405.069.638-02 HC 156949 15/05/2018 - 17:29:19 · 2018-05-15 · 647 e seguintes do Código de...

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -

(STF), DOUTOR GILMAR MENDES.

URGENTE – IMINÊNCIA DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO - Julgamento

designado para o dia 22 de maio.

DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO: Habeas Corpus n.º 154.021- DF

Julgamento Definitivo no STJ – HC n.º 439/012 – SSP/SP não conhecido – Reformatio in Pejus – Execução

Provisória da Pena - Pendência de Julgamento de Recurso Especial.

A advogada LUIZA NAGIB ELUF, em comunhão com

os advogados ARMÊNIO CLOVIS JOUVIN NETO, JOSÉ SATT REZEK JUNIOR e

BÁRBARA DE SERPA RUBINSOH, inscritos na seccional paulista da Ordem dos

Advogados do Brasil - (OAB/SP), respectivamente, sob os números 327.349,

259.639, 267.174 e 221.575, CARLOS HUMBERTO FAUAZE, inscrito na OAB/DF, sob

número , e a bacharel em Direito GABRIELLE CORDEIRO FERREIRA PIEDADE,

portadora do RG n.º 40.767.629-6, todos com escritório sediado na capital de

São Paulo, à Rua Atlântica, n.º 340, localizada no Bairro Jardim América - CEP

n.º 01440-000, respeitosamente vêm à presença de Vossa Excelência, com

fulcro no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, bem como nos artigos

647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR

em favor do paciente RONAN MARIA PINTO,

brasileiro, divorciado, empresário, portador da cédula de identidade RG n.º

18.691.000-SSP/SP, inscrito no CPF sob o n.º 097.607.171-15, residente e

domiciliado na Comarca de Santo André/SP, na Rua Carlota, n.º 262 -

R u a A t l â n t i c a , n . º 3 4 0 , J a r d i m A m é r i c a , S ã o P a u l o / S P C E P n . º : 0 1 4 4 0 - 0 0 0 | Te l / F a x : + 5 5 ( 1 1 ) 3 0 9 7 - 0 5 7 8 o u + 5 5 ( 1 1 ) 3 0 9 7 - 0 5 9 3

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ARMENIO CLOVIS JOUVIN NETO

Assinado de forma digital por ARMENIO CLOVIS JOUVIN NETO Dados: 2018.05.14 20:21:14 -03'00'

Apartamento n.º 51, situada no Bairro Vila Bastos, ilegalmente constrangido

pelo Eminente Ministro Relator do Habeas Corpus n.º 439.012 - SP

(2018/0047273-9) do Superior Tribunal de Justiça - (STJ), Doutor Felix Fisher

(desde já apontado como autoridade coatoara), que de forma monocrática,

não conheceu do habeas corpus impetrado, deixando de conceder a ordem

pleiteada.

Os impetrantes apresentam a juntada de cópia

integral do Habeas Corpus de origem (doc n.º ), requerendo, desde logo, a

dispensa da requisição de informações ao juízo impetrado e arrimam-se nos

relevantes motivos de fato e de direito adiante aduzidos:

PRELIMINARMENTE

I) - DO IMPERIOSO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS

1. Como em nenhuma outra Carta Política anterior, a

Constituição Federal de 1.988 incluiu em seus primeiros dispositivos a

generosa relação de direitos e garantias fundamentais, consagrando a

existência e a efetivação da ação de habeas corpus (artigo 5.º, inciso

LXVIII) em harmonia com o valor da dignidade da pessoa humana,

elevado à categoria de fundamento da República (art. 1.º, inciso III).

2. Em antológica obra acerca desse maior instrumento

jurídico de liberdade, o imortal Pontes de Miranda afirma que os juízes ao

julgarem “devem ter presente que o habeas corpus é a pedra de toque

das civilizações superiores, um dos poucos direitos, pretensões, ações e

remédios com que se sobrepõem aos séculos passados, mal saído da

Idade Média e dos absolutismos dos reis, os séculos da civilização liberal-

democrática, nos países em que ela logrou se firmar. Fazer respeitada a

liberdade física é um dos meios de servir e sustentar essa civilização, a que



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todas as pessoas, de todos os cantos da Terra, se destinam, sem ser certo

que todos a logrem. Os que não a lograrem desaparecerão.” 1

3. Ocorre que o writ of habeas corpus, desenvolvido a partir

da Carta Magna que simbolizou “o crepúsculo das luzes do absolutismo e

acenou a imaginação do ser humano com uma nova era, a época da

proteção da liberdade humana” , o qual segundo o insuperável Ruy 2

Barbosa, corresponde à “pátria da liberdade individual” , tornou-se objeto 3

de divergência na jurisprudência desta Suprema Corte acerca do seu

conhecimento em determinadas situações jurídicas, sendo notório neste

sentido a incidência de diversos óbices processuais consistentes em

“formalismos pernósticos” de “juízos de admissibilidade”, que obstam, por

muitas vezes, a análise do supremo remédio heróico dos cidadãos

residentes em um Estado Democrático de Direito, razão pela qual a ordem

atribuída de ofício vem se tornando um recorrente em diversos pedidos.

4. Alguns dos óbices processuais que ensejam a ausência de

conhecimento do writ se consubstanciam no verbete sumular n.º 691 deste

Pretório Excelso, bem como no argumento de que não caberia habeas

corpus substituivo do recurso cabível.

5. No entanto, in casu, tais formalidades de “admissibilidade”

do remédio heróico se encontram afastadas, tendo em vista que não se

trata de decisão proferida em sede de liminar, mas sim de decisão

definitiva da ordem, a qual restou denegatória tendo em vista o não

conhecimento do writ pelo STJ.

JOSÉ KONFINO. História e prática do habeas-corpus, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Editor, 1.955, p. 505. 1

PINTO FERREIRA. História e prática do “habeas corpus”, 2.ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1.982, p. 2

3.

A obra de Ruy Barbosa em Criminologia e Direito Penal (Seleções e Dicionário de Pensamentos), 3

introdução de Roberto Lyra, Rio de Janeiro: Editora Nacional do Livro, 1952, p. 224.



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6. Ademais, há de se salientar que resta superada também

eventual afronta ao princípio da colegialidade, uma vez que o Eminente

Ministro Felix Fisher não conheceu do Habeas Corpus de forma

monocrática por encontrar amparo no próprio Regimento Interno do

Superior Tribunal de Justiça - (STJ) que assim o autoriza.

7. Noutro tocante, sobrelevamos o fato de que no

julgamento do Habeas Corpus n.º 152.752 - PR, este mesmo eminente

Ministro Relator, Doutor Gilmar Mendes, criticou acertadamente as

formalidades processuais impostas para o conhecimento do writ,

ressaltando inclusive em seu voto que um habeas corpus pode ser

concedido de ofício, isto é, de iniciativa própria do juiz. Nos dizeres de

Vossa Excelência, “sempre podemos contornar quando há riscos para a

proteção judicial. Se o tribunal tomar conhecimento do fato, de algum

modo pode fazê-lo”.

8. Sob este prisma, além dos argumentos já explanados

alhures, considerando que o caso em apreço versa sobre decisão

denegatória da ordem de Habeas Corpus, em sede de julgamento

definitivo do writ perante o Superior Tribunal de Justiça - (STJ), de rigor o seu

conhecimento, tendo em vista que, conforme será amplamente

demonstrado, a quaestio juris sub examine aponta para iminente

ocorrência de coação ilegal.

II – DA SÍNTESE DO PROCESSADO

9. O Paciente RONAN MARIA PINTO fora condenado em

primeiro grau às penas de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 12 (doze) dias

de reclusão, bem como ao pagamento de 48 (quarenta e oito dias)

multa, pela suposta prática dos delitos de concussão e corrupção ativa,

tipificados, respectivamente, nos artigos 316, caput, e 333, ambos da Lei



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Penal Substantiva, na forma do artigo 70, c.c o artigo 327, §2.º e artigo 29,

por várias vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, a ser

cumprida em regime fechado, sendo absolvido no tocante ao segundo

delito de concussão (fls. 9180 à 9296 dos autos da ação penal), tendo a

Douta Juíza de piso vinculado a expedição de mandado de prisão

apenas após o trânsito em julgado.

10. Em suma, segundo consta da exordial acusatória (anexo),

desde 1.997, na Comarca de Santo André, o Paciente estaria associado

em quadrilha organizada estável para a prática (em tese), de uma série

indeterminada de crimes patrimoniais e contra a administração pública

municipal, concorrendo, “de qualquer modo” (ipsis literis), para a prática

dos delitos supramencionados.

11. Irresignado com o teor do decreto condenatório, o

Paciente apelou ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo -

TJ/SP (Apelação anexa), tendo a Douta 3.ª Câmara de Direito Criminal do

Tribunal, por unanimidade, dado parcial provimento à sua apelação, a fim

de afastar a imputação referente ao delito de corrupção ativa, previsto no

artigo 333, caput, do Código Penal do édito condenatório, bem como as

agravantes do motivo fútil e traição quanto ao primeiro núcleo de

concussões.

12. Em contrapartida, o referido Tribunal deu parcial

provimento ao apelo ministerial, condenando o Paciente quanto ao

segundo núcleo do delito de concussão (no qual havia sido absolvido em

1.º grau), dando-o como incurso no artigo 316, caput, do Código Penal,

bem como acatou o pleito ministerial pela inclusão das agravantes

previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “a” e “d”, e da causa de aumento

de pena elencada no artigo 327, § 2.º, todas do Estatuto Repressivo,



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13. Ao final, a Douta 3.ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal

Paulista, estabeleceu o concurso material de infrações nos termos do

artigo 69, do Código Penal, somando as penas e fixando a reprimenda

final do Paciente em 14 (quatorze) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias

de reclusão, com o pagamento de 68 (sessenta e oito) unidades de

cálculo, bem como determinou a expedição de mandado de prisão em

face do Paciente (fl. 355 do Acórdão de Apelação) para o cumprimento

provisório da pena.

14. Diante de tal decisão, a fim de se obstar o cumprimento

provisório da pena, fora impetrado o Habeas Corpus n.º 425-531 - SP (em

anexo) perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do

Ministro Felix Fisher, no qual o Eminente Ministro concedeu a ordem,

assegurando ao Paciente o direito de aguardar em liberdade até o

esgotamento das vias recursais ordinárias.

15. Opostos Embargos de Declaração, eles foram rejeitados

por unanimidade, conforme demonstra o V. Acórdão anexo.

16. Assim, na iminência de configurar restrita a liberdade do

Paciente, uma vez que esgotadas as vias recursais ordinárias, os

advogados in fine assinados impetraram, no dia 03 de março do corrente

ano, Habeas Corpus Preventivo com Pedido de Liminar perante o Colendo

Superior Tribunal de Justiça - (STJ), autuado sob o n.º 439/012 SSP/SP, sendo

que o Exmo. Ministro Felix Fisher, quando do julgamento definitivo da

ordem, não conheceu do Habeas Corpus, nos termos da r. Decisão

publicada na presente data (14 de maio de 2.018 - anexo).

17. Não obstante, está pautado para o dia 22 de maio (terça-

feira próxima) pela Colenda 3.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça

Paulista, o julgamento de 02 (duas) petições autônomas / intermediárias



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atravessadas por esta defensoria técnica após o julgamento dos

Embargos de Declaração, afetas à questões de matéria de ordem

pública, razão pela qual se demonstra real e iminente a possibilidade da

expedição de mandado de prisão, uma vez que restará esgotada a

instância ordinária.

18. Repisa-se; no caso em tela, HÁ REAL, CONCRETO E

IMINENTE RISCO de constrangimento ilegal em desfavor do Paciente,

tendo em vista que se determinada a expedição do mandado de prisão,

tal decisão se encontrará maculada de ilegalidade, razão pela qual na

iminência de ter sua liberdade tolhida, impetra-se o presente Habeas

Corpus Preventivo com pedido de Liminar, a fim de se obstar o iminente

cumprimento provisório da pena, resguardando a garantia da presunção

de inocência do Paciente, atualmente em risco, bem como de se evitar

abominável Reformatio in Pejus.

III – DO IMINENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL

19. In casu, a ameaça LATENTE de constrangimento ilegal

resta indubitável, tendo em vista que esgotadas as instâncias ordinárias,

razão pela qual a qualquer momento o Paciente poderá ter os seus

direitos fundamentais da presunção de inocência e liberdade maculados.

20. Trata-se de REAL, CONCRETO E IMINENTE RISCO de

constrangimento ilegal em desfavor do Paciente. Acerca do tema, ensina

CALAMANDREI que na tutela jurisdicional preventiva, o interesse não surge

do dano, senão dal pericolo di un damno giurídico . Ou seja, a tutela não 4

atua a posteriori do dano, como produto da lesão ao direito, senão que

se opera a priori, para evitar o dano que possa derivar da lesão a um

direito, quando existe uma ameaça ainda não realizada. Existente,

Introduzione allo Studio Sistemático dei Proveddedimenti Cautelari, cit., p. 16 e s.4



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portanto, interesse juridicamente tutelável antes da lesão ao direito, pelo

simples fato de que a lesão seja previsível, próxima e provável. 5

21. O constrangimento ilegal na expedição de mandado de

prisão se configuraria tendo em vista que, por ocasião da r. sentença

prolatada em Primeiro Grau, pela Douta Magistrada oficiante, fora

assegurado ao Paciente que recorresse em liberdade (fls. 9295 da

sentença), acrescentando, inclusive, que a expedição de mandado de

prisão ocorreria apenas após o trânsito em julgado. In verbis:

“Os réus poderão apelar em liberdade.” “Com o trânsito em

julgado, efetuem-se as devidas anotações, expeça-se mandado de prisão

contra os condenados e adotem-se as providências de estilo. Após, efetuadas

as devidas comunicações e anotações, arquivem-se.” (fls .9295).

22. Consigne-se que desse dispositivo da r. sentença não

sobreveio recurso do Órgão Ministerial, consoante se comprova das razões

de Apelação do Ministério Público anexo, operando-se, portanto, o

fenômeno da coisa julgada quanto a este dispositivo da r. sentença.

23. Ora, se a Juíza de 1.º Grau concede ao réu condenado o direito de aguardar em liberdade até a conclusão final do processo,

vinculando quando da prolação de sua sentença a expedição de

mandado de prisão apenas após o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória e o Ministério Público não recorre deste tópico da decisão

proferida, não pode o Tribunal de Justiça ou outro Tribunal suprimir o

benefício concedido, reformando a decisão em prejuízo do réu.

24. Esse inclusive é o entendimento do Excelentíssimo Ministro

Celso de Mello no julgamento do HC n.º 153.431, deste Pretório Excelso -

AURY LOPES JÚNIOR, Direito Processual Penal, 15.ª Ed., Editora Saraiva. 5



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(STF), bem como de outros Ministros integrantes desta Suprema Corte, que

suspendeu acórdão que determinava a execução provisória da pena de

um homem condenado por crime contra administração pública (tal como

in casu), à guisa de evitar abominável Reformatio In Pejus, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PRINCÍPIO DA

COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. AUSÊNCIA DE

CERCEAMENTO DE DEFESA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

POSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Consoante o entendimento desta Corte, não existe ofensa ao

princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão

monocrática do relator não conhece ‘habeas corpus’ cujo pedido

for contrário a entendimento jurisprudencial sedimentado, como se

verificou no caso dos autos, sobretudo considerando que o

julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da

decisão agravada. 2. Não há falar em cerceamento de defesa por

eventual supressão ao direito de realização de sustentação oral,

sobretudo quando tal pedido é realizado em sede de agravo

regimental, tendo em vista a inadmissibilidade prevista no artigo. 159

do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 3. No

julgamento do HC n.º 126.292/MG, realizado em 17/02/2.016, o

Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, passou a

admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório

da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com

restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso

extraordinário, assim como o recurso especial, desprovido de efeito

suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não

culpabilidade. Tal entendimento foi mantido pela Suprema Corte no

exame das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n.º’s 43 e 44,

em 05/10/2.016. O Superior Tribunal de Justiça também adotou o

aludido posicionamento a partir do julgamento, pela Sexta Turma,

dos EDcl no REsp n.º 1.484.415/DF, da relatoria do eminente Ministro



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ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. 4. ‘In casu’, a prisão do agravante decorre

de sentença condenatória confirmada em sede de apelação pelo

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujos aclaratórios foram

julgados em 05/09/2.017, tendo sido interpostos recursos especial e

extraordinário, esgotando-se a via recursal ordinária, nada havendo

a ser reparado no presente recurso. Agravo regimental

desprovido.” (HC 396.213-AgRg/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK -

grifei) Busca-se, em sede liminar, a suspensão cautelar de eficácia do

ato que determinou a execução provisória da condenação penal

imposta ao ora paciente. Sendo esse o contexto, passo a apreciar o

pleito em causa. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, a partir

da decisão proferida no HC n.º 126.292/SP e com apoio em

sucessivos julgados emanados do Plenário desta Corte Suprema

(ADC n.º 43-MC/DF e ADC n.º 44-MC/DF), inclusive em sede de

repercussão geral (ARE 964.246-RG/SP), veio a firmar orientação no

sentido da legitimidade constitucional da execução provisória da

pena. Ao participar dos julgamentos que consagraram os

precedentes referidos, integrei a corrente minoritária, por entender

que a tese da execução provisória de condenações penais ainda

recorríveis transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de

inocência, que só deixa de subsistir ante o trânsito em julgado da

decisão condenatória (CF, artigo 5.º, inciso LVII). Antes desse

momento - é preciso advertir –, o Estado não pode tratar os

indiciados ou os réus como se culpados fossem. A presunção de

inocência impõe, desse modo, ao Poder Público um dever de

tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e

autoridades, como vinha advertindo, em sucessivos julgamentos,

esta Corte Suprema (HC n.º 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC

n.º 121.929/TO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – HC 124.000/SP, Rel. Min.

MARCO AURÉLIO - HC 126.846/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – HC

130.298/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.): “(…) O POSTULADO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O

ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO



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SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL – A prerrogativa jurídica

da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e

LXV)– não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou

jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de

conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em

detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela

Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo

que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime

hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória

irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável

vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII)– presumir-lhe a

culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer

que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido

atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial

condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da

presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além

de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que

impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao

suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já

houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do

Poder Judiciário. Precedentes.” (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE

MELLO) Assinalo, para efeito de mero registro, que a exigência de

trânsito em julgado da condenação penal não representa

peculiaridade do constitucionalismo brasileiro, pois também

encontra correspondência no plano do direito comparado, como se

vê, p. ex., da Constituição da República Italiana (art. 27) e da

Constituição da República Portuguesa (art. 32, n. 2). São essas as

razões que, em apertada síntese, levaram-me a sustentar, em voto

vencido, a tese segundo a qual a execução provisória (ou

prematura) da sentença penal condenatória revela-se frontalmente

incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido

inocente até que sobrevenha o efetivo e real trânsito em julgado de

sua condenação criminal, tal como expressamente assegurado pela



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própria Constituição da República (CF, art. 5º, LVII). Não foi por outro

motivo que vim a conceder – é certo – medidas cautelares em sede

de “habeas corpus”, embora o fizesse somente naquelas situações

não reveladoras da necessidade de manter-se a prisão do

condenado, sempre segundo avaliação por mim efetivada em

cada caso examinado. Ocorre, no entanto, que, enquanto não

sobrevier alteração do pensamento jurisprudencial desta Corte sobre

o tema em causa, não tenho como dele dissociar-me. No que

concerne, portanto, ao questionamento referente à execução

antecipada da pena, não obstante entenda tratar-se de medida

incompatível com o nosso modelo constitucional, que consagra,

como direito fundamental, a presunção de inocência (CF, art. 5º,

inciso LVII), devo observar o princípio da colegialidade, além de

considerar, na espécie, o fato de que se mostra iminente o

julgamento final da ADC 43/DF e da ADC 44/DF, de que é Relator o

eminente Ministro MARCO AURÉLIO, ocasião em que esta Corte

reapreciará o tema da possibilidade constitucional de efetivar-se a

execução antecipada da sentença penal condenatória. Inacolhível,

desse modo, sob a perspectiva que venho de expor, a pretendida

concessão de medida cautelar suspensiva da execução provisória

ora impugnada. Cabe observar, contudo, que esta impetração

sustenta-se em outro fundamento, consistente na alegada

transgressão, pelo Tribunal “ad quem”, do postulado que veda a

“reformatio in pejus” (CPP, art. 617, “in fine”). Com efeito, a

magistrada sentenciante assegurou ao ora paciente o direito de

aguardar em liberdade a conclusão do processo em que proferida a

condenação penal que lhe foi imposta. O Tribunal de Justiça local,

entretanto, determinou, em recurso exclusivo do réu, ora paciente,

fosse instaurada, contra ele, a pertinente execução provisória da

condenação criminal. Tem-se entendido, nesta Suprema Corte, que,

em situações como a ora em exame, em que o Ministério Público

sequer se insurgiu contra o capítulo da sentença que garantiu ao

paciente o direito de recorrer em liberdade, não poderia o Tribunal



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de superior jurisdição suprimir esse benefício, em detrimento do

condenado, sob pena de ofensa à cláusula final inscrita no art. 617

do Código de Processo Penal: “(…) POSSÍVEL OFENSA AO PRINCÍPIO

QUE VEDA A ‘REFORMATIO IN PEJUS’ (CPP, ART. 617, ‘in fine’), POIS O

TRIBUNAL DE INFERIOR JURISDIÇÃO ORDENOU QUE SE PROCEDESSE, EM

PRIMEIRO GRAU, À IMEDIATA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA, NÃO

OBSTANTE ESSE COMANDO HOUVESSE SIDO DETERMINADO EM

RECURSO EXCLUSIVO DO RÉU CONDENADO, A QUEM SE ASSEGURARA,

NO ENTANTO, EM MOMENTO ANTERIOR, SEM IMPUGNAÇÃO RECURSAL

DO MINISTÉRIO PÚBLICO, O DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE A

CONCLUSÃO DO PROCESSO. (…).” (HC 147.452/MG, Rel. Min. CELSO

DE MELLO) Vale consignar que se registram, no sentido que venho de

expor, diversas outras decisões proferidas no âmbito do Supremo

Tr ibunal Federal (HC 135.951-MC/DF, Rel . Min. RICARDO

LEWANDOWSKI – HC 140.217-MC/DF, Rel . Min. R ICARDO

LEWANDOWSKI – HC 142.012- -MC/DF, Rel. Min. RICARDO

LEWANDOWSKI – HC 142.017-MC/DF, Rel . Min. R ICARDO

LEWANDOWSKI – HC 147.428-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC

148.122-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Impende destacar,

quanto a esse aspecto, que a colenda Segunda Turma deste

Tribunal, em 08/08/2017, iniciou o julgamento, suspenso por pedido

de vista, de uma ação de “habeas corpus” (HC 136.720/PB), no qual

já se formou maioria pela concessão da ordem, em que o eminente

Relator, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, propôs o deferimento do

“writ” precisamente em virtude de violação ao princípio que proíbe

a “reformatio in pejus”, em situação na qual o Tribunal apontado

como coator ordenou a imediata execução antecipada da pena,

fazendo-o, contudo, tal como sucede na espécie ora em exame, em

recurso exclusivo do réu, a quem se assegurara, sem qualquer

oposição recursal do Ministério Público, o direito de aguardar em

liberdade o desfecho do processo, transgredindo-se, desse modo,

postulado fundamental que conforma e condiciona a atuação do

Poder Judiciário. Sendo assim, e tendo presentes as razões expostas,



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defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento deste

“habeas corpus”, suspender, cautelarmente, o início da execução

da pena determinada nos autos da Apelação Criminal nº

0001282-18.2009.8.26.0274, do E. Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, restando impossibilitada, em consequência, a efetivação da

prisão de Agnaldo Luciano Pisanelli em decorrência da condenação

criminal (ainda não transitada em julgado) que lhe foi imposta no

Processo-crime nº 0001282-18.2009.8.26.0274 (1ª Vara da comarca de

Itápolis/SP). Caso referido paciente já tenha sido preso em razão da

ordem de execução provisória da pena imposta nos autos do

Processo- -crime nº 0001282-18.2009.8.26.0274 (1ª Vara da comarca

de Itápolis/SP), deverá ser ele posto imediatamente em liberdade, se

por al não estiver preso. Comunique-se, com urgência, transmitindo-

se cópia desta decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 396.213/

SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação

Criminal nº 0001282- -18.2009.8.26.0274) e ao Juízo de Direito da 1ª

Va r a d a c o m a r c a d e I t á p o l i s / S P ( P r o c e s s o - c r i m e n º

0001282-18.2009.8.26.0274). 2. Publique-se. Brasília, 26 de fevereiro de

2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

25. Ademais, salienta-se que a coisa julgada operou-se, uma

vez que o Ministério Público quedou inerte no momento processual

oportuno para recorrer de ponto do qual poderia se manifestar.

26. Nesse sentido, reza o Princípio do Tantum Devoluttum,

Quantum Apellatum. A parte dispõe de seu direito de apelar somente

daquilo que desejar e o Tribunal, em atenção ao princípio da inércia,

somente poderá conhecer daquilo que a parte recorreu. Ou seja, o V.

Acórdão não poderia conter decisão formulada ultra petita, mormente

em desfavor do réu.

27. Sob este prisma, vejamos que embora o constrangimento

ilegal se encontre em um âmbito “abstrato”, uma vez que AINDA não



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expedido o mandado de prisão, não restam dúvidas que o risco para

tanto se encontra LATENTE diante do exaurimento das vias recursais

ordinárias, que consoante a novel jurisprudência deste Pretório Excelso,

autoriza a expedição do mandado de prisão.

28. Ora, Eminente e Nobilíssimo Ministro. Mostrar-se-ia

assustador sob a égide de um Estado Democrático de Direito que a

Suprema Corte de um país, além de mitigar e flexibilizar o sacrossanto

princípio da Presunção de Inocência, viesse também a afastar outro

preceituado basilar do ordenamento jurídico, qual seja, a coisa julgada, a

qual visa justamente garantir e efetivar a segurança jurídica das decisões,

a fim de se evitar arbítrios por parte do jus puniendi Estatal.

29. O que está decidido e não contestado está decidido!

Quem cala, quem não se manifesta, simplesmente consente! E tendo em

vista que o próprio poder punitivo se calou diante do mencionado

dispositivo da sentença quando do momento processual oportuno para

tanto, uma vez que não enfrentou tal questão em sua Apelação, o

cumprimento provisório da pena nesse caso remontaria a tempos

draconianos, quando o poder punitivo podia tudo a qualquer tempo e a

seu bel prazer, distante e ausente dos parâmetros impostos pela

legalidade. A lei é para todos e por todos deve ser respeitada!

IV – DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

30. O sacrossanto princípio da Presunção de Inocência

infelizmente veio a ser flexibilizado por este Suprema Corte quando do

julgamento do leading case n.º 126.292 – SP, sendo certo que este

eminente Ministro consolidou entendimento, acompanhando o voto do

Ministro Dias Toffoli, no sentido de que a execução da pena com a

decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso

especial, tendo em vista que “o STJ pode corrigir questões relativas à



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tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade do agente, alcançando

inclusive a dosimetria da pena.” 6

31. Nesse interim, pende mencionar que no caso sub examine

já fora interposto Recurso Especial, o qual inclusive tem grandes chances

de reduzir a pena do réu de forma que o seu provimento, acarretaria em

um regime distinto daquele que acarrete na restrição da liberdade do

Paciente, tendo em vista que o V. Acórdão da 3.ª Câmara Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, se mostrou totalmente em discrepância

com os limites principiológicos penais, agindo em error in judicando.

32. Ocorre que o presente caso remonta a uma antiga

perseguição política de uma pessoa que simplesmente se viu vítima de um

esquema criminoso. A título de curiosidade, mencionamos que o Paciente

foi vítima de sanha persecutória por parte dos membros do GAERCO de

Santo André, os quais nitidamente impelidos pelas declarações de Mara

Gabrili, atual deputada federal, deram causa uma ação penal totalmente

distante dos parâmetros constitucionais e legais.

33. Ainda a título de curiosidade, Eminente Ministro,

registramos que a suposta vítima da prática delitiva, o falecido Luiz Alberto

Ângelo Gabrilli, sequer fora ouvido em juízo, uma vez que o Ministério

Público limitou-se a ouví-lo em sede inquisitiva e mesmo assim a Douta 3.ª

Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou de tais

declarações para embasar o decreto condenatório.

34. Ou seja, nos tempos hodiernos, a verdade ao que parece,

é que vivemos em períodos de punição desenfreada, baseada apenas na

obtenção de status positivo diante de meros holofotes midiáticos, mesmo

Habeas Corpus n.º 152.752 - PR – Voto do Ministro Gilmar Mendes6



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que para tanto, a Justiça, o Direito e as Garantias Fundamentais dos

Cidadãos restem maculadas.

35. Superada tal questão esboçada no intuito de se

demonstrar a alta plausibilidade do provimento do Recurso Especial,

mencionamos que o julgamento do referido leading case não possui

efeito vinculante, sendo que sob este aspecto, registramos a pendência

do julgamento no plenário desta Suprema Corte de ADC’s que versam

sobre o tema e que se encontram pendentes.

36. Nesse escopo, vejamos que o entendimento da execução

provisória da pena não comporta caráter impositivo, mas sim permissivo,

de modo que as peculiaridades e circunstâncias do caso concreto devem

prevalecer e ditar o deslinde processual para eventual cumprimento da

sanção capital provisória, sob pena de que, nos dizeres do eminente

constitucionalista Lênio Streck, “o sistema jurídico sofra um retrocesso e o

sistema prisional entre em colapso, além de sufragar prisões de pessoas

sem antecedentes e/ou que foram condenados por prova ilícita ou

probabilismos e teses exóticas que começam a vicejar nesse

neopunitivismo.” 7

37. Ainda nesse sentido, em recente artigo publicado no

Jornal o Estadão, sob o título “da Prisão após a decisão de segundo grau”,

esta impetrante e defensora técnica também se manifestou sobre o tema,

mencionando que:

“A polêmica criada no Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito da

prisão ou não de réus condenados em segundo grau merece a

reflexão de todos. Não apenas dos acusados, que estão com a

espada sobre a cabeça; não apenas dos juízes, que estão com a

https://www.conjur.com.br/2018-abr-02/streck-presuncao-inocencia-10-pontos-nao-jejuar 7



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caneta nas mãos; não apenas dos jornalistas que opinam sobre tudo

e sobre todos; e não apenas dos advogados que militam

incessantemente em todos os lados dessa polêmica. Trata-se de uma

discussão de caráter geral, que vai muito além de mera

interpretação de normas jurídicas, mas de relativizar o princípio

consolidado nas democracias da presunção de inocência. Diante

da revolta social causada por numerosas denúncias de malversação

do dinheiro público, a população vem gritando por justiça, com

contundentes apelos à punição severa dos culpados. É nesse

momento que o habeas corpus se faz necessário, pois ele não

absolve ninguém, apenas evita a punição antes da certeza cabal

da culpabilidade.

O princípio da presunção de inocência vigora no Direito pátrio desde

a instauração da democracia e foi consagrado explicitamente na

Constituição federal de 1. 988, em seu artigo 5.°, inciso LVII, que diz

que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado

de sentença penal condenatória”. Maior clareza que a desse texto

não existe. Trata-se de uma determinação e de uma garantia. Ou

obedecemos a essa regra fundamental ou perdemos os limites

democráticos e instauramos uma Justiça despótica. O Código de

Processo Penal, seguindo os ditames da Lei Maior, determina em seu

artigo 283 que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito

ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária

competente, em decorrência de sentença condenatória transitada

em julgado, ou no curso da investigação ou do processo, em virtude

de prisão temporária ou prisão preventiva”. Está evidente a cautela

de nossa legislação com relação às prisões. A controvérsia que se

instalou após a decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada em

2.016 por estreita maioria, que autorizou o encarceramento após

decisão condenatória proferida em segundo grau, sem necessidade

de trânsito em julgado, apenas demonstra que a medida do Pretório

Excelso confrontou uma garantia de há muito consagrada, de forma

a provocar instabilidade social e jurídica, além de grande



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inconformismo. Desde o momento da nova concepção adotada, a

discussão não mais cessou. E, agora, vê-se a instabilidade crescer

dentro do próprio STF, que já esbarra em controvérsias insuperáveis

internamente. É possível deduzir que, com essa guinada

surpreendente de

de permitir a prisão antes do trânsito em julgado da decisão

condenatória, a Suprema Corte buscou superar deficiências

estruturais do Poder Judiciário, especialmente em relação à

morosidade na prestação da justiça, jogando o ônus da sua própria

ineficiência nas costas da sociedade, ao restringir direitos

fundamentais. Trocando em miúdos, as dificuldades encontradas

para fazer girar a máquina das decisões em tempo razoável

desembocaram nas restrições às garantias individuais consagradas.

Assim, difícil decidir sobre o que é, de fato, pior, mas ouso dizer que

em termos de cerceamento da liberdade de ir e vir toda cautela é

pouca.

A Constituição do Brasil, a nossa progressista Carta Magna de 1988,

aquela escrita com o sangue derramado dos presos do regime

militar, teve como escopo limitar os poderes do Estado, garantindo a

plena cidadania a todos, sem exceção, e instaurando a

democracia. Essa mesma Constituição, que alguns abominam e

outros idolatram, embora possa ter alguns defeitos, ainda está em

vigor. E é clara sobre o momento de se proceder à execução da

pena privativa de liberdade imposta ao réu processado: após o

trânsito em julgado da sentença condenatória. Cabendo ao

Supremo as decisões sobre todo e qualquer assunto de natureza

constitucional, compete a ele manifestar-se sobre a polêmica que se

instalou.” LUIZA NAGIB ELUF, Da prisão após a decisão de segundo 8

grau, Jornal O Estado de SPaulo, de 24 de março de 2.018.

LUIZA NAGIB ELUF, Da prisão após a decisão de segundo grau, Jornal Estadão, Publicado em 24 de 8

março de 2.018



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V - DA TOTAL AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE DO PACIENTE AO CONVÍVIO

SOCIAL

38. Além dos argumentos já explanados alhures, calha

salientar que não se mostra justificável segregar em regime fechado

acusado que não representa nenhum perigo à ordem pública.

39. É de se levar em consideração ainda que o paciente já se

encontra com sua liberdade cerceada, uma vez que cumpre medida

cautelar a qual lhe impõe o uso de tornozeleira eletrônica, razão pela qual

se mantém dentro dos limites do município de sua residência, não

oferecendo risco ao convívio social, bem como à garantia da ordem

pública e à aplicação da lei penal.

VI - DO FUMUS BONI IURIS

40. Não há de se olvidar que o Fumus boni Iuris está

plenamente caracterizado, uma vez que na ocasião da prolação da

sentença singular foi assegurado ao réu o direito de recorrer em liberdade

até o trânsito em julgado, não obstante a presunção de sua inocência

uma vez que pendente de julgamento o Recurso Especial.

VII) - DO PERICULUM IN MORA

41. Ademais do patente e iminente constrangimento ilegal

decorrente do risco de não observância da r. decisão de primeiro grau,

repita-se, imutável, que assegurou ao paciente recorrer em liberdade até

o trânsito em julgado da referida ação penal, acrescentando-se, ainda, o

fato de que inexistem razões concretas para a segregação do paciente,

que responde à referida ação penal há aproximadamente 16 (dezesseis)

anos, sem que se tenha notícia de qualquer ato atentatório à dignidade



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da Justiça, da instrução criminal, de todo o procedimento processual, de

afronta à garantia da ordem pública, econômica, ou para assegurar a

aplicação da Lei, vejamos que o julgamento na Colenda 3.ª Câmara

Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ocorrerá no dia 22

de maio (terça-feira próxima), razão pela qual configurado o perigo na

eventual demora da apreciação jurisdicional do presente habeas corpus.

VIII) – DOS PEDIDOS

42. Ante o exposto, é o presente para requerer a concessão

LIMINAR DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO, com o respectivo

SALVO CONDUTO, tendo em vista a iminência da restrição do direito de

liberdade do Paciente, e após apresentadas as informações pela

Autoridade Coatora, com a devida manifestação ministerial, seja

concedida a ordem em definitivo, reconhecendo-se a imutabilidade da r.

sentença prolatada pela Magistrada de primeiro grau no que tange à

liberdade do Paciente, assegurando-se-lhe o direito de liberdade ao

menos até o julgamento do Recurso Especial, já interposto.

Termos em que,

Pedem Deferimento.

De São Paulo para Brasília, 14 de Maio de 2.018.

ARMÊNIO CLOVIS

JOUVIN NETO OAB/SP n.º 259.639

LUIZA NAGIB ELUF

OAB/SP n.º 327.349

JOSÉ SATT REZEK JÚNIOR

OAB/SP n.º 267.174

BARBARA DE SERPA

RUBINSOHN OAB/SP n.º 221.575

GABRIELLE CORDEIRO

FERREIRA PIEDADE RG n.º 40.767.629-6



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