade considerada pela Organizao Mundial de Sade (OMS) como um transtorno de identidade de gnero, sendo inclusive catalogada no cdigo internacional de doenas, cujo CID o de n 10-F64.0, sendo que o nico tratamento para melhorar tal condio clnica a troca de sexo social e genital, alm de psicoterapia de apoio. O transexual busca a cirurgia de trangenitalizao para adequar sua aparncia fsica ao seu sexo psicolgico, ou seja, o procedimento cirrgico a etapa mais importante do tratamento de transexualismo, necessitando de um diagnstico preciso, mul-tidisciplinar, por mdico psiquiatra, cirurgio, endocrinologista, psiclogo e assistente social. Ademais, a transexualidade no est associada e independente da orientao sexual, bem como no se confunde com hermafroditismo.

Por sua vez, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina (CFM) n 1.955 de 12 de agosto de 20104 que dispe sobre a cirurgia de



transgenitalismo (e que revogou a Resoluo CFM n 1.652 de 06 de novembro de 20025, que tratava do assunto), ao considerar o paciente transexual como portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e/ou, at mesmo, autoextermnio, afirma em seu art. 3, que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios de: a) desconforto com o sexo anatmico natural; b) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ga-nhar as do sexo oposto; c) permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; d) ausncia de outros transtornos mentais.

A cirurgia de transgenitalizao pode ser tanto a transformao do fentipo masculino em feminino (neocolpovulvoplastia), como do fenti-po feminino em masculino (neofaloplastia), tendo a referida Resoluo autorizado ambas, sendo que esta ltima ainda a ttulo experimental, em virtude de maiores dificuldades tcnicas para a obteno de um resultado satisfatrio nos aspectos funcionais e estticos.

Atualmente, a possibilidade de realizao da cirurgia de redesignao sexual em nosso pas pelo transexual encontra-se ainda mais concre-ta, com a edio da Portaria n. 1.707 de 18 de agosto de 2008 do Ministrio da Sade6, que instituiu o processo transexualizador no mbito do Sistema nico de Sade (SUS)7, alm do que a Resoluo do CFM de 2010 traz novidade em relao anterior no sentido de que os tratamen-tos de transgenitalismo podem ser realizados em qualquer estabelecimento de sade devidamente habilitado. A Portaria do Ministrio da Sade assim dispe:

Considerando que a orientao sexual e a identidade de gnero so fatores reconhecidos pelo Ministrio da Sade como determinantes e condicionantes da situao de sade, no ape-nas por implicarem prticas sexuais e sociais especficas, mas tambm por expor a populao GLBTT (Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais) a agravos decorrentes do estigma, dos processos discriminatrios e de excluso queviolam seus direitos humanos, dentre os quais os

direitos sade, dignidade, no discrimina-o, autonomia e ao livre desenvolvimento da personalidade;

(...)

Considerando que o transexualismo trata-se de um desejo de viver e ser aceito na condio de enquanto pessoa do sexo oposto, que em geral vem acompanhado de um mal-estar ou de sentimento de inadaptao por referncia a seu prprio sexo anatmico, situaes estas que devem ser abordadas dentro da integralidade da ateno sade preconizada e a ser pres-tada pelo SUS;

(...)

Art. 1 - Instituir, no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o Processo Transe-xualizador a ser empreendido em servios de referncia devidamente habilitados ateno integral sade aos indivduos que dele necessitem, observadas as condies estabelecidas na Resoluo n 1.652, de 6 de novembro de 2002, expedida pelo Conselho Federal de Medicina.

Desde logo, conforme a redao do art. 1 da referida Portaria, percebe-se que o propsito teraputico do tratamento ao transexual pautado no princpio da integralidade, que constitui uma das diretrizes principais das aes e servios pblicos de sade, conforme preconiza o art. 198 da Constituio Federal. Isso porque, para que haja a observncia do princpio da integralidade, conforme Dallari e Nunes Jnior o dever do Es-tado no pode ser limitado, mitigado ou dividido, pois a sade, como bem individual, coletivo e de desenvolvimento pressupe uma abordagem assistencial completa, vale dizer, integral, envol-vendo todos os aspectos a ela relacionados.8.Frise-se tambm que o referido ato do Ministrio da Sade reconhece que a identidade de gnero fator determinante e condicionante da situao de sade, cuja tutela necessria para que no haja violao de direitos humanos, mormente os di-reitos sade, dignidade e no discriminao.

Contudo, a possibilidade de realizao da cirurgia de transgenitalizao, a despeito de estar


FRANCO, L. F. G.

devidamente autorizada no mbito do SUS, ainda divide opinies. At o incio da atual legislatura, tramitava na Cmara dos Deputados Projeto de Decreto Legislativo n 1050/089, de autoria do Deputado Miguel Martins (PHS-MG), que previa a interrupo de cirurgias para mudana de sexo, sustando os efeitos da Portaria n. 1.707 de 18 de agosto de 2008 do Ministrio da Sade10. Tal proposta foi arquivada, mas ainda pode voltar a tramitar, dependendo apenas de requerimento especfico.

Ademais, em consulta a determinado stio na internet11 em que havia uma enquete, realizada no sitehttp://www.br101.org/, e aberta a votao em 06/06/2008, em perodo logo aps a edio da Portaria do Ministrio da Sade, em que era ques-tionado se se concordava ou no com a realizao cirurgias de mudana de sexo (transgenitali-zao ou redesignao sexual) no mbito SUS, verificamos que a grande maioria das opinies era no sentido de se discordar, em sntese, sob os argumentos de que: a) a cobertura de tal cirurgia pelo SUS seria um mero desperdcio de recursos pblicos, at porque beneficiaria parcela mnima da populao; b) enquanto haveria milhares de pessoas esperando uma cirurgia de carter urgen-te no SUS, o Estado no deveria dar prioridade a uma cirurgia que se daria por mera vaidade e de carter esttico; c) por fim, percebe-se que h uma confuso entre os conceitos de transexual, homossexual e travestis.

Tais opinies se do, quase sempre, em razo da falta de conhecimento sobre o assunto, at mesmo do que seja transexualidade. Sendo assim, possvel sustentar a autorizao de re-alizao da cirurgia de transgenitalizao pelo SUS no s do ponto de vista biomdico, como forma de tratamento de uma patologia, mas tam-bm como forma de concretizao dos direitos humanos pelo Estado, principalmente dos direi-tos sade, igualdade, a no discriminao e, primordialmente, como proteo dignidade da pessoa humana e livre desenvolvimento da per-sonalidade. Nesse processo, imprescindvel no somente a realizao de cirurgia, mas tambm de retificao no assentamento de registro do transexual, conforme demonstraremos.

2 Os direitos humanos, mormente o direito sade, como base de proteo jurdica ao transexual

Como se destacou, a abordagem do tema da transexualidade sob o prisma jurdico exige que se tenha como norte o princpio fundamen-tal da dignidade da pessoa humana, de modo a relacionar tal questo com os direitos humanos e tambm o direito sade, pertencendo este ao conjunto dos direitos humanos.

de se registrar, de incio, que o atual para-digma de Estado Democrtico de Direito se pauta na garantia dos princpios jurdicos-axiolgicos supremos que representam os direitos humanos, aps um amplo processo de afirmao destes, que se deu por meio de uma lenta conquista his-trica. Este processo de afirmao histrica dos direitos humanos teve como marco fundamental a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, redigida sob o impacto das atrocidades cometidas 2 Guerra Mundial. Nesse sentido, o jusfilsofo Norberto Bobbio aponta que:

A declarao Universal contm a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm concreta, dos direitos positivos universais.12

O processo de universalizao dos direitos humanos acarretou, portanto, a formao de sis-temas de proteo voltados ao reconhecimento e garantia desses direitos, tanto em mbito internacional quanto no mbito interno de cada Estado, de forma que os direitos fundamentais representam os direitos humanos positivados na Constituio de um pas, com suas respectivas garantias.

No que tange ao reconhecimento da digni-dade da pessoa humana como valor supremo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, da qual o Brasil signatrio, dispe em seu art. 1 que:



Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, (...) art. 1 Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade.13

Ademais, Norberto Bobbio, ao frisar que a Declarao Universal apenas um ponto de partida para uma meta progressiva de proteo global dos direitos humanos, devendo ser cons-tantemente amadurecida e desenvolvida, afirma que:

Os direitos elencados na Declarao no so os nicos e possveis direitos do ho-mem: so os direitos do homem histrico, tal como este se configurava na mente dos redatores da Declarao aps a tragdia da Segunda Guerra Mundial, numa poca que tivera incio com a Revoluo Francesa e desembocara na Revoluo Sovitica.14

Sendo assim, a necessidade de se especifi-car, atualizar e aperfeioar o contedo da Decla-rao gerou outros documentos internacionais, entre os quais o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais adotado pela Assemblia Geral da ONU no dia 16 de dezem-bro de 1966, e ratificado pelo Brasil no ano de 1992, cujo art. 12 reza que: Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas de gozar do melhor estado de sade fsica e mental possvel de atingir.15

Com efeito, ao apontar o direito sade como direito humano leciona Fernando Aith, em seu Curso de Direito Sanitrio, que:

O reconhecimento da sade como um Direito humano fundamental deu origem a uma profuso de norma e decises jur-dicas que tm o escopo de garantir esse importante direito, dando vida e contedo a uma parte especifica da cincia jurdica, que chamamos de Direito Sanitrio.16

No entanto, no se pode olvidar que a pr-pria expresso direito sade tem sido empre-

gada em situaes diversas, at porque a prpria definio do que seja sade algo nebuloso, sendo certo que o conceito de sade no significa meramente a ausncia de doena. A Organizao Mundial de Sade (OMS), em sua Constituio estabelece que:

A sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no con-siste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade.

(...)

Gozar do melhor estado de sade que possvel atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distino de raa, de religio, de credo po-ltico, de condio econmica ou social.17

possvel afirmar, portanto, que a idia de direitos humanos existe em cada sociedade e tem como ncleo fundamental a dignidade da pessoa humana, cuja garantia exige, contemporanea-mente, diferentes mecanismos de atuao, que requerem, ora a ao estatal ora a sua absteno em determinadas situaes.

No mbito da ordem jurdica ptria, a Constituio Federal de 1988 destaca em seu art. 1, inciso III, que a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Por sua vez, o art. 3, inciso IV, dispe ser objetivo fundamental do Estado a promoo do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de descriminao. O art. 5, inciso x, entre os direitos e garantias fundamentais, estabelece como inviolveis o direito vida, liberdade, igualdade, segurana, intimidade, honra e imagem das pessoas. Em seu art. 6, a Constitui-o Federal de 1988 elenca, como direitoCincia que cuida da realizao da Lei, do interesse prote-gido pela ordem jurdica. o Direito que estuda e sistematiza a prtica das normas impostas pelo Poder Pblico e que so necessrias ao equilbrio das relaes entre o Estado e a Sociedade. uma Cincia de grandes dimenses, atuante em vrias reas e segmentos, abrangendo a universalidade das normas legais que disciplinam e protegem os Interessados ou regulam as relaes jurdicas. A palavra vem do latim popular directu, ori-


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ginria do latim clssico jus, que indicava as normas formuladas pelos homens destinados ao ordenamento da Sociedade social, entre os di-reitos e garantias fundamentais, o direitoCincia que cuida da realizao da Lei, do interesse prote-gido pela ordem jurdica. o Direito que estuda e sistematiza a prtica das normas impostas pelo Poder Pblico e que so necessrias ao equilbrio das relaes entre o Estado e a Sociedade. uma Cincia de grandes dimenses, atuante em vrias reas e segmentos, abrangendo a universalidade das normas legais que disciplinam e protegem os Interessados ou regulam as relaes jurdicas. A palavra vem do latim popular directu, ori-ginria do latim clssico jus, que indicava as normas formuladas pelos homens destinados ao ordenamento da Sociedade sade, e dispe no seu art. 196 que a sade um direito de todos e dever do Estado, possuindo este direito eficcia plena e imediata.

Diante disso, percebe-se facilmente que a situao do transexual est inserida no campo do direito sade como um direito humano, haja vista ser a sade, conforme o conceito da Organizao Mundial da Sade anteriormente exposto, um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, recordando-se ainda que para a realizao da cirurgia de transgenitalizao h a necessidade de um diagnstico mdico e de indicao teraputica. A referida cirurgia , portanto, uma prestao positiva de sade que objetiva garantir no mais que o mnimo de bem estar ao transexual.

Destarte, sob o prisma interdependente da proteo dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, dos direitos humanos, positivados como direitos fundamentais na Constituio ptria, como a sade, igualdade, liberdade e proibio de discriminao que deve ser tratada juridicamente a peculiar situao dos transexuais, de modo a assegur-los uma existncia digna, protegendo-os de quaisquer discriminaes e preconceitos que sofrem constantemente. Nessa direo as observaes de Antnio Chaves, em estudo sobre o tema:

Se no chegada a hora de nos despreen-dermos do tranqilo exame dos aspectos meramente fisiolgicos para verificar se s

exterioridades correspondem ao elemento fundamental, mais ntimo e profundo, que a prpria essncia da personalidade de milhares de indivduos que sofrem de uma angstia to insuportvel que leva dezenas deles ao desequilbrio mental, quando no ao suicdio.18

Destaque-se tambm que a ideia de dig-nidade da pessoa humana inter-relacionada com o princpio da igualdade, e que a proteo a este princpio fundamento para que no haja discriminao em relao identidade sexual, bem como para que no se exclua a tutela de um direito, como o direito humano sade, consubstanciada no tratamento e cirurgia de redesignao sexual, apenas porque beneficiaria uma minoria existente na sociedade. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet:

(...) constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia de isonomia de todos os seres humanos que, portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por motivos de reli-gio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico (...)19

Conclui-se que a incluso, no mbito do SUS, da realizao de cirurgias de transgenita-lizao e do tratamento ao transexual de modo integral e multidisciplinar traz condies para o exerccio, no apenas de uma interveno m-dica que objetiva tutelar o direito sade, mas tambm contribui sobremaneira para maior efi-ccia de direitos humanos de no-discriminao, igualdade e identidade de gnero.

3 Os direitos da personalidade, a cirurgia de transgenitalizao e a consequente retificao do registro do transexual quanto ao prenome e sexo

Abordar o tema da retificao do registro do transexual quanto ao prenome e sexo se faz relevante porquanto, atualmente, essa questo



jurdica tormentosa enfrentada pelos Tribunais ptrios em relao situao dos transexuais. Por tal razo, imprescindvel tambm dar en-foque ao direito civil, mais especificamente, aos direitos da personalidade, porm no dissociado dos direitos fundamentais. Isso porque o funda-mento ltimo dos direitos da personalidade a prpria dignidade da pessoa humana, princpio fundamental da Constituio Federal de 1988, evidenciando que o direito civil, atualmente, pautado em valores constitucionais, de modo a ter como preocupao central o sujeito, superando um paradigma de direito privado que tinha como cerne a tutela do patrimnio.

O Cdigo Civil de 2002 trata de dispo-sitivos relativos aos direitos da personalidade, normas que exprimem valores essenciais do ser humano nos seus aspectos fsico, moral e inte-lectual, bem como assegura o direito a cesso ameaa ou leso a esses direitos, a possibilidade de disposio do prprio corpo, e o direito ao nome. Verifica-se tambm que, ao lado dos es-pecficos e tipificados direitos da personalidade, existe uma clusula geral infraconstitucional de proteo personalidade, de modo a identificar situaes que violam a dignidade da pessoa. Nessa direo, Elimar Szaniawski:

No podemos deixar de concordar que uma clusula geral, nesses exatos termos, no foi efetivamente expressa pelo legis-lador civil brasileiro de 2002. (...) Deste modo, o art. 12 do CC brasileiro, lido luz do inciso III e II, do art. 1 da Constituio, revela-se em uma clusula geral, infra-constitucional, de tutela da personalidade da pessoa humana.20

Assim, muito se falou sobre as cirurgias de transgenitalizao como violadoras dos direitos da personalidade, os quais possuem como uma de suas caractersticas a indisponibilidade, res-saltando-se que o art. 13 do Cdigo Civil dispe que: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar em diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes.21

Do referido dispositivo, e diante do que j foi exposto, se extrai a interpretao no sentidode que ao transexual deve ser garantida a dispo-

sio de partes do seu corpo, no apenas como um procedimento mdico para tratar um trans-torno de identidade de gnero, mas objetivando a dignidade de sua vida e a tutela ao direito sade, como bem-estar geral. Assim, a modifi-cao cirrgica do sexo fisiolgico se enquadra na exceo do art. 13 no que tange indicao mdica, porquanto a vedao de disposio do prprio corpo caso contrarie os bons costumesno pode ser encarada como bice minimizao do sofrimento de pessoas que tenham a patologia que a transexualidade.

Essa leitura corroborada pelo Enunciado n 6 do Conselho de Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, seno vejamos: Art. 13: a expresso exigncia mdica, conti-da no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente.22.Portanto, a cirurgia de transgenitalizao no viola o direito integridade fsica do indivduo. Pelo contrrio, busca o bem estar do paciente, at porque se constitui em uma etapa de um tratamento mdico multidisciplinar, com prop-sito teraputico, de modo a adequar a genitlia ao sexo psicolgico. Objetiva-se, ainda, a tutela ao direito sade, tendo em vista que sade no somente um estado de completo bem-estar fsico, mas tambm de bem-estar mental e social, de acordo com o conceito de sade da OMS anteriormente exposto.

3.1 Retificao do registro civil do transexual quanto ao nome

Conforme se exps, a cirurgia de transge-nitalizao, autorizada pelo CFM e realizada no mbito do SUS, objetiva tutelar o direito sade e os direitos fundamentais do transexual, restan-do analisar a possibilidade de haver alteraes do assentamento de nascimento quanto ao nome e sexo, uma vez que o deferimento das retifica-es seria a concluso de todo o procedimento, de modo a garantir o bem-estar fsico, social e mental do transexual.

No difcil imaginar o quanto o prenome anterior modificao cirrgica do sexo fisiol-gico expe o transexual ao ridculo em situaes corriqueiras, alm de gerar um impacto negativo


FRANCO, L. F. G.

e desconfiana, ante a divergncia entre o nome e a aparncia. Tereza Rodrigues Vieira, em trabalho sobre o tema, aponta que:

O ridculo, nos casos de transexualidade, est patente na desconformidade da apa-rncia fsica e psquica do indivduo, com o exarado em sua documentao legal. O nome deve existir para identificar a pessoa e no para exp-la a chacota. (...) Embora de ordem pblica, o princpio da inaltera-bilidade de nome sofre exceo quando se torna manifesto o interesse individual ou benefcio social, desde que motivados.23

Do mesmo modo, o direito inviolabilidade da vida privada previsto no art. 5, inciso X, da CF/88 e no art. 21 do CC/02, como direito espe-cial de personalidade seria contrariado sempre que se pea a identificao do transexual j opera-do, que teria que expor a pblico sua condio de transexual, e que se submeteu a uma cirurgia de redesignao de sexo. Nesse contexto, saliente-se que h previso legal de retificao e alterao de assentamento em certas situaes, dispondo o art. 58, pargrafo nico, da Lei de Registros Pblicos que: Os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores.24. Por sua vez, o art. 58 da referida Lei permite a substituio do prenome por apelidos pblicos notrios.

Ademais, o direito identidade pessoal, familiar e social e sexual um tpico direito de personalidade e um direito humano, passvel de ser violado caso a identidade do documento no condiza com aparncia externa e psicolgica, alm do que o nome consitui um dos principais aspectos da personalidade. Registre-se ainda que o prenome que porventura se pleiteie que seja averbado no registro pode constituir um apelido pblico e notrio, pelo qual se exterioriza perante a sociedade, de forma a possibilitar a alterao no registro para corresponder realidade.

Verifica-se que no h vedao legal no ordenamento para alteraes de nome e sexo no registro civil em hipteses de modificao cirrgica de sexo, em caso de transexualismo. Mesmo que se considere que haja um vcuo legislativo quanto ao assunto, em observncia proteo pessoa humana e sua dignidade como

norte jurdico axiolgico do ordenamento que permeia a idia de direito geral da personalidade, dos direitos humanos e especificamente do direito sade como direito humano possvel encon-trar a proteo mais justa e em conformidade com o Direito para o transexual.

3.2 Retificao do registro civil do transexual quanto ao sexo

Em relao modificao de assentamen-to quanto ao sexo, de se ressaltar que, com a modificao cirrgica deste, deixa de existir adequao do registro realidade, porquanto o transexual, aps a realizao do tratamento do qual faz parte a cirurgia de neocolpovulvoplastia, por exemplo, passa a no s psicologicamente como tambm morfologicamente, se apresentar como mulher. Assim, para que (a) o transexual possa exercer sua personalidade em plenitude, de modo a concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana, com mais oportunidades para si, e visando a um maior bem-estar fsico e psquico, alm de ter o direito identidade pessoal e sua intimidade preservada, e no ser constantemente exposto ao ridculo, outra no a concluso se-no pela possibilidade de retificao do registro quanto alterao de sexo. Caso contrrio, o transexual ser sempre um cidado inferioriza-do e discriminado, o que no se coaduna com a ordem legal e constitucional contempornea.

Por fim, em meio s controvrsias e polmicas sobre o assunto, merece relevo des-tacar pioneira deciso no mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ), em acrdo relatado pela Min. Nancy Andrighi, no julgamento de Recurso Especial em que, ao se dar provimento ao recurso, se determinou a alterao de assento de nascimento, a fim de constar as alteraes do designativo de sexo e de prenome de transexual submetido a cirurgia de transgenitalizao. Por oportuno, transcreve-se o seguinte trecho do voto da Min. Relatora:

(...) Deve, pois, ser facilitada a alterao do estado sexual, de quem j enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerncia. O Direito no pode fechar os olhos para a



realidade social estabelecida, notadamente no que concerne identidade sexual, cuja realizao afeta o mais ntimo aspecto da vida privada da pessoa. (...) De posiciona-mentos hermticos, no sentido de no se tolerar imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia que no se conforma exatamente com os referenciais cientficos, e, consequentemente, negar a pretenso do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estmulo a uma nova prtica de eugenia social, ob-jeto de combate da Biotica, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, no se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no sculo passado.25

Concluso

A partir da explanao da transexualidade como um transtorno de identidade de gnero, e tendo como indicao teraputica a cirurgia de trangenitalizao para adequar aparncia fsica ao sexo psicolgico do transexual, procuramos demonstrar algumas das principais implicaes jurdicas do tema, nos campos dos direitos hu-manos, entre eles o direito sade, e do direito civil, sem qualquer pretenso de esgotar os questionamentos que o tema suscita.

Destacou-se que a possibilidade de realiza-o da cirurgia de transgenitalizao, est devi-damente autorizada no mbito do SUS, em razo de Portaria do Ministrio da Sade e Resoluo do CFM. Por meio das consideraes tecidas sobre os direitos humanos, constatamos que o direito sade tambm um direito humano e que a referida cirurgia uma prestao positiva de sade pelo Estado, alm do que o conceito de sade adotado pela OMS denota a idia de um bem-estar geral, e no meramente a ausncia de doenas. Procurou-se tambm demonstrar que a tutela jurdica ao transexual deve se guiar pela ideia de proteo da dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, dos direitos humanos, como a igualdade, liberdade, proibio de discriminao, direito de inviolabilidade da vida privada e direi-to identidade sexual, de modo a assegur-los uma existncia digna, minimizando o sofrimento dessas pessoas.

Sob a tica do direito civil, mas no dis-sociado dos direitos humanos, verificamos que ao transexual deve ser garantido o direito de disposio de partes do seu corpo, objetivando tutelar sua sade e, em ltima anlise, sua prpria dignidade. Evidenciou-se ainda a necessidade de alteraes do registro de nascimento quanto ao prenome e sexo, como concluso indispensvel de todo o procedimento, que tem como meta a garantia do bem-estar fsico, social e mental do transexual, e a proteo aos direitos humanos e aos direitos de personalidade.

Se assim no for, o transexual ser sempre um cidado inferiorizado, sem possibilidade de realizao plena de sua personalidade jurdica, o que no se coaduna com a ordem legal e cons-titucional contempornea, pautada na isonomia, na dignidade humana e na proteo personali-dade do modo mais amplo possvel. Diante das consideraes tecidas sobre a tutela jurdica do transexual, cabe ainda apontar, em arremate, per-tinente observao de Tereza Rodrigues Vieira, em trabalho sobre o tema:

O transexual no quer muito, quer apenas o mnimo essencial para uma sobrevivncia digna, procurando o equilbrio entre os direitos fundamentais e sociais. O direito busca do equilbrio corpo-mente do transexual, ou seja, adequao do sexo e prenome, est ancorado no direito ao prprio corpo, no direito sade e, prin-cipalmente, no direito identidade sexual, a qual integra um poderoso aspecto da identidade pessoal.26

Notas

2 No presente artigo utilizaremos somente a categoria direi-tos humanos, mesmo ao se referir aos direitos humanos positivados na Constituio Federal de 1988, ou seja, aos direitos fundamentais. Convm, portanto, expor a seguinte observao do constitucionalista Paulo Bonavides, que aponta para a possibilidade de utilizao de ambos os termos como sinnimos: A primeira questo que se le-vanta com respeito teoria dos direitos fundamentais a seguinte: podem as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferen-temente? Temos visto nesse tocante o uso promscuo de tais denominaes na literatura jurdica, ocorrendo porm o emprego freqente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em


FRANCO, L. F. G.

coerncia alis com a tradio e a histria, enquanto a expresso direitos fundamentais parece ficar circunscrita preferncia dos publicistas alemes (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 560.).

3 FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 7 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004. p. 235.

4 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.955 de 12 de agosto de 2010. Publicada no D.O.U., de 3 de setembro de 2010, seo I, p. 109/110. Disponvel em . Acesso em 20/05/2011.

5 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo n 1.652 de 06 de novembro de 2002. Publicada no D.O.U., de 2 de dezembro de 2002, seo I, p. 80. Disponvel em . Acesso em 20/05/2011.

6 BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n. 1.707 de 18 de agosto de 2008. Institui, no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o Processo Transexualizador, a ser implanta-do nas unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto. Disponvel em: Acesso em 01/04/2011.

7 Destaque-se ainda a edio da Portaria SAS/MS n 457/2008 da Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade, que aprovou a Regulamentao do Processo Transexualizador no mbito do SUS. Disponvel em: Acesso em 1/04/2011.

8 DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JNIOR, Vidal Se-rrano. Direito Sanitrio. So Paulo: Verbatim, 2010. p. 75.

9 Disponvel em: Acesso em 31/03/2011.

10 BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria GM/MS n. 1.707 de 18 de agosto de 2008. Institui, no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas, respeitadas as competncias das trs esferas de gesto. Disponvel em: Acesso em 1/04/2011.

11 Enquete realizada no site http://www.br101.org, com a seguinte questo: Voc concorda com a realizao ci-rurgias de mudana de sexo pagas pelo Sistema nico de Sade (SUS)?.Disponvel em: Acesso em 30/03/2011.

12 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 4 reimpresso.Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 50.

13 Declarao Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III)da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de de-zembro de 1948. Disponvel em: . Acesso em 25/05/2011.

14 BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 53.15 Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais

e Culturais. Adotado e aberto assinatura, ratificao e adeso pela resoluo 2200A (xxI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. Entrada em vigor na ordem internacional: 3 de Janeiro de 1976, em conformidade com o artigo 27. Disponvel em . Acesso em 25/05/2011.

16 AITH Fernando. Curso de Direito Sanitrio a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: quarter Latin, 2007. p.71.

17 Constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS/WHO) 1946. Disponvel em: . Acesso em 26/05/2011.

18 CHAVES, Antnio. Operaes cirrgicas de mudana de sexo: a recusa de autorizao de retificao do registro civil. in RT, 679/7-14, 1992

19 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.p. 87.

20 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 179-180.

21 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: . Acesso em 20/05/2011.

22 Disponvel em: . Acesso em 26/05/2011.

23 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanas no re-gistro civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 257.

24 BRASIL. Lei n. 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Dis-pe sobre os registros pblicos, e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6015.htm>. Acesso em 26/05/2011.

25 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial

n 1.008.398-SP. Relatora: Min. Nancy Andrighi, Terceira

Turma. Julgado em 15/10/2009. DJe 18/11/09. Disponvel

em

Acesso em 31/03/2011.26 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanas no re-

gistro civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 p. 232.

Referncias

AITH Fernando. Curso de Direito Sanitrio a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo: quarter Latin, 2007.



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64 Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 13, junho/2012

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