86661587 Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

8/10/2019 86661587 Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO

DIREITO

PROF. TEIXEIRA DE SOUSA

Faculdade de Direito de Lisboa

DISCLAIER

Estes a!o"ta#e"tos "$o dis!e"sa# o estudo dos #a"uais reco#e"dados !eloPro%essor Re&e"te e Assiste"te.



Introdução ao Estudo do Direito - Lara Geraldes @ FDL

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1. O DIREITO

- O direito não pretende regular todos os aspectos da vida social: “espaço livrede direito”. A vida é mais variada e diversificada.

- O direito não é uma realidade imutável e constante, mas sim uma realidadesocial e cultural multifacetada.

Perspectivas da Análise do Direito

Histria do !ireito: estudo da formação e evolução do direito."ociologia do !ireito: estudo do fenmeno #ur$dico na sociedade.%tnologia &ur$dica: estudo do direito en'uanto manifestação cultural do

(omem.)ol$tica do !ireito: estudo da evolução e aperfeiçoamento do direito vigente.*ilosofia do !ireito: estudo da génese e do fundamento do direito.

Orientações da Filosoia do Direito

+ )ositivismo ormativismo/ Antipositivismo Antinormativismo

! " Positivis#o $ Nor#ativis#o: ordem #ur$dica en'uanto direito, con#untode regras em vigor. 0udo o 'ue não é empiricamente mostrado, não é ci1ncia.

- %2poente má2imo do positivismo #ur$dico: 0eoria )ura do !ireito modeloterico de e2plicação da ordem #ur$dica 'ue prescinde de toda a fundamentaçãometaf$sica 3#usnaturalismo4. 0oda a ordem #ur$dica esgota-se no direito positivo,recondu5indo todo o direito ao con#unto de normas #ur$dicas em vigor numa

sociedade 3direito positivo4.- 6odelo representativo da 0eoria )ura do !ireito: 0eoria da )ir7mide osistema #ur$dico é um con#unto de regras #ur$dicas (ierar'ui5adas. O fundamento davalidade do direito resulta de uma norma 3lei fundamental4 (ierar'uicamentesuperior 8s outras.

9onclusão:- O fundamento do direito é o prprio direito.- epresenta a o;edi1ncia ao direito pela o;edi1ncia, independentemente do

seu conte<do ou conformidade com a &ustiça.

% & Antipositivis#o $ Antinor#ativis#o: direito é definido em função decritérios e2tra#ur$dicos e suprapositivos 3valores, vontade das partes...4. Alegitimação do direito depende da sua conformidade com esses critérios.

- &usnaturalismo: corrente do direito natural 'ue assenta numa matri5metaf$sica 'ue não pode ser provada.

Deinições de Direito

9%=">": “a arte de encontrar o ;om e o #usto resultado”.".0O6?" !% A@>O: “a arte de con(ecer o 'ue é #usto”.H%B%=: “a'uilo 'ue fa5 com 'ue um ser se#a um ser da livre vontade”.

>;i ius i;i societas: onde (á direito, (á sociedade.>;i societas i;i ius: onde (á sociedade, (á direito.- !ireito nasce do instinto de so;reviv1ncia: perpetuação da espécie.

F'nções do Direito

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+ Ordenador de relaçCes sociais/ *unção pol$tica 3impede a anar'uia e o ar;$trio4D *unção social 3permite, o;riga e pro$;e4E *unção pacificadora 3impCe sançCes4

(i)ncia do Direito e Teoria do Direito

(i)ncia do Direito: ci1ncia 'ue estuda o direito utili5ando o método #ur$dico.- O;#ecto: o direito positivo, en'uanto con#unto de regras 'ue vigoram numa

sociedade- O;#ectivo: solução de casos concretos, determinando o sentido das normas- 0ra;al(o de sistemati5ação, (armoni5ação e interpretação do material

normativo- Ordem orientada para a prática #ur$dica: procura novos conte<dos a aplicar- *unção cr$tica e de aperfeiçoamento 3incoer1ncias e lacunas4

Teoria do Direito: análise do direito positivo vigente en'uanto sistema3fontes do direito, regras #ur$dicasF4.

- "istemati5ação normativa- Harmoni5ação do sistema em termos conceptuais- efle2ão so;re o direito vigente e as suas estruturas formais Direito O*+ectivo e Direito S'*+ectivo

!ireito en'uanto fenmeno social e palavra am;$gua:+ !ireito o;#ectivo 3laG4/ !ireito su;#ectivo 3rig(t4

! & Direito O*+ectivo: con#unto de regras 'ue vigoram numa determinadaordem #ur$dica 3direito positivo4. seccionado em áreas ramos do direito,con#untos normativos 'ue regulam pro;lemas id1nticos e constituem normasorientadas pelos mesmos princ$pios #ur$dicos.

% & Direito S'*+ectivo: posição de vantagem de um su#eito 3titular4."AIBJ definiu o direito su;#ectivo en'uanto um “poder de vontade”. *aculdadevoluntária e livre de impor e defender os interesses do prprio su#eito através demeios concedidos pela ordem #ur$dica.

Tipos:- !ireitos da pessoa 3direitos, li;erdades e garantias e direitos de

personalidade4- !ireitos relativos a situaçCes #ur$dicas 3direitos 8 constituição, modificação

ou e2tinção de situaçCes #ur$dicas - vg direito potestativoK4

- !ireitos relativos a ;ens:. !ireitos de monoplio: direitos a;solutos, titular usa e dispCe do ;em,devendo ser respeitado por todos 3e2: direito de propriedade material ou industrial ;ens materiais ou imateriais4

. !ireitos de crédito: claim-rig(ts, direitos 8 reali5ação de uma prestaçãopor um terceiro

(onte,do:- !ireitos patrimoniais 3suscept$veis de avaliação econmica - vg direito de

propriedade4- !ireitos não patrimoniais 3vg direitos de personalidade4

Eeitos:

- !ireitos su;#ectivos stricto sensu 3direitos a e2igir uma prestação a outrem -vg direito de crédito, correlativos de um dever4

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- 3K4 !ireitos potestativos 3direitos 8 constituição, modificação ou e2tinção deuma situação #ur$dica, sem possi;ilidade de resist1ncia da outra parte, originando-se uma su#eição, e não um dever - vg direito 8 dissolução do casamento pordivrcio, constituição de servidão legal de passagem4

Ra#os do Direito- Direito P,*lico e Direito Privado

(rit.rios de divis/o:

+. critério do interessecritérios insustentáveis

/. critério da 'ualidade dos su#eitos

D. critério da posição dos su#eitos critério adoptado

!0 crit.rio do interesse!ireito p<;lico: satisfação de interesses p<;licos!ireito privado: satisfação de interesses privados

9r$tica:- não (á nen(uma lin(a radical de fractura entre o interesse p<;lico e o

interesse privado

%0 crit.rio da 1'alidade dos s'+eitos!ireito p<;lico: relaçCes em 'ue intervém o %stado ou uma entidade p<;lica!ireito privado: relaçCes em 'ue interv1m particulares

9r$tica:- %stado pode utili5ar as mesmas armas do 'ue os particulares

20 crit.rio da posiç/o dos s'+eitos!ireito p<;lico: regula as actividades do %stado, dotado de ius imperii!ireito privado: regula as relaçCes entre su#eitos em posição de paridade

(rit.rio adoptado-- divisão não significa contradição: são ramos indispensáveis e

complementares entre si

%0 ORDE3 NOR3ATI4A

- >;i ius i;i societas: onde (á direito, (á sociedade. !ireito é um fenmeno

social. A"0L0%=%": (omem é um animal pol$tico. "ocia;ilidade é inata ao (omem.Iiver é necessariamente conviver.- !ireito: realidade (umana, social e cultural.

Orde#: comportamento (armonioso dos mem;ros de uma sociedade

Orde# t.cnica: orienta condutas (umanas e pretende alcançar umdeterminado resultado.

- 9arece de componente normativa e de coerci;ilidade- 9aracteri5a-se por um falso imperativo: ca;e ao (omem alcançar o resultado

ou não- ormatividade aparente- Ordem orientada pela conting1ncia

- a ordem do (omo fa;er, o (omem transformador de matérias-primas danature5a

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Orde# nat'ral: ordem técnica, fatal, de necessidade. 9arácter casual.- =eis naturais são invioláveis e inalteráveis, e2pressão de fenmenos naturais- %ncadeamento de condiçCes essenciais 8 verificação de curtos fenmenos

3relação de causa efeito4- ão é uma ordem de tradição por'ue a e2peri1ncia de cada animal morre

com ele

Orde# social: não é uma ordem da necessidade, mas da li;erdade. 9aráctercontingente.

- Ordena condutas (umanas- ão é imposta ao (omem este pode re;elar-se contra ela- ão é uma ordem determinista, mas aplica sançCes a 'uem a desrespeita- uma ordem 'ue é 3e2iste, é verificável componente fáctica4- %2prime-se por comandos comportamentais de dever ser 3componente

normativa4- Ordem da cultura e tradição 3enri'uecimento cultural através das geraçCes4

(oncl's/o:- Am;as a ordem social e a ordem natural são factos, realidades, em;ora não

e2ista identificação entre uma e outra

O Ser e o Dever Ser

!istinção entre o ser e o dever ser remonta a H>6% e MA0.

Ser: dom$nio da ra5ão terica 3ra5ão 'ue orienta o pensamento4- descrito: afirma um facto fenmeno realidade- )ode ser verdadeiro ou falso- 9omposto por elementos meramente factuais, destitu$dos de 'ual'uer $ndole

normativa 3de dever ser4

Dever ser: dom$nio da ra5ão prática 3ra5ão 'ue orienta a acção4- prescrito: impCe uma ordem, ainda 'ue suscept$vel de violação- O (omem pode ade'uar ou não a sua conduta 8 ordem normativa, sem 'ue

essa re;elião pon(a em causa a vig1ncia da regra- )ode ser válido ou inválido, em função da compet1ncia de 'uem o define- esulta da vontade e da li;erdade

(oncl's/o:- !o ser não se pode dedu5ir um dever ser- O dever ser não pretende moldar todo o ser- deologia conservadora: imposição do ser ao dever ser

- deologia utpica: imposição do dever ser ao ser

Ordens Nor#ativas da Orde# Social

Ordens 'ue tradu5em aspectos diferentes de dever ser, inerente 8 vida emsociedade.

O direito é uma ordem da sociedade, e não “a” ordem:

1. Ordem religiosa2. Ordem moral3. Ordem do trato social4.

Ordem #ur$dica1. Orde# reli5iosa: assenta num sentido de transcend1ncia.

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- Ordem intra-individual- Ordem imperativa- a ordem 'ue regula a relação entre o crente e !eus- #uridicamente relevante 'uando ordena relaçCes entre o crente e terceiros

3ordem inter-individual4

- Ordem meramente instrumental: destina-se a tornar poss$vel a ordemtranscendente- "anção: espiritual

2. Orde# #oral: orienta a conduta (umana para a reali5ação do Nem.

- Ordem intra-individual, com repercussCes so;re a ordem social 3dimensãointersu;#ectiva4

- Ordem imperativa- Nem: ideia inata ao (omem, a;stracta e su;#ectiva- Iisa o aperfeiçoamento da pessoa e a transformação da ordem social- 6oral social ou positiva: o con#unto de regras 'ue vigoram numa sociedade e

são aceites como tal 3vg dec1ncia do comportamento, ;ons costumesF4

- @uanto mais massificada é uma sociedade, menos relevante é a moral socialou positiva

- "anção: social 3de carácter ps$'uico4, remorso

3. Orde# do trato social 3"itte4: a su;categoria mais po;re das ordensnormativas.

- Ordem intersu;#ectiva e e2tra#ur$dica- 9arece de imperatividade e de coerci;ilidade organi5ada- esulta dos usos e convencionalismos sociais 3vg regras de cortesia ou de

civilidade, indumentáriaF4- !estina-se a dulcificar as relaçCes sociais, tornando-as mais fluidas

- Ordem normativa por'ue tem o mesmo sentido de um “ser devido”, mas écaracteristicamente inorgani5ada- "anção: reprovação social, segregação

4. Orde# 6'r7dica: ordem normativa cu#o o;#ectivo principal é a &ustiça.

- Ordem intersu;#ectiva- Ordem imperativa 3MA0: imperativo categrico4, em;ora nem todas as

regras se#am imperativas 3vg regras permissivas4- Ordem necessária: evita a anar'uia e o caos e com;ate o despotismo,

esta;elecendo o %stado de !ireito- Ordem su;sidiária: nem todas as relaçCes sociais devem ser reguladas pelo

direito 3princ$pio do “m$nimo #ur$dico”, limitado 8 protecção dos ;ens #ur$dicos

ec(tsgut4- Ordem coactiva e coerciva

Orde# 6'r7dica e Orde# 3oral

Atri;uição de relev7ncia #ur$dica 8 moral:- ncorporação das regras morais no direito 3vg direito penal: a proi;ição de

matar4- 9oncessão de relev7ncia #ur$dica a valores morais 3vg ;oa fé, dolo4 ou ético-

sociais 3;ons costumes4- 9oncessão de relev7ncia #ur$dica a deveres morais sem os transformar em

deveres #ur$dicos 3vg o;rigaçCes naturais impossi;ilidade de e2igir o seucumprimento através dos tri;unais, art0 89%:4

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6A" não (á uma coincid1ncia necessária entre a ordem #ur$dica e a ordemmoral: e2iste uma diferença de perspectivas.

- O direito preocupa-se com a conviv1ncia em sociedade- A moral pretende orientar as consci1ncias para a reali5ação do Nem

(oncl's/o:

- O direito não deve contrariar a moral, impondo o 'ue é imoral ou proi;indo o'ue é moral- O direito não tem de rece;er toda a moral: princ$pio da necessidade e da

universali5ação!uas vias:- O direito pode permitir o 'ue é moral e o 'ue é imoral e o indiv$duo pode

optar pelo seu comportamento- O direito pode considerar indiferente o 'ue é moral, não tomando 'ual'uer

posição

9ontrovérsia da separação entre o direito e a moral:- reprodução medicamente assistida 3in vitro4- interrupção voluntária da gravide5

- ;iotecnologia: o genoma (umano e as células estaminais- suic$dio e eutanásia activa- “regra o;in Hood” 30. "O>"A4: tirar aos ricos para dar aos po;res

(rit.rios de distinç/o entre o direito e a #oral:

+. 0eoria do m$nimo ético

2. 0eoria da coerci;ilidade critérios inaceitáveis

D. 9ritério do destinatário

E. 9ritério da origem

5. (rit.rio da e;terioridade $ interioridade critério proposto

1. Teoria do #7ni#o .tico: garante a protecção dos valores moraisfundamentais.

- 0odas as regras #ur$dicas t1m um conte<do moral, em;ora o inverso não se#averificável

- !ireito e moral são c$rculos conc1ntricos

9r$tica:

- A imensa maioria dos preceitos #ur$dicos é moralmente neutra indiferente- A pretensa coincid1ncia da regra #ur$dica e da regra moral s é verificável

num sector muito restrito 3vg no dom$nio penal4

2. Teoria da coerci*ilidade: o direito caracteri5a-se pela suscepti;ilidadede aplicação de uma sanção.

- A regra moral é incoerc$vel, por'ue ninguém pode impor 'ue o (omem se#amel(or

9r$tica:- Há sectores da ordem #ur$dica 'ue não são dotados de coerci;ilidade

3. (rit.rio do destinatário: a pessoa na sua relação com os outros3direito4 vs. a pessoa isolada 3moral4.

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9r$tica:- en(uma pessoa vive isolada- A solidariedade é uma virtude moral

4. (rit.rio da ori5e#: origem (eternima 3direito4 vs. origem autnoma

3moral4.

- 9ritério utili5ado por MA0: a autonomia da vontade

9r$tica:- A ordem moral não é , em parte, criação do su#eito- O su#eito pode criar o direito através da denominada autonomia negocial ou

contratual 3art0 89<:4

<0 (rit.rio da e;terioridade $ interioridade =crit.rio proposto>0

- !istinção r$gida entre o lado interno 3moral4 e o lado e2terno 3direito4 dascondutas (umanas

- O direito não invade o foro $ntimo de cada um, sendo irrelevantes as másintençCes não tradu5idas em acto nem as motivaçCes 'ue condu5em o su#eito ao;edecer a regra 3MA0, legalidade4

- A moral preocupa-se somente com a intenção do su#eito e não com aconcreti5ação desta em actos 3MA0, moralidade4

(r7tica:- o seu radicalismo, o critério da e2terioridade é incorrecto- O estado an$mico do su#eito nem sempre é irrelevante para o direito

3conduta dolosa ou negligente, dolo voluntário, eventual ou necessárioF, vg art0%<2: e 8?2:4

- O lado interno é relevante para a medição das penas- O direito tam;ém valora negativamente a declaração emitida so; coacção

f$sica ou moral 3art0 %<<:4- 0am;ém a actuação e2terior é moralmente relevante 3“de ;oas intençCes

está o nferno c(eio”4

Apolo5ia:- A mera intenção, não tradu5ida em actos, carece de relev7ncia #ur$dica- )ara a moral a intenção é sempre relevante e pode mesmo ser suficiente- &á a falta de intenção é sempre relevante, mesmo 'ue a conduta este#a de

acordo com a moral

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20 A RE@RA 6URDI(A

ormativismo: a ordem #ur$dica é o con#unto de regras #ur$dicasvs.

ão normativismo ou institucionalismo 3O. A"9%"O4: a ordem #ur$dica émais englo;ante do 'ue um mero con#unto de regras #ur$dicas. O direito é umcomple2o e uma unidade glo;al de regras #ur$dicas:

oção englo;ante de ordem #ur$dica compreende:- instituiçCes- rgãos- fontes do direito- vida ou actividade #ur$dica- situaçCes #ur$dicas

9onclusão:- egras #ur$dicas não compCem a ordem #ur$dica, mas são e2pressão dessa

ordem mais vasta- O espaço da ordem #ur$dica 'ue não deve ser a;rangido por regras #ur$dicas

constitui o “espaço livre de direito” ou a “5ona de meta#uridicidade”.

Ele#entos da Re5ra 6'r7dica

O0 AS(ENSÃO: estrutura da regra #ur$dica1. )revisão antecedente 30at;estand ou factispecies4/. %statuição conse'uente

+. )revisão de um acontecimento ou de um estado de coisas 3vg estadomarital: os cPn#uges4

2. %statuição ou conse'u1ncias #ur$dicas caso a previsão não se verifi'ue(istoricamente. %feito #ur$dico associado pela norma 8 verificação da factispecies.

e2+: previsão Q estatuição“'uem matar outrem” 3previsão4“será punido com R a +S anos de prisão” 3estatuição4

e2/: estatuição Q previsão“é menor” 3estatuição4“'uem não tiver completado +R anos” 3previsão4

e2D: previsão Q estatuição Q previsão

“os pais e avs” 3previsão4“não podem vender a fil(os ou netos” 3estatuição4“se os outros fil(os ou netos não consentirem na venda” 3previsão4

T0 SOUSA: estrutura da regra #ur$dica 3e2cepto regras classificativas4+. )revisão/. %statuiçãoD. Operador dePntico 3dever ser: proi;ição, permissão ou imposição4

Pretensas (aracter7sticas da Re5ra 6'r7dica

+. O0 AS(ENSÃO: (ipoteticidade e generalidade

/. T0 SOUSA: a;stracção e generalidade

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!0 O0 AS(ENSÃO:

T - (ipoteticidade: regras e2primem a ordem social, aplicando-se somente'uando se produ5 um facto 'ue corresponda 8 sua prpria previsão 3aplicaçãocondicionada4

T - generalidade: pluralidade indeterminada e indeterminável de destinatários

U - a;stracção: os factos e situaçCes previstos pela regra não estão #áverificados 'uando a regra é introdu5ida no sistema - mas (á estados #áplenamente reali5ados e regras retroactivas

U - imperatividade: a norma é um comando incondicional, 'ue pretende ema;soluto verificar-se - mas as regras permissivas e os critérios de 'ualificação edecisão de casos concretos não são dotados de imperatividade

U - ;ilateralidade: regras relacionam dois ou mais su#eitos, criando relaçCesentre eles - mas nem todas importam a relacionação entre su#eitos

%0 T0 SOUSA:- ao contrário de O. A"9%"O, admite a e2ist1ncia de regras individuais e

concretas

T - generalidade: concorda com O. A"9%"O

T - a;stracção: o enunciado dePntico refere-se a situaçCes categori5adas 3vgfiliação, casamento4, categorias a;stractas de situaçCes não circunscritas a casosconcretos

Tipos de Re5ras 6'r7dicas

O0 AS(ENSÃO:

+. a'tBno#as 30. "O>"A: completas4- t1m por si um sentido completo

/. n/o a'tBno#as 30. "O>"A: incompletas4- s o;t1m um sentido em com;inação com outras regras

/.+ proposições n/o nor#ativas 30. "O>"A: au2iliares de sistemati5açãodas leis4- não são regras, segundo O. A"9%"O

/.+.+ classiicações le5aisC art0 %92:- arrumam a matéria legal/.+./ deinições le5aisC art0 %9%:"!- mera orientação

/./ re#issivas- o antecedente ou o conse'uente não estão directamente determinados - oseu sentido completo s se o;tém através do e2ame de outro preceito

/./.+ re5ras de devol'ç/oC art0 !%<:- não regulam directamente determinada matéria, antes remetem-

nas para uma fonte 'ue contém o regime aplicável 3vg direitointernacional privado4

/././ icções le5aisC art0 %<:"%

- tem de ser com;inada com a primeira regra para se o;ter oregime aplicável, através do tratamento id1ntico de duas realidades

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diversas - mau processo, por'ue o 'ue na realidade é diverso, diversocontinua

/./.D pres'nções a*sol'tasC art0 %82:- presunçCes a;solutas, inilid$veis ou iure et de iure: estatu$das sem

possi;ilidade de prova em contrário, e da situação derivarão fatalmenteas mesmas conse'u1ncias 'ue derivam da'uela cu#a verificação se

presume/./.E conlitosC art0 8:"!

O'tras (lassiicações

egras #ur$dicas:+. de mera valoração/. de conduta

. preceptivas: impCem uma conduta

. proi;itivas: vedam uma conduta 3vg normas penais4

. permissivas: permitem uma conduta 3vg uso, fruiçãoF4

egras in#untivas: aplicam-se independentemente da declaração de vontade

dos su#eitos 3vg estado de s$tio4.egras dispositivas, art0 <?%:: s se aplicam se as partes suscitam ou não

afastam a sua aplicação. As partes t1m a possi;ilidade de fi2ar um regime diverso:. permissivas: vg regra 'ue permite o casamento - posso não me casar. interpretativas. supletivas

80 I3PERATI4IDADEC (OA(ÇÃO E (OER(IIGIDADE

mperatividade: prescrição de um dever ser9oacção: imposição de uma sanção ao infractor9oerci;ilidade: suscepti;ilidade de aplicação coactiva de uma sanção

I#peratividade

0odo o dever ser é dotado de imperatividade. A ordem #ur$dica é uma ordemnormativa e, portanto, uma ordem imperativa.

0odo o imperativo é um comando comportamental 'ue visa em a;soluto sero;edecido 3pretensão de aplicação incondicional vs. MA0, imperativo (ipotético4

- mperatividade coactiva: imperatividade acompan(ada da definição de umasanção.

- mperatividade não coactiva: vg o;rigaçCes naturais 3arts0 89%:"892: e!%8<:4

(oacç/o- 9oacção f$sica: possi;ilidade de aplicação de sançCes com e2pressão f$sica.. nas ordens estaduais: pena de prisão, apreensão de um ;emF. nas ordens supra-estaduais: guerra, sançCes econmicasF- 9oacção não f$sica: nem todas as sançCes implicam o recurso 8 força, vg

e2clusão de um mem;ro de um sindicato 3sanção de carácter institucional4.

(oerci*ilidade

O0 AS(ENSÃO: coerci;ilidade é a suscepti;ilidade de aplicação coactiva deuma sanção #ur$dica, com e2pressão f$sica 3pela força4. ão é, todavia, pela coacção'ue as regras #ur$dicas pretendem ser aplicadas 30. "O>"A: sançCes sem e2pressão

f$sica - coacção não implica coerção4.

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HANT: o direito está ligado 8 faculdade de coerção. O. A"9%"O defende'ue a coerci;ilidade não é, todavia, uma caracter$stica da ordem #ur$dica 3e2ist1nciade regras #ur$dicas sem sanção4.

+. !efine-se uma sanção2. 9oage-se o agente a actuar de certa forma 3vis coactiva4

3. %m caso de infracção, recorre-se 8 coerção para aplicar a sanção 3visdirectiva4

- regra coerção não orienta comportamentos, apenas actua 'uando o agenteviola a regra 3tem por o;#ecto uma norma de comportamento4

9oerção condu5 8 aplicação de uma regra #ur$dica:- 'uando a sanção a aplicar for uma sanção preventiva ou uma sanção

compulsria- s estas sançCes visam 'ue o agente actue segundo o direito- 8s demais sançCes a coerção visa aplicar uma sanção, e não uma regra

Sanções 6'r7dicas

"anção: efeito #ur$dico desfavorável normativamente previsto para o caso deviolação de uma regra, e através do 'ual se reforça a imperatividade desta. emtodas as regras são assistidas de sanção 3regras não sancionadas4.

O0 AS(ENSÃO: regra sancionatria é su;ordinada e complementar 8 regra decomportamento - actua no caso de esta não ter sido o;servada.

T0 SOUSA: toda a regra sancionatria é tam;ém uma norma decomportamento - distinguem-se apenas pelos respectivos destinatários directos.

1. "ançCes positivas ou premiais: atri;uição de uma vantagem a 'uemcumpre a regra

2. "ançCes negativas: imposição de uma desvantagem ao infractor da regra

a4 - preventivas;4 - compulsriasc4 - reconstitutivasd4 - compensatriase4 - punitivas3várias sançCes podem cumular-se em reacção a uma s violação4

!0 Sanções positivas o' pre#iais: não é apenas através do castigo 'ue sepromove a o;serv7ncia das regras #ur$dicas - atri;uição de um prémio ou vantagem8'uele 'ue se comporta em conformidade com o direito.

- )remeia-se a o;serv7ncia da regra #ur$dica- 6A" a o;serv7ncia da norma deve ser algo natural e espont7neo, e não

algo provocado pela e2pectativa de o;tenção de um prémioe2:

. sanção civil: 'uem ac(ar um tesouro rece;e metade do ac(ado 3art0!2%8:4

%0 Sanções ne5ativas

a> " Sanções preventivas: visam acautelar o cumprimento futuro daregra, prevenindo a violação futura do direito.

- eceio é #ustificado pela anterior prática do il$cito no passado

- )revisão de 'ue o direito possa vir a ser violado uma ve5 maise2:

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. sanção penal: medidas de segurança 3vg interdição do e2erc$cio daprofissão4

• privação da li;erdade a inimputáveis• li;erdade condicional

. sanção civil: pagamento das prestaçCes em falta 3vg d$vida deprestaçCes, art0 ?!:4

Kota: prisão preventiva não é uma sanção preventiva por'ue o tri;unalainda está a apurar se e2iste crime ou não 3pode não (aver violação prévia4. )risãopreventiva é decretada com ;ase no argumento de “alarme social”.

*> " Sanções co#p'lsBrias: visam o;rigar compelir o infractor aadoptar o comportamento devido, ainda 'ue tardiamente.

- )rocura-se atingir um resultado final semel(ante ao resultado da devidao;serv7ncia da regra, a;straindo-se do factor tempo

e2:. sanção civil:

• direito de retenção de coisa al(eia 3art0 <8:4

• sanção pecuniária compulsria 3art0 ?%: " A4

• 33 prisão por d$vidas até 8 reali5ação do pagamento - - a;olida44

c> " Sanções reconstit'tivas: visam a reconstituição em espécie 3innatura4 da situação (ipotética 'ue teria e2istido se não se tivesse verificado aviolação da norma #ur$dica.

- eposição ou restauração natural- a <nica sanção capa5 de repor o e'uil$;rio- epresenta a vitria da ordem #ur$dica so;re o caos e a desordeme2:. sanção civil:

• e2ecução espec$fica 3arts0 ?%:"?%?:4

• reconstituição natural ou indemni5ação espec$fica 3arts0 <%:

e <:4• reintegração ou restituição da posse 3art0 !%?:"!4

d> " Sanções co#pensatBrias: visam a entrega ao lesado de um;em suced7neo 3valorativamente e'uivalente4, mas não id1ntico, 8 lesãosofrida.

- 9oloca-se o lesado numa situação meramente e'uivalente 8 inicial,'uando a reconstituição não é poss$vel, é demasiado onerosa ou não reparaintegralmente os danos 3art0 <:4

- "ançCes compensatrias são su;sidiárias das o;rigaçCesreconstitutivas: indemni5ação é fi2ada em din(eiro 'uando a reconstituiçãonatural não é poss$vel

- Há reintegração, e não reconstituição

e2: indemni5ação em din(eiro. sanção civil:

• danos não patrimoniais 3art0 8:"!4• danos patrimoniais• falta do prprio ;em devido 3vg pintura de um retrato #á pago4• lucros cessantes

e> " Sanções p'nitivas: impCem uma pena castigo ao infractor outransgressor do direito.

- )ena: sanção imposta de maneira a representar simultaneamente umsofrimento e uma reprovação para o infractor

- V pena correspondem as violaçCes mais gravosas da ordem #ur$dica

e2:. pena civil:

13




• indignidade sucessria• ini;ição do poder paternal• desrespeito do pra5o internupcial

. pena disciplinar: suspensão ou demissão de funçCes do transgressor

. pena contra-ordenacional ou coima: montante pecuniário 3vgestacionamento4

. pena criminal: prisão, coima, prestação de tra;al(os comunitários,admoestação 3censura oral feita, em audi1ncia, pelo tri;unal4

O<0 TUTEGA 6URDI(A

%volução (istrica do %stado de um sistema de #ustiça privada 3autotutela4para um sistema de #ustiça p<;lica 3(eterotutela4 - art0 %9%: (RP.

Autotutela contri;ui para uma maior insegurança em sociedade, por'ueninguém é ;om #ui5 em causa prpria.

art0 !: (P(: “a ninguém é l$cito o recurso 8 força com o fim de reali5ar ouassegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites previstos na lei” -proi;ição de autodefesa.

Ad#issi*ilidade da A'tot'tela

)articulares podem actuar manu militari na defesa dos seus direitos:

+. %stado de necessidade/. =eg$tima defesa e direito de resist1nciaD. Acção directa

ão são, contudo, admiss$veis:- 0utela privada preventiva 3salvo em caso de agressão iminente4- !esforço 3o castigo do infractor pela v$tima ou por terceiro4

%2cepção:- 0utela da posse 3possuidor es;ul(ado pode restituir-se por sua prpria força4

33 !ireito de retenção: interessado aplica uma sanção 8 sua conta e risco -art0 <8:.

- 9omeçou por constituir um simples meio de coerção 'ue visava ocumprimento de o;rigaçCes 3direito real de garantia4 44

3eios de A'tot'tela

- )ressuposto comum: carácter su;sidiário 3s são concedidos perante aimpossi;ilidade de recurso em tempo <til 8 autoridade p<;lica - autoridadesadministrativas, policiais ou #udiciais4. ecessidade de verificação cumulativa de

todos os re'uisitos legais.

1. Estado de necessidade, art0 22:- eacção so;re a esfera #ur$dica de outrem contra ameaça de um perigo

actual- "acrif$cio de um ;em al(eio para defesa de um interesse ou ;em

manifestamente superior- %2clusão de ilicitude do acto em estado de necessidade: agir

altruisticamente- )ressupostos: . remoção de um perigo 3imin1ncia de um dano4

. s pode incidir so;re coisa ou direito patrimonial3do agente ou de terceiro4

. destruição danificação de coisa al(eia 3conduta t$pica4

. proporcionalidade m$nima 3ponderação de danos4

. o;#ectivo: evitar a consumação ou a ampliação de um dano

14




- 9onse'u1ncia: pre#u$5o provocado em estado de necessidade deve serindemni5ado pelo agente ou por a'ueles 'ue tiraram proveito do acto

9onclusão:- O estado de necessidade evidencia 'ue a autotutela é mais ampla do 'ue a

reacção coerciva contra a violação do direito.

2. Ge57ti#a deesa, art0 22:- )ressupostos:

. agressão ilegal, in#usta ou il$cita e actual 3#á iniciada, não consumada4. agressão actual 3#á iniciada, não consumada - não ;asta ser

previs$vel, #ustiça privada preventiva4. o;#ectivo: o;star a 'ue o mal se consuma. pode ser pessoal

. pode ser patrimonial - - do prprio ou de terceiro. necessidade ou racionalidade dos meios de defesa. proporcionalidade m$nima 3ponderação de danos4

- Admite-se e2cesso de leg$tima defesa por medo ou pertur;ação3cfr. art0 %9:"%!: (RP - direito de resist1ncia4

3. Acç/o directa, art0 22:- 6eio de autotutela 'ue visa assegurar o prprio direito, e não o direito de

outrem- Admitida em termos cautelosos- 0ipo de autotutela de maior amplitude 'ue os outros meios- )ressupostos:

• defesa de um direito prprio 3a agressão #á é finda econsumada - #ustiça privada repressiva4

• conduta t$pica: apropriação, destruição ou deterioração deuma coisa

• racionalidade dos meios empregados: proporcionalidadedirecta 3em caso algum pode e2ced1-la4

- “)ara evitar a inutili5ação prática desse direito” - 'uando não e2iste outromeio de impedir a perda do direito.

Erro Acerca dos Press'postos da Acç/o Directa o' da Ge57ti#a Deesa

art0 22?:: suposição errnea - o titular o direito é o;rigado a indemni5ar opre#u$5o causado.

"e o erro for desculpável, a acção directa ou a leg$tima defesa #ustificadas porerro acerca dos pressupostos não dei2am de ser il$citas. 0odavia, o agente édispensado da indemni5ação pelos pre#u$5os causados.

O art0 22?: não pode ser aplicado relativamente a erro de acção em estadode necessidade.

90 SISTE3A 6URDI(O E A ESTATAGIDADE

Princ7pios @erais do Direito

)rinc$pios gerais do direito: princ$pios ou grandes orientaçCes da ordempositiva 'ue t1m a potencialidade de condu5ir a novas situaçCes.

- luminam e inspiram a ordem #ur$dica- 6erecem o mesmo respeito e o;rigatoriedade da prpria lei

Pretensa Estatalidade do Direito

*enmeno #ur$dico: a regra é caracteri5ada pela sua proveni1ncia estatal epela sua aplicação pelos rgãos estatais 3estatalidade do direito4.

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O. A"9%"O: o direito é o 'ue está na sociedade, não o 'ue é produ5ido pelo%stado. %2iste direito em sociedades infra-estaduais e supra-estaduais. A ordem #ur$dica s é estatal 'uando pretende significar 'ue o 7m;ito dessa ordem #ur$dica édemarcado pelo %stado a 'ue corresponde.

90 FONTES DO DIREITO

Siste#as Act'ais de Direito

O estudo de uma ordem #ur$dica em particular deve ser precedido deconsideraçCes so;re outras ordens #ur$dicas.

!ireito 9omparado: a comparação de direitos- para mel(or con(ecermos o nosso !ireito- pela )ol$tica =egislativa"erve-se do método comparativo, comparando elementos de ordens #ur$dicas

divergentes: semel(anças e diferenças. ão se trata, porém, de um ramo da ordem

#ur$dica, mas sim de uma ci1ncia 3comparação de direitos4.ão ca;e ao comparatista afirmar o direito 'ue deve ser 3de iure condendo4,

mas sim o direito en'uanto realidade (istrica 3de iure condito4.

- 6acrocomparação: determinação comparação ente sistemas, naglo;alidade 3grel(a comparativa4

- 6icrocomparação: comparação de institutos #ur$dicos ou dos conte<dos deordens #ur$dicas singulares

- 6esocomparação: comparação entre ramos de direito 3grel(a comparativa4- 6egacoparação: comparação entre inteiras fam$lias de direito 3grel(a

comparativa4

9ritério de determinação de sistemas #ur$dicos: as civili5açCes, elemento de;ase distintivo das sociedades.

"istema ocidental: a (erança grega Q o pensamento romano- 9ristianismo: o respeito pela pessoa (umana- 9apitalismo: desenvolvimento técnico 3evolução ndustrial4

!ois su;sistemas:+. "istema romano-germ7nico/. "istema anglo-sa2nico

1. Siste#a ro#ano"5er#Jnico- !erivação do !: lei é fonte de direito por e2cel1ncia

Direitos

Pri#itivos o' n/ociviliKados: falta de

monumentos

(iviliKados: tradicionais 3vg(indu4 ou modernos 3vg

sistema ocidental4

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- &urisprud1ncia é fonte mediata de direito, su;ordinada 8 lei- nstitutos semel(antes- 6esmos ramos de direito: direito privado vs. direito p<;lico- )rinc$pios fundamentais análogos- !ireito continental 3statute laG4- 9onstrução de regras gerais e a;stractas

- Analogia en'uanto principal critério de integração de lacunas- 0end1ncia para a codificação do direito

33 9digo: é uma lei, fonte de direito.- 9ontém uma pluralidade de regras- 0r1s "Ws: sintético, scient$fico e sistemático

- egula unitariamente um ramo do direito, contendo a disciplinafundamental desse ramo 44

%0 Siste#a an5lo"sa;Bnico- Origina-se em nglaterra 3common laG4, o direito comum dos povos de

nglaterra- nvasão dos anglo-sa2Ces e dom$nio pelos normandos

- &urisprud1ncia é a principal fonte de direito: lei é r$gida e tirana3ar;itrariedade do poder4

- "istema de case laG, casu$stico 3sistema de precedente: critérios de soluçãode casos são vinculativos4 - o precedente 3precedent rule4 fi2ado pelos rgãos #udiciários superiores é vinculativo para os inferiores: terão de decidir os casosfuturos da mesma maneira

- *undamentação costumeira do sistema- 0end1ncia para a assistematicidade do direito: regras vão sendo e2tra$das

da #urisprud1ncia 8 medida 'ue os casos vão surgindo- %'uidade: a #ustiça do caso concreto 3e'uitX4 - resolução de casos análogos

da mesma maneira- "istema anglo-sa2nico não é suscept$vel de recepção, apenas de imposição

3odalidades das Fontes de Direito

*ontes de produção interna:

+. !outrina

/. &urisprud1ncia

3. 33 %'uidade 44

E. 9ostume 3usos4

Y. ormas corporativas produção de regras #ur$dicas

S. =ei

Fontes de direito-"entidos:

• técnico-#ur$dico: modos de revelação e formação de regras #ur$dicas• (istrico: origem (istrica de um sistema• org7nico: rgãos competentes para a produção de regras #ur$dicas• sociolgico ou material: circunstancialismo social 'ue originou a regra• instrumental: documentos 'ue cont1m os preceitos

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*ontes iuris essendi 3fontes da ess1ncia4: regras 'ue vigoram numa ordem #ur$dica independentemente do desaparecimento de todas as fontes iuriscognoscendi.

*ontes iuris cognoscendi 3fontes de con(ecimento4: suporte material da regra,ve$culos de pu;licitação revelação da regra - fontes de direito no sentido

instrumental.

Sentido t.cnico"+'r7dico- modos de revelação e formação de regras #ur$dicas

- modos de revelação: direito privado 3lei e costume4 - e2teriori5ação da regra- modos de formação: direito p<;lico - processo 'ue condu5 8 génese da

norma

For#aç/o da lei-+. proposta/. votaçãoD. aprovaçãoE. promulgação e referendo

Y. pu;licação pu;licitação3arts !!%:C !!:C !28:C !!: e !?: (RP4

A: compet1ncia pol$tica e legislativa, reserva relativa e reserva a;solutaBoverno: compet1ncia legislativa e administrativa, compet1ncia e2clusiva,

matérias de não reserva 3matérias inovadoras4egiCes Autnomas: legislação em 7m;ito de interesse regionalAutar'uias =ocais: pessoas colectivas, poder regulamentar, limite territorial,

compet1ncias meramente administrativas

Ierdadeira fonte de direito é a ordem social: s dela deriva a #uridicidade de'ual'uer regra. =ogo, o sentido de uma fonte varia o;#ectivamente consoante aordem em 'ue se integra.

9onclusão:- *onte é uma manifestação ou facto social 'ue tem o sentido de conter uma

regra #ur$dica.

Distinç/o a#*75'a-1. ontes #ediatas

- influenciam a produção de regras 3doutrina e #urisprud1ncia4- s são #uridicamente atend$veis 'uando a lei o permita 3usos4

%0 ontes i#ediatas- são directamente produtoras de regras #ur$dicas 3lei4

- são intrinsecamente fontes de direito, t1m uma valia prpria, per si3lei e normas corporativas4

art0 !:: fi2ação de uma preval1ncia (ierár'uica da lei imperativa in#untivaface 8s normas corporativas.

!0 Do'trina

- 9ommunis opinnio doctorum- O la;or dos #urisconsultos, no e2erc$cio da ci1ncia #ur$dica- 0ra;al(o terico de construção conceptual e de sistemati5ação do material

#ur$dico, fornecendo-se soluçCes para casos concretos- Historicamente, a doutrina foi fonte do direito: ius pu;lice respondendi,

Nártolo- Ho#e não o é

- 6A" a autoridade da doutrina é um facto: a citação de #urisconsultos 'ueperfil(am u mesma posição enri'uece as alegaçCes de cada parte

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%0 6'rispr'd)ncia

- O la;or dos tri;unais na solução de casos concretos- )rinc$pio geral: independ1ncia da magistratura #udicial 3art0 8:"! estat'to

#a5istrados4

. os tri;unais superiores não t1m 'ue #ulgar como os tri;unais inferiores. os #u$5es não t1m 'ue #ulgar como os #u$5es do mesmo n$vel (ierár'uico

. os #u$5es não t1m 'ue #ulgar consoante eles prprios #á fi5eramK os tri;unais inferiores não t1m eu #ulgar como os tri;unais inferiores K

3e2cepção: o dever de acatamento pelos tri;unais inferiores dasdecisCes proferidas em via de recurso pelos tri;unais superiores - mas,suscitando-se novo caso da mesma $ndole, o #ui5 pode voltar a #ulgar demodo diverso4

- o sistema anglo-sa2nico, a má2ima de decisão 3o critério normativo 'uecondu5iu o #ui5 8 solução do caso4 pode ser #uridicamente vinculativa perante outrocaso da mesma $ndole - decisão #urisprudencial é fonte de direito

O0 AS(ENSÃO, #urisprud1ncia en'uanto fonte de direito em )ortugal:

a4. costume #urisprudencial;4. acrdãos do 0ri;unal 9onstitucional com força o;rigatria geralc4. assentos 3revogados em +ZZY4

a>0 (ost'#e +'rispr'dencial: funda-se num uso 3mera o;servação defacto da repetição4 acompan(ado de convicção de o;rigatoriedade de essa é aorientação mais ade'uada.

- A fonte de direito não é propriamente a repetição de #ulgados, mas sim ocostume

- 9onvicção de o;rigatoriedade pressupCe relativa persist1ncia na orientaçãoseguida

- 9ostume #urisprudencial não se identifica com a #urisprud1ncia constante,por'ue não s pressupCe um n<mero significativo de decisCes na'uele sentidocomo tam;ém uma persist1ncia considerável na'uela orientação

&urisprud1ncia constante: repetição de soluçCes 3prática reiterada4.- )resunção ilid$vel de determinada orientação, podendo ser afastada- ão se e2clui uma viragem #urisprudencial- ão é fonte de direito na nossa ordem #ur$dica

*>0 AcBrd/os do T( co# orça o*ri5atBria 5eral: fonte de direito em)ortugal.

- A atri;uição de força o;rigatria geral a uma decisão de um tri;unal não l(eretira o carácter #urisprudencial

3arts0 !!:"! 5> e %?!: (RP4

c>0 Assentos: verdadeira fonte de direito, até +ZZY.- "urgiram dos tradicionais assentos da 9asa da "uplicação 3o tri;unal régio4- %volu$ram para as decisCes do "0& proferidas em sede de recurso para a

resolução de contradiçCes de #urisprud1ncia dos tri;unais superiores- !otados de força o;rigatria geral, força essa 'ue conferia 8s decisCes dos

acrdãos a e'uiparação a normas #ur$dicas, com o mesmo valor vinculativo dentro efora do processo para o 'ual a decisão foi proferida

- "0& interpretava leis, preenc(ia lacunas e era verdadeiro rgão produtor deregras #ur$dicas

- A inconstitucionalidade deste instituto foi suscitada com ;ase no art0 !!%:(RP, por se conferir, a um acto de nature5a e2terna 3'ue não a lei4, o poder deinterpretação e de integração de lacunas

- A inconstitucionalidade reside na força o;rigatria geral dos mesmos

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6'rispr'd)ncia 'nior#iKada: surge da necessidade de maior segurançanas decisCes.

- Acrdãos de uniformi5ação da #urisprud1ncia do "0& não podem ter forçao;rigatria geral, não vinculam as inst7ncias nem vinculam o prprio "0&

- Acrdãos criam orientaçCes comuns, fi2ando o sentido das fontes de direitoaplicáveis

- ão são fonte de direito na nossa ordem #ur$dica

==20 E1'idade >>

- O 99 inclui a e'uidade entre as fontes de direito 3art0 8:4- %'uidade é o critério 'ue cria soluçCes especificamente en'uadradas no

caso concreto 3“a #ustiça do caso concreto”, A"0L0%=%" - comparação com arégua lés;ica, maleável4.

- modo de revelação de regras #ur$dicas, pois revela-nos o direito da'uelecaso, em;ora não ten(a intuito generali5ador

O. A"9%"O: não acol(e a 'ualificação da e'uidade en'uanto fonte dedireito no sentido técnico-#ur$dico por'ue não é um critério normativo 3não é fonte

criadora de regras #ur$dicas gerais e a;stractas4.

F'nções da e1'idade:- integração de lacunas- correcção da lei- su;stituição da lei

80 (ost'#e ='sos>

- 9ostume é fonte não intencional 3espont7nea4, privilegiada e auto-#ustificadado direito, por'ue e2prime directamente a ordem da sociedade

- &á a lei não tem adesão social garantida e é r$gida- 9ostume [ uso Q convicção da o;rigatoriedade 3O. A"9%"O4 #uridicidade

30. "O>"A4: diferenças 'uanto 8 temática do costume permissivo• estrutura do costume: componente fáctica 3ser, o uso4 Q componentenormativa 3dever ser, a convicção - animus4• a convicção é o elemento #ur$dico do costume• costume é preceptivo

O. A"9%"O: s e2iste costume 'uando a prática é acatada pelacomunidade 3é preciso e2istir uma convicção de o;rigatoriedade4, não se tolerandocomportamentos divergentes. O costume é sempre preceptivo e nunca permissivo3posição mais restrita4.

0. "O>"A: o costume é conforme 8 lei, permitindo-se a e2ist1ncia de regraspermissivas. Nasta a convicção da #uridicidade licitude do acto 3perspectiva mais

ampla4.9onclusão:

- "ustentando-se a posição de 0. "O>"A, admite-se 'ue o costume contralegem possa fa5er cessar a vig1ncia da lei 3na prática, e não legalmente4.

Tipos de cost'#e:- sec'nd'# le5e#: coincidem lei e costume- praeter le5e#: costume vai além da lei, sem a contradi5er - tem por

o;#ecto matéria 'ue a lei não regula, integra lacunas- contra le5e#: costume opCe-se 8 lei - s este tipo é #uridicamente

relevante 3art0 : (RP4vs. desuso: o animus com 'ue as pessoas não aplicam uma lei é irrelevante,

;asta o facto da não aplicação - desuso é o elemento fáctico do costume contra

legem, pelo 'ue o mero desuso de uma lei não importa a e2tinção desta.

20




)osição da lei perante o costume:- =ei tem um papel conformador da sociedade- atri;u$da alguma relev7ncia ao costume 3art0 28?:4- A omissão do costume nas disposiçCes iniciais do 99 é intencional: a lei

adopta uma posição restrita, não admitindo o costume praeter legem ou contralegem 3s uma lei pode revogar outra lei4

(oncl's/o:- "uperioridade da lei, en'uanto critério <nico de avaliação das fontes dedireito

- O direito é criado, interpretado e aplicado de (armonia com a prpria vidasocial - os costumes são sempre actuantes

- @uando as autoridades não aplicam leis antigas, nunca revogadas, porestarem convictos de 'ue o verdadeiro direito #á não é esse, o costume contralegem actua.

- O art0 2:"!, 'ue evidencia a racionalidade dos usos, pode ser aplicado, pormaioria de ra5ão, ao costume - os #u$5es recusam a aplicação do costume 'uandoeste é reprovável

== Uso >>

- "imples prática social reiterada, mera o;servação de facto- Há usos #uridicamente irrelevantes, por não implicarem uma regra #ur$dica- =ei admite relev7ncia aos usos mas limita-os: 3art0 2:"!4

. devem ser racionais 3compat$veis com a cláusula geral dos ;ons costumes4

. são fonte mediata, não se impCem por si- )or interpretação conclui-se 'ue a e2pressão “usos e costumes” remete

somente para os usos: arts0 %2: e ??<: - integração da vontade das partes nacele;ração de negcios #ur$dicos.

9onclusão:- Os usos são fontes de direito, 'uando a lei para eles remeta 3mediatamente4- "em remissão legal os usos são meros elementos de facto

<0 Nor#as (orporativas

art0 !:: contrapCe leis e normas corporativasormas corporativas: criadas por entidades com algum poder normativo para

o 7m;ito da respectiva circunscrição - as corporaçCes 3organismos representativos'ue vinculam tos os mem;ros da respectiva categoria4, vg ordens profissionais.

39onte2to (istrico: 9onstituição de +ZDD, corporaçCes com representação emgrupos parlamentares. Nase do %stado corporativo fascio: organi5açãorepresentativa de classe4.

9om a e2tinção da org7nica corporativa, a definição legal não caducou."egundo a opinião doutrinária, as normas devem-se considerar em vigor, por'ueesses organismos continuam a e2istir, em;ora #á não se encontrem na ;ase o%stado.

0 A Gei

=ei: fonte intencional de direito a prpria lei a pronunciar-se so;re as fonte de direito, evidenciando o

positivismo legalismo da nossa ordem #ur$dica.art0 !: define deforma incorrecta o conceito de lei. inaceitável a

e'uiparação de leis a disposiçCes 3normas4, na medida em 'ue lei é fonte denormas e estas são conte<dos de leis.

21




O. A"9%"O: “lei é um te2to ou frmula significativo de uma ou mais regrasemanado, com o;serv7ncia das formas esta;elecidas, de uma autoridadecompetente para pautar critérios #ur$dicos de solução de situaçCes concretas”. Oacto produ5ido pelos rgãos competentes introdu5, assim, um preceito genéricocom o sentido de alterar a ordem #ur$dica 3novidade4.

0. "O>"A: “lei é um te2to significativo de regras #ur$dicas”. %m matéria de

organi5ação legal, um diploma pode tra5er normas 'ue não são inovadoras 3vg acriação de um cdigo, revogando a'uele 'ue anteriormente vigorava, em;ora semanten(am algumas normas e institutos4.

=eis dividem-se normalmente em artigos, mas estes são independentes entresi: uns podem perder a vig1ncia e outros permanecem.

Gei-!0 #aterial: critério do conte<do. 3[ lei comum ou não solene, não se

reveste das solenidades prprias da função legislativa4- 0odo o acto normativo: acto 'ue contém critérios gerais para a solução de

casos concretos 3regras #ur$dicas4%0 or#al: critério da forma. 3[ lei solene4

- 0odo o acto legislativo: acto 'ue reveste das formas destinadas pore2cel1ncia ao e2erc$cio da função legislativa do %stado.

- art0 !!%: (RP: leis 3A4, decretos-leis 3Boverno4 e decretos legislativosregionais 3Assem;leias =egislativas egionais4

9onclusão:=eis em sentido material e formal: vg lei A 'ue aprova um regulamento de

e2ames=eis em sentido material: vg portaria 'ue aprova um regulamento de e2ames=eis em sentido formal: vg != 'ue eleva uma vila 8 condição de cidade

Lierar1'ia das Fontes do Direito

+. !ireito internacional/. =eis constitucionaisD. =eis da A e decretos-leis do BovernoE. !ecretos regulamentares e decretosY. )ortarias e despac(osS. egulamentos locais

9?0 4I(ISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO

Acto 6'r7dico

Facto +'r7dico stricto sens'3facto não (umano produtor de efeitos

#uridicamente relevantes - vg decurso dotempo4Facto +'r7dico lato sens'3facto produtor de efeitos Acto +'r7dico &uridicamente stricto sens'

=M>relevantes4

Acto +'r7dico lato sens'3facto (umano produtor deefeitos #uridicamenterelevantes4

Ne5Bcio +'r7dico

=MM>

22




3K4 Acto #ur$dico stricto sensu: vontade intervém na sua reali5ação, mas não naprodução dos seus efeitos - vg adopção.

3KK4 egcio #ur$dico: acto (umano voluntário na sua reali5ação e na fi2açãode efeitos - vg contrato.

23




Desvalores do Acto 6'r7dico

Ine;ist)ncia +'r7dica 3#uridicamente não(á nada - acto é totalmente irrelevante,falta a promulgação do )4e2: art0 !%?: (( e !2: (RP

Ineicácia lato sens' Invalidade 3acto, 'ue deveria produ5irefeitos, é pela lei considerado inválido4

3a suscepti;ilidade de umacto #ur$dico não produ5ir !0 N'lidade =art0 %?<:>todos os efeitos #ur$dicos4 - decorre da violação de interesses mais

graves- invocável a todo o tempo- con(ecida oficiosamente pelo tri;unal

- é desde logo inefica5 inaplicável- não produ5 efeitos

%0 An'la*ilidade " arguida pelos interessados

" pra5o para invocação - sanável mediante confirmação ouratificação- produ5 efeitos, mas podem serdestru$dos retroactivamente

Ineicácia stricto sens' 3acto é válido,em;ora não produ5a todos os seusefeitos4e2: falta de pu;licação - art0 !: lei 8$?

O. A"9%"O: desvalores dos actos #ur$dicos e'uivalem a sançCes #ur$dicas 0. "O>"A: opinião discut$vel, por'ue (á casos em 'ue a invalidade não

representa uma sanção so;re o actor do acto, mas sim so;re o coactor 3art0 %<<:"!C %<:4

24




Entrada e# 4i5or da Gei

A lei s produ5 efeitos aps a data da sua pu;licação 3no #ornal oficial, !4.)u;licação: acto indispensável para conferir o;rigatoriedade 8 lei, tornando

poss$vel o con(ecimento desta por todos 3ou pelos serviços4.

art0 :: ignor7ncia da lei é #uridicamente irrelevanteart0 <:: deve ser o;#ecto de interpretação restritiva - o legislador não 'uisreferir todas as leis, mas s a'uelas 'ue devam ser pu;licadas no !

- #á os regulamentos comunitários caracteri5am-se pela aplica;ilidade directanos %stados mem;ros, independentemente de pu;licação

Iacatio legis: per$odo de tempo 'ue decorre entre a pu;licação e a entradaem vigor da lei. !urante esse per$odo, a lei antiga mantém a sua vig1ncia.

- pra5os gerais ou supletivos de vacatio: Y, +Y e D\ dias aps a pu;licação no! 3lei 8$?4

- pra5os especiais de vacatio 3pra5os ad-(oc - sem distinção entre continente regiCes autnomas4: legislador pode ampliar ou redu5ir os pra5os gerais de vacatio:

. ampliar: devido a dificuldades de apreensão de certas lei ou de adaptação ao

novo regime. redu5ir: por ra5Ces de urg1ncia. supressão total da vacatio: necessidade a;soluta de entrada em vigor da lei

3art0 <:"%4 - inadiável urg1ncia 3vg calamidade p<;lica4 ou para evitar a frustraçãodos fins da lei

e2:=ei U + &aneiro - - I imediata, \:\\ / &aneiro 3sem contar com a data de

pu;licação46A" o;rigatoriedade imediata é violenta 3art0 %:"! lei 8$?4. Gei 8$?

pode ser derrogada por diploma de n$vel (ierar'uicamente e'uivalente, 'uedetermine a vig1ncia imediata.

9onclusão:- )resunção de coincid1ncia cronolgica entre a data dos diplomas e o dia da

distri;uição do #ornal oficial.- 0r1s alternativas:

. ou a prpria lei fi2a a entrada em vigor pra5os especiais

. ou o legislador determina-o em legislação especial ad-(oc

- por fi2ação directa 3da'ui a D\ diasF4- por fi2ação indirecta 3dia + &un(o /\\S4

. ou essa data não é fi2ada pra5os gerais e supletivos de vacatio

e2: 3sem contar com a data da pu;licação4

=ei U \S de + *evereiroI:\:\\ S *evereiro - - continente 3vacatio entre / e Y *evereiro, =A ainda vigora4\:\\ +S *evereiro - - regiCes autnomas

-- distri;uição: Y *evereiroI:\:\\ +\ *evereiro - - continente

art0 %: não pode ser aplicado con#untamente com a lei 8$? 3pra5osgerais4. " intervém em caso de d<vida na contagem de pra5os especiais ad-(oc.

25




e2:=ei U D\ &aneiro - - +\ meses. I: \:\\ + !e5em;ro 3por'ue não e2iste D+

ovem;ro4=ei U D\ &aneiro - - + ano. I: \:\\ D+ &aneiro ano seguinte=ei U D &aneiro - - D meses. I: \:\\ E A;ril=ei U D\ &aneiro - - + m1s. I: \:\\ + 6arço

(essaç/o o' Ter#o de 4i5)ncia da Gei

9ausas de cessação de vig1ncia da lei:+. caducidade/. revogação

+. cad'cidade: dá-se pelo efeito da superveni1ncia de um mero facto,independentemente de nova lei.

- 9ausas:. vig1ncia temporária 3a lei esta;elece o seu pra5o de duração4. desaparecimento dos pressupostos materiais normativos de aplicação

da lei 3a impossi;ilidade definitiva de aplicação de uma lei implica a sua e2tinção4

/. revo5aç/o: dá-se pelo efeito da superveni1ncia de uma lei so;re outra,'ue dei2a de vigorar.

- )rinc$pio geral: a lei posterior revoga a lei anterior 3critério cronolgico4

. se am;as regularem a mesma matériarevogação tácita ou por

incompati;ilidade - grau. se (ouver incompati;ilidade entre elas de incerte5a superior3intérprete tem o nus da verificação4

. se o legislador o declarar e2pressamente revogação e2pressa oupor declaração -segurança #ur$dica

0. "O>"A: impedimento 8 vig1ncia de uma lei não é revogação, por'ue essalei não se encontrava #á em vigor. 9essação de vig1ncia pressupCe entrada emvigor.

evogação:+. total a;-rogação: revoga o diploma na sua totalidade.- compat$vel com a revogação glo;al/. parcial derrogação: atinge a lei parcialmente.K classificação meramente doutrinária, com pouca utilidadeK

evogação:+. glo;al: de um instituto ou ramo do direito.- legislador su;stitui todo o material normativo 3vg revogação entre cdigos4/. individuali5ada

)rinc$pio da não repristinação: art0 :"8 - a perda de vig1ncia da leirevogatria não importa o renascimento da lei 'ue esta revogara 3repristinação4,nafalta de disposição em contrário. %2cepção, art0 %?%:"! (RP.

revoga lei revogatria revoga=ei +, +Z\\ =ei /, +ZZY =ei D, /\\E

26




não repristinação

Gei @eral Posterior n/o Revo5a a Gei Especial

9lassificação das regras #ur$dicas:

O. A"9%"O: critério de relacionamento entre regras 3classificaçãotripartida4

+. regras gerais/. regras especiaisD. regras e2cepcionais 0. "O>"A: classificação inicialmente ;ipartida e com duas su;espécies+ regras gerais/. regras espec$ficas - - especiais

- - e2cepcionais

egra geral: define um regime #ur$dico para a generalidade das situaçCesegra especial: adapta o regime ou o princ$pio criado pela norma geral para

um n<mero limitado de situaçCes, sem contrariar esse regime ou princ$pio

egra e2cepcional: destina-se a um n<mero limitado de casos, contrariando anorma geral e criando um princ$pio antagnico a este. O. A"9%"O e 0. "O>"A:

• 'uando su;stancialmente e2cepcional 3ius singulare4, nãocomportam aplicação analgica.

• 'uando formalmente e2cepcional, autori5a a utili5ação do argumentoa contrario.

9onclusão:- %stas regras #ur$dicas não são gerais, especiais ou e2cepcionais por si, mas

somente no confronto com outra norma.- egra especial e regra e2cepcional são dotadas de generalidade mas não

são regras gerais - - O. A"9%"O: generalidade é um conceito gradativo, pelo 'ue

o universo de aplicação da lei geral é mais amplo do 'ue nas restantes leis.e2:=ei +- ;i;lioteca é de acesso livre, das Z( 8s +D(K geral, por comparação com a lei / e a lei D=ei / - investigadores t1m acesso 8 ;i;lioteca depois das +D(K especial, por comparação com a lei +=ei D - acesso vedado aos utentes com atraso da devolução de livrosK e2cepcional, por comparação com a lei +

0am;ém os ramos de direito ou os institutos comportam esta classificação.

art0 :"2: lei geral posterior não revoga a lei especial- e2cepção ao princ$pio geral de 'ue a lei posterior revoga a lei anterior- especialidade e e2cepcionalidade podem ser sustentadas por critérios:3especialidade em função de critérios:4

. materiais

. pessoais - categorias de pessoas

. territoriais - nacional ou universal regional local

derroga não revoga=ei +, geral =ei /, especial =ei D, geral+ZZZ /\\\ /\\+

revoga

27




- a lei especial nunca pode revogar a lei geral- a lei especial posterior derroga a lei geral 3revoga-a parcialmente4 - retira-l(e

parte da previsão, modificando-a, sem a contradi5er na totalidade- a lei nacional não revoga a lei local

90 APGI(AÇÃO DA GEI NO TE3PO

=ei: realidade cronolgica*unçCes do direito:- função esta;ili5adora 3e2pectativas4vs.- função dinami5adora modeladora

epercussão da = so;re:+. factos - instant7neos

- continuados duradouros/. situaçCes #ur$dicas - prolongam-se en'uanto não se e2tinguirem os

efeitos

Direito TransitBrio

!ireito transitrio: a lei fi2a, casuisticamente, a solução das (ipteses 'ue secolo'uem na fronteira entre uma lei e outra lei. epresenta a aplicação de critériosgerais ou de previsCes particulares a situaçCes delicadas. "oluciona pro;lemas desucessão de leis no tempo.

Direito transitBrio:+. or#al- o legislador escol(e entre a =A e a = 'ual deve regular a'uela situação -

remissão/. #aterial- 8 situação é criada uma disciplina prpria, não coincidente com a =A ou a =9onclusão:- 9ompete ao legislador a opção por um direito transitrio material ou formal.

!ireito transitrio geral, aplicado supletivamente 3na falta de disposiçCestransitrias4: art0 !%:

!ireito transitrio especial, prevalece so;re o art0 !%::+. art0 %: /. direito processualD. direito penalE. direito fiscal

!0 art0%:: regime especial da sucessão de leis no tempo de normas 'ueesta;elecem pra5os

%0 direito process'al: a = é de aplicação imediata aos processos #ápendentes 8 data do seu I - a <ltima manifestação de vontade do legisladorprevalece 3aperfeiçoamento da ordem #ur$dica4

20 direito penal: art0 %: (P - princ$pio da aplicação da lei mais favorávelao agente, 'uer se#a = ou =A: se a = eliminar a infracção, fica e2tinta a pena

80 direito iscal: aplicação imediata do pra5o de prescrição mais favorável9onclusão:- O princ$pio de 'ue a = é de aplicação imediata não é sinnimo de

retroactividade, por'ue a = s o fa5 a partir do seu I. )or retroactividadeentende-se a aplicação de uma lei a um facto ou efeitos passados, antes do I da=.

28




6A" o legislador pode atri;uir eficácia retroactiva 8 = -- insta;ilidade social edesaparecimento da previsi;ilidade e e2pectativas das acçCes.

Restrições (onstit'cionais Retroactividade das Geis

(RP arts %:"8C %?%:"2C !?:"! e 2- reserva e2pressa: lei penal positiva - princ$pio da legalidade- reserva impl$cita: e2clusão da retroactividade e2trema

. respeito pelo caso #ulgado

. tutela das e2pectativas individuais

@ra's de Retroactividade

Teoria dos direitos ad1'iridos, "AIBJ: = é retroactiva se não respeitaros direitos validamente ad'uiridos no per$odo de vig1ncia da =A.

. 9r$tica: direito ad'uirido é insuficiente como critério fundamental.

Teoria do acto passado: = é retroactiva se agir so;re factos passados,antes do seu I. ão retroactividade significa 'ue aos factos passados se aplica a=A, e aos factos novos a =. 0eoria 'ue inspirou o art0!%:, em;ora não de formapura.

. 9r$tica: cristali5ação da = dentro de factos

@ra's de retroactividade: 'uantos mais efeitos são atingidos, maisretroactiva é a =. A retroactividade é graduável.

+. e2trema/. 'uase e2tremaD. agravadaE. ordinária

!0 retroactividade e;tre#a: não respeita nen(um efeito do factopassado, nem o caso #ulgado - figura meramente doutrinária no nosso direito3e2clu$da constitucionalmente4

%0 retroactividade 1'ase e;tre#a: não respeita as relaçCes 'ue aindasu;sistam, nem os seus efeitos - apenas respeita o caso #ulgado

20 retroactividade a5ravada: 3art0 !2:"!4 s respeita os efeitosprodu5idos 'ue tiverem t$tulo de especial segurança

80 retroactividade ordinária: 3art0 !%"!C ! p4 respeita todos os efeitos

#á produ5idos pelo facto passado - atinge somente os feitos 'ue ainda su;sistam 8data do seu I

O Arti5o !%:

!ireito transitrio geral, de aplicação supletiva

n:!-! p - princ$pio da não retroactividade- princ$pio muito geral: princ$pio geral de direito e não critério

espec$fico do direito civil- em toda a = está impl$cito um “de ora avante”

29




% p - e2cepção ao princ$pio geral: lei retroactiva- princ$pio da não retroactividade não tem carácter a;soluto- legislador prefere a aplicação retroactiva 8 aplicação

imediata- =, 'uando retroactiva, atinge os efeitos ainda não

completamente encerrados- caso o legislador nada diga, a eficácia retroactiva é redu5idamediante a presunção de 'ue ficam ressalvados os efeitos #áprodu5idos 3retroactividade ordinária4

- princ$pio do respeito pelo passado

n:%" concreti5açCes do princ$pio geral! p - condiçCes de validade- su;stancial 3capacidade, legitimidade, menoridade, licenças,

pareceres4- formal 3escritura p<;lica4

- efeitos, como e2pressão de uma valoração nova concepção -o conte<do do direito está em parte dominado pelo facto 'ue l(e deuorigem 3delimitação da responsa;ilidade civil, casamentocatlico e civil, divrcio4

- “em caso de d<vida”: 'uando a lei nada determina- = s se aplica aos factos novos: depois do I da =- aplicação pura da teoria do facto passado

% p - conte<do de relaçCes #ur$dicas #á constitu$das, sem valoração3scios ou accionistas, arrendamento, casamento, filiação,

renovação e confirmação de contratos4- “entender-se-á”: 'uando a lei nada determina- = regula, a partir do seu I, as relaçCes #á constitu$das mas

su;sistentes ou em curso 8 data do seu I- = atende directamente 8 situação, independentemente do

facto 'ue a originou, sem valoração- segundo a teoria do facto passado, a = age retroactivamente:

mas introdu5 uma limitação a essa teoria - = não é retroactivapor'ue se aplica 8s relaçCes #ur$dicas 'ue su;sistam, mas apenas apartir do seu I, e a todos os factos novos

(oncl's/o-•- estados pessoais: aplica-se a =, imediatamente•- estatuto do contrato: aplica-se a lei vigente ao tempo da conclusão do

contrato - a = é revogada mas considera-se incorporada no contrato3so;revig1ncia da =A, até 8 e2tinção do contrato, fenmeno inversoao da retroactividade4 - respeito pelo princ$pio da autonomia privada

•- estatuto real: conte<do do direito fica su;metido 8 =, imediatamente•- estatuto sucessrio: regulado pela lei vigente ao tempo da a;ertura da

sucessão, 'uando 8 forma e validade

Gei InterpretativaC art0 !2:

Gei interpretativa: reali5a interpretação aut1ntica - re'uisitos:+. tem de ser posterior 8 lei interpretada

/. tem de consagrar e fi2ar uma das orientaçCes poss$veis da =A,consagrando uma solução 'ue os tri;unais poderiam ter adoptado

30




- solução do direito anterior tem de ser controvertida ou incerta- nova solução definida tem de se situar dentro dos 'uadros da

controvérsiaD. não pode ser (ierar'uicamente inferior 8 lei interpretada"e não o;servar todos os re'uisitos, é uma lei meramente inovadora:- lei inovadora: a'uela 'ue altera de algum modo a ordem #ur$dica

pree2istente

O;#ectivo da lei interpretativa: evitar a insta;ilidade, a diversidade detratamento de casos semel(antes.

“integra-se na lei interpretada”: segundo a maioria da interpretaçãodoutrinária, tal e2pressão significa 'ue a lei interpretativa é retroactiva 3e2ceptoNA)0"0A 6A9HA!O4 - lei interpretativa retroage ao I da lei interpretada, não seconfundindo com esta.

6A" (á a necessidade de garantir a esta;ilidade das situaçCes #á consumadas- ressalvam-se os efeitos #á produ5idos por t$tulo especial de segurança3retroactividade agravada4

=ei interpretativa a;range todos os casos ainda em a;erto, salvo as situaçCes #á consumadas, cu#a eficácia se e2tinguiu - declara-o de modo categrico.

=ei interpretativa: regra e2cepcional ao art0 !%:"!C ! p.

Resol'ç/o de LipBteses de Aplicaç/o da Gei no Te#po

+. = contém regras de direito transitrio especial]"6: de 'ue tipo]

/. A = não contém regras de direito transitrio especial.6as pertence a um ramo do direito onde vigorem princ$pios espec$ficos]"6: 'ual ramo]

D. A = não contém regras de direito transitrio especial, nem pertence a umramo do direito onde vigorem princ$pios espec$ficos.

6as é uma lei interpretativa ou inovadora]

E. "e a = for interpretativa, aplica-se o art0 !2:."e for inovadora, aplica-se o art0 !%:, direito transitrio geral.

E. "e o legislador atri;uiu eficácia retroactiva 8 = - art0 !%:"!C ! p.

Y. "e a = não for retroactiva, aplica-se o princ$pio geral e o art0 !%:"%C ! o'%p.

31




!90 A DETER3INAÇÃO DAS RE@RAS

A fonte não é a regra. A fonte é o modo de revelação da regra.

Interpretaç/o lato sens'

nterpretação lato sensu: determinação, dentro do ordenamento, da regraaplicável ao caso concreto.

+. interpretação stricto sensu: determinação do sentido da lei/. interpretação enunciativa: determinação de uma regra derivadaD. integração de lacunas: determinação de uma regra análoga

Interpretaç/o stricto sens'

nterpretação stricto sensu: situando a lei na ordem social, procurar 8 lu5desta o seu sentido

- a aplicação da regra é logicamente posterior 8 determinação da regra

- toda a fonte necessita de ser interpretada 3e não somente a lei4, para 'ue serevele a regra

- ideia errada de 'ue a lei 'ue é clara não carece de interpretação 3;rocardoin claris non fit interpretatio4

- interpretação é uma tarefa sempre presente, e deve reconstituir a unidadeglo;al da realidade

Força nor#ativa da interpretaç/o:+. interpretação aut1ntica/. interpretação oficialD. interpretação doutrinal

!0 interpretaç/o a't)ntica: reali5ada por uma fonte 'ue não é(ierar'uicamente inferior 8 fonte interpretada - lei interpretativa a todos vincula,por'ue provem da vontade do legislador.

%0 interpretaç/o oicial: ela;orada dentro de uma estruturaadministrativa (ierar'ui5ada, vinculativa dessa estrutura.

20 interpretaç/o do'trinal: não é vinculativa por'ue não tem 'ual'uerrepercussão so;re as fontes em causa - reali5ada por 'ual'uer pessoa 3#urista,doutrinaF4 e “pelo #ulgador” 3art0 ?:"24.

Ele#entos da interpretaç/o:art0:: princ$pios aplicáveis, directamente ou por analogia, a todas as

categorias de fontes 3leis materiais, #urisprud1ncia com força o;rigatria geralF4+. elemento literal

/. elementos lgicos: a4 - elemento sistemático;4 - elemento (istricoc4 - elemento teleolgicod4 - - - ratio legis

O. A"9%"O: elemento literal Q elementos lgicos Q elementos formalmenteinclu$dos na fonte:

- não possuem carácter vinculativo directo, mas au2iliam o intérprete natarefa interpretativa

- elementos cu#o o;#ectivo é o mero esclarecimentoe2:. pre7m;ulos. ep$grafes

- - mas, em caso de contradição, é o artigo 'ue prevalece

!0 ele#ento literal: o te2to, o ponto de partida da interpretação da lei

32




- as palavras são um ve$culo indispensável para a comunicação, mas a suacon#ugação não é ar;itrária - - am;iguidade

- prescindindo-se totalmente do te2to, dei2a de e2istir interpretação da lei- am;iguidade: se letra e esp$rito não coincidirem, prevalece o esp$rito so;re a

letra.- 6A" o entendimento literal será tendencialmente a'uele 'ue virá a ser

aceite: letra é o elemento irremov$vel de toda a interpretação, funcionando tam;émcomo limite da ;usca do esp$rito 3art0 :"%4 - “m$nimo de correspond1ncia ver;al”

3escola da e2egese: positivismo, o direito e'uivale 8 lei, pelo 'ue ainterpretação se deve cingir 8 letra da lei - - cr$tica: posição inadmiss$vel - a lei nãocontem tudo, e2ist1ncia de lacunas4.

%0 ele#entos lB5icos: o sentido ou o esp$rito da lei - elementos e2tra-literais

- 'uerelas doutrinárias:

. (istoricistas vs. actualistas

coincid1ncia tendencial

. su;#ectivistas vs. o;#ectivistas

. (istoricismo: o sentido da lei, no momento em 'ue foi ela;orada

. actualismo: o sentido da lei, no momento em 'ue é aplicada9r$tica ao (istoricismo:- teria de se considerar, no momento presente, caducas muitas das leis 'ue

todos entendem em vigor, por'ue as circunst7ncias de (o#e eram imprevis$veis naaltura da sua formação.

- #á o actualismo preconi5a o primado da ordem social 3art0 :"!: “ascondiçCes espec$ficas do tempo em 'ue 3a lei4é aplicada”.

. su;#ectivismo: o sentido da lei é a'uele 'ue o legislador (istrico 'uistransmitir

. o;#ectivismo: o sentido da lei é o 'ue dela pode ser o;#ectivamente e2tra$do,mesmo 'ue este sentido não corresponda 8 intenção do legislador (istrico

9r$tica ao su;#ectivismo:- apagamento do legislador (istrico aps a ela;oração da lei, pelo 'ue a

vontade do legislador é com fre'u1ncia incognosc$vel 3os antecedentes do te2tolegal não são p<;licos4.

- várias pessoas poderão ter intervindo na ela;oração da lei9onsagração no ((:- posição neutra

- e2pressão “pensamento legislativo” é intencionalmente am;$gua -pensamento o;#ectivo ou su;#ectivo]- o (( não 'uis tomar partido na 'uerela o;#ectivismo su;#ectivismo

O esp$rito prevalece so;re a letra da lei - reserva: o m$nimo decorrespond1ncia:

- valoração e2cede o dom$nio literal- lei é fonte intencional de direito: 'uando o o;#ectivo do legislador é na lei

percept$vel, o intérprete não o pode ignorar- o intérprete não pode antepor o seu prprio critério ao do legislador 3art0 ?:"

%49onclusão:- %stas afirmaçCes são congruentes com uma interpretação o;#ectivista,

por'ue se trata do sentido da lei, e não do legislador (istrico.

Ele#entos lB5icos:

33




a> " ele#ento siste#ático: a “unidade do sistema #ur$dico 3art0 :"!4- interpretação resulta da conte2tuali5ação da regra- as relaçCes entre as várias disposiçCes podem ser de:

. su;ordinação

. cone2ão

. analogia

. su;ordinação: relacionar o preceito isolado com os princ$pios gerais dosistema #ur$dico, permitindo-se apurar a incid1ncia 'ue estes princ$pios t1m para oesclarecimento dessa fonte.

- compati;ilidade das leis com regras (ierar'uicamente superiores 3vgprinc$pio da interpretação conforme com a 9)4

. cone2ão: situar a fonte no sistema em 'ue se integra 3conte2to4e2: art0 !%%:"% - cone2ão pr2ima 3implica uma cone2ão entre a norma

alvo e as 'ue a circundam4art0 !29%: e %9%: - cone2ão remota

. analogia: ;usca de semel(anças entre preceitos.- analogia manifesta-se no plano da interpretação, através dos denominados

“lugares paralelos”: as normas respeitantes a institutos ou (ipteses de 'ual'uermodo relacionados com a fonte 'ue se pretende interpretar 3institutos análogosprevistos em pontos diversos do sistema4.

e2: art0 !99%: - direito de e2oneração de scios 3sociedade comercial4

*> " ele#ento istBrico: as “circunst7ncias em 'ue a lei foi ela;orada” 3art0:"!4

. precedentes normativos- precedentes (istricos- precedentes comparativos

. tra;al(os preparatrios

. occasio legis

. precedentes normativos: normas 'ue, so;re a mesma 'uestão da normaalvo, #á vigoraram no passado - função au2iliar da interpretação

- precedentes (istricos: normas 'ue vigoraram no passado, mas nãoactualmente, constituindo o;#ecto da Histria do !ireito

- precedentes comparativos: regras estrangeiras 'ue vigoraram na épocada formação da lei e 'ue tiveram influ1ncia so;re ela

. tra;al(os preparatrios: pro#ectos e antepro#ectos ela;orados comopreparação da norma - o;#ectivo de desco;rir o verdadeiro sentido da norma

. occasio legis: circunstancialismo social 'ue #ustifica a ela;oração da norma,aspecto para 'ue preferentemente aponta o art0 :"! - e2plicação sociolgica paraa inserção da norma no sistema

c> " ele#ento teleolB5ico: a #ustificação social da lei, a sua finalidade- todo o direito é finalista - fins e o;#ectivos sociais

9onclusão:- !a con#ugação de todos estes elementos resulta o sentido, o esp$rito ou a

ra5ão da lei:

d> " ratio le5is: o elemento decisivo para se fa5er a interpretação.- a ra5ão ou o sentido intr$nseco da lei 3o “pensamento legislativo”, art0 :"!4

- a ratio legis resulta da ponderação dos elementos e2tra-literais e assentanuma pretensão de má2ima racionalidade do legislador

34




esultados da interpretação:+. declarativa/. e2tensivaD. restritivaE. correctivaY. a;-rogante

!0 interpretaç/o declarativa: o resultado da interpretação da letra e doesp$rito 3ratio legis4 coincidem.

- classificação adicional: O. A"9%"O. lata. media. restrita

- nem sempre é um es'uema rigidamente utili5ável, mas parte daam;iguidade das palavras.

e2: culpa- reprova;ilidade - interpretação declarativa lata

3 - sentidos intermédios, inumeráveis - interpretação declarativa média4- neglig1ncia ou dolo - interpretação declarativa restrita

9onclusão:- %sta classificação adicional s é poss$vel perante uma escala de significados

de amplitude crescente graduável.- )luralidade de sentidos Q amplitude crescente.

%0 interpretaç/o e;tensiva: o sentido ultrapassa o 'ue resultariaestritamente da letra.

- o caso encontra-se previsto no sentido, mas não na letra

20 interpretaç/o restritiva: a lei utili5ou uma frmula demasiado ampla,'uando o seu sentido é mais limitado.

e2: casamento - acto indissol<vel 3por divrcio4

9onclusão:- !eve manipular-se intelectualmente a letra para se o;ter o sentido -

restringindo ou ampliando a letra.

80 interpretaç/o correctiva: intérprete conclui 'ue a letra tem umsentido nocivo, contrário a interesses superiores.

- o intérprete afasta, assim a norma inade'uada- é inadmiss$vel na ordem #ur$dica portuguesa: art0 ?:"%, prioridade do dado

normativo so;re apreciaçCes de ra5oa;ilidade 3o intérprete não pode su;stituir asvaloraçCes do legislador pelas suas prprias valoraçCes, a fim de garantir asegurança #ur$dica4

- dura le2, sed le2

- e2cepção: 'uando o sentido da fonte é contrário 8 ordem natural, é esta 'uedeverá prevalecer

<0 interpretaç/o a*"ro5ante: o intérprete verifica 'ue a pretensa normaé um nado-morto, do 'ual nen(uma regra resulta.

- a regra não al;erga nen(um sentido 3interpretação a;-rogante lgica4- e2iste uma contradição insanável entre duas normas, relativamente aos

valores 'ue tutelam 3interpretação a;-rogante valorativa4- s em <ltimo recurso deve o intérprete e2cluir a fonte, admitindo 'ue dela

nada de <til resultou 3'uando a incompati;ilidade for muito grave4e2:lgica:- lacunas de colisão: disposiçCes inconciliáveis no seio do mesmo diploma

- lei nova remete para um regime 'ue não e2istevalorativa:- norma geral vs. norma e2cepcional

35




9onclusão:- ão e2iste interpretação a;-rogante se (ouver revogação- 9ritérios de preval1ncia:

. lei posterior prevalece so;re lei anterior 3critério cronolgico4

. lei especial derroga a lei geral

Resol'ç/o de LipBteses de Interpretaç/o da Gei

+. situação de facto su;sume-se 8 previsão da norma, por reconduçãointelectual]

"6: interpretação declarativa

/. tipo de interpretação]

D. elementos utili5ados]

E. tipo de interpretação, 'uanto ao resultado]

Interpretaç/o En'nciativa

A regra está impl$cita nas fontes, en'uanto 'ue, a interpretação stricto sensu,a regra está e2pressa nas fontes.

nterpretação enunciativa: processo de o;tenção de uma regra derivada apartir de uma regra principal, através de argumentos lgicos.

- regras principais: a'uelas das 'uais se pode e2trair uma outra, medianteargumentos lgicos.

+. argumento a minori ad maius: a lei 'ue pro$;e o menos, pro$;e o mais./. argumento a maiori ad minus: a lei 'ue permite o mais, permite o menos

3art0 !2%!:4.D. argumento a contrario sensu: demonstração do carácter e2cepcional do

preceito em causa - se, para determinado caso, se esta;elece uma disposiçãoe2cepcional, dela pode-se inferir a regra 'ue funciona para todos os outros casos.

- s deve ser aplicado 'uando se trata de disposiçCes e2cepcionais,e2plicitamente consagradas - possi;ilidades limitadas de recurso a este argumento

9onclusão:- A admissi;ilidade da interpretação enunciativa é contestável - em todos os

argumentos encontra-se impl$cita uma valoração

Inte5raç/o de Gac'nas

ntegração de lacunas: pressupCe a interpretação stricto sensu das fontes.

=acuna: pro;lema #uridicamente relevante sem critério normativo de solução.- incompleição do sistema normativo 'ue contraria o plano deste- não (á lacuna da lei 'uando a prpria lei indica um direito su;sidiariamente

aplicável- lacuna de previsão: fal(a a previsão de um caso 'ue deve ser #uridicamente

regulado- lacuna de estatuição: (á previsão mas não se estatu$ram os efeitos #ur$dicos

correspondentes - discute-se se #uridicamente (á lacuna

- lacunas ocultas: regras aparentemente genéricas mas 'ue, por interpretaçãorestritiva, se conclui 'ue não foi e2plicitada uma e2cepção^ ou 'uando a matéria éprevista, mas por interpretação a;-rogante se conclui pela inanidade dos preceitos

36




- a lacuna é uma fatalidade:. imposs$vel prever todas as situaçCes vindouras. intenção de não regular desde logo 3matérias em evolução4. situaçCes novas, evolução incessante

- lacuna pode ser ultrapassada:• por interpretação enunciativa

• por integração

art0 ?:"%: proi;ição do non li'uet - o #ui5 não pode a;ster-se de #ulgarinvocando a falta da lei

- a situação lacunar deve ser #uridicamente resolvida

Ierdadeira lacuna vs. situação e2tra#ur$dica 3ordem religiosa, moral ou detrato social4

- em am;as (á falta de regra espec$fica, mas s a situação lacunar deve ser #uridicamente regulado

- tarefa de valoração: encarar o caso de (armonia com uma conse'u1ncia #ur$dica 'ue l(e estaria eventualmente associada

Interpretaç/o e;tensiva vs0 lac'na- pode (aver aparentemente lacuna, mas na realidade tudo se resolvia por

interpretação e2tensiva- interpretação e2tensiva pressupCe uma (iptese não compreendida na letra

da lei, mas compreendida no seu esp$rito 3o esp$rito é 'ue é determinante, logo, (áuma regra4:e2trai-se a regra, impl$cita num te2to imperfeito

- na lacuna não (á regra alguma, na medida em 'ue a (iptese não estácompreendida nem na letra, nem no esp$rito dos preceitos

art0 !9:: processos tendencialmente aplicáveis a todos os ramos do direito3disposiçCes iniciais dos cdigos -- princ$pios fundamentais de toda a ordem #ur$dica4

- processos gerais de integração: processos normativos

Processos de inte5raç/o-

!0 e;tra"siste#áticos: critérios fora do sistema. normativos. não normativos 3e'uitativos4. soluçCes discricionárias

%0 intra"siste#áticos: solução conforme 8s disposiçCes vigentes. 33 costume44. analogia

!0 processos e;tra"siste#áticos de inte5raç/o:

. processo normativo: 3art0 !9:4 emissão de uma regra 'ue preve#a asituação lacunar, por um rgão com compet1ncia legislativa

. processo não normativo 3e'uitativo4: solução conforme 8scircunst7ncias do caso concreto 3vg a#uste e'uitativo, montante e'uitativo,responsa;ilidade civilF4

- art0 8:: e'uidade não é um processo normal de integração- vantagem: permite, no caso concreto, uma maior ade'uação- desvantagem: não contri;ui para a definição da ordem #ur$dica,

sacrif$cio da certe5a #ur$dica e da preocupação generali5adora

. soluçCes discricionárias: vg pelo rei.

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- a lacuna não é apagada do ordenamento #ur$dico, pois é a solução docaso concreto

%0 processos intra"siste#áticos de inte5raç/o:

. 33costume44: costume praeter legem - não pode ser considerado meiode integração de lacunas por'ue, (avendo costume, não e2iste lacuna.- (á lacuna 'uando uma situação não é regulada por regra positiva de

direito vigente: pode (aver omissão da lei 3lacuna da lei4 e não uma lacuna dosistema #ur$dico

. analogia: tratamento id1ntico de casos e'uivalentes.- não ;asta uma semel(ança da descrição e2terior da situação, mas sim

uma semel(ança so; o ponto de vista da'uele efeito #ur$dico, as “ra5Ces #ustificativas da regulamentação” 3art0 !9:"%4 - e não todas as ra5oes, ou seria umcaso id1ntico e não análogo 3o caso omisso tem necessariamente diversidade emrelação ao caso previsto - as semel(anças são mais relevantes do 'ue asdiferenças4

- s assim se trata de uma verdadeira analogia #ur$dica, e nãomeramente lgica: pelo carácter a2iolgico ou valorativo do #u$5o analgico.

- 0. "O>"A: analogia entre regulação de cargas e descargas em lo#as eregulação de cargas e descargas de mudança de resid1ncia - n<cleo fundamentalnos dois casos 'ue e2ige a mesma estatuição

9onclusão:- " através de uma valoração podemos afirmar a e2ist1ncia de analogia.- Analogia com regra legal, consuetudinária ou #urisprudencial

)roi;içCes do uso da analogia:+. regras e2cepcionas/. regras penais positivas

!0 re5ras e;cepcionais: art0 !!: - a e2cepção é de 7m;ito mais restrito'ue a regra, e contraria a valoração $nsita nesta, para prosseguir finalidadesparticulares 3vg art0 <!:4

- da regra e2cepcional poder-se-ia e2trair a regra geral pela utili5ação doargumento a contrario

- proi;ição da analogia: a e2cepção está delimitada para os casos para 'ue foiesta;elecida e não tem elasticidade para a;ranger novas situaçCes 3ius singulare4

- O. A"9%"O e 0. "O>"A distinguem e2cepcionalidade material ousu;stancial da e2cepcionalidade formal, interpretando restritivamente o art0 !!::s as regras su;stancialmente e2cepcionais 3ius singulare romano4 não podem seraplicadas analogicamente 3vg regras 'ue contrariam princ$pios fundamentais4.

%0 re5ras penais positivas: regras 'ue definem os crimes e esta;elecemas penas e efeitos.- princ$pio da legalidade ou tipicidade: defesa das pessoas contra a;usos de

poder

Tipos de analo5ia:- analogia legis: recurso a uma precisa solução normativa 'ue pode ser

transposta para o caso omisso.e2: princ$pio U - - - inspira lei J - - - aplicada ao caso A - - - aplicada ao caso N,

por analogia

- analogia iuris: serve-se de um princ$pio normativo, supondo a mediação

desse princ$pio ela;orado a partir de várias regras singulares.e2: princ$pio U - - - inspira caso A - - - aplica-se ao caso N, por analogia

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O. A"9%"O, doutrina tradicional: analogia legis e iuris encontram-secontempladas no art0 !9:"!. A diferença entre am;as é uma diferença de grau.

A analogia iuris preenc(e o espaço intermédio entre a analogia legis e a“norma 'ue o intérprete criaria”.

0ipicidade legal:- ta2ativa: s se admitem os casos previstos na lei 3e2clui analogia4

- enunciativa: dos casos pode-se e2trair um princ$pio integrador 3admiteanalogia iuris4- delimitativa: e2tensão a novos casos semel(antes 3admite analogia legis49onclusão:- !outrina tradicional sustenta a admissi;ilidade da analogia iuris, em;ora não

se confunda com a aplicação dos princ$pios gerais do direito, nem com “a norma'ue o intérprete criaria” 3art0 !9:"24.

- )rinc$pios: grandes orientaçCes formais da ordem #ur$dica, 'ue fundam eunificam normas e soluçCes singulares.

NA)0"0A 6A9HA!O: analogia iuris encontra-se contemplada no art0 !9:"2

0. "O>"A: analogia iuris não é analogia - é um racioc$nio indutivo, e não um

racioc$nio analgico.art0 !9:"2: racioc$nio indutivo, dedução da solução dentro do “esp$rito do

sistema”- previsão do art0 !9:"2 é contraditria, por'ue parte do pressuposto de 'ue

não (á analogia 3“na falta de caso análogo”: analogia legis4 - não (á espaçointermédio entre a analogia legis e a “norma 'ue o intérprete criaria” para aanalogia iuris

- perante a (iptese de não e2istir caso análogo 3analogia legis4, o intérpretedeve logo criar a norma dentro do “esp$rito do sistema” 3conforme ao sistema4

“A norma 'ue o intérprete criaria” - - su;#ectivismo)or interpretação o art0 !9:"2 não pode significar:- uma remissão para o ar;$trio do intérprete- um apelo para o sentimento #ur$dico- um recurso 8 e'uidade, por'ue se manda resolver segundo a norma 'ue

corresponda ao sistema, e não segundo as circunst7ncias do caso concreto9onclusão:- ntérprete está vinculado 8s valoraçCes prprias do ordenamento- O intérprete pode ser 'ual'uer pessoa: a;andono do entendimento da lei 8

opinião pessoal- A imensa maioria dos casos lacunosos é resolvida espontaneamente, com

acordo das partes- “%sp$rito do sistema” corresponde aos “#u$5os de valor legais” 3art0 8:"%

Estat'to dos 3a5istrados4

Pretensa (aracter7stica do Ordena#ento 6'r7dico- a Plenit'de)ositivismo: negação da e2ist1ncia de lacunas, meramente aparentes - a

regra está sempre impl$cita no sistema, por processos lgicos.- o prprio ordenamento contem potencialmente a previsão de todos os casos9r$tica:- =acunas “re;eldes 8 analogia”, art0 !9:"2: persist1ncia da lacuna 3“na falta

de caso análogo”49onclusão:- ão (á plenitude (ermética- Os princ$pios gerais do direito e a norma criada pelo intérprete não estão

impl$citas no sistema, antes são criaçCes, ainda 'ue o;#ectivas.

(oncl's/o

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A integração não altera a situação normativa e2istente: aps a integração,continua a (aver lacuna.

"e surgir caso análogo, o pro;lema tem de novo de ser resolvido.)rocessos de integração: generali5adores e não geradores de regras.A integração não é fonte de direito, e a solução do caso lacunoso pode ser

reapreciada por via de recurso.

Resol'ç/o de LipBteses de Inte5raç/o da Gei

+. verdadeira lacuna ou situação e2tra#ur$dica]

/. lacuna aparentemente, mas resolve-se por interpretação e2tensiva]

D. verdadeira lacuna - deve ser #uridicamente regulada]

E. intérprete deve integrar a lacuna.

Y. processos de integração]

S. tipos de analogia]

_. lacuna persiste: norma 'ue o intérprete criaria]

R. possi;ilidade de reapreciação por via de recurso.

!!0 A APGI(AÇÃO DAS RE@RAS

9ritérios de solução de casos concretos:+. normativos: solução generali5adora/. não normativos: solução individuali5adora

Aplicaç/o da Re5ra

A <ltima etapa do processo do método #ur$dico: a solução do caso concreto.A interpretação é logicamente prévia 8 aplicação.epudia-se a orientação e2trema de 'ue aplicação é uma mera operação

lgica 3mera su;sunção4 - silogismo #udiciário. &ui5 seria um autmato. 6as emcertas (ipteses o silogismo seria suficiente 3cone2ão lgica4 - regra r$gida.

6A" sempre 'ue é necessário proceder a valoraçCes, o es'uema su;sunsivo éinsuficiente - regra fle2$vel.

"olução: processos de individuali5ação - - fle2i;ilidade, malea;ilidade dodireito.

9láusulas gerais 3standards4: art0 %:"%, ;oa fé no cumprimento daso;rigaçCes.

- regras cu#o conte<do não é imediatamente apreens$vel, antes e2ige oconfronto com categorias da vida social

- ponderação da ;oa fé deve reali5ar-se caso por caso, afastando-se umadescrição inicial r$gida dos deveres e direitos das partes

- e2s: fraude, dilig1ncia normal, #usto impedimentoF

86661587 Introducao Ao Estudo Do Direito Lara Geraldes

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