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DEFENDANT CLASS ACTION

Cnthia Marangoni

[email protected]

Formada em Direito pela Universidade PresbiterianaMackenzie

Especialista em Direito Processual Civil pela PontifciaUniversidade Catlica de So Paulo (PUC/SP).

Promotora de Justia do Estado de So Paulo. Foi Delegada dePolcia do Estado de So Paulo e Advogada.

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RESUMO

A presente pesquisa evidencia a importncia das aes coletivas passivasno processo coletivo, tanto no direito brasileiro como no direito aliengena, afim de engrandecer as possibilidades de resoluo de conflitos de interesses.Esta espcie de demanda coletiva no tem previso expressa no ordenamento

jurdico brasileiro, razo pela qual muitos doutrinadores no a admitem nosistema da ao civil pblica. Mas os estudiosos que defendem a criaodeste instituto lembram que o respeito garantia constitucional do acesso justia e ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdiopoderiam embasar a sua aceitao. A doutrina e a jurisprudncia tambmso mencionadas como possveis fundamentos para a existncia das aescoletivas passivas, tendo em vista que so consideradas como fontes do

direito (indiretas ou mediatas) por alguns autores. Este trabalho tambm trazos projetos de Cdigos de Processo Coletivo criados por renomados estudio-sos, assim como cita as defendant class actions do direito norte-americano.Neste estudo de solues ao problema da falta de previso da legitimaoextraordinria passiva, nota-se que alguns autores, mesmo no aceitando aexistncia das aes coletivas passivas, admitem algumas excees, nasquais uma coletividade posta no polo passivo do processo coletivo, como fundamento de garantir o acesso jurisdio. Em concluso, destacamosa importncia das aes coletivas passivas na resoluo de contendas nombito do processo coletivo, ressaltamos a possibilidade de seu exerccio pordiversos fundamentos e propomos a reformulao do sistema da ao civilpblica, a fim de inclu-la como uma de suas espcies.

PALAVRAS-CHAVE

Ao coletiva passiva Ao civil pblica Legitimidade extraordinria passiva.

ABSTRACT

This research highlights the importance of defendant class actions in collec-tive lawsuit, in both Brazilian and foreign law in order to enlarge the possibilitiesof resolution of conflicts of interests. This kind of class action is not expresslyprovided by the Brazilian legal system, which is why many scholars do not ac-knowledge it in the system of public civil action. But scholars who advocatethe creation of this institute point out that respecting the constitutional right ofaccess to justice and the principle of non-refoulement would base its accep-tance. The doctrine and jurisprudence are also mentioned as possible reasonsfor the existence of the defendant class actions, considering they are seen assources of law (indirect or mediated) by some authors. This work also bringsthe project Collective Process Codes created by renowned scholars, and citesthe defendant class actions of American law. In this study of solutions to theproblem of lack of foresight of the extraordinary passive legitimacy, it is pos-

sible to note that some authors, even not accepting the existence of passivecollective actions, admit some exceptions, in which a community is placedin the passive side of the collective lawsuit, on the ground to ensure access to

jurisdiction. In conclusion, we emphasize the importance of defendant class

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REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.4, 2013: 135-162

actions in resolving disputes under the collective lawsuit, we highlight the pos-sibility of its exercise by various foundations and propose to reform the system

of civil action in order to include them as one of its kind.

KEYWORDS

Defendant class action Class action - Extraordinary passive legitimacy.

SUMRIO

Introduo. 1. Das Aes Coletivas Passivas Consideraes iniciais e defini-o. 2. Legitimidade passiva nas Aes Coletivas Passivas. 3. Das Aes Coleti-vas Ativas Reversas. 4. Projetos de Cdigo de Processo Civil Coletivo e o Projetode Lei no5.139 de 2009. Consideraes Finais. Referncias.

INTRODUO

Com o intuito de maximizar o acesso jurisdio, este trabalho analisa o im-portante papel das aes coletivas passivas, ou, ainda, das aes coletivas ativasreversas, ou qualquer outra designao doutrinria que se d para estas espcies dedemandas criadas pela doutrina, tendo em vista a inexistncia de expressa previso

legal a respeito.Isto porque o Direito no uma cincia estanque, mas desenvolve-se con-

juntamente com a evoluo da sociedade, e por isso a doutrina e a jurisprudnciaso tidas como suas fontes indiretas ou mediatas (ou fontes interpretativas, comopreferem os que no as consideram como fontes).

A compreenso da doutrina como uma fonte do direito, ou mesmo comofonte interpretativa da legislao, mostra-se importante para a aceitao das chama-das aes coletivas passivas, haja vista que, conforme j mencionado, as mesmasno so expressamente previstas, tampouco autorizadas, pelo nosso ordenamento

jurdico atual.Da mesma forma deve ser entendida a jurisprudncia, uma vez que, con-

forme se depreender do presente trabalho, as aes coletivas passivas podemno estar disciplinadas em lei, mas transparecem em diversas demandas judiciais, adespeito de no se apresentarem com esta nomenclatura.

Esta espcie de tutela coletiva no foi vislumbrada pelos legisladores brasi-leiros, mas sim por doutrinares e estudiosos, brasileiros e aliengenas, que tentamsolucionar situaes prticas nas quais uma ao judicial pretenda ser intentada pe-rante um grupo ou coletividade de pessoas, titulares de direitos coletivos em sentido

amplo, que seriam, ento, representados por um legitimado extraordinrio.Ocorre que, por no haver previso de legitimao extraordinria para opolo passivo das aes coletivas, nem na Lei da Ao Civil Pblica (Lei no7.347/85),tampouco no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no8.078/90) principais leis

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que compem o sistema da ao civil pblica1, a maioria da doutrina no anteva possibilidade de demandas com estas caractersticas de uma tutela jurisdicional

coletiva passiva2.Ademais, nosso sistema legal, criado para regulamentar as situaes que en-

volvam direitos e interesses metaindividuais, voltou-se tutela da coletividade,no prevendo a possibilidade de as aes coletivas serem intentadas contra estamesma coletividade. Assim evidenciou Maia3:

A defesa coletiva de direitos em juzo, no entanto, no costuma estar relacio-nada imposio de limites coletividade. Com muito mais frequncia sotratados os casos em que a tentativa de prevenir ou sanar leses a interessesou direitos transindividuais se coloca como meio deproteoda coletividade.

Por no outro motivo, quase todo o conjunto normativo elaborado para asoluo de conflitos supraindividuais foi erigido com o escopo deprotegerogrupo, categoria ou classe, evitando sua vinculao a decises contrrias aosseus interesses.

Contudo, mesmo os autores mais legalistas no descartam a possibilidade deuma modificao legislativa que preveja a substituio processual no polo passivodas demandas coletivas, a fim de serem resolvidas algumas situaes observadas naprtica.

Neste diapaso, Mazzilli4destaca algumas hipteses em relao s quais se-

ria oportuno pensar-se nas aes coletivas passivas como forma de solucionar algunsconflitos de interesses:

Assim, se uma empresa quisesse consignar em juzo uma quantia para repa-rao de leso a interesses individuais homogneos, por que no o admitirem ao de sua iniciativa, se o poderia em ao movida contra ela por umdos legitimados ativos ao civil pblica ou coletiva? Se um colegitimadoativo pode ajuizar ao coletiva declaratria, visando ao reconhecimentoda existncia ou inexistncia de uma relao jurdica de interesse de umgrupo, classe ou categoria de pessoas, por que no poderia propor essamesma ao declaratria a empresa que teria legitimidade para responder,

no polo passivo, ao civil pblica? Se o Ministrio Pblico pode ajuizarao civil pblica visando declarao de nulidade de clusula contratualabusiva em prejuzo de consumidores considerados de forma coletiva, porque a empresa no poderia propor uma ao declaratria, para obter umprovimento jurisdicional que declarasse erga omnesa validade ou invalida-de dessa mesma clusula?

1 SOUZA, M. C.Ao civil pblica e inqurito civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 25.2 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.

Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 411.3 MAIA, D. C. M. Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 01.

4 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses.22. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 364.

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Portanto, para este autor, apenas em havendo uma alterao na legislao,no que se refere sistemtica das aes coletivas, poder-se-ia falar em substituio

processual no polo passivo:Somente quando advier eventual alterao legislativa em matria de tutelacoletiva, que ser possvel cogitar de uma disciplina mais ampla para a subs-tituio processual tambm no polo passivo.5

Ento, com vistas ao entendimento mais legalista, que enxerga a necessidadede uma inovao legislativa para a desenvoltura deste tipo de demanda, este trabalhotambm abordar, ainda que sucintamente, alguns projetos de Cdigo de ProcessoColetivo, assim como far meno ao Projeto de Lei no5.139 de 2009, que previu

uma Nova Lei da Ao Civil Pblica, mas foi rejeitado pela Cmara dos Deputados.Isso porque esta pesquisa tem como objetivo geral analisar a importncia dasaes civis pblicas, agora na vertente de proteo s situaes jurdicas coletivaspassivas, para que futuramente seja confeccionado um regramento jurdico espe-cfico ao fenmeno6.

Ademais, apenas julgar extintas determinadas aes intentadas com estascaractersticas, alegando carncia de ao por ilegitimidade de parte, ou mesmofalta de interesse de agir, no contribuir em nada para a resoluo de conflitos queposteriormente sero discutidos em novas aes, propostas com as mesmas partes,mas agora com a coletividade no polo ativo, j que somente esta hiptese se encon-tra autorizada.

Por exemplo, em uma das situaes hipotticas descritas acima por Mazzilli,em que determinada empresa consignasse em juzo uma quantia para fins de repa-rao de leso a interesses individuais homogneos, se esta ao fosse julgada im-procedente ou extinta sem julgamento de mrito, ulteriormente um dos legitimadosativos ao civil pblica moveria idntica demanda contra esta mesma empresa(mas agora, com os polos da demanda invertidos), o que apenas protelaria a solu-o desta problemtica7.

Assim, esta pesquisa procurar aprofundar-se, buscando entender os argu-mentos dos poucos autores que tratam desta temtica, e que em sua fundamen-tao tambm remetem a outros autores e legislaes estrangeiros, como a dosEstados Unidos da Amrica, que prev as defendant class actions, conformemenciona Maia8:

5 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses.22.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 364.

6 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5.ed.

Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 411.7 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 364.

8 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 32.

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Muito embora no se tenha a pretenso de fazer um estudo de direito compa-rado, os Estados Unidos da Amrica merecem destaque no presente trabalho

pela evoluo notria das aes coletivas (class actions) em seu ordenamentojurdico, em especial, das aes coletivas passivas(defendant class actions).As aes contra a classe desenvolveram-se no sistema norte-americano emrazo da homogeneidade de tratamento dispensada ao autor e ao ru no queconcerne legitimidade para figurar no processo. Em geral, a estrutura da re-gra 23 do Cdigo de Processo Civil Federal norte-americano (Federal Rules ofCivil Procedure), que trata das class actionsna Justia Federal, simtrica, nofazendo distino entre o autor e ao ru no litgio coletivo.

1. DAS AES COLETIVAS PASSIVAS CONSIDERAES INICIAIS EDEFINIO

Diante de tal questionamento, qual seria a resposta correta: uma empresaprivada poderia propor uma ao civil pblica em face do Ministrio Pblico, a fimde obter uma declarao de regularidade ambiental de seu projeto de instalao deindstria, evitando uma futura ao coletiva?9

De antemo, tomando por base os dispositivos da Lei da Ao Civil Pblica(Lei no7.347/85) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no8.078/90), no seriapossvel afirmar, categoricamente, ser uma hiptese autorizada em nosso ordena-mento jurdico.

Isso porque as leis mencionadas apenas preveem a substituio processualno polo ativo da demanda, no havendo a possibilidade de o Ministrio Pblico serdemandado representando uma coletividade de interessados (na questo hipotticaacima, a tutela seria dos interesses difusos, haja vista a defesa ambiental).

Ademais, as empresas privadas no detm legitimao ativa para a proposi-tura de eventual ao civil pblica (conforme se depreende da leitura do artigo 5odaLei no7.347/85, combinado com o artigo 82 da Lei no8.078/90).

Esta a viso mais legalista do assunto, como se depreende dos ensinamen-

tos de Mazzilli10:

Vimos que, em princpio, qualquer pessoa pode ser r em ao civil pblicaou coletiva. Mas, em regra, a prpria coletividade lesada, transindividualmen-te considerada, no est legitimada passivamente para essas aes. Pelo siste-ma hoje vigente em nosso Direito, os legitimados do art. 5oda LACP ou do art.82 do CDC s substituem processualmente a coletividade de lesados no polo

9 Questo semelhante foi apresentada em seminrio proposto em aula do curso de especializao em

Direito Processual Civil, realizado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e COGEAE, nodia 20 de outubro de 2010 (aula telepresencial de ps-graduao, transmitida via satlite pelo CursoMarcato).

10 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 361.

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ativo, o que afasta a possibilidade de aqueles legitimados figurarem comorus, mesmo em reconveno.

Ocorre que alguns doutrinadores brasileiros admitem a possibilidade daschamadas aes coletivas passivas, ou, ainda, das aes coletivas ativas rever-sas, ou inversas, conforme veremos neste trabalho.

Em sede de legislao comparada11, podemos observar que, conforme ana-lisa Maia, no direito norte-americano a ao coletiva passiva reconhecida e temaplicao prtica (defendant class action)12.

Didier Jr. e Zaneti Jr.13explicam o que seria uma ao coletiva passiva:

H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado

como sujeito passivo de uma relao jurdica afirmada na petio inicial.Formula-se demanda contra uma dada coletividade.

Todavia, alm deste aspecto (da coletividade colocada no polo passivo dademanda coletiva), dever haver um legitimado extraordinrio para representar refe-rido sujeito passivo, assim como a causa ter de se revestir de interesse social, comose observa nas aes coletivas em geral.14

Maia15, que possui uma obra especfica sobre o assunto, traz uma definiobem completa de ao coletiva passiva:

Dado este pressuposto e aproveitando parte do conceito do professor AluisioMendes, passamos a definir a ao coletiva passiva no direito brasileiro como:o direito apto a ser legtima e autonomamente exercido, de modo originrio ouextraordinrio, por pessoas naturais, jurdicas ou formais, em face de um entecoletivo com legitimidade extraordinria, conforme possibilidade inferida doordenamento jurdico, a fim de exigir a prestao jurisdicional, com o objetivode tutelar interesses ou direitos homogeneamente lesionados, ou ameaadosde leso, independentemente de seu carter individual ou coletivo.

Desta definio, cabe explicitar o seu final, na parte em que se destaca que

os direitos a serem tutelados por meio de uma ao coletiva passiva podero ser

11 Conforme explica Maia (2009, p. 32-33), os Estados Unidos da Amrica destacam-se pela evoluo dasaes coletivas (class actions) e tambm das aes coletivas passivas (defendant class actions). Estemesmo autor detalha que as aes contra a classe (aes coletivas passivas), no sistema norte-ame-ricano, surgiram tendo em vista que a regra 23 do Cdigo de Processo Civil Federal norte-americano(Federal Rules of Civil Procedure), que regula as aes de classe (class actions) na Justia Federalamericana, uma norma simtrica, ou seja, trata homogeneamente autor e ru no processo coletivo.


13 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo.5. ed.

Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 411.14 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 412.

15 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva.Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 53.

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individuais ou coletivos principal aspecto que diferencia a ao coletiva passivada ao coletiva ativa.16

Isso porque, ao contrrio das aes civis pblicas tradicionais (aes cole-tivas ativas), que tutelam apenas direitos transindividuais (direitos coletivos em sen-tido amplo, abrangendo os direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuaishomogneos), as aes coletivas passivas podero defender tanto interesses indivi-duais como coletivos, mas sempre em face de um ataque (ou ameaa de ataque) porparte de uma coletividade organizada. Assim delimita Maia17:

Na tentativa de definio da ao coletiva passiva, cumpre salientar em pri-meiro lugar o que se pretende estudar, a saber: as hipteses em que a coleti-vidade pode figurar no polo passivo da relao jurdica processual, por meio

de um legitimado extraordinrio ou representante. Desta assertiva dessume-seque o objeto de tal sorte de ao coletiva no se limita aos direitos transindivi-duais, englobando tambm todas as espcies de direitos ou interesses lesiona-dos ou ameaados de leso pela coletividade, sendo indiferente se a naturezadestes direitos ser coletiva ou no.

E, conforme acima destacado, para Maia18, esta se apresenta como a princi-pal diferenciao entre as aes coletivas ativas e passivas, qual seja, o fato de queestas ltimas nem sempre tero por objeto interesses que so defendidos tradicio-nalmente por aquelas:

A ao coletiva passivainsere-se no ordenamento jurdico, alargando o rolde direitos individuais que podem ser defendidos coletivamente. Com efeito,a ao contra a coletividade tambm permite a defesa de direitos individuaishomogeneamente lesionados ou homogeneamente ameaados de leso,que nada mais so do que direitos essencialmente individuais lesionadosou ameaados de leso por uma coletividade organizada. Este o principalponto de diferenciao entre os dois tipos de ao coletiva passiva e ativa.Como se v, no necessariamente sero tutelados pela ao coletiva passi-vaas modalidades de direitos habitualmente defendidos nas aes coletivas

tradicionais. A ao coletiva passiva engloba um espectro um pouco maisabrangente, prestando-se a defender tambm os mencionados direitos indivi-duais lesionados de forma coletiva, que so, na sua essncia, a outra face dosdireitos individuais homogneos.

.

16 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio

Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 51.17 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 50.


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Assim, conclui Maia19que a principal distino entre as aes coletivas (ativae passiva) residiria na forma (coletiva e homognea) como os direitos (individuais ou

coletivos) do demandante foram atingidos:A ao coletiva passivano se limita a defender apenas os direitos individuaishomogeneamente lesionados, podendo ser utilizada para a defesa de direitosdifusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, desde que aleso ao patrimnio jurdico a ser tutelado tenha sido engendrada de formacoletiva e homognea.Dessa forma, o trao distintivo da ao coletiva ativa para a ao coletivapassivano o tipo de direito que se pretende defender, mas a forma como osdireitos so ameaados ou lesionados, o que diferente.

Em consequncia desta definio, podemos inferir a possibilidade da pro-positura de aes coletivas passivas duplamente coletivas, ou seja, nas quais osdireitos coletivos em sentido amplo (difusos, coletivos em sentido estrito e indivi-duais homogneos) tambm podero ser tutelados, sendo ento observadas duascoletividades, uma no polo ativo e outra no polo passivo da ao coletiva.

2. LEGITIMIDADE PASSIVA NAS AES COLETIVAS PASSIVAS

Conforme j mencionado, para se pensar na hiptese de uma demanda cole-

tiva passiva, deve-se tambm antever um legitimado extraordinrio para representara coletividade que integra seu polo passivo20.

Como ressaltado por Maia21, apesar de, no ordenamento jurdico brasileiro,no existir regra expressa que autorize a substituio processual no polo passivo dasaes coletivas, deveria ser aplicada a regra geral do artigo 6 do Cdigo de Proces-so Civil22, que permite a legitimao extraordinria nos casos autorizados por lei:

No direito brasileiro no h determinao legal especfica que autorize ou probaa incluso de uma coletividade no polo passivo de uma ao judicial em lugardos titulares das obrigaes correspondentes. Por razes histricas, a hiptese

no foi prevista no ordenamento jurdico ptrio. No havendo norma espec-fica, a questo cinge-se interpretao do dispositivo legal que trata generica-mente das hipteses de substituio processual, ou seja, deve-se descobrir oalcance a ser dado ao art. 6 do Cdigo de Processo Civil (CPC), que regula apossibilidade de outros, que no os titulares do direito material ou da obrigaocorrelata, figurarem em juzo para defesa de direitos alheios em nome prprio.


20 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.

Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 412.21 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 68.

22 Artigo 6 do Cdigo de Processo Civil: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio,salvo quando autorizado por lei.

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Dessa forma, Maia23afirma que se poderia admitir a legitimao extraordi-nria passiva, para que uma coletividade pudesse ser substituda no polo passivo

de uma ao coletiva, com base no mencionado artigo 6 do Cdigo de ProcessoCivil, desde que se interprete o vocbulo lei em sentido mais amplo, como sis-tema legal:

Por outro lado, se o significado conferido palavra lei for de sistema legal,abre-se a possibilidade da justificativa da legitimidade extraordinria passivapara a ao coletiva. Neste sentido, encontramos arrimo no entendimento doprofessor Arruda Alvim, que entende ser a substituio processual possvelainda que no prevista expressamente no texto legal, desde que deflua dosistema. (...).

Desta feita, para Maia24, a possibilidade abstrata da ao coletiva passivaderiva da interpretao do artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, devendo-se admitirque a legitimao extraordinria tambm deflua do sistema legal como um todo,no havendo necessidade de uma regra expressa permissiva a respeito:

Dessa forma, fica patente a necessidade de se estender o alcance da regraconsubstanciada no art. 6 do Cdigo de Processo Civil para permitir a legi-timidade extraordinria aos casos admitidos pela lei, assim entendida comosistema legal.

Entretanto, os doutrinadores mais tradicionais expurgam a possibilidade dasaes coletivas passivas, alegando a necessidade de existir um representante ade-quado para a coletividade, no previsto ainda no mbito do polo passivo em nossasistemtica das aes coletivas, conforme explica Mazzilli25:

Por que os entes estatais e as associaes, legitimados propositura da aocivil pblica ou coletiva, como regra geral, no podem ser rus nessas mesmasaes? Porque a substituio processual matria de direito estrito, e a lei slhes conferiu a possibilidade de exercerem a substituio processual do grupolesado no polo ativo. Por isso que no cabe ao civil pblica ou coletivacontra o grupo lesado, nem mesmo por meio de reconveno26.

Na verdade, este autor aceita, apenas como exceo, algumas hipteses emque os legitimados ativos ao civil pblica poderiam ser demandados como su-

jeitos passivos dessa espcie de demanda: nos embargos execuo, nos embargos



25 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 362.26 Interessante notar que Maia admite a reconveno em ao coletiva ativa, inclusive mencionando-a

como um exemplo dentre hipteses de aes coletivas passivas incidentes (Cf. Maia, 2009, p. 122).Isso tambm demonstra como os autores brasileiros divergem a respeito da ao coletiva passiva.

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de terceiros, na ao rescisria (de ao civil pblica ou coletiva) e na ao de anu-lao de compromisso de ajustamento de conduta. Assim explica este autor:

Embora a regra seja, pois, a de que os colegitimados ao civil pblica oucoletiva s podem substituir processualmente a coletividade lesada no poloativo, a verdade que, por exceo, em algumas hipteses o Ministrio Pbli-co, as pessoas jurdicas de direito pblico interno, os rgos da administraoindireta, as associaes civis, etc. podem acabar no polo passivo da relaoprocessual enquanto defendem o grupo lesado. Assim, tomemos, p. ex., umaexecuo de compromisso de ajustamento de conduta: se o executado apre-sentar embargos execuo, o exequente passar a figurar como embargado,ou seja, estar no polo passivo da ao de embargos, por meio da qual oexecutado quer desconstituir o ttulo executivo. Outro exemplo: quem no foiparte no processo coletivo pode sofrer turbao ou esbulho na posse de seusbens por ato de apreenso judicial (penhora, arresto, sequestro, etc.); nessecaso, poder ajuizar embargos de terceiro, e as partes no processo principal(de conhecimento ou de execuo) sero rs na ao de embargos. Mais umltimo exemplo. Suponhamos tenha advindo coisa julgada erga omnes emao civil pblica. Nada impede que, dentro do prazo da lei, o ru propo-nha ao rescisria, visando a desconstituir a coisa julgada; a coletividade,ento, ser substituda processualmente no polo passivo da ao rescisria,pelo mesmo substituto processual que o acionara na ao anterior, ou peloMinistrio Pblico, partepro populo, na falta daquele.27

Porm, para quem admite a existncia das aes coletivas passivas, estashipteses so, naturalmente, admissveis, e ainda facilitam a identificao do re-presentante adequado, um dos principais problemas do processo coletivo passivo,conforme explicam Didier Jr. e Zaneti Jr.28

Isso porque estas seriam hipteses de aes coletivas passivas derivadas,que tm seu fundamento em uma ao coletiva anteriormente proposta. Aindanesta classificao, haver as aes coletivas passivas originais, que no tmrelao com qualquer demanda coletiva antecedente. Assim detalham Didier Jr.

e Zaneti Jr.29

:A ao coletiva passiva pode ser classificada em originalou derivada.Aocoletiva passiva original a que d incio a um processo coletivo, sem qual-quer vinculao a um processo anterior. Ao coletiva passiva derivada aquela que decorre de um processo coletivo ativo anterior e proposta peloru desse processo, como a ao de resciso da sentena coletiva e a aocautelar incidental a um processo coletivo. A classificao importante, pois

27 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio

cultural, patrimnio pblico e outros interesses.22. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.28 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 414.

29 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 413.

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nas aes coletivas passivas derivadas no haver problema na identificaodo representante adequado, que ser aquele legitimado que props a ao

coletiva de onde ela se originou.A respeito das aes coletivas passivas incidentes, cumpre notar, conforme

observa Maia30, que at os defensores da tese da impossibilidade da ao coletivapassiva aceitam a sua existncia quando se trata de incluso dos entes coletivos nopolo passivo por fora destas aes incidentes.

Interessante notar que, para Didier Jr. e Zaneti Jr.31: Em tese, qualquer umdos possveis legitimados tutela coletiva poder ter, tambm, legitimao extraor-dinria passiva. Mas, como escolher o legitimado passivo adequado ao caso con-creto, quando, por exemplo, for demandada uma associao de defesa dos consu-

midores? Quais ou quantas destas espcies de associaes devero ser acionadasjudicialmente, na representao dos consumidores lesados?

Para Antonio Gidi apudDidier Jr. e Zaneti Jr.32, deve-se possibilitar a todasas associaes a participao no polo passivo da demanda coletiva passiva: a aodever ser proposta em face do maior nmero possvel de associaes, de modo queas que forem esquecidas ou porventura excludas possam intervir como assistenteslitisconsorciais.

Contudo, para Mazzilli33, ao imaginar uma futura alterao legislativa quepossibilite a propositura de aes coletivas passivas, no haveria a possibilidade de

uma associao integrar o polo passivo desta espcie de demanda, a no ser queobtivesse autorizao assemblear especfica:

A nosso ver, portanto, de lege ferenda, dever-se-ia legitimar no polo passi-vo alguns rgos estatais para substiturem processualmente coletividades depessoas, desde que no processo interviesse obrigatoriamente o Ministrio P-blico e desde que a coisa julgada pudesse formar-se em benefcio destas, noem seu prejuzo como j ocorre no sistema dos arts. 16 da LACP e 103 doCDC. S no cremos seja de prudncia admitir, de lege ferenda, possam as as-sociaes civis ser legitimadas para substituir no polo passivoa categoria que

representam, salvo se autorizadas por deliberao de assembleia, especficapara o caso, e desde que, apenas nessa situao, fosse limitada a extensosubjetiva da sentena ao grupo que expediu a autorizao.

J para o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Insti-tuto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), no podero representar a coletividade




33 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 364.

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o Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados ao coletiva ativa, sendoadmitidas, para tanto, as entidades sindicais, conforme se observa da dico de seu

artigo 38, pargrafo nico.Alguns autores defendem que o melhor entendimento, consoante a garantia

constitucional de acesso justia, seria relegar ao magistrado a constatao, no casoconcreto, da regularidade da representao processual, amparando-se na legislaorespectiva, conforme advertem Didier Jr. e Zaneti Jr.34: A melhor soluo manter orol dos legitimados em tese para a proteo das situaes jurdicas coletivas e deixar

ao rgo jurisdicional o controle in concreto da adequao da representao.

Mas este controle da legitimidade passiva no caso concreto, para as aescoletivas passivas, assemelhar-se-ia ao sistema ope judicis(como ocorre no sistemanorte-americano), no qual a legitimidade avaliada no caso concreto pelo magistra-do, conforme explica Maia35. Mas este mesmo autor lembra que o sistema brasileiro outro, no qual a legitimao nas aes coletivas independe deste controle subje-tivo por parte do juiz:

No sistema ope judicis, a legitimidade aferida real, pois leva em conside-rao inmeros aspectos subjetivos das partes, podendo analisar, inclusive,como se d no sistema norte-americano, aspectos concernentes ao advoga-do que patrocina a causa. A legitimidade real,analisada no caso concreto,

conhecida como representatividade adequada(adequacy of representation).No sistema brasileiro a representatividade adequadano real, maspresumi-da, pois a legitimidadepara figurar no processo coletivo ptrio como defensordos interesses e direitos metaindividuais independe da avaliao subjetiva dareal capacitao da pretensa parte. Quando alguma avaliao concreta se faz,abordam-se apenas aspectos objetivos ligados ao tempo de constituio oufinalidade institucional do legitimado (art. 82, IV, do CDC), ao dano em si ou relevncia do bem jurdico a ser protegido (art. 82, 1o, do CDC), mas no aaspectos pessoais e subjetivos da capacitao efetiva da pretensa parte.

Na sequncia, Maia36reconhece ser tentadora esta ideia de representativi-dade adequada real (sistema ope judicis) para o controle da legitimidade das aescoletivas passivas, no ordenamento jurdico brasileiro, mas admite a necessidade dealterao legislativa para tanto, sob pena de se ferirem alguns princpios, como o dasegurana jurdica

Ressalve-se que no somos contrrios forma de legitimidade por averigua-o ope judicis. (...). Defendemos, no entanto, sua implementao apenas de


Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 414.35 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 109.


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lege ferenda37, em face das peculiaridades do nosso sistema legal, sob penade se impor sacrifcios desproporcionais a preceitos fundamentais do direito

processual brasileiro.Assim, Maia38defende a admisso da representatividade adequada real,

mas desde que haja uma suficiente inovao legal, ainda mais tendo em vista quealgumas propostas de Cdigos de Processos Coletivos j admitem esta sistemtica:

A defesa da representatividade adequada realpara o controle da legitimidadena ao coletiva passiva , ao que nos parece, a melhor soluo a ser efetiva-da, de lege ferenda. (...).No toa que a soluo da representatividade adequada realvem sendoestudada em sucessivos trabalhos que versam sobre propostas de Cdigos Bra-

sileiros de Processos Coletivos e no Cdigo Modelo de Processos Coletivospara Ibero-Amrica39.

Ainda, os autores Didier Jr. e Zaneti Jr.40defendem este controle da repre-sentatividade no caso concreto, tendo em vista que algumas propostas de Cdigosde Processos Coletivos restringem a legitimao coletiva passiva, como o Cdigode Processo Civil Coletivo Modelo para Pases de Direito Escrito (Projeto AntonioGidi), que em seu artigo 28 limita a legitimao somente s associaes (ou aosmembros do grupo, no caso de inexistir associao artigo 28.2 do referido Cdigo).

Aprofundando o assunto, Maia41defende a aceitao das chamadas asso-

ciaes de fato, como rus em aes coletivas passivas, no caso de existir um entedesprovido de personalidade jurdica a ser acionado judicialmente:

Podemos concluir, ento, que pela sua similitude associativa, o ordenamen-to jurdico brasileiro, ao prever a capacidade para a sociedade de fato, permite aincluso da associao de fatoem seu contedo, deixando campo para a inserode entes desprovidos de personalidade jurdica no polo passivo de aes judiciais,desde que se constituam com organizao suficiente para causar ameaa ou lesohomognea a direito de outrem.

Referido autor faz analogia sociedade de fato, prevista no artigo 12, in-

ciso VII, do Cdigo de Processo Civil, para aceitar a figura da associao da fato,

37 A traduo literal da expresso de lege ferenda significa da lei a ser criada.38 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de Alusio

Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 111.39 Maia (2009, p. 111) cita os artigos que tratam da representatividade adequada nos referidos trabalhos:

artigo 2o, I e 2oe 3o, no Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica; artigo 19, I e II,no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos coordenado pela Professora Ada Pellegrini;artigo 8o, I e 1oe 2o, no anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos coordenado pelo Pro-fessor Aluisio Mendes. Na mais recente verso do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos coordenado

pela Professora Ada Pellegrini, o artigo em questo o 20, incisos I e II.40 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 414.


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e tambm cita o artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, quepossibilita que entes sem personalidade jurdica figurem no processo como partes

juridicamente capazes42.Ao mencionar o artigo 12 do Cdigo de Processo Civil para justificar a possi-

bilidade de entes sem personalidade jurdica figurarem no processo coletivo, Maia43lembra o exemplo do condomnio, que no possui personalidade jurdica, mas pos-sui capacidade para ser parte, sendo representado pelo administrador ou sndico,conforme expressamente dispe o inciso IX do referido dispositivo legal.

Conforme justifica Maia44, este raciocnio tambm respeitaria a garantia deacesso justia, haja vista que a ausncia de personificao jurdica no poderiaconstituir, por si s, bice postulao judicial em face de um determinado grupo

organizado.A ttulo de exemplificao destas associaes de fato, o mesmo autor men-

ciona o caso de uma ao possessria proposta em face de um grupo de integrantesdo movimento sem teto, pela Unio Federal, na qual o fato de referido grupo noestar formalmente organizado no o impediu de figurar como ru na demanda:

No referido processo a questo demandava soluo imediata, e o julgadorproferiu a deciso sem entrar nos detalhes do tipo de processo e da legiti-midade passiva. Analisando-se percucientemente a questo, conclui-se, noentanto, que se tratou de perfeito exemplo de processo coletivo, em que uma

pluralidade de pessoas teve seus direitos individuais colocados em juzo emconjunto, havendo sido substitudos no processo por um ente coletivo autno-mo. No havendo personalidade jurdica para o citado ente, a nica soluoprocessual aceitvel a de que o grupo foi caracterizado como uma associa-o de fato.45

Ainda, quanto possibilidade de uma coletividade sem personalidade ju-rdica ocupar o polo passivo de uma demanda coletiva, cumpre mencionar que oAnteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro deDireito Processual (IBDP), em seu artigo 3846, prev expressamente esta hiptese,aliada avaliao quanto representatividade adequada real.





Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 136.46 Art. 38.Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao pode ser proposta contrauma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representativi-dade adequada (art. 20, I, a, be c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 4,incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social. Pargrafo nico. (...).

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Assim sendo, para observarmos qual seria o representante adequado dasaes coletivas passivas, cumpre notar os exemplos desta espcie de demanda, que

surgiram no foro brasileiro, trazidos por Didier Jr. e Zaneti Jr.47:a) O Governo Federal processou a Federao Nacional dos Policiais Fede-rais e o Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal, por causa de umagreve nacional dos policiais federais no ano de 2004, requerendo a regula-rizao das atividades policiais. O grupo de policiais federais era o sujeitopassivo da demanda, representado pela Federao Nacional e por um de seusSindicatos, configurando-se uma autntica ao coletiva passiva.48

b) Ao coletiva passiva proposta em face do sindicato de revendedoresde combustvel, com pedido de adequao dos preos a limites mximos delucro, com a finalidade de proteger os consumidores e a concorrncia (Cf.

Jordo Violin apudDidier Jr. e Zaneti Jr.).

c) A Universidade de Braslia (Fundao Universidade de Braslia FUB)props uma ao contra o Diretrio Central dos Estudantes, com pretenso deobter uma proteo possessria, haja vista que seus alunos tinham invadido oprdio da Reitoria (para pedirem a renncia do Reitor). Esta ao coletiva pas-siva foi proposta em face do Diretrio Central dos Estudantes da Universidadede Braslia, que o rgo de representao estudantil da Universidade, sendo,portanto, o representante adequado dos estudantes.49

d) Ao coletiva passiva declaratria intentada por uma empresa privada,

para ver reconhecida a regularidade ambiental de seu projeto, e assim, noser demandada futuramente por eventual dano ambiental. Este exemplo se en-quadra no questionamento feito logo no incio deste trabalho50, e foi retiradopelos referidos autores da obra de Pedro Dinamarco.

e) Ao coletiva passiva declaratria proposta por outra empresa privada,com a finalidade de obter a declarao de licitude das clusulas contratuais deseus contratos de adeso. Este caso tambm foi colhido dos escritos do autorPedro Dinamarco, conforme mencionado no exemplo anterior.

Ocorre que, nos ltimos dois exemplos de Pedro Dinamarco, para alguns au-tores, como Antonio Gidi, Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior, estas hipte-ses traduziriam o que se chama de ao coletiva ativa reversa, e no propriamenteaes coletivas passivas, conforme se explicar melhor a seguir51.

47 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 415-417.

48 Processo no2004.34.00.010685-2, processado pela 7 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Fe-deral a consulta pode ser feita pelo stio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

49 Processo no2008.34.00.010500-5, Ao de Reintegrao/Manuteno de Posse, processado pela 17 VaraFederal da Seo Judiciria do Distrito Federal consulta no stio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

50 Diante de tal questionamento, qual seria a resposta correta: uma empresa privada poderia propor umaao civil pblica em face do Ministrio Pblico, a fim de obter a declarao de regularidade ambientalde seu projeto de instalao de indstria, evitando uma futura ao coletiva?


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3. DAS AES COLETIVAS ATIVAS REVERSAS

Conforme discusso j iniciada, os exemplos de aes coletivas passivas, da-dos por alguns autores, como Pedro Dinamarco, so repudiados por outros autores(como Antonio Gidi, Fredie Didier Jnior e Hermes Zaneti Jnior), que enxergam nasreferidas hipteses casos de aes coletivas ativas reversas.52

Apenas para rememorar, vamos expor novamente os exemplos53de aescoletivas passivas mencionados por Didier Jr. e Zaneti Jr.54:

a) Ao coletiva passiva declaratria intentada por uma empresa privada,para ver reconhecida a regularidade ambiental de seu projeto, e assim, no serdemandada futuramente por eventual dano ambiental.

b) Ao coletiva passiva declaratria proposta por outra empresa privada,com a finalidade de obter a declarao de licitude das clusulas contratuaisde seus contratos de adeso.

Como mencionado, estes autores (Antonio Gidi, Fredie Didier Jnior e Her-mes Zaneti Jnior) no consideram que uma ao coletiva passiva seja apenasuma ao coletiva invertida.

Assim, no haveria como um potencial demandado pudesse se antecipar,obtendo uma sentena declaratria de que no causar danos coletividade, porfornecer produtos ou servios adequados, por exemplo. Nesta hiptese, explicam,

faltaria interesse processual, pela inexistncia de danos, e ainda, se uma coletivi-dade for lesada em seus direitos difusos e coletivos, poder propor uma ao civilpblica quando entender cabvel.

Os autores Didier Jr. e Zaneti Jr.55explicam por qual motivo estes exemplosde Dinamarco no seriam tpicas aes coletivas passivas, mas sim aes coletivasativas reversas: nelas no se buscava uma declarao de uma situao jurdicapassiva (como ocorre nas aes coletivas passivas), mas pretendia-se uma decla-rao de que no existia uma situao jurdica coletiva ativa, ou seja, buscava-seum provimento jurisdicional que atestasse a inexistncia de um direito (difuso, no

caso de dano ambiental), por no haver poluio ambiental (no primeiro exemplo).Ou seja, no entendimento de Didier Jr. e Zaneti Jr.56, para que exista umaao coletiva passiva, deve haver uma situao jurdica coletiva passiva, assimcomo ocorreu na hiptese da Universidade de Braslia, que props uma ao pos-


53 Estes exemplos foram mencionados por Didier Jr. e Zaneti Jr. como sendo de Pedro Dinamarco.54 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo.5. ed.


56 DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processo coletivo. 5. ed.Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 416-418.

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sessria contra o Diretrio Central dos Estudantes, por terem seus alunos invadidoo prdio da Reitoria. Neste caso, os invasores teriam deveres individuais homog-

neos, j que o ato ilcito praticado por cada um (a invaso da Reitoria) teria umaorigem comum. Neste caso, h uma coletividade de autores de ato ilcito.

Para a identificao do que seria uma situao jurdica coletiva passiva,pressuposto de uma ao coletiva passiva, outro exemplo lembrado pelos mesmosautores: o processo intentado pela Unio Federal, em face da Federao Nacionaldos Policiais Federais e do Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal, emque se pleiteava o fim da greve nacional realizada por policiais federais. Tambmneste caso alegou-se que a categoria de policiais tinha o dever coletivo de retornars atividades policiais57.

Assim sendo, nos exemplos de Dinamarco, buscavam-se declaraes de queno haveria fundamento para a propositura de futuras aes civis pblicas, ou seja,para Didier Jr. e Zaneti Jr., seriam casos de aes coletivas ativas reversas, poispleiteava-se a declarao de inexistncia de direitos difusos ou coletivos58.

De qualquer forma, esta discusso ainda existe entre os doutrinadores, eo que uma ao coletiva ativa reversa para alguns exemplo tpico de aocoletiva passiva para outros, como Dinamarco. Talvez a futura regulamentaodesta espcie de ao coletiva possa esclarecer estas divergncias doutrinrias,algum dia.

4. PROJETOS DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO E OPROJETO DE LEI NO5.139 DE 2009

Antes de iniciarmos a incurso sobre os alguns projetos existentes sobre C-digos de Processos Coletivos, cumpre notar que, em 29 de abril 2009, foi apresen-tado apreciao do Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, o Projeto de lei no5.139 de 2009, que pretendia disciplinar a ao civil pblica para a tutela de inte-resses difusos, coletivos ou individuais homogneos, com a proposta de atualizar a

sistemtica das aes coletivas no Brasil.Ocorre que, em 17 de maro de 2010, este projeto de Nova Lei da Ao

Civil Pblica foi rejeitado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, daCmara dos Deputados, por 17 votos a 1459, o que levou ao seu arquivamento, adespeito da existncia de diversos segmentos que ainda entendem ser necessria



Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010, p. 417.59 Conforme artigo Projeto que trata da Ao Civil Pblica rejeitado pela CCJ da Cmara (extradode: Associao do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, de 18 de maro de 2010), publicado no siteJusBrasil Notcias (Disponvel em: . Acesso em 23 de abril de 2011).

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uma nova discusso a respeito de uma nova lei, tendo em vista que a atual lei daao civil pblica (Lei no7.347) data do ano de 1985.

Cumpre notar que, apesar de pretender inovar e sistematizar as disposieslegais sobre ao coletiva, este projeto de lei (no5.139/09) nada falava acerca dapossibilidade das chamadas aes coletivas passivas, ou seja, sobre a possibi-lidade da legitimao passiva extraordinria nas demandas coletivas, que nestetrabalho se discute.

O prprio projeto de lei rejeitado mencionava, em sua Exposio de Mo-tivos, os anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos, que iremos mencionar,como exemplos da necessidade de aperfeioamento e modernizao da tutelacoletiva brasileira.

A importncia desses anteprojetos muito evidente, pois colaboram naconstruo doutrinria de solues que a legislao atual no contempla, o queos autores Didier Jr. e Zaneti Jr.60 explicam pormenorizadamente em sua obra,cabendo aqui enunci-los: Cdigo de Processo Civil Coletivo Modelo para Pa-ses de Direito Escrito (Projeto Antonio Gidi); Anteprojeto de Cdigo Modelo deProcessos Coletivos para a Ibero-Amrica (do Instituto Ibero-americano de DireitoProcessual); Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Institu-to Brasileiro de Direito Processual (IBDP), sob coordenao da Professora AdaPellegrini Grinover; e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos,

elaborado em conjunto pela Universidade do Rio de Janeiro (UERJ) e Universida-de Estcio de S (UNESA), sob a coordenao do Professor e Juiz Federal AluisioGonalves de Castro Mendes.

Cumpre observar que nos quatro projetos h referncia Ao Coletiva Pas-siva, inclusive em captulos ou ttulos destacados, o que evidencia a importnciadeste instituto no processo coletivo.

Assim, apesar da existncia, no ordenamento jurdico brasileiro, de ummicrossistema que comporta normas de diversos diplomas jurdicos, a fim de tute-lar os direitos coletivos em sentido amplo, seria oportuna a concretizao destes

direitos em um Cdigo de Processos Coletivos Brasileiro, a fim de gerar uma maiorestabilidade e vinculao que assegure sua tutela. Neste sentido defendem DidierJr. e Zaneti Jr.61:

A misso do Cdigo mais do que trazer regras novas ou consolidar a legis-lao anterior: revela-se no compromisso poltico-jurdico de garantir uma es-tabilidade e uma vida mais efetiva para os direitos coletivos lato sensuvincu-lando-os ao texto constitucional, j que so, tambm eles, reconhecidamentedireitos fundamentais.



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Para tanto, o seu compromisso assumido deve fazer com que os Anteprojetosde Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos ultrapassem o mero tecnicismo e

busquem orientar a futura realizao dos direitos coletivos em conformidadecom a sua natural evoluo at o momento e tendo em vista o horizonte quese pretende chegar com a realizao dos direitos fundamentais coletivos.

Nesse mesmo sentido apresenta-se a sntese dos relatrios nacionais e trans-nacionais, apresentados no XIII Congresso Mundial da Associao Internacional deDireito Processual, realizado em 2007 na cidade de Salvador (Bahia) e apresentadapor Grinover62:

Diversas obras, no Brasil, j tratam do assunto. E o pas, pioneiro no tratamen-to dos interesses e direitos transindividuais e dos individuais homogneos, por

intermdio da LACP e do CDC, tem plena capacidade para elaborar um ver-dadeiro Cdigo de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocar numaposio de vanguarda, revisitando a tcnica processual por intermdio de nor-mas mais abertas e flexveis, que propiciem a efetividade do processo coletivo.

Para tanto, oportuno se mostra estudar a sistemtica existente no ordenamen-to jurdico brasileiro sobre processo coletivo, juntamente com os anteprojetos men-cionados, a fim de se pensar numa atualizao do tema, juntamente com a inclusode previso expressa acerca da ao coletiva passiva, conforme conclui Maia63:

Por fim, faz-se mister ressaltar o estudo do processo coletivo com o Cdigo

Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica e os anteprojetos de Cdi-go Brasileiro de Processos Coletivos elaborados, respectivamente, pelo Institu-to Ibero-Americano de Direito Processual, pela USP e UERJ em conjunto coma UNESA. Os citados trabalhos abordam a ao coletiva passiva, apresentandopropostas que demonstram a relevncia do tema e a necessidade de seu estu-do mais aprofundado.

Assim tambm conclui Grinover64, ao explanar sobre o Cdigo Modelo deProcessos Coletivos para Ibero-Amrica, no sentido de que referido projeto poderser levado em considerao no aprimoramento do sistema brasileiro de demandas

coletivas:Em concluso, o Cdigo, sem desprezar as experincias de tutela jurisdicionaldos direitos e interesses transindividuais de diversos pases, cria um modelooriginal, aderente s regras preexistentes nos ordenamentos ibero-americanos,que aperfeioa e complementa. Desse modo, acaba perdendo qualquer ca-

62 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-NOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direitocomparado. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 214.

63 MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva. Coleo Direito Processual Coletivo. Coordenao de AlusioGonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 166.64 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-

NOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direitocomparado. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 35.

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racterstica nacional e se constitui num verdadeiro sistema ibero-americanode processos coletivos, harmonioso e completo, que poder ser tomado como

modelo pelos pases de nossa comunidade, empenhados na transformao deum processo individualista num processo social.

Alis, Grinover65 aponta como sendo uma tendncia, ainda que a longoprazo, nos pases ibero-americanos, a utilizao do Cdigo Modelo de ProcessosColetivos para Ibero-Amrica como um modelo a ser observado na normatizaosobre processo coletivo, a fim de que exista certa harmonizao nas diretivas dosdiversos pases:

O resultado dessa postura que possvel que no futuro o sistema processual ibero--americano de processos coletivos se torne mais harmnico e menos disso-

nante. No se trata, evidentemente, de buscar a uniformizao, mas somenteuma possvel harmonizao, livre restando cada Estado para adequar o mode-lo do Cdigo realidade nacional que lhe prpria.

Essa harmonizao parece configurar uma tendncia, que poder se concre-tizar a longo prazo.

Por fim, interessante mencionar a tendncia dos pases de civil law emconfeccionarem seus prprios sistemas de processos coletivos, conforme sintetizaGrinover66, o que certamente poder ser concretizado por meio da edio de Cdi-gos de Processos Coletivos:

Antes de mais nada, preciso observar que os processos coletivos, nospases de civil law, em geral ainda no alcanaram o estgio de amadureci-mento e evoluo das class actionsnorte-americanas, mas a tendncia nosentido de cada vez mais pases criarem verdadeiros sistemas de processoscoletivos.

CONSIDERAES FINAIS

Como inicialmente explanado, essa pesquisa analisa a importncia do estu-do das chamadas aes coletivas passivas, no mbito do processo coletivo, coma finalidade de ampliar o acesso justia, maximizar a utilizao das aes civispblicas e assim pacificar um maior nmero de conflitos de interesses.

Preliminarmente, cumpre notar que o maior obstculo aceitao desta cria-o doutrinria o fato de inexistir, no ordenamento jurdico brasileiro (ou no sis-tema da ao civil pblica, formado essencialmente pela Lei da Ao Civil Pblica

65 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-

NOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direitocomparado.2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 245.66 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-

NOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direitocomparado. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 230.

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e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor), normatizao expressa a respeito destaespcie de demanda coletiva.

Mas negar a possibilidade de exerccio de uma ao coletiva passiva poderser considerado uma afronta ao princpio constitucional de inafastabilidade da ju-risdio (previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal), alm de sercontraproducente, por adiar a soluo de uma contenda que invariavelmente ter deser reproposta. Neste sentido asseveram Didier Jr. e Zaneti Jr.67:

No Brasil, um dos principais argumentos contra a ao coletiva passiva ainexistncia de texto expresso, lacuna que estar preenchida acaso vingueo modelo proposto. Demais disso, a permisso da ao coletiva passiva decorrncia do princpio do acesso justia (nenhuma pretenso pode ser

afastada da apreciao do Poder Judicirio). No admitir a ao coletivapassiva negar o direito fundamental de ao quele que contra um grupopretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito constitucio-nal de defesa, mas no poderia demandar. Negar a possibilidade de aocoletiva passiva , ainda, fechar os olhos para a realidade: os conflitos deinteresses podem envolver particular-particular, particular-grupo e grupo--grupo. Na sociedade de massas, h conflitos demassa e conflitos entremassas.

Os mesmos autores68notam que, na realidade, j existe regramento expresso

sobre o tema, mas no mbito da Justia do Trabalho, onde os sindicatos ficam empolos opostos, representando os interesses das categorias de empregados e empre-gadores, conforme disposto no artigo 1oda Lei no8.984/9569.

Nesse mesmo sentido afirma Maia70, que lembra a hiptese dos dissdioscoletivos trabalhistas, como exemplo desta espcie de demanda:

A ao coletiva passiva, ainda que pouco explorada no ordenamento jurdicobrasileiro, no novidade. O exemplo mais conhecido o dos dissdios co-letivos na Justia do Trabalho, que retratam hipteses em que a necessidadede controlar os atos da coletividade tornou imperiosa a criao de um sistema

que permitisse a vinculao de todos os membros da categoria, econmica ouprofissional, deciso judicial.

Assim, a despeito das crticas ao coletiva passiva, poder-se-ia aceit--la pelo mesmo fundamento utilizado pelos autores mais legalistas, que admitem



69 Art. 1o

: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios que tenham origem no cumpri-mento de convenes coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorramentre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador.


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algumas hipteses (consideradas por eles como excees), com vistas ao respeito garantia de acesso justia. Neste sentido aduz Mazzilli71:

Existe razo para admitir-se que, em se tratando de embargos execuo,ao rescisria ou ao de resciso ou de nulidade de compromisso de ajus-tamento de conduta, possa ser formada coisa julgada em detrimento da cole-tividade, acionada no polo passivo. Assim no fosse, o executado, o terceiroprejudicado ou a parte contra quem se formou uma coisa julgada indevida,ficariam sem acesso jurisdio, j que no teriam como desconstituir umttulo executrio eventualmente viciado.

Ademais, a possibilidade de se litigar contra uma dada coletividade mostra--se cada vez mais importante, no se podendo fechar os olhos para hipteses reaisque acontecem no foro brasileiro, conforme nota Maia72:

No contexto atual, a necessidade de controle dos atos da coletividade, ou devinculao das decises judiciais aos seus integrantes, no raro se torna toimportante quanto a prpria proteo legal destes direitos de cunho coletivo.O tema, no entanto, costuma ser tratado de forma quase exclusiva sob o enfo-que da defesa eproteodo grupo (...).

Este mesmo autor73justifica a possibilidade abstrata da ao coletiva passivacomo decorrncia da interpretao que se deva dar ao artigo 6 do Cdigo de Pro-

cesso Civil74, decorrendo a legitimao extraordinria no s da lei, mas do sistemalegal como um todo. Assim, a legitimao extraordinria passiva tambm estariaprevista no dispositivo em comento, por defluir do sistema legal, no podendo ape-nas ser negada por inexistir regra que a permita expressamente:

Por outro lado, se o significado conferido palavra lei for de sistema legal,abre-se a possibilidade da justificativa da legitimidade extraordinria passivapara a ao coletiva. Neste sentido, encontramos arrimo no entendimento doprofessor Arruda Alvim, que entende ser a substituio processual possvelainda que no prevista expressamente no texto legal, desde que deflua do

sistema. (...).75

71 MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimniocultural, patrimnio pblico e outros interesses.22. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.



Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 74.74 Artigo 6 do Cdigo de Processo Civil: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio,salvo quando autorizado por lei.


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Assim sendo, Maia76lembra que os doutrinadores e os tribunais esto acei-tando a possibilidade de aes coletivas passivas, mesmo que no exista previso

legal a respeito:Em nvel doutrinrio, alm da professora Grinover, Rodolfo de Camargo Man-cuso reconhece a possibilidade de aes coletivas contra entidades represen-tativas de interesses coletivos, acompanhado por Pedro Lenza e Ronaldo Limados Santos.Doutrina parte, os tribunais vm reconhecendo a possibilidade de aescoletivas passivas, ainda que sem previso expressa no ordenamento jurdico.Na Justia do Trabalho, h mais de meio sculo so reconhecidas aes contraclasses de trabalhadores ou empregadores em que o ente que figura no polopassivo possui legitimidade extraordinria e a coletividade titular do direito

material fica vinculada aos efeitos da coisa julgada.

Da mesma forma, na sntese dos relatrios nacionais e transnacionais do XIIICongresso Mundial da Associao Internacional de Direito Processual (realizado em2007), exposta por Grinover, destaca-se a existncia de demandas com as caracters-ticas da ao coletiva passiva no foro brasileiro, a despeito da ausncia de previsoexpressa no ordenamento jurdico nacional:

Quanto legitimidade passiva (defendant class action) no h previso legalexpressa no sistema brasileiro. No anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Proces-

sos Coletivos, em discusso, essa modalidade est contemplada.Ada Pellegrini Grinover admite de lege lataa legitimao passiva da classe nodireito brasileiro.Na jurisprudncia, existem iniciativas de aes movidas em face de entidadesassociativas e sindicatos, que respondem ao em nome prprio, mas comreflexos sobre a categoria envolvida.77

Ainda, Maia78cita alguns exemplos, a fim de confirmar a aceitao doutrin-ria a respeito das aes coletivas passivas:

guisa de exemplo, cita-se o apresentado pelo professor Kazuo Watanabe,

nas IV Jornadas Brasileiras de Direito Processual, em agosto de 2001, quedefendeu a possibilidade de ao civil pblica intentada em face de uma as-sociao de moradores que decidissem bloquear o acesso de automveis adeterminadas ruas. A professora Ada Grinover, por seu turno, aduz o exemplode ao visando declarao da validade de condio geral de contrato deadeso, contestada individualmente por membros de uma classe, para quetivesse eficcia em relao a toda categoria.


77 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-NOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direitocomparado.2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 38.


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Maia79 tambm entende que no h necessidade de uma previso legalquanto legitimidade extraordinria passiva, haja vista que a possibilidade de

uma ao coletiva passiva deve defluir principalmente de princpios constitucionais,como o da inafastabilidade do controle jurisdicional e o do acesso justia:

O primeiro passo sistematizao da ao coletiva passiva compreenderque no necessrio que seja prevista expressamente a legitimidade extraordi-nria passivapara que seja viabilizada a aoem face do grupo. (...).

No havendo prvia disposio legal instituindo o balizamento desta moda-lidade de ao, os limites de sua aplicao devem resultar da anlise e apli-cao diretados princpios constitucionais processuais, conjugados com asdisposies legais do processo coletivo e individual compatveis.

Ainda, Grinover80atenta para o fato de que h uma tendncia de aceitaoe regulamentao das aes coletivas passivas nos pases de civil law, haja vistasua utilidade:

A previso da ao coletiva passiva avana nos pases de civil law. Est elaexpressamente contemplada na Noruega, em Israel, no Cdigo Modelo deProcessos Coletivos para Ibero-Amrica e nos Projetos da ustria e do Brasil81.Na Colmbia e no Paraguai, os relatores informam que, embora no expressa,decorre do sistema. Na Venezuela tem sido acolhida pela jurisprudncia. Nos

ordenamentos da Argentina e do Chile, a doutrina reconhece sua existncia.Por fim, Grinover conclui82que, dentre os institutos que precisaro amadure-

cer, encontra-se a previso da ao coletiva passiva, apesar de afirmar ter havidouma evidente evoluo nos sistemas de processos coletivos nos pases de civil law:

CONCLUSO FINAL Finalmente, pode-se afirmar que existe uma claralinha evolutiva na situao dos processos coletivos nos pases de civil law.Em trinta anos, partiu-se do nada para chegar a um ponto de efervescncialegislativa, doutrinria e jurisprudencial que indica um futuro rseo para atutela jurisdicional dos direitos transindividuais. Certamente dever ainda ha-

ver amadurecimento a respeito de certos institutos a prpria coisa julgada,principalmente para a tutela dos direitos individuais homogneos, a coisa jul-gada secundum probationem, a ao coletiva passiva,etc. mas a situao


80 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-NOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law e common law: uma anlise de direitocomparado. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 237.

81 Grinover est se referindo ao Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (artigos 38 a

40), realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), sob coordenao da Professora AdaPellegrini Grinover.82 Na Concluso Final do Relatrio Geral dos pases de civil law, elaborado por Ada Pellegrini Grino-

ver, para o XIII Congresso Mundial de Direito Processual Civil, realizado em Salvador (Bahia), dentre osdias 16 e 22 de setembro de 2007.

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atual indica uma elaborao prpria do regime de processos coletivos que,afastando-se em vrios pontos da tcnica das class actionsnorte-americanas,

aponta para solues mais consentneas com os princpios do sistema jurdicoromano-germnico.83[grifo nosso].

Ante o exposto, conclui-se que a aceitao das aes coletivas passivas nosistema brasileiro da ao civil pblica, seja pelo respeito garantia constitucionaldo acesso justia e ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio,seja em funo da interpretao que se d ao artigo 6odo Cdigo de Processo Civil,ou mesmo pela admisso da doutrina e da jurisprudncia como fontes do direito, emmuito engrandecer as resolues de conflitos de interesse no mbito do processocoletivo.

REFERNCIAS

DIDIER JNIOR, F. e ZANETI JNIOR, H. Curso de direito processual civil processocoletivo.5. ed., Vol. 4. Bahia: Juspodivm, 2010.

GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de CivilLaw. In: GRINOVER, A. P. et al. Os processos coletivos nos pases de civil law ecommon law: uma anlise de direito comparado.2. ed. revista e atualizada. SoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 21-249.

MAIA, D. C. M.Ao Coletiva Passiva.Coleo Direito Processual Coletivo. Coordena-o de Alusio Gonalves de Castro Mendes. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009.

MAZZILLI, H. N.A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor,patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses.22.ed. revista, amplia-da e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2009.

SOUZA, M. C. Ao civil pblica e inqurito civil. 3. ed. de acordo com a Lei no11.448/2007. So Paulo: Saraiva, 2008.

Submetido: 30/06/2013

Aceite: 30/09/2013

83 GRINOVER, A. P. Relatrio Geral Civil Law: Os Processos Coletivos nos pases de Civil Law. In: GRI-NO A l O l d l l l l d d

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