CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 11 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Consócios Públicos, LEI 11107/05 o Consócios públicos não tem natureza jurídica de contrato e sim de consócio/convênio. Nos consórcios públicos as vontades são convergentes, ou seja, é uma gestão associada de pessoas de direito público que executam um serviço similar que se consorciam para execução associada das atividades. As pessoas de direito público formadoras dos consócios públicos são entes federativos. (ex.: o Estado da Bahia, Pernambuco e Ceará possuem cada um uma Entidade de Apoio as Vítimas do Semiárido. Os Estados se juntam e formam a ADEVISA) o A novidade estabelecida pela lei 11107/05 é que, a partir do momento que estes entes federativos se juntam e formam um consócio, este consórcio ganha personalidade jurídica de todos os entes consorciados, não se confundindo com a personalidade jurídica própria dos entes formadores dos consórcios. (ex.: como no exemplo acima a ADEVISA será pessoa jurídica da Bahia, de Pernambuco e de Alagoas). Essa nova pessoa jurídica poderá ser: De Direito Privado: não irá gozar de nenhuma das prerrogativas públicas, seguindo as regras de associação do direito privado. Por se tratar de ente mantido/subvencionado com dinheiro público, os consócios públicos de direito privado se mantém obrigado às licitações. De Direito Público: sendo um consócio público de direito público receberá o nome de associação pública e irá integrar a API de cada um dos entes formadores do consórcio.

Atenção!!! O Consócio Público de Direito Público Interno, ou seja, a Associação Pública seria um 5º ente da API que não estaria previsto na CF?? Não! A doutrina pacificou o entendimento, que inclusive foi inserido no CC/02, de que a Associação Pública nada mais é do que uma espécie de autarquia associativa. Sendo então uma autarquia de personalidade jurídica múltipla compondo a API de cada um desses entes.

As Associações públicas, mesmo sendo autarquias, poderão ser criadas por um consócio através de determinação da Lei. De acordo com a Lei 11107/05, quando estes entes federativos, pela representação do chefe do poder executivo, se juntam eles não celebram ainda um consórcio e dessa junção é firmado um protocolo de intenções. Este protocolo nada mais é que a intenção formada dos entes em firmar o consócio. Posteriormente, cada um desses entes terá que ratificar o protocolo de intenções através de lei. O protocolo é encaminhado como projeto de lei para cada poder legislativo do âmbito. Depois da ratificação por leis do protocolo de intenções, em cada ente interessado, está firmado o consócio. Então a autarquia, formada pelo consócio público, é criada através de várias leis.

Atenção!!! Não basta a ratificação de uma lei de um ente consorciado para se formar o consócio público. Ele só é criado com a ratificação de todas as leis de todos os entes interessados.

O orçamento do consócio público é formado pelo destaque orçamentário dos seus entes consorciados, ou seja, da APD vinculada a ele. No momento em que é firmado o protocolo de intenções estes entes federativos firmam também um contrato de rateio. Este contrato é uma especificação de quanto cada ente irá contribui para a formação e manutenção do consócio público.

Os consócios seguem os mesmos regimes das autarquias. As licitações dos consócios seguem regra geral da Lei 8666/93, com duas peculiaridades:

Dispensa: consócios públicos têm dispensa de licitação em contratos de até 20% do convite, ou seja, até 30 mil reais em caso de obras e 16 mil reais em caso de serviços, art. 24, §1º, Lei 8666/93.

Os valores das modalidades licitatórias são alterados pela Lei 8666/93 quando se trata de consócios: a lei diz tratando-se de procedimento licitatório formado por até 3 entes federativos terão os valores das modalidades duplicados. Se o consócio público for formado por mais de 3 entes estes valores serão triplicados.

Em algumas situações de necessidade para prestação dos serviços é possível que o consórcio contrate com outro um ente formador do contrato. A lei diz que o contrato firmado entre o consócio e qualquer ente da APD ou API de um ente consorciado recebe o nome de contrato de programa. Recebe este nome por estar previamente programado no consócio. Em contratos de programa há dispensa de licitação, independentemente do valor. (ex.: Adevisa precisa celebrar um contrato com o Estado da Bahia, que é um ente formador do contrato.)

Atenção!!! Se a prova lhe diz: firmado um contrato de programa entre um consócio público e uma empresa pública de um ente consorciado, se o ente se desliga do consórcio o contrato de programa está automaticamente extinto? Sim!!! O contrato de programa só é qualificado desta maneira pela ligação do ente com o consórcio.

A União e o Município só podem participar de um mesmo consórcio se o Estado que este município integra também for um ente consorciado. A ideia é evitar que a União intervenha no Município.

Terceiro Setor o O Terceiro Setor, também chamado de entidades paraestatais, não faz parte da organização administrativa. Elas atuam ao lado do Estado executando atividades de interesse estatal. Estas entidades não possuem finalidade lucrativa, são filantrópicas. Executam serviços não exclusivos de Estado, ou seja, aqueles que podem ser prestados pelo particular, por iniciativa própria, sem que seja necessária a delegação do Estado.

Atenção!! O Primeiro Setor é o Estado, o Segundo Setor é o Mercado e o Terceiro Setor é são as paraestatais.

o O surgimento do Terceiro Setor criou a chamada administração dialógica/ associada, que nada mais é do que o oposto da administração monológica. Ou seja, é a administração pública do diálogo travado entre o particular e o poder público. Este diálogo seria a possibilidade do particular participar da atividade pública. A doutrina moderna diz que a administração dialógica é aquela em que o particular atua ao lado do Estado com a finalidade pública, com uma finalidade convergente a do Estado. Se o particular atuasse ao lado do Estado buscando seu próprio interesse não haveria este diálogo. A ADIN 1923/10 esta discutindo a constitucionalidade da dispensa das licitações das OS’s, mas no voto do relator, ele explica que a participação do particular não substitui a AP. Segundo o relator é errado colocar o particular no lugar da AP. (ex.: a AP não pode extinguir um órgão que tratava do meio ambiente para colocar um particular no lugar, i sto seria uma privatização da atividade pública). Busca-se no terceiro setor uma publicização da atividade privada. o Para ser qualificada como entidade de terceiro setor as entidades devem gozar de algumas prerrogativas estatais e consequentemente se submeterem a limitações. o São entidades do terceiro setor: Entes do Serviço Social autônomo: são particulares que dependem de lei específica para sua criação. Atuam fomentando/auxiliando/capacitando determinadas categorias profissionais. Gozam de parafiscalidade, ou seja, possuem capacidade tributária, poder de cobrar tributos. O Serviço Social Autônomo cobram tributos de quem os utiliza. Sendo tributo é dinheiro público, assim devem ficar sujeitos ao controle do TCU e ainda, realizar procedimento simplificado para contratação de fornecedores. A licitação do Serviço Social autônomo depende de licitação diferenciada, ou seja, se permite que estas entidades realizem um procedimento somente para garantir a impessoalidade. A contratação de empregados não depende de concurso. São aquelas integrantes do Sistema S: SESC, SESI, SENAI, SENAC, etc. Organizações Sociais (OS): criadas com a edição da lei 9637. A lei estabeleceu que a OS nada mais é que uma entidade particular sem fins lucrativos atuando na prestação de serviços (de interesse público) não exclusivos de Estado. A própria lei traz uma lista dos serviços permitidos: educação, saúde, meio ambiente, etc. Para ser uma OS, a entidade privada sem fins lucrativos irá celebrar com o poder público um contrato de gestão e será por meio deste contrato que a entidade privada se transforma em uma OS. Não é aquele contrato de gestão firmado com Agência Executiva. Embora chamado de contrato não possui natureza contratual e sim de convênio pelas finalidades convergentes. A qualificação como OS confere algumas prerrogativas: recebimento de dotação orçamentária específica, concessão de bens, cessão de servidores públicos , etc. Ficarão sujeitas ao controle do TCU, e apesar de mantidas pelo dinheiro público, não possuem necessidade de licitar. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OCIP): criadas pela lei 9790. A OCIP é um particular que presta serviço público não exclusivo. Possuem peculiaridades:

Particulares sem fins lucrativos e que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado. O vincula com a AP é criado a partir de um termo de parceria. Segundo o entendimento da lei o termo de parceria admite a destinação de valores públicos para a OCIP. Não há uma dotação somente para a entidade e sim uma rubrica orçamentária para aquele serviço que ele presta e desta rubrica sai um valor para a OCIP.

A lei estabelece uma regra no art.18 que gera muitas controvérsias. A celebração de um termo de parceria é um ato vinculado, ou seja, em uma interpretação legal, se a entidade privada cumprir todos os requisitos ela teria direito ao termo de parceria e a AP a obrigação de celebra-lo. Quando mais de uma entidade estiver interessada em firmar o termo de parceria, não há como licitar. Nesses casos, a AP deve realizar um procedimento simplificado que justifique o porquê da escolha de determinada entidade e não de outra. No âmbito federal há um decreto que chama esse procedimento simplificado de concurso de projeto.

Também estão sujeitas ao controle do TCU; Devem licitar para celebrar contratos.

Atenção!!! A prova pode tentar confundir perguntando sobre se há necessidade de licitar para a celebração do termo de parceria ou se após a celebração do termo de parceria é necessário licitar. A licitação só é exigível após a celebração do termo de parceria quando a OCIP for celebrar um contrato com um particular.

A lei diz que estão vedados de celebrar o termo de parceria determinadas entidades: cooperativas de trabalho, partidos políticos, sindicatos e OS. Por analogia uma OCIP também não pode ser OS.

Atenção!!! Em nenhuma entidade do terceiro setor a contratação de empregados depende de concurso. Não se exige concurso para contratação de empregados de particulares, ainda que estes particulares tenham vínculo com o Estado.

Entidades de Apoio/ Fundações de Apoio: as entidades de apoio podem ser associações, fundações ou cooperativas, todas privadas, que atuam ao lado de hospitais ou universidades públicos fomentando suas atividades, através de um convênio. (ex.: FAPEX que atua ao lado da Universidade da Bahia). Na sua atuação as entidades de apoio gozam de alguns benefícios, assim como se sujeitam a limitações. Não possuem dotação orçamentária, mas recebem valores públicos. Na prática e na doutrina admite-se também a cessão de bens e servidores. Sujeitam-se ao controle do TCU e devem realizar procedimento de contratação simplificado que a justifique.

Atenção!!! Fundação de apoio não é fundação pública.

Vínculos: Entidade de apoio: convênio OCIP: termo de parceria OS: contratato de gestão SSA: Contrato legal (lei) 10. Bens Públicos

Tratam-se dos bens da administração. Quando se fala de bens públicos, fala-se a respeito de domínio público. Tradicionalmente quando se falava de domínio público, enxergava-se tanto em sentido amplo como em sentido restrito. Em sentido amplo significa o poder que o Estado exerce sobre todos os bens que se encontram em seu território, isto não é matéria de direito administrativo. Decorrente do sentido amplo o Estado pode colocar restrições, limitações, tombamento, desapropriação, etc. por estes bens estarem sujeitos à soberania do Estado. Atualmente este domínio em sentido amplo ganha a nomenclatura de domínio eminente, ou seja, o poder que o Estado exerce sobre todos os bens que estão sobre o território nacional. É decorrente da soberania. Em sentido estrito/ restrito/ stricto sensu é o domínio público propriamente dito. A expressão domínio diz respeito à propriedade. São os bens que compõe o patrimônio da AP. Hoje a doutrina entende que, pelo art. 98 do CC/02, são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público interno e todos os outros são privados não importando a quem pertençam. O CC toma por base somente a titularidade do bem, sendo irrelevante sua finalidade. No entanto, o CC deve ser lido dentro do ordenamento. Pela teoria gológica, o direito é uma esfera e toca o caso concreto em um único dispositivo, nesse ponto fica todo o peso da esfera. Assim, não há como dizer que só são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público interno sem dar nenhum entendimento mais amplo. A doutrina diz que os bens das pessoas jurídicas de direito privado que estejam vinculados a prestação de serviços públicos gozam das garantias dos bens públicos, mantendo-se como bens privados. Então, a titularidade define e a destinação classifica os bens.

Classificação dos bens Quanto à destinação: Bens de uso comum do povo: são aqueles que o Estado conserva com a finalidade de serem utilizados pelas pessoas em geral. A utilização desses bens é livre. (ex.: praças, ruas, praias, calçadas, etc.). A utilização normal desses bens não depende de autorização do poder público. Bens de uso especial: são utilizados para a prestação do serviço ou funcionamento da AP. são aqueles conservados com finalidade específica. (ex.: prédio de uma repartição, carro oficial, etc.). Poderão ser:

Bens de uso especial direto: é aquele que compões a máquina do Estado, ou seja, são utilizados diretamente pela estrutura administrativa.

Bens de uso especial indireto: é aquele que não é utilizado diretamente pelo Estado, mas é conservado por ele com uma finalidade específica. (ex.: terras indígenas, bens de conservação do meio ambiente, etc.) Bens dominicais/dominiais: aqueles que não possuem nenhuma destinação pública, mas pertencente a uma pessoa jurídica de direito público. Quanto à finalidade: Afetados: são aqueles que estão atrelados a uma destinação de interesse público, seja de uma comum, de uso especial, etc. Desafetados: são aqueles que não possuem nenhuma espécie de destinação pública. Atenção!!! Um bem que não possui destinação pública pode passar a ter é a chamada afetação. Enquanto um bem que possui destinação pública pode passar a não ter é a chamada desafetação. Como a busca do Estado, pelo princípio da eficiência, é de que todos os bens sejam afetados pelo interesse público, entende -se que a afetação não necessita de nenhuma formalidade podendo se dá pelo simples uso. No entanto, a desafetação não pode se dar pelo simples desuso, devendo então ser formal dependendo de lei ou de um ato administrativo específico e concreto.

Segredo!!! Uma doutrina minoritária diz que os bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza (ex.: uma enchente que destrói uma escola pública). Na prática isso não ocorre, mas há entendimento nesse sentido. Uso de bens públicos por particulares: trata-se da utilização dos bens de uso comum do povo de forma anormal. O Estado deverá verificar se a sua utilização anormal não afetará a utilização normal do bem pelas outras pessoas. Esta utilização de forma anormal deverá ser verificada pelo Estado através de: Autorização de uso: ato discricionário e precário (não gera direito adquirido). Pode ser desfeito a qualquer tempo sem gerar ao particular nenhum direito à indenização. Aqui há interesse somente do particular. (ex.: casamento na praia) Permissão de uso: ato discricionário e precário (não gera direito adquirido). Pode ser desfeito a qualquer tempo sem gerar ao particular nenhum direito à indenização. Aqui há interesse público. (ex.: colocar uma banca de revista na praia). A doutrina adota que a permissão embora tenha natureza de contrato depende de licitação havendo mais de um interessado. Concessão de uso: não é precário. Trata-se de contrato gerando ao particular uma garantia particular de prazo. É feita mediante procedimento licitatório regular, onde a utilização é mais permanente. O particular irá investir para a utilização do bem (ex.: restaurante em uma universidade pública). O DL 271/67 criou a concessão de direito real de uso que será feita todas as vezes que o Estado pretende fazer uma industrialização ou urbanização de determinadas áreas feita através de licitação na modalidade concorrência. Pelo DL a concessão é de direito real, ou seja, ainda maior.

Segredo!!! Na concessão de direito real de uso, pelo entendimento majoritário, pode ser celebrada por prazo indeterminado desde que tenha sido feita antes de 1993. Depois de 1993, pela lei 8666, não poderá ser celebrada a concessão de direito real de uso por prazo indeterminado. Formas privadas para utilização de bens públicos também podem ser utilizadas, ou seja, os bens públicos podem ser entregues em locação, enfiteuse, etc. nestes casos seguem as regras do CC, submetidas às limitações do direito administrativo.

Os bens públicos seguem o regime de direito público, assim gozam de garantias que não estão presentes nos bens privados, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. São elas: Imprescritibilidade, art. 102, CC e art. 182, §3º, CF: não sofrem de usucapião (prescrição aquisitiva). A posse mansa e pacífica sobre determinado bem público não gera aquisição de propriedade, seja o bem afetado ou não. O STF tem ido além dizendo que, a utilização de um bem público por um particular sequer induz posse, trata-se de mera detenção. Hoje, pelo entendimento moderníssimo, a doutrina vem admitindo a usucapião do domínio útil, ou seja, se o particular utilizar o bem em posse mansa e pacífica ele pode usucapir a qualidade de enfiteuta, o domínio útil. Na enfiteuse divide-se o bem em dois, tendo o titular do domínio real, o proprietário, e o titular do domínio útil, o enfiteuta que dispõe do direito de usar, gozar e reaver, tendo o proprietário somente o direito de foro anual e o lauvênio em caso de venda. (ex.: o Bel do Chiclete com Banana tem uma casa na beira da praia que é um terreno de marinha, ele utiliza este bem por enfiteuse. Imagine que o ele mora lá e passa 15 anos fora. Quando retornou tinha alguém morando em sua casa que diz que a usucapiu. Ele diz que não poderá ser usucapido por que é um bem da União. Ele tem razão? Em parte.)