1Direito Da Crianca e Do Adolescente

DIREITO DA CRIANÇA

E DO ADOLESCENTE

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O VAGABUNDO

O dia inteiro pelas ruas anda

Enxovalhado, roto indiferente:

Mãos aos bolsos olhar impertinente,

Um machucado chapeuzinho a banda.

Cigarro à boca, modos de quem manda,

Um dandy de misérias alegremente,

A procurar ocasião somente

Em que as tendências bélicas expanda

E tem doze anos só! Uma corola

De flor mal desabrochada! Ao desditoso

Quem faz a grande, e peregrina esmola

De arrancá-lo a esse trilho perigoso,

De atira-lo p‟ra os bancos de uma escola?!

Do vagabundo faz-se o criminoso!...

Anália Emilia Franco


1. Histórico do Direito da Criança e do Adolescente no Mundo

- Responsabilidade do menor: admitia-se que o homem não poderia ser

responsabilizado pessoalmente pela prática de um ato tido como contrário ao

julgamento da sociedade, sem que para isso tivesse alcançado uma certa etapa de seu

desenvolvimento mental e social.

- Grécia Antiga: costume popular que seres humanos fossem sacrificados para

adoração ou se nascessem com alguma deformidade física

- Perseguição de Herodes, rei da Judéia: mandou executar todas as crianças menores

de dois anos, na tentativa de atingir Jesus Cristo (Mt 2:1-18). Vê-se, assim, que a época

do paganismo foi concentrada nas agressões e desrespeitos aos direitos fundamentais

dos menores

- Cristianismo: como novo marco, conferiu direitos e garantias às CA (Mt 18:1-5; Mt

19:13-15 cura de enfermos e exemplo de amor ao próximo), com vistas ao seu bem-

estar físico e material, o que hoje raramente ocorre, sobretudo nos países

subdesenvolvidos, onde sobejam as condições de abandono e pobreza.


- Direito Romano: exerceu grande influência sobre o direito de todo o ocidente, de onde

se mantém a noção de que a família organiza-se sob um forte poder do pai (pátrio

poder)

- Pátrio poder: caminhar dos séculos atenuou esse poder absoluto, que poderia matar,

maltratar, vender ou abandonar os filhos. Experiência brasileira: nova nomenclatura

observando o disposto no CC, arts. 1.630 a 1.638 (exercício, suspensão e extinção do

poder familiar)

- Direito Romano: adiantou-se ao estabelecer de forma especifica uma legislação penal

adotada aos menores (distinguindo os seres humanos entre púberes e impúberes, ou

seja, se o indivíduo atingiu ou não o estágio sistemático de transformações

morfológicas, funcionais e psicológicas que traduzem a passagem progressiva da 2ª

fase da infância para a adolescência)

- Impúberes: para eles era reservado o discernimento do juiz, porém tendo este a

obrigação de aplicar penas bem mais moderadas. Já os menores de até 7 anos eram

considerados infantes absolutamente inimputáveis


- Silvio Meira: dentre outras, as sanções atribuídas diziam respeito à obrigação de

reparar o dano causado e o açoite, sendo, contudo, proibida a pena de morte, como se

extrai da Lei das XII Tábuas:

Tábua Segunda (dos julgamentos e dos furtos): 5. Se ainda não atingiu a puberdade,

que seja fustigado com varas, a critério do pretor, e que indenize o dano

Tábua Sétima (dos delitos): 5. Se o autor do dano é impúbere, que seja fustigado a

critério do pretor e indenize o prejuízo em dobro.

- Idade Média: através dos Glosadores (hermeneutas da épocas), suportou uma

legislação que determinava a impossibilidade de serem os adultos punidos pelos crimes

por eles praticados na infância

-Direito Canônico: ateve-se fielmente às diretrizes cronológicas de responsabilidade

preestabelecidas pelo Direito Romano

- Código Francês (1791): com a instituição da codificação viu-se um lento avanço na

repressão da delinqüência juvenil com aspecto recuperativo, com o aparecimento das

primeiras medidas de reeducação e o sistema de atenuação de penas


- Declaração de Genebra (1924): de grande importância para a garantia dos direitos dos

menores (1ª manifestação internacional nesse sentido)

- Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959: estabelece

dez princípios considerando a criança e o adolescente na sua imaturidade física e

mental, evidenciando a necessidade de proteção legal

- 1979: declarado o Ano Internacional da Criança, que a ONU organizou uma comissão

que proclamou o texto da Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989,

obrigando aos países signatários a sua adequação das normas pátrias às internacionais

- Regras Mínimas de Beijing, adotado pela ONU (1985): acordo moral em prol dos

direitos da criança.

-CF/88, art. 227 e Lei 8069/1990: consagrava-se, pois, uma das mais modernas

legislações menoristas do mundo


2. Histórico do Direito da Criança e do Adolescente no Brasil

- Século XIX: o problema do menor começou a atingir o mundo inteiro, não sendo

diferente no Brasil. O crescente desenvolvimento das indústrias, a urbanização, o

trabalho assalariado, notadamente das mulheres, que tendo que sustentar os lares,

teve que ir trabalhar fora de casa, deixando os filhos ao ócio, concorreram para a

instabilidade e a degradação dos valores dos menores, culminando com o crime.

- Um dos costumazes problemas no âmbito da problemática menoril está na ausência

de estabelecimentos correcionais que contribuam para a formação salutar da

personalidade do infrator.

- Muitas foram as legislações criadas e aplicadas no Brasil. Cada uma, à sua época, foi

demonstrando-se ineficaz frente à descontrolada arrancada da criminalidade juvenil.

Outro dos mais combatidos problemas relacionado com as normas menoristas repousa

no discernimento que até hoje é reservado ao juiz de menores. Não há reprimendas

com penas fixas para os infratores. Essa discricionariedade atribuída ao Juiz, dificulta a

eficácia da aplicação das medidas sócio-educativas.


- A esteira das legislações menoristas continuou a evoluir, de modo que em 1927

passou a vigorar o Código de Menores, prevendo a impossibilidade de recolhimento do

menor de 18 anos que houvesse praticado ato infracional à prisão comum. Em relação

aos menores de 14 anos, consoante fosse a sua condição peculiar de abandonado ou

pervertido, ou nenhuma dessas características, seria abrigado em casa de educação ou

preservação, ou ainda, confiado à guarda de pessoa idônea até a idade de 21 anos.

Poderia ficar, outrossim, sob a custódia dos pais, tutor ou outro responsável se a sua

periculosidade não reclamasse medida mais assecuratória. E de salientar-se, que em

todas as legislações supracitadas, entre os 18 e 21 anos de idade, o jovem era

beneficiado com circunstância atenuante.

- Código Penal (1940): fixou-se o limite da inimputabilidade aos menores de 18 anos

que, qualquer que seja a idade, não será submetido a processo criminal, mas a

procedimento e normas previstas em legislação especial, que adota a presunção

absoluta da falta de discernimento, quando um menor pratica um fato descrito como

crime ou contravenção penal. Entendeu o legislador que a pena criminal não seria

objeto de reajuste para o menor de 18 anos, de personalidade incompleta e mal

formada.


- Decreto-Lei 1004/69: voltou a adotar o caráter da responsabilidade relativa dos

maiores de 16 anos, de modo que a estes seria aplicada a pena reservada aos

imputáveis com redução de 1/3 até a metade, se fossem capazes de compreender o

ilícito do ato por ele praticados. A presunção de inimputabilidade ressurge como sendo

relativa. A maior e esmagadora maioria da doutrina alienígena entende que a fixação da

inimputabilidade aos 16 anos aumenta a responsabilidade social dos jovens.

- Lei 6016/1973: modificou novamente o texto do art. 33 do Código de 1969, de modo

que voltou a considerar os 18 anos como limite da inimputabilidade penal, já que a

adoção da responsabilidade relativa havia gerado inúmeras criticas.

- Código de Menores (Lei nº 6697/79): disciplinou com louvor a lei penal de

aplicabilidade aos menores, mas foi no âmbito da assistência e da proteção que

alcançou os mais significativos avanços da legislação menorista brasileira,

acompanhando as diretrizes das mais eficientes e modernas codificações aplicadas no

mundo. Contudo, ressalte-se que essa legislação não tinha um caráter essencialmente

preventivo, mas um aspecto de repressão de caráter semi-policiais. Evidentemente que

durante a sua vigência surgiram algumas leis especificas que o adequaram à realidade,

suprindo-lhe algumas lacunas.


- CF/88: corroborou, em seu art. 228, os arts. 1º, II e 41, § 3º do então Código de

Menores, vigente ainda à época, no sentido da inimputabilidade penal dos menores de

dezoito anos. O surgimento do ECA (Lei nº 8069/90), trouxe grandes avanços para a

responsabilidade menoril, tentando aproximar-se da realidade social desfrutada pelo

Brasil, que é das mais amargas face ao vertiginoso crescimento da marginalização de

menores. Promotores e Juizes da Infância e da Juventude são categóricos ao afirmar

que tal Diploma determinou critérios bem mais rígidos de punição, ao mesmo tempo em

que criou medidas de recuperação aplicáveis aos menores que ainda possuem

condições para tal.

3. Conjuntura sócio-econômica para o menor no início do século XX

- Marco Antonio Cabral dos Santos: preocupação permanente com a elevada

quantidade de menores criminosos que desafiavam a ordem vigente e a tranqüilidade

das famílias paulistanas já no final do século XIX


- Características do início do século XX: introdução de novos padrões sociais, culturais

e econômicos na sociedade brasileira, impostos pela modernidade, a industrialização, a

urbanização e a crescente pauperização das camadas populares. Associado a esse

processo, houve um crescimento constante do pequeno comércio, da classe média

profissional ou burocrática e uma intensificação da divisão do trabalho

- Sociedade brasileira: até então marcadamente rural, convivia, agora, com uma

realidade também marcada pela urbanidade em função do processo de industrialização,

o qual encontrou no desenvolvimento rural enormes possibilidades para se desenvolver

(pois possuíam mão-de-obra e quadros técnicos capazes de alavancar a incipiente

industrialização que se processava, ajudando a consolidar as relações capitalistas de

produção).

- Estímulo do governo brasileiro à imigração do europeu: elite brasileira entendia que

tais transformações sócio-econômicas deveriam ser acompanhadas da substituição do

trabalhador negro pelos "trabalhadores ideais" (imigrante europeu contribuía para a

formação dessa mão-de-obra).


- Crescimento econômico, geográfico e urbanístico das cidades: sem planejamento

aconteceu o fenômeno do inchaço da cidade com prejuízos sociais à população já que

a saúde, a alimentação, a habitação e as condições de trabalho eram precárias. Nesse

contexto, verifica-se o surgimento ou o agravamento de crises sociais que outrora eram

pouco relevantes no cotidiano da cidade. Uma das conseqüências diretas da crise

social gerada pela industrialização foi o aumento da ocorrência de crimes, reflexos de

uma maior incidência de conflitos urbanos.

- Sentimento de insegurança gerado na sociedade brasileira dessa época: significou um

problema a ser enfrentado pelo Estado brasileiro que, contudo, não tinha um programa

de ação para minorar os efeitos sociais oriundos da urbanização e industrialização.

- Inserção do menor brasileiro nesse cotidiano de transformações do início do século

XX: por um lado, crescimento econômico, industrial e urbano; por outro, agravamento

das crises sociais, proliferação dos cortiços, marginalidade, miséria e criminalidade.


- Menor recorrendo às ruas da cidade: local perfeito para por em prática as artimanhas

que garantiriam sua sobrevivência. Inúmeros menores se dedicavam a praticar crimes

devido à deterioração das condições sociais, as modificações das formas e modos de

relacionamento, além disso, os diferentes e novos padrões de convívio que a

urbanidade impunha a seus habitantes eram ignorados pelo discurso oficial.

- Ausência de programa estatal de ação para enfrentar as conseqüências sociais

advindas da urbanização: Estado recorreu a um discurso moralista que não inquiria as

causas reais daquela nova situação, limitando-se a contrapor o valor trabalho à

vadiagem.

- Pregação da elite da época, sob a influência de um regime pré-industrial: todos

aqueles que não se inserissem no processo produtivo (incluindo aí as crianças)

estavam condenadas à vadiagem, crimes previstos no art. 399 e 400 do Código Penal

de 1890. Vadios eram considerados também aqueles que, rejeitados pelo mercado

formal, sobreviviam no mercado informal. Como não podiam provar suas ocupações,

eram presos.


- Martha Abreu: discurso moralista era de cunho estritamente elitista, tendo o direito

servido para legitimar essa nova moralidade. Como tratamento da questão de moças

defloradas. O julgamento dos juristas, em casos como esses, estava associado a um

padrão econômico da moça: assim, as moças defloradas, na totalidade representantes

de setores populares, eram vistas e tratadas como mulheres pela grande parte dos

juristas e, também, pelos seus próprios pares.

- Liliane Novaes: acentua o caráter moral presente no discurso empresarial ao lembrar

que nos discursos empresariais dos anos 20 percebia-se que a preocupação com a

vida privada, com a esfera familiar do trabalhador, se dirigia muito mais ao controle dos

seus instintos animais e hábitos insalubres fora do trabalho do que a sua condição e de

sua família como pessoas

- Trabalho na indústria: norteou a vida de inúmeros menores que conviveram em um

cotidiano permeado pela violência, seja por acidentes de trabalho, seja por maus-tratos

efetuados pelos patrões para manter os menores na linha.


- Esmeralda Moura: em 1890, segundo a repartição de Estatística e Arquivo do Estado,

os menores representavam aproximadamente um quarto da mão-de-obra empregada

nesse setor na capital

- Marco Santos: nesse ambiente hostil às classes populares, os menores encontravam

nas atividades ilegais a forma de sobreviverem que, muitas vezes, eram realizadas ante

a impossibilidade de realização de atividades lícitas (menores servindo de mão-de-obra

em pequenos serviços, e na falta desses, entregando-se à prática de pequenos furtos e

roubos, acobertando-se no intenso fluxo de transeuntes nas calçadas paulistanas).

-Candido Mota: extraordinário o número de meninos que vagam pelas ruas. Durante o

dia, vendem jornais, fazem fretes; uma vez, porém, que anoitece, vão prestar auxílio

eficaz aos gatunos adultos que, por esta forma, se julgam mais garantidos contra as

malhas policiais

- Comportamento dos menores nas ruas da cidade: transitando entre atividades lícitas e

ilícitas, contraria a moral dessa sociedade urbana calcada no valor trabalho/honestidade

em oposição a vadiagem/criminalidade


- Estado é chamado a intervir: sempre na perspectiva de reprimir a questão social por

ser um problema moral de determinados membros da sociedade. Não parecia relevante

ao Estado brasileiro inquirir se todos os setores da sociedade dispunham de condições

de se adequar à essa moral: seria possível que todos os menores freqüentassem

escolas? Não! Desde muito cedo, os menores oriundos dos setores populares deveriam

se preocupar com o sustento familiar

- Estado opta por uma política de correção moral a esses menores, encontrando na

proliferação dos internatos o modelo perfeito de realização dessa moral. A criação pelo

governo de uma instituição pública de recolhimento que visasse corrigir os menores que

praticavam atos ilícitos seria a solução para os jovens delinquentes; seria uma forma

também de proteger a infância já que evitaria que os menores fossem colocados nas

mesmas celas que adultos criminosos (espécie de castigo informal).


- Modelo corretivo: permitiria que o Estado desenvolvesse nesses menores o valor

trabalho. Nesse sentido, a correção que o Estado lhes imputava passava

necessariamente pela pedagogia do trabalho, a qual pretendia introduzir os valores do

trabalho nos menores delinqüentes internados nos internatos, visando reintroduzí-los

nas frentes de trabalho de uma sociedade que já os rejeitara

- Irma Rizzini: Estado brasileiro tem um papel decisivo para a formação da mão-de-obra

na industrialização. E o país em crescimento dependia de uma população preparada

para impulsionar a economia nacional. Era preciso formar e disciplinar os braços da

indústria e da agricultura

- Pensionatos ou colônias: menores eram recolhidos pela política e enviados para

aprenderem uma profissão, tratando-se de uma política voltada para o ordenamento do

espaço urbano e de sua população, por meio do afastamento dos indivíduos

indesejáveis para transformá-los nos futuros trabalhadores da nação, mas que

culminava no uso imediato e oportunista do seu trabalho


4. Código Mello Matos

- Elaboração do Decreto Nº 17.943-A (CM/27): esse novo contexto sócio-econômico foi

considerado

- Debates que antecederam a elaboração do Código (envolvendo principalmente

juristas, médicos, industriais, policiais e jornalistas em torno da questão da infância

pobre): centraram-se nos temas da delinqüência, da universalização da escolarização,

do controle do Estado sobre as famílias e no tema do trabalho

-Liliane Capilé: questão do trabalho dominou a tônica dos debates, ao se estabelecer a

polêmica entre industriais, de um lado, e juristas e médicos de outro. Os primeiros,

usando amplamente a força de trabalho do menor (principalmente a industria têxtil),

entendiam que a única possibilidade de educação para as classes populares era

através do trabalho

- Juristas e médicos: defesa da fixação de uma jornada de trabalho de 6 horas para os

menores e a idade mínima de 14 anos. Isso permitiria salvar a raça, ou seja os menores

e possíveis adultos, mesmo que isso custasse a desorganização da industria


- Idade biológica permitida para o trabalho, assim como para a punição penal, se

constrói de acordo com os interesses e posições dos agentes em disputa: para os

empresários, quanto menos idade tivesse o indivíduo classificado como menor melhor

seria para a organização do trabalho em suas indústrias. Assim como para a polícia que

teria poderes para reprimir e levar ao Juiz de Menores os supostos delinqüentes,

tirando-os das ruas, espaço em que vistos e considerados transeuntes ilegítimos.

- CM/27: primeira legislação específica voltada para esses menores (em situação de

delinqüência, marginalidade ou de abandono), partia desse contexto social marcado

pela criminalidade e pelas longas jornadas de trabalho a que eram submetidos os

menores

- Destinatários e objetos do CM/27 (art. 26): não qualquer criança entre 0 e 18 anos,

mas, aquelas denominadas de expostos (as menores de 7 anos), abandonados (as

menores de 18 anos), vadios (os atuais meninos de rua), mendigos (os que pedem

esmolas ou vendem coisas nas ruas) e libertinos (que freqüentam prostíbulos)

- Roberto da Silva: consolidando toda a legislação sobre crianças até então emanada

por Portugal, pelo Império e pela República, o CM estabeleceu um sistema de

atendimento à criança assentado nos efeitos sociais de um processo de industrialização

excludente que agravou os problemas sociais


- Edson Passetti: Não qualquer criança seria objeto de intervenção da Justiça de

Menores, mas os filhos das pessoas que moravam em cortiços e subúrbios, crianças

mal alimentadas e privadas de escolaridade, vivendo em situações de carências

culturais, psíquicas, sociais e econômicas que as impeliam a ganhar a vida nas ruas em

contato com a criminalidade tornando-se em pouco tempo delinqüentes

- Direcionamento do CM: àqueles setores sociais excluídos pelo setor produtivo,

instalados em subúrbios, privados dos frutos da industrialização, alijados do acesso aos

colégios ou de uma política de proteção à família

- 52 anos de vigência do CM: durante esse período, o Código cumpriu seu mister de ser

aplicado após a instalação do conflito. Como só os "vadios", "abandonados" ou

"delinqüentes", isto é, os desajustados sociais eram objeto de intervenção do Poder

Judiciário, apenas se e quando se enquadrassem em alguma daquelas definições

haveria uma ação do poder público através da intervenção do Poder Judiciário

- Ação estatal: se efetua por intermédio do CM, limitando-se aos juízes de menores.

Não há a presença do Estado atuando para evitar o conflito, para evitar que tais

menores se enquadrassem nas tipologias previstas no CM. Por outro lado, durante esse

período, os juízes de menores tiveram um papel preponderante e exclusivo na gestão

do sistema que recebia os menores delinqüentes


- Liliane Capilé: nos anos de 1930 à 1964, os internatos vivem o seu apogeu com o

SAM fundado em 1940 e tendo como proposta recuperar as CA, ao mesmo tempo que

deveria proteger as crianças pobres, „abandonadas‟ que necessitavam do abrigo do

Estado para poderem alimentar-se e estudar (permanência até a obtenção da

maioridade)

- Internatos: se adequavam a um modelo de atendimento ao menor pautado no controle

social (onde ele seria moldado, corrigido de acordo com as diretrizes estabelecidas

pelas entidades de internação). A idéia era de que a responsabilidade pela educação

desses menores era de suas famílias, logo, se essas falhassem, seja pela

impossibilidade de provê-los material e emocionalmente, seja pela inviabilidade de

afastar-lhes da delinqüência e marginalidade, caberia ao Estado, escorado no CM, a

responsabilidade de corrigir esses estados de patologia social mediante a internação

dos menores

-Críticas ao modelo calcado no internamento e no SAM: denuncias de maus-tratos

sofridos pelos internos e a incapacidade desses menores abandonarem a delinqüência,

constatadas a partir da publicação na imprensa de nomes de criminosos famosos

egressos do SAM


- Fundação: responsável por planejar, orientar e coordenar a política e o trabalho das

entidades do menor e, também, fiscalizar o cumprimento de convênios e contratos com

ela celebrados (art. 7º, V, Lei n.º 4.513/64)

- Implementação da política assistencial do menor: mediante as Comissões Regionais

que eram verdadeiros órgãos de execução da Fundação. A política era orientada a

partir de um centro gestor que irradiava suas diretrizes através de Comissões Regionais

(como na celebração de convênios, mediante prévia autorização do Conselho Nacional

ou na compulsoriedade das entidades que recebessem dotações compulsórias,

subvenções ou auxílios a planejar suas atividades em obediência às diretrizes traçadas

pelo Conselho Nacional).

-Roberto da Silva: criada dentro do espírito da Doutrina da Segurança Nacional,

norteadora das ações dos governos militares, cuja formulação teórica fora estabelecida

na Escola Superior de Guerra, a Fundação propunha-se a resolver um problema

nacional (necessidade de elaboração de uma nova política, cuja execução fosse

entregue a um órgão federal)

- Modelo de internação (característica fundamental estabelecida pelo CM): apresentava

sinais de esgotamento ante aos resultados pífios de recuperação de menores e aos

inúmeros desvios de finalidade encontrados nessas instituições


- Solução para resolver esses dois problemas centrais: não foi a de abandonar mas

ampliar o sistema calcado nas internações, mediante a criação das FEBEMs

(subordinação às diretrizes da Fundação Nacional, todas as entidades públicas e

particulares que prestassem atendimento à CA, além disso, financeiramente autônoma,

a Fundação incorporaria a estrutura do SAM existente nos Estados, incluindo-se aí,

tanto o atendimento aos menores carentes e abandonados quanto aos infratores)

- Questões do menor e criação das Fundações entendidas no âmbito da doutrina de

Segurança Nacional: matriz brasileira na Escola Superior de Guerra e como matriz

americana o National College War e a sua National Security Act, de 1947

- Ditadura militar: iniciada em abril de 1964, concebeu amplas reformas que incluiu,

dentre outros, a outorga de uma nova Constituição e, no campo educacional, a reforma

do sistema educacional e do ensino universitário em 1968, objetivando constituir

barreiras ideológicas, culturais e institucionais à expansão da ideologia marxista. Tal

situação caracterizaria o trabalho executado pelas Fundações como sendo escorado

nos preceitos do militarismo, com ênfase na segurança, na disciplina e na obediência.


- Doutrina da segurança nacional: consolidação do sistema de internação

(a) Voltada para carentes e abandonados até os 18 anos e o tratamento dos infratores

sob a ótica da "política dos muros retentores", ao invés da "política dos portões abertos"

(b) Unidades de internação deveriam contar com inspetores de alunos, monitores ou

atendentes jovens e vigorosos (com um mínimo de escolaridade), a presença de guarda

permanente (reedição do sistema penitenciário), correlacionamento policial perfeito (o

mesmo tratamento para menores e adultos), que houvesse compreensão política (para

justificar a necessidade de isolamento das instituições totais) e, sobretudo, confiança

social (para que não houvesse ingerência no que acontecia dentro dos muros das

instituições)

-Liliane Capilé: os primeiros ideólogos da Fundação não lidavam mais com a

perspectiva do menor trabalhador [como à época da formulação do CM/27], mas com o

infrator e o carente, e acreditavam que para assegurar a ordem, para manter a doutrina

da segurança nacional, esses menores deveriam ser enclausurados

- Mudança da política dirigida aos menores, fomentada a partir de 1964, ocorreu sem

que o CM/27 fosse revogado: surgimento de leis que o alteraram (4.655/65, 5.258/67 e

4.439/68), contudo, o CM permaneceu em vigor e aplicável no mundo jurídico

(alterações para especificar a natureza do tratamento necessário ao „menor infrator‟,

distinguindo-o do órfão e do abandonado, ainda que todos fossem caracterizados como

em "situação irregular‟)


- CM/27: assentou a estrutura de resolução do conflito social, gerado pelo processo de

urbanização e industrialização, na justiça de menores. Seria o juiz de menores, o

personagem responsável e decisivo para o sucesso na aplicação do CM, decidindo o destino

dos menores e fomentando-lhes a moral apregoada pela industrialização. Contudo, como se

viu, esse modelo apresentou resultados pífios evidenciando o seu insucesso. A política de

atenção ao menor inaugurada pela FUNABEM parece ter reconhecido problemas comuns já

existentes à época da elaboração do CM/27, contudo, sob a influência da doutrina da

segurança nacional, o raciocínio é de que a centralização da política dirigida ao menor

propiciaria a mudança nos resultados dos menores atendidos pelo Estado

- Política dirigida ao menor: iniciada durante a ditadura militar, evidencia o executivo federal

como promotor e executor de medidas voltadas àquele grupo, em detrimento dos juízes de

menores. Essa é a grande iniciativa no panorama da gestão da infância e adolescência

compreendida no período de 1927 à 1988. Centralização inaugurada pela FUNABEM pós-64

teria importância prática maior que o novo CM/79

- Roberto da Silva: o problema do menor, diretamente ligado ao problema da família, tendo

como agravantes fatores que todos nós conhecemos como a explosão demográfica, o

problema da saúde, a deficiente alimentação, a migração, o subemprego, a falta de religião,

o desrespeito à autoridade, a ignorância da pátria, o problema do menor não pode ser

solucionado com a idéia ingênua de construir abrigos. Infelizmente ainda se percebe no

Brasil a influência dessa detestável política. Questões como mendicância, abandono de

menores, delinqüência, ainda são tomados como existentes porque os Juizes de Menores e

a polícia são ineficientes


5. Código de Menores de 1979

- Inicio da tramitação no Congresso: Projeto de Lei n.º 105/74 de autoria de Nelson Carneiro (substituto do CM/27)

- Inspiração na DUDC: Reconhecimento de direitos (saúde, educação, profissão, recreação e segurança social)

Responsabilização da família, a comunidade e o Estado pela proteção e assistência social

da CA

Previsão da necessidade de proteção à família

Somente excepcionalmente a CA poderia ser separado dos pais

- Inovações tímidas mas precursoras do direito das CA: Responsabilização do Estado e da sociedade

Importância deles assegurarem meios para que a família carente pudesse manter seus

filhos (cf. art. 23, ECA)

- Identificação das proposições: Direitos da CA ou, ainda, direito do menor?

- Tramitação do projeto: Disposições identificadas como de direitos suprimidas

Oferecimento de projeto substitutivo em que abandonou a enunciação de direitos (senador

José Lindoso)


- Congresso acatou projeto apresentado deputado Claudino Sales: Elaboração: juízes de menores

Substituição pelo modelo de tipificação dos casos em que os menores estariam em SI

- Justificativa para substituição: DUDC não era um texto legal (ausência de caráter normativo)

Seria injurídico o CM enunciar direitos, já que interferiria na competência de cada Ministério

Seria ideal um código que definisse a SI do menor, seu tratamento e prevenção (tradição

legislativa)

CM traria implícita o reconhecimento da DUDC (sem necessidade de explicitação dos

direitos)

- Importância da DUDC: Pela 1ª vez, um documento enunciando direitos

Texto que, mesmo sem um valor normativo que conduzisse à sua exigibilidade enquanto

direito subjetivo, rompeu com uma tradição internacional de omissão com a problemática da

CA

Deixava-se para trás a visão da CA vista como um objeto e responsabilização restrita

exclusivamente ao âmbito familiar (como pregava a DSI).


- Distinção básica entre direitos da CA e direito do menor: O primeiro pugna pela elaboração e efetivação de programas de atuação os mais amplos

possíveis, nos quais a preocupação é garantir às populações infantis e jovens as melhores

condições de desenvolvimento social e maturação biopsíquica

Já o DM (e o CM como seu instrumento) restringe-se às situações peculiares em que se

encontram certas crianças, a exigirem a prestação jurisdicional

Pessoa que constitui o sujeito do DM: qualquer criança? Menor em estado de patologia

social ampla, onde a solução do problema em que se encontra será dada através de uma

decisão judicial, emanada de um processo judicial, fiscalizado pelo MP

- CM/79 e a busca por uma reformulação do antigo CM/27: José Lindoso: necessidade de adaptações à legislação das profundas transformações

sócio-culturais por que passou o país

Atualização, contudo com a manutenção do espírito do CM/27

Altera-se a disposição dos artigos, atualiza-se a linguagem jurídica, inova-se sob certos

aspectos, mas a estrutura jurídica se alicerça em fundamentos comuns

Exemplo fundamental: caracterização das SI abrangidas por cada Código (27 e 79), pela

qual se revelam os destinatários para quem o código é dirigido

Continuidade lógico-jurídica que informa ambos os códigos


- Diferença marcante entre as duas concepções:Argumento menorista: CM (apesar de não enunciar direitos) parecia pressupô-los, já os

considerava implicitamente já que atribuía a responsabilidade do bem-estar da CA

exclusivamente à família

DUDC: seguindo-se a orientação adotada pelo CM/79, não se conferia às crianças à

possibilidade de reivindicar a exigibilidade de um direito, pois, esses não eram enunciados

Por um lado, a responsabilidade da família para com a CA, garantida juridicamente,

conferia-lhe o poder-dever de assegurar o seu bem-estar, por outro, não garantia à CA a

possibilidade de lhe ser assegurada bem-estar em caso de impossibilidade da família em

assegurar-lhe

Família: dela se exigia o bem estar da CA sem que necessariamente o Estado se

comprometesse a assegurar o seu bem estar

Efeitos pretendidos da legislação menorista: irrealistas (atribuir a responsabilidade

exclusivamente à família, expunha a criança, sobretudo por que problemas sociais, tais

como, a desagregação familiar, as dificuldades financeiras e a pobreza não são resolvidos

apenas no âmbito familiar)

Responsabilidades de Estado e a sociedade antes da ocorrência da SI: estímulo à

ocorrência de SI sobretudo ante a insuficiência da família em evitar a sua ocorrência


- Idéia fundamental do CM/79 e SI: Desconhecimento das limitações da família (inclusive em assegurara integridade física)

Manifesta-se a necessidade de que a CA tenha bem-estar e vive em um ambiente

harmônico, contudo, tal preocupação não é expressa em forma de direitos, o que

impossibilita a exigibilidade da sua concretização

Cabe à família assegurar o bem-estar da CA, família essa que tem mostrado dificuldades

para assegurar o seu bem estar

Ao responsabilizar a família, unicamente, pelo menor, acaba por situá-la na origem do mal

- Visão social de Liborni SiqueiraA família que está abandonada, desassistida e carente

Importância de evitar que o menor chegue a FUNABEM, atendendo à gestante, à nutriz e

às crianças de zero a seis anos

Visão sem encontrar amparo no CM no sentido de obrigar o Estado a proteger a família por

meio de programas sociais


- Conseqüências: Não estando obrigado a efetivar direitos (o que exigiria recursos e investimentos) cabe ao Estado

esperar o resultado dessa omissão para agir de forma repressiva

Ação do Estado e da sociedade no CM é negativa no que tange à efetivação de direitos (não

chegam a ser reconhecidos)

Tragédia da infância brasileira como algo inevitável, já que Estado e Sociedade não possuíam

obrigações diante desses casos

Nova finalidade do CM: ser instrumento de desencargo de consciência

- Enunciação de direitos: Impossibilidade de reivindicação de sua implementação

Visão caolha da DSI: ignora-se a necessidade de um sistema de proteção à CA sob o argumento

de que a família é suficiente para garantir as necessidades dos seus

Significação da enunciação: discussão acerca (a) das políticas específicas de cada área

governamental voltada para a família e a CA bem como os limites impostos à sua concretização; b)

das próprias relações de estrutura do poder, o emprego e a prioridade dos gastos públicos; (c)

possibilidade de acionar o judiciário e exigir direitos.

- Aplicação do CM:Restrito aos casos de patologia social

Apenas CA que se adequasse ao tipificado como SI desfrutava de "acesso à justiça" já que,

nesse caso, houve uma "falha" do menor ou da família que resultou em carência ou em conduta

anti-social

Componente moral: a família ou o menor, há que falhar; há que existir um culpado para que se

justifique a conduta social e o acesso às medidas judiciais


- Acesso à justiça:CM/79 como instrumento legal limitativo

Restrição somente a casos determinados

Como conseqüência, inviabiliza que interesses da CA desfrutem de proteção jurídica

CA tivesse negado as “condições essenciais à subsistência" (saúde ou a educação) por uma

razão que não se constituísse "falta, ação ou omissão" dos pais ou responsáveis, mas sim, por

uma omissão estatal ou uma ação de um terceiro, de um grupo de sociedade, esse caso não teria

amparo no CM

Situação que não estivesse prevista como perigo moral, maus-tratos, privado de assistência

legal, desvio de conduta ou infração penal estaria impossibilitada de ser conhecida pelo judiciário

Menor que não tivesse acesso ao lazer, à recreação ou à profissionalização já que não havia

qualquer previsão de exigibilidade desses ou de quaisquer outros direitos

Conclusão: CA não é sujeito de direitos, não os tendo ou podendo reivindicá-los nos casos de SI

- Hipótese da expressão SI não abarcar todas as hipóteses de patologia social:Caberia ao Juizado de Menores classificar a situação do menor como irregular ou não

Reflexo do extremo poder que o juiz de menores possuía para definir a situação do menor

Verdadeiro arbítrio conferindo-lhes o poder para definir o destino de um menor em uma base

extremamente subjetiva

Claudino Sales: SI como uma chave para generalizar todas as situações do menor jurisdicionado

Tipificação de norma em branco, que seria utilizada conforme o entendimento de cada

magistrado que justificaria a conduta do menor como uma patologia social


- Descompasso no discurso jurídico inserido no CM e o fim propugnado pelo mesmo

consistindo na assistência, na proteção e na vigilância dos menores:O Estado (e aí inclui-se o judiciário) não se obriga em relação aos menores, contudo, esses se

obrigam em relação ao Estado e à sociedade

Afora os casos de vigilância e autorização para viagem, onde há atuação preventiva do Poder

Público dirigida a todos os menores, a atuação do Estado era privilegiada para o momento em que

o menor viesse a ser considerado em SI

- DSI e CM/79: Por ser taxativa, a DSI, associada à idéia de patologia social, não abrange nem mesmo o

conjunto de hipóteses possíveis de controle social

Legislação não abre a possibilidade de adequar a conduta do menor a outros casos que não os

definidos, ainda que axiologicamente merecessem a mesma proteção

Ante a dinâmica imposta pelos fenômenos sociais, a taxatividade presente nas situações

definidoras de SI constituem CM/79 em um instrumento legal incapaz de regular ou abrir

possibilidades de regulação para toda a problemática do menor

Não alcançando todas as CA, o CM somente possui eficácia jurídica, produzindo resultados na

órbita jurídica, quando determinada conduta de um menor se adequa a algum dos incisos que

caracterizam a SI (art. 2º)


6. A doutrina da situação irregular

- Doutrinas que definem os parâmetros legais para o DM: Direito penal do menor, DSI e DPI:

a) Refletem valores que repercutirão na órbita jurídica

b) Orientam a elaboração do ordenamento jurídico menorista

c) Definem qual a posição destinada às CA pela sociedade

- DPI:

CA como um ser dotado de direitos que precisam ser concretizados

Legislação assegurava a satisfação de todas as necessidades das pessoas de menor

idade, nos seus aspectos gerais

Oposição ao DPM: direito se interesse pelo menor somente a partir do momento em que

este pratique um ato de delinqüência


- DSI:

Colocação intermediária entre as doutrinas existentes

Apesar de não garantir direitos universais ao menor, contudo não se preocupa apenas

quando esse é delinqüente (carência financeira, moral e jurídica)

Presença no CM/27, sem que tal expressão tivesse sido referenciada

Proposta de Allyrio Cavallieri na fase de estudos para a elaboração do CM/79: substituição

às denominações abandonado, delinqüente, transviado, infrator, etc

SI: designação de forma genérica de todos os casos de competência do juiz de menores

ou em que o DM for aplicável

Semelhanças estruturais e lógico-jurídicas nas codificações: aproximação dos estereótipos

elencados no CM/79, além da ligação de institutos (prevenção e vigilância)

Adoção da expressão SI na legislação de outros países (Cavalieri)

Irregular: o que contraria a norma, o que se opõe à normalidade

SI: estabelecidas conforme o juízo de valor do que fosse normal e anormal (definida em

função da conseqüência e dos efeitos sociais nocivos já produzidos sobre a CA)

Não inquiriria as causas que originam as condutas anormais dos menores: não se deveria

considerar a situação que os conduzia à carência ou delinqüência ao invés de considerar a

CA como carente ou delinqüente?


- CM/79:

Criação de institutos jurídicos, outros são suprimidos, alteração na disposição do texto,

incorporação da expressão SI no direito positivo: existiu ruptura com paradigma anterior?

Estrutura lógica: identificada nos destinatários da norma jurídica (todas as crianças e

adolescentes, independentes de qualquer condição OU identificação à determinadas

condutas)

52 anos: mudança no leque de medidas aplicáveis e estabelecimento de sistema de

gradação (advertência ao internação, além da colocação em lar substituto)

Advertência: experiência dos JM que, a despeito da falta de previsão legal, aplicaram o

instituto nos casos em que se considerava a internação desnecessária

Eficácia em casos menos graves (modificação de comportamento em face de uma severa

e pessoal admoestação)


7. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a doutrina da proteção integral

- Histórico constitucional: Preocupação em estabelecer os princípios do DCA

Negligência do Estado Brasileiro em estabelecer uma legislação que assegurasse direitos

Antônio Chaves: incorporação do DCA ao DF de tal forma que só possa ser exercido

através dos genitores (CA sem família não tinha direito)

Alteração do panorama constitucional: dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura à dignidade, ao respeito, à

liberdade e à convivência comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227)

Fruto de uma emenda popular denominada "Criança, Prioridade Nacional" organizada pela

entidades Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Sociedade Brasileira de

Pediatria (SBP), Federação Nacional das sociedades Pestalozzi (FENASP), Movimento

Nacional de Meninos e Meninas de Rua, Frente Nacional de Defesa dos Direitos da Criança

(FNDDC) e Serviço Nacional Justiça e Não-Violência

Pretensão: alertar para a grave situação da CA além de criar condições de que a CF

tivesse dispositivos que promovessem e defendessem os direitos das CA.

José Sampaio: papel desempenhado pela Declaração de Genebra (1924), DUDH (1948),

DUDC (1959), Convenção Americana dos DH (Pacto de San José – 1969) na afirmação e

incorporação da DPI


- Carta de Outubro Inovação na incorporação de direitos e modelo baseado em direitos (fundamentando-se na

DPI)

Situação conflitante com o CM/79: exigência de elaboração de um novo diploma legislativo

fundado agora na perspectiva da enunciação de direitos

Novo DCA: mais científico, mais jurídico e dirigido a generalidade

- Lei 8.069/90: Caracterizado pela coercibilidade, passa garantir às CA todos os direitos fundamentais

inerentes à pessoa humana, assegurando-lhes oportunidades e facilidades, a fim de lhes

facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições e

dignidade (art. 3º)

Relação entre: enunciação de direitos e exigibilidade

Coercibilidade: possibilidade de se acionar o aparato judicial para que o DCA seja

concretizado, utilizando-se, se for necessário, todos os instrumentos disponíveis pelo

Judiciário

Liliane Capilé: corporificação do desejo de assegurar dignidade às e propiciar reais

condições para que os direitos consagrados na Carta Magna pudessem ser concretizados


- Sujeitos de direitos: Principal característica da DPI (surgimento na DUDC/59, contudo 8º Congresso da

Associação Internacional de JM/Genebra posicionou-se no sentido de que não era função do

Poder Judiciário assegurar à CA direitos tão amplos como o direito ao nome, à

nacionalidade, à saúde, à educação, ao lazer e ao tratamento médico dos deficientes)

Allyrio Cavallieri: pátrio poder dispondo da vida da prole (Abraão)

Código Francês: marco em que a CA era considerada sujeito de direito (relativização do

pátrio poder operou-se através da permissão conferida ao JM para afastar o pátrio poder,

toda vez que estivessem em perigo a saúde, a segurança, a moralidade e a educação de

uma criança, constituindo-se tentativa de limitar o arbítrio dos pais, guardando um sentido

protetivo nos casos em que a CA estivessem ameaçadas.

Meros objetos passíveis de tutela da família, do Estado e da sociedade? Titularidade de

direitos e proteção da ordem jurídica, caso eles não sejam efetivados

Fator diferenciador entre CM e ECA: acesso aos meios de defesa dos seus direitos,

principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como à responsabilização

daqueles que porventura venham a ofendê-los

Apesar de possuir institutos similares ao CM/79, de nenhum modo se pode dizer que, ao

fazer isso, o ECA adota a teoria da SI (destinação do público atingido pelas medidas

estabelecidas)


- Enunciação de direitos:

Ampliação da abrangência da lei: medidas previstas exigem uma prestação positiva dos

diversos atores independente de qualquer condição, diferentemente, o CM/79 possui

abrangência restrita e suas medidas não obrigam o Estado e a sociedade justamente por

englobar apenas os menores em SI

SD: todas CA independentemente de qualquer condição ou adequação

Posição de igualdade em relação aos adultos: ambos vistos como PH, possuindo direitos

subjetivos que podem ser exigidos judicialmente (ECA, art. 3º)

Desfrute de todos os DF visando um alvo: assegurar seu pleno desenvolvimento

Absoluta primazia: ante a impossibilidade de se assegurar direitos a todos os que

necessitam da prestação, deve-se atender primeiramente à CA (princípio que servirá de

instrumento de interpretação nos mais variados casos)

Significação: efetivação de políticas públicas que estimulem positivamente o seu

desenvolvimento e os ponha a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,

aterrorizante, vexatório ou constrangedor.


Inexistência de políticas públicas em quantidade e/ou qualidade: CA impossibilitados de

exercer direitos de cidadania, continuando-se um processo vicioso de exclusão em que as

dificuldades sócio-econômicas, o analfabetismo e a violência fazem a norma constitucional

parecer mero rabisco em folha de papel

DPI: amparo completo, não só da CA, sob o ponto de vista material e espiritual, como

também a sua salvaguarda desde o momento da concepção, zelando pela assistência à

saúde e bem-estar da gestante e da família, natural ou substituta da qual irá fazer parte

Antônio Chaves: sentido estritamente legal na expressão “proteção integral” em que toda a

matéria passará a ficar subordinada aos dispositivos do ECA

Objetivo: assegurar os DF (e não mera carta de intenções) às CA na crença de que tais

direitos proporcionar-lhes-á o pleno desenvolvimento, proporcionando a concretização do

princípio da dignidade humana

Crítica a enunciação de direitos e a prioridade: proteção privilegiada conferida pela idade

penal a CA que geraria o aumento da violência juvenil. Por trás deste discurso conservador,

há a total desconsideração dos DCA (Siro Darlan)


8. Algumas inovações do ECA

Influência do DPI: todos os outros institutos disciplinados pelo Estatuto (pessoas humanas

dotadas de dignidade)

Diferenciação em relação à legislação anterior: não apenas mera substituição da doutrina,

mas a existência de dois direitos (DM e DCA), com bases distintas

ECA: enunciação de direitos, possibilidade de exigibilidade e abrangência total

(descontinuidade lógica-jurídica), além da absorção e aperfeiçoamento de alguns institutos:

a) Internação de adolescentes infratores:

Reavaliação da medida de internação a cada 6 meses (até 2 anos pelo CM/79)

Definição de um prazo máximo de internação de 3 anos (situação não definida no

CM/79, possuindo o juiz a capacidade de determinar o tempo de internação que

poderia exceder esse prazo)

Previsão de que o local da internação seja destinado exclusivamente para

adolescentes (CM/79 admite excepcionalmente a internação em estabelecimento

destinado a maiores)

Previsão de direitos aos adolescentes internados (silêncio do CM/79)


b) Colocação em família substituta:

Evitando a internação mediante a guarda, a tutela e a adoção sobretudo nos

casos de orfandade comprovada ou de abandono total

Abandono em decorrência de carência econômicas: ECA, art. 23 prevendo a

inclusão da família carente em programas oficiais de auxílio como forma de impedir

a perda ou suspensão do PF (inexistência de um dispositivo de cunho preventivo

como esse no CM/79)

Somente ante a impossibilidade de integração na própria família, recorre-se à

família substituta sendo a internação o último recurso

Previsão de oitiva da criança nos casos de colocação em família substituta,

desde que possam se expressar (valorização da sua personalidade): ausência de

previsão no CM/79

c) Medidas de vigilância, política de atendimento e fiscalização das entidades:

Abusos cometidos contra menores (SAM) e a ineficácia da internação que

culminava na estigmatização do adolescente: influência para inserção de

dispositivos atinentes à fiscalização dos estabelecimentos que abrigavam menores

ECA: necessidade de registro dessas entidades, os princípios exigidos em seus

programas e as obrigações a serem seguidas (disciplina tímida no CM/79)


Novos institutos:

a) Municipalização e a descentralização da política dirigida às CA bem como a

criação de conselhos:

Desburocratização do atendimento às CA: ineficiência nas super estruturas de

controle e na formulação de política do menor de caráter nacional

Diretrizes atuais: ECA, arts. 88 e 132

Experiência da participação da comunidade: procurar dentro da própria

comunidade soluções para os problemas

Idéia da absorção dos menores carentes e abandonados por suas comunidades

originais, e não pelas instituições públicas que os confinam e os marginalizam,

familiar e socialmente

Objetivos: zelar pelo cumprimento dos direitos das CA e definir a política

municipal antes estabelecida por tecnocratas que pouco sabiam da realidade local,

exercendo atribuições que antes eram conferidas aos JM


b) Garantias processuais do adolescente submetido ao procedimento de

apuração de ato infracional:

CM/79: não havia, no curso do procedimento de apuração de ato infracional, a

previsão de efetiva oportunidade de produção de provas, a defesa obrigatória por

profissional habilitado, a garantia de liberdade a não ser em caso de flagrante ou

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, a intervenção do MP em

processos envolvendo infração penal e a intervenção de advogado

ECA: garantias processuais estão estabelecidas nos arts. 110 e 111 (devido

processo legal, pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,

mediante citação ou meio equivalente, igualdade na relação processual, defesa

técnica por advogado, etc.)

Parte Geral

Título I

Das Disposições Preliminares

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Lair Loureiro (TJSP)

• Revolução do direito infanto-juvenil (nova doutrina adotada)

Fundamentação

• Reconhecimento de direitos especiais e específicos de generalidade

• Conformidade e alicerçada na CDC/89, ratificada integralmente pelo DL 28/90

Natureza jurídica do DCA

• Situado na esfera do DIPUB

• Interesse estatal na proteção e reeducação daqueles em SI (Munir Cury)

Microssistema a parte à lei civil

• Grande passo legislativo em defesa da CA, proteção completa e abrangente (CR)

Legislação anterior

• Regramento: assistência, proteção e vigilância

• Meros objetos de medidas judiciais (quando evidenciada a SI)

CM/79 não passava de CPM disfarçado em sistema tutelar?

• Medidas como verdadeiras sanções maquiadas de “medidas de proteção”

• Único direito mencionado (assistência religiosa) e ausência de apoio à família (WD)

SI (questionamentos)

• Família (desestrutura e abandono da prole), genitores (descumprimento dos deveres

do PF), CA (privados de seus direitos) e Estado (não cumprindo suas políticas sociais)

Art. 1º (função)

• Complementação da norma constitucional e revelação os sujeitos do novo diploma

• Adoção de novo princípio dominante

Proteção especial em virtude da hipossuficiência (Helena Troyano)

• Competência primária: núcleo familiar

• Diversos atores com dever precípuo de assegurar os DF insculpidos na CF

Beatriz Mineiro

• Dever em socorrer a CA em tempo hábil por medidas tutelares

• Dever humanitário e social que o Estado não pode subtrair-se

PI afastando a doutrina anterior

• Abrangência todas e quaisquer necessidades da pessoa humana

• Objetivo: alcançar o desenvolvimento global de sua personalidade

Relação de harmonia com caput do art. 5º, CF

• Imposição absurda das mesmas obrigações ou direitos todos os indivíduos, sem fazer

distinção alguma entre eles (Kelsen)

• Igualdade formal: apenas com eliminação das desigualdades existentes

TJ/SP e a manutenção da competência da JCE em desfavor da JF

• Deferimento de guarda de uma criança indígena a guardiães fora da sua comunidade,

tendo em vista o estado de saúde do infante e das péssimas condições do clã

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de

idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este

Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Atendimento sócio-educativo e fundamentação da separação

• Idade e versus consideração psicossocial

Distinção pretendida pelo legislador (Albergaria)

• Coincidência com evolução biológica de uma fase para outra?

• Aquisição da consciência moral através da socialização

Fixação (Nogueira)

• Temeridade: início (responsabilização por AI com garantias processuais) e final

(imputabilidade penal) da adolescência (CF, art. 228 e CP, art. 27)

• Aplicação de medidas pedagógicas e MSE

• Referência: criança (arts. 10, 54, 75, 83, 228 e 229) e adolescente (arts. 45, 54, 61 a

69, 94, 102 a 128, 148, 171 a 190, 201, 235 e 248)

Semelhança (CDC/89)

• Limites etários variantes: 15 (74 p), 16 (10 p), 18 (31 p) ou mais (6 p)

Haim Grünspun

• Puberdade: aparição dos primeiros sinais exteriores da maturação sexual (9-13 anos)

Mudança da terminologia menor para CA

• Designação de imputabilidade

• Sinônimo de carente, abandonado, delinqüente, infrator, egresso da FEBEM,

trombadinha, pivete (CM/79)

• Rótulos e marcas: estigmas da SI (traumas e marginalização)

Aplicação excepcional

• CC/2002: revogação tácita da norma?

• Importância para definição da competência: VIJ, VF ou VC?

• MSE (decretação e cumprimento): ECA, art. 121, §5º

• AI praticado antes da maioridade penal: arquivamento da sindicância?

• Até 21 anos o infrator pode e deve ser acompanhado pelo JIJ (TJRS)

• Definição de competência (VIJ ou VF) sobre emancipação, tutela e guarda: verificação

do art. 98, ECA.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais

inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta

Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e

facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,

espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Identidade aos atribuídos a qualquer PH

• Vida e saúde

• Liberdade, respeito e dignidade

• Convivência familiar e comunitária

• Cultura, lazer e esporte

• Profissionalização e proteção no trabalho

Garantia na Norma Ápice

• Consignação na Lei 8.069

Pedra angular dos DCA

• Fonte: DDC

• Contemplação principiológica

Direitos de personalidade (VKI)

• Dignidade: vida, liberdade física e intelectual, nome, corpo, imagem e honra

• Caracteres: inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e irrenunciáveis (CC, art. 11)

Conceito: inserção de forma global no caput, art. 5º, CF e em várias normas (CRP)

• Oitiva pessoal para concessão de colocação em FS e modificação da guarda

• Contestar recursos avaliativos, com recursos às instâncias escolares superiores

• Acesso ao CT e à Justiça (DP, Parquet e Judiciário)

• Proteção de interesses individuais, difusos ou coletivos através de inquérito civil e ACP

Outros direitos (adolescentes)

• Consentimento para ser adotado

• Identificação dos responsáveis pela apreensão e informado acerca de seus direitos

• Comunicação imediata de sua apreensão à AJ competente e à sua família

• Não ser identificado policialmente, salvo para efeito de confrontação (dúvida fundada)

• Internação: todos os direitos do art. 124, além da proibição de incomunicabilidade

• Direito de não prestar trabalho forçado

Princípio da prevalência da legislação tutelar

• Existência de outra lei disciplinamento idêntica matéria

Conflito de leis

• JIJ decidirá em prol do interesse do hipossuficiente (bem maior tutelado)

TJSP:

• Caso de guarda de filhos: único critério a solucionar a problemática (motivos morais)

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder

público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à

vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a

proteção à infância e à juventude.

Consistência do dispositivo

• Transcrição da norma constitucional (art. 227)

• Dever supletivo dos demais atores (formação de homem civilizado)

• Princípio da humanidade: base na solidariedade social (proteção de CA desvalidos)

Absoluta prioridade

• 1º lugar na escala de preocupação dos governantes

• Atendimento da universalidade de suas necessidades

• Maior patrimônio de uma nação é o seu povo, e deste são suas CA (Gomes da Costa)

• Ponderação de existência:a) Creches, escolas, postos de saúde, atendimento preventivo e emergencial às gestantes,

dignas moradias e trabalho

b) Asfaltamento de ruas, construção de praças, sambódromos e monumentos artísticos

Destinação de albergues da Municipalidade a menores abandonados (TJSP/1997-VKI)

• Indevida ingerência do Judiciário sobre atividade típica do Executivo?

• Não se tratou de construção de albergues ou locação de prédio para tal fim

• Ordenamento impõe ao administrador público o dever (não a faculdade)

• Destinação de servidores especializados

Garantia de prioridade

• Não mera enumeração de direitos, mas indicação de mecanismos de exigibilidade

• Promoção e fiscalização pelo Parquet (CF, art. 129, II)

• Zelo pelo efetivo respeito dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados

na CF (promoção de medidas necessárias a sua garantia)

Destinação privilegiada de recursos públicos

• Os Municípios, com apoio dos Estados e da União, estimularão e facilitarão a

destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer

voltadas para CA (art. 59)

• Linhas de ação da política de atendimento: programas de AS, em caráter supletivo,

para aqueles que deles necessitem, como carentes e abandonados (art. 87)

• Diretrizes da política de atendimento: manutenção de fundos vinculados aos

respectivos CDCA (art. 88)

• União fica autorizada a repassar aos Estados e Municípios, e os Estados aos

Municípios, os recursos referentes aos programas e atividades previstos no ECA, tão

logo estejam criados os CDCA (art. 261)

• Problemática da destinação de verba: não implica aplicação efetiva

Ação Civil Pública (CRP)

• Obrigação do governo estadual de garantia de vagas nas redes de ensino (CF e LDB)

• Inclusão de verba orçamentária para atendimento aos “meninos de rua” (SP/1995)

• Fornecimento de medicamentos, prótese ou tratamento de CA, baseado no respeito

indeclinável à vida (TJSC)

• Denegação na obrigação de construção de Centro de Recuperação (STJ

reconhecendo que MPGO seria carecedor de ação por impossibilidade jurídica)

Autorização judicial para transfusão de sangue de CA (VKI)

• Em caso de oposição dos genitores ou responsável haverá cabimento?

• Dispensa de autorização judicial (CP, art. 146, I, § 3º)

• Não compreende constrangimento ilegal a intervenção médica, sem o consentimento

do paciente ou de seu representante, se justificada por iminente perigo de vida

• Tese em contrário (violação pelo médico):

a) CF, art. 5º, II (legalidade)

b) CF, art. 5º, VI (inviolabilidade da liberdade de consciência e crença)

c) CF, art. 5º, VIII (ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa)

d) CC, art. 15 (ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a

tratamento médico ou a intervenção cirúrgica)

• Causa excludente de tipicidade: profissional estaria impedindo da pessoa consumar

ato antijurídico (suicídio)

• Conduta atípica civil e criminalmente: idêntica justificativa para estado de necessidade

e aborto necessário

• Contraposição e sobreposição: liberdade de crença versus biodireito

• Enquadramento da conduta omissiva do médico (CP, art. 135)

• Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à CA

abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave

e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública

• Detenção: até 6 meses ou multa, sendo aumentada de metade, se da omissão resulta

lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte

• Fundamento legal para intervenção: estado de necessidade de 3º (desamparo legal se

não tratar-se de urgência ou tratamento alternativo for possível)

• Responsabilização do médico, enfermeiro, proprietário do hospital ou do hemocentro:

hipótese de dolo ou culpa

• Hospital público (RO)

• Transmissão de moléstia (AIDS): aferição se todas as cautelas foram tomadas para

evitar o dano e se o receptor tivesse sido informado dos riscos do procedimento

• Cabimento: preenchimento dos requisitos iminente perigo de vida e adequação da

medida (bom-senso e perícia)

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido

na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos

fundamentais.

Regulamentação da norma constitucional (art. 227)

• Desdobramento em dois preceitos (condensação do dispositivo constitucional)

Fonte

• Princípio XI: CA deve ser protegida contra toda forma de abandono, crueldade e

exploração, além de não ser objeto de nenhum tipo de tráfico

Comportamento humano comissivo ou omissivo (CRP)

• Prejudicialidade: mandamento de repressão com veemência

Participação de todos os atores

• Sistema de alerta ou denúncia:

a) Maus tratos

b) Abusos sexuais (genitores)

c) Uso de entorpecentes

Parâmetros na interpretação dos ditames legais do ECA pela autoridade judicante

• Princípios: brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de PD (PMIM)

• TJRJ/97: guarda de menor à futura sogra (e não a abrigo) na expulsão feita pela mãe

Base conceitual da norma (VKI)

• Negligência (ato omissivo): falta de cuidados pelo responsável legal

• Discriminação (forma de se evitar o contato) motivos étnicos, religiosos etc. (cor)

• Exploração (forma de extrair irregularmente proveito da conduta): pais de rua

• Violência (coação física ou moral), crueldade (pervesidade) e opressão (abuso de

autoridade e humilhação): conduta coercitiva contra CA, por qualquer finalidade

Relatório CONANDA/1996

• Abuso: violência doméstica (físico-química), negligência e abuso sexual

• Exploração sexual comercial: 10 a 16 anos (10% dos homens e 25% das mulheres)

• Agrupamento mais atingido: etnia negra

• Causa: pobreza (70%), droga (álcool), baixa escolaridade e prole numerosa

• Estrutura familiar: presença de apenas 1 dos pais (40%) e chefia feminina (30%)

• Violência sexual: embora iniciada na rua, ocorre de modo geral no interior das

residências (ABMPJIJ/1996)

Infrações penais e administrativas

• Punição: severa ao abuso, violência e exploração sexual da CA (CF, art. 227, § 4º)

• ECA, art. 232: submeter CA sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a

constrangimento (detenção de 6 meses a 2 anos)

• Promulgação da Lei 9.455/97: definição de crimes de tortura e inclusão de formas

usuais de violência doméstica dentro do tipo penal

LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997

Define os crimes de tortura e dá outras providências

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a

intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico

ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na

pena de detenção de um a quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se

resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

a) se o crime é cometido por agente público;

b) se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 anos;

c) se o crime é cometido mediante seqüestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo

dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em

regime fechado.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo

a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se

dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos,

e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em

desenvolvimento.

Ligação ontológica (Decreto 4.657/1942)

• Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências

do bem comum (art. 5º)

Sentido etimológico de interpretar (WDL)

• Objetivo: descobrir o sentido atribuído ao texto pela vontade do legislador

• Silvio Rodrigues: a lei disciplina relações que se estendem no tempo e que florescerão

em condições necessariamente desconhecidas do legislador

• Exegese teleológica: inquirindo o efeito que a norma busca e o problema que ela

almeja resolver

Proteção dos interesses das CA

• Sobreposição a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado

• Consideração dos parâmetros definidos na Lei 8.069 (interesses da sociedade)

• Alcance da norma: não apenas destinatários, mas executores do Estatuto

Apoio das decisões (JIJ)

• Pareceres dos técnicos em ciências humanas

• Pessoal da equipe interdisciplinar (ECA, art. 88, V)

Colocação em família substituta

• Existência de familiares em disponibilidade para recebê-lo: discussão do cabimento

• Mudança de ambiente (traumas e prejuízos psíquicos)

• STF/83: mantido onde está, desde que se encontre bem (base principiológica)

Concessão de liminar ou sentença final em caso de busca e apreensão de menor

• Cabimento de recurso caso seja baseado apenas em depoimentos pessoais sem

avaliação psicológica e social

Concessão de guarda (ECA, art. 33)

• Flexibilidade para favorecimento da CA

Base conceitual da norma (VKI)

• Fim social: proteção integral (CA)

• Bem comum: o que atende aos interesses de toda a sociedade

• Direitos e deveres individuais e coletivos: elencados na Lei 8.069

• Condição peculiar: procura pelas medidas mais adequadas na proteção

Termo de guarda expirado de menor há mais de 2 anos sob os cuidados do tio

• Interpretação literal: deferimento do pedido dos genitores

• Prevalência da avaliação e situação da CA (STJ)

Interesse da CA baseado em fins ilegítimos ou imorais

• José Luiz Mônaco: quem prevalece?

Título II

Dos Direitos Fundamentais

Capítulo I

Do Direito à Vida e à Saúde

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante

a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o

desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Direito à vida e à saúde

• DF: pertencentes à pessoa humana, garantidos pelo próprio Estado

• Dentre os DF (assegurados pelas Lei 8.069) destaque pela sua importância

• Liborni Siqueira (Liturgia do Amor Maior): espécie de direito que reflete a mais

importante reinvidicação do ser humano

• Previsão constitucional: art. 227, §§ 1º e 2º (administração familiar apoiada no tripé) e

ação de responsabilidade (ECA, art. 208)

Políticas sociais públicas (VKI)

• José Luiz Mônaco: mecanismos do PP para aniquilar ou reduzir drasticamente o

espectro da fome, pobreza e injustiça social

• Incumbência do Executivo (reserva orçamentária na consecução de seus fins)

• Omissão: sanada por ACP (legitimidade do Parquet para propositura – art. 201, V)

• TJSP/2000: tratamento de recuperação de CA toxicômano (dever da Municipalidade)

Hospital Estadual Materno-Infantil Nossa Senhora de Nazaré – Boa Vista/RR (CRP)

• Morticínio de 33 bebês

• Problemas de higiene no próprio estabelecimento: solicitação anterior do JIJ a SES

• Instauração de inquérito: homicídio culposo

Clínica Pediátrica da Região de Lagos (CLIPEL) – Cabo Frio/RJ

• Morticínio de 80 bebês em 9 meses

• Instauração de inquérito policial: indiciamento do diretor (homicídio)

• Dolo eventual: ao invés da transferência houve a manutenção das internações

(preocupação com mortes sucessivas) visando obter lucro financeiro

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o

atendimento pré e perinatal.

§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo

critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e

hierarquização do Sistema.

§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a

acompanhou na fase pré-natal.

§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que

dele necessitem.

Garantia durante gestação e parto (VKI)

• Conseqüência de mandamento constitucional (art. 201, III na proteção à maternidade,

especialmente à gestante, pela Previdência Social)

• Joelma Gonçalves: criação de planos de acompanhamento e orientação às gestantes

Ações e serviços públicos de saúde (art.198)

• Integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único

• Organização por diretrizes: (a) descentralização, com direção única em cada esfera de

governo; (b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem

prejuízo dos serviços assistenciais; (c) participação da comunidade

Cabimento de ACP de obrigação de fazer (MP/AM)

• Atendimento precário por corte repentino de pessoal

• Apresentação de plano emergencial (contratação e parceria com rede privada)

Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições

adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a

medida privativa de liberdade.

Direito de amamentar (VKI)

• Redução do alto índice de mortalidade infantil

• Garantia constitucional (art. 5º, L): às presidiárias serão asseguradas condições para

que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação

• MPL: penas de reclusão, detenção e MSE de internação (ECA, art. 121, caput)

Disciplinamento justrabalhista

• Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 meses, a mulher terá direito,

durante a jornada de trabalho, a 2 descansos especiais, de meia hora cada um

• Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 meses poderá ser dilatado, a critério

da autoridade competente (art. 396)

Remédio jurídico no caso de proibição à amamentação da genitora presa

• TJRJ: cabimento de MS (dilema na utilização de HC)

• Fundamentação: ilegal restrição à liberdade de locomoção versus defesa de direito

subjetivo próprio, líquido e certo

• TJSP: conhecimento do HC impetrado e irrelevância de não ser reclamado o direito

em 1ª instância

Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar

condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável,

nos casos de internação de criança ou adolescente.

Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança

ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da

respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar

seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e

da Juventude. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência

médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente

afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais,

educadores e alunos.

Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados

pelas autoridades sanitárias.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm


Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de

gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais,

pelo prazo de dezoito anos;

II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e

digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela

autoridade administrativa competente;

III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no

metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as

intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à

mãe.

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do

adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso

universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e

recuperação da saúde. (Redação dada pela Lei nº 11.185, de 2005)

§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento

especializado.

§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem

os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou

reabilitação.


1Direito Da Crianca e Do Adolescente

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