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DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDE
PROCURADORIA DE PESSOAL
AP!ltOVAOQ ;,elo Ex.mo iSr. Procurador-Geral do DF I
'1, I~epeio IGovernador 00,_,
BRASillA, 1 ~" ,.,',
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/' ?ROG.:_ 4_@1 J:;ç(~(j
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I·"'"I";..J~.: ••~ -=._-._- - ~iAT.: 174.152-7INTERESSADO: Secretaria de Estado da Ordem Pública e Social do DF
PARECER noJS5~2011 - PROPESIPGDF
PROCESSO n" 0400-001476/2011
ASSUNTO: Adicional Noturno e de Periculosidade
c
EMENTA. ADMINISTRATIVO - SEOPS - PAGAMENTO DE
ADICIONAL NOTURNO E DE PERlCULOSIDADE AOS
OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - NATUREZA JURÍDICA
DO CARGO EM COMISSÃO - IMPOSSIBILIDADE - MILITAR QUE
PRESTA SERVIÇOS JUNTO À SEOPS - PAGAMENTO DE
ADICIONAIS NOTURNO E DE PERlCULOSIDADE - AUSÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBLIDADE
1- O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em
comissão, pois o servidor que exerce as funções de direção, chefia e
assessoramento deve estar inteiramente disponível para a Administração
Pública.
clI-Ao receber a retribuição pelo exercício de função de confiança, chefia
e assessoramento, o servidor já está sendo remunerado pelas atividades
próprias da função que irá desempenhar, ainda que perigosas ou
insalubres. Além disso, o artigo 68 da Lei 8112/90 diz que o adicional de
periculosidade incidirá sobre o vencimento do cargo efetivo, o que afasta
o pagamento deste adicional aos ocupantes de cargo em comissão.
IlI- Os militares não fazem jus ao pagamento de adicional noturno e
adicional de periculosidade, por ausência de previsão legal e
constitucional.
SAiN, Bioco -i-, Brasília - Distrito Federai - CEP 70,620-000Edificio Sede da Procuradoría-Geraí do Distrito Federai, 2" andar
Teiefones: (61) 3325-3310/3325-3311 - Fac-slrnãe: (61) 3321-4108
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PROCURADORIA DE PESSOAL
Ilma, Senhora Procuradora-Chefe da Procuradoria de Pessoal:
I. RELATÓRIO
Trata-se de consulta apresentada pela Secretaria de Estado da Ordem Pública e
Social, aduzindo, em síntese, que possui em seus quadros servidores civis e militares que,
em decorrência das atribuições da SEOPS, desempenham suas atividades em condições
perigosas ou no período noturno.
c Diante deste quadro, a Assessoria Jurídico-Legislativa da SEOPS questiona se os
servidores civis sem vínculo e os militares distritais regularmente agregados e que
desempenham suas funções naquela Secretaria podem ser agraciados com o adicional
noturno e de periculosidade.
O Exmo. Sr. Secretário de Estado da Ordem Pública e Social encaminhou os autos à
Procuradoria Geral do Distrito Federal, para que seja prestada a derradeira orientação
jurídica.
Eis o breve relatório.
c 11. FUNDAMENTAÇÃO
A questão posta nos autos é se os servidores ocupantes de cargo em comissão e os
militares que desempenham suas atividades junto à SEOPS fazem jus ao adicional noturno
e de periculosidade.
A respeito da natureza jurídica do cargo em comissão, a professora Fernanda
Marinela (in: Servidores Públicos, Impetus, 2010, p. 288) afirma que:
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PROCURADORIA DE PESSOALBRASlllA, ' ~ " , , 4
"cargo em comissão nada mais é que um lugar no quadro jitncional da
Administração Pública que conta com um conjunto de atribuições e
responsabilidades de direção, chefia e assessoramento, em que a escolha
é baseada na confiança, denominado, por essa razão, de livre nomeaçãoe exoneração"
As principais características do cargo em comissão são a precariedade, pois o
ocupante é demissível ad nutum, e o elemento confiança, pois o servidor ocupa o cargo em
razão do prestígio que goza junto à autoridade nomeante.
cEm razão da confiança que lhe é outorgada e do acréscimo remuneratório que
recebe pelo exercício do cargo em comissão, o servidor público deve estar pronto para
atender às tarefas que lhe são designadas a qualquer momento e em quaisquer condições,
desde que, obviamente, tais tarefas sejam compatíveis com o cargo em comissão que ocupa.
Sendo assim, o servidor ocupante de cargo em comissão não faz jus ao adicional
noturno, pois não está sujeito a jornada de trabalho pré-determinada. A rigor, sempre que a
Administração Pública precisar, o servidor deve estar pronto para atendê-la, pois é isso que
se espera de alguém que goza de sua plena confiança.
( A Lei 8112/90, aplicável ao Distrito Federal por força da Lei distrital 197/91,
dispunha em sua redação original que:
Art. 19. O ocupante de cargo de provimento efetivo fica sujeito a 40
(quarenta) horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer
duração diversa.
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dedicação ao serviço, podendo o servidor ser convocado sempre que
houver interesse da administração.
No mesmo sentido dispõe o Decreto Distrital 29018/2008:
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Art. 4°. Os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados
ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais
de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o
interesse público ou necessidade de serviço.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios já se manifestou sobre o
assunto:
ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. ADICIONAL
NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO FAZ JUS AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO
O SERVIDOR NOMEADO PARA EXERCER CARGO EM
COMISSÃO, POIS A LEI CONFERE À ADMINISTRAÇÃO O
DIREITO DE CONVOCÁ-LO PARA PRESTAR SERVIÇO EM
HORÁRIO EXTRAORDINÁRIO, SEM QUE PARA ISSO TENHA
QUE PAGAR O BENEFÍCIO CORRESPONDENTE - ART. 19,
PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 8.112/90.
(TJDFT. APELAÇÃO CÍVEL 2002 01 1 044452-9 APC. 48 Turma Cível.
ReI. Getúlio Moraes de Oliveira. Publicação no DJU: 31/05/2005. Data de
Julgamento : 03/02/2005. Pág.: 159. Seção: 3. Registro do Acórdão
Número: 214999)
"
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o pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em comissão.
Também considerando as razões acima expostas, o ocupante de cargo em comissão
não faz jus ao adicional de periculosidade.
Ao receber a retribuição pelo exercício de função de confiança, chefia e
assessoramento, o servidor já está sendo remunerado pelas atividades próprias da função
que irá desempenhar, ainda que perigosas ou insalubres. No momento em que o legislador
fixa o valor da retribuição pelo exercício do cargo em comissão, certamente leva em
(, consideração as atribuições que o servidor irá desempenhar.
Não é por outra razão que o artigo 68 da Lei 8112/90 dispõe que os servidores: "que
trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com
substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre ovencimento do cargo efetivo. " GRIFEI.
É fácil concluir, por essa razão, que apenas os servidores ocupantes exclusivamente
de cargo efetivo fazem jus ao adicional de periculosidade.
o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já enfrentou a matéria:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
- CARGO DE PROVIMENRO EM COMISSÃO - LIVRE NOMEAÇÃO
E EXONERAÇÃO - REGIME ESTATUTÁRIO - HORA EXTRA -
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE - NEGAR
PROVIMENTO. Servidor público ocupante de cargo de provimento em
comissão, de livre nomeação e exoneração, regido pelo regime estatutário,
não tem direito a perceber, entre outros, hora extra, haja vista que sua
remuneração contempla as c' A cias ue seu exercício engloba.F L .". ,-2C'
IffiOC.:j~_~_~.(~Q.._i f~U8.: H"""' •• _L._--=::·-- _._~''',.;,,4.1"".7----~.--------------~~~)5
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(TJMG. APELAÇÃO CÍVEL W 1.0702.07.346633-7/001. 58 Câmara
Cível. ReI. Des. Maria Elza. Data do Julgamento: 14/0812008. Data da
Publicação: 03/09/2008)
Lembro do Parecer n? 1879/2009/PROPES/PGDF, que tratou da natureza jurídica
dos cargos em comissão:
c
(:
Consulta. Administrativa. Servidor público. Procurador da Assistência
Judiciária do DF (CEAJURlDF). Exercício do cargo em comissão de
coordenador. Substituição de procurador da Assistência Judiciária.
Acumulação da vantagem remuneratória em razão do cargo comissionado
e adicional de substituição. Impossibilidade. A legislação
infra constitucional que trata do tema (Estatuto do Servidor Público)
estabelece que o ocupante de cargo em comissão ou função de
confiança submete-se a regime de tempo integral de dedicação ao
serviço podendo ser convocado sempre que houver interesse da
Administração Pública. Trata-se de disponibilidade completa e
integral, o que impede a acumulação com qualquer outra atividade
no exercício funcional da instituição. Dedicação integral significa que
o servidor, ainda que efetivo, desenvolverá a atividade decorrente do
cargo em comissão ou função de confiança em sua plenitude para a
Administração Pública, ficando, sobretudo, afastado das atribuições
de seu cargo efetivo até para o bom e fiel exercício da função de
direção, chefia ou assessoramento decorrente do cargo comissionado,
ou seja, enquanto estiver no exercício da função de Coordenador, deverá
afastar-se das situações de natureza permanente a que estiver vinculado
em razão de seu cargo efetivo. Inviável o acúmulo funcional pelo
exercício da atribuição de Procurador-Coordenador com a de Procurador
da Assistência Judiciária do DF, sob pena de desvirtuamento da própria
natureza do cargo comissionado e de seu desempenho na fun ão.
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r Â/ .J,1AT.: 174.t51-7RUB.:
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PROCURADORIA DE PESSOALBRASllIA, 't '"
Como bem mencionado no referido Parecer, o servidor que ocupa cargo em
comissão fica afastado do cargo efetivo, faltando, assim, até mesmo a base de cálculo para
incidência dos adicionais noturno e de periculosidade.
o consulente também faz indagações a respeito da possibilidade de concessão de
adicional noturno e de periculosidade aos militares que desempenham suas funções junto à
SEOPS.
Os militares não fazem jus ao pagamento de adicional noturno e adicional de
(r , periculosidade."
A Lei 7289/84 trata do Estatuto dos Policiais Militares da Polícia Militar do Distrito
Federal, sendo omissa em relação ao recebimento de adicionais noturno e de
periculosidade. Por sua vez, a Lei 7479/86 cuidou do Estatuto dos Bombeiros-Militares do
Corpo de Bombeiros do Distrito Federal, sendo também omissa em relação aos referidos
adicionais.
O artigo 42, §Io, c/c o artigo 142, §3°, VIII, da Constituição Federal, não
contemplam os militares com vários direitos inerentes à relação trabalhista, dentre os quais
o adicional noturno e o adicional de periculosidade.
Com efeito, caso a Constituição Federal quisesse dispor de forma diferente, teria
feito expressa menção ao artigo 7", IX, em seu artigo 142, §3°, VIII. Apesar disso, em
análise perfunctória e obter dictum, entendo que não seria inconstitucional a previsão de
tais direitos em leis infraconstitucionais. Porém, de qualquer forma, como foi dito, as leis
que cuidam do regime jurídico dos militares do DF não preveem o direito aos adicionais
noturno e de periculosidade.
Sequer é possível que seja aplicada a Lei 4878/65 (Estatuto dos Policiais Civis do
Distrito Federal) ou a Lei 8.112/90 por analogia, pois a Administra - .' a não pode, ~~/,) ;}!Mf L .tI'~ I.-:. _ / ,{lJ)!LPRcc.:~ç!).3)Q} ..':L:t1ti7- - 7
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PROCURADORIA DE PESSOALBRASllIA
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com base no princípio da isonomia, estender direitos que são próprios de uma carreira a
outra, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
o princípio da legalidade está previsto no caput do artigo 37 da Constituição
Federal de 1988 e representa um dos pilares da Administração Pública.
o Administrador Público nada mais é que um gestor de coisa alheia, pois todos os
bens e recursos que gere pertencem à coletividade. É esta coletividade, através das leis, que
dita os comandos para que o Administrador Público administre os seus interesses.
A doutrina afirma categoricamente que a vontade da Administração Pública é a
vontade da Lei, pois somente o povo, através das leis, tem legitimidade para cercear sua
própria liberdade, no mais puro sentido Kantiano.
É sempre bom trazer à baila os ensinamentos do mestre administrativista Celso
Antônio Bandeira de Melo, que afirma que o princípio da legalidade é basilar do regime
juridico-administrativo I:
"já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o
fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de
que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei
e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal,
infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei."
Não pode a Administração Pública, portanto, ao arrepio da lei, deferir direitos aos
militares não previstos em lei.1 F J... . P-I'---t2.!L.- . ~ hI".oc.:~..if i1(if! c ~::~'R.: _SMAT.: 174.15.HI
I Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14' Edição. Editora Malheiros. Pág. 83
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Por tais razões, não são devidos os adicionais noturno e de periculosidade aos ..
militares que estão prestando serviços junto à SEOPS.
IH. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, opina-se pela impossibilidade de concessão de adicionais
noturno e de periculosidade aos ocupantes de cargo em comissão e aos militares que
prestam serviços junto à SEOPS.
À Vossa superior consideração. ·1 Polia·..... ,.
'--
Brasília-DF, 18 de outubro de 2011.
~~~
~v6 G~r~ra Machado
? Procurador do Distrito Federal
Mat. 171.649-2
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FEDERALPROCURADORIA DE PESSOAL GDF
Processo n": 0400-001-476/2011
Interessado: SEOPS
Assunto: Adicional noturno e adicional de periculosidade aos servidores emI .
operações desencadeadas pela SEOPS ..
Senhor Procurador-Geral do Distrito Federal,
Cuida-se de consulta formulada pela Secretaria de Estado
da Ordem Pública e Social do Distrito Federal acerca da possibilidade deI
pagamento dos adicionais noturno e de periculosidade aos servidores civis
sem vinculo e aos militares, regularmente agregados, que atuam naquela
Pasta desempenhando atividades em condições perigosas ou no período
noturno.
A matéria foi submetida à apreciação do ilustre Procurador
do Distrito Federal Dr. GUSTAVO GERALDO PEREIRA MACHADO, que
MJRS"Brasília - Patrimônio Cultural da Humanidade"
DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO
FEDERAL .'PROCURADORIA DE PESSOAL GDF
emitiu o PARECER N° 2.554/2011 - PROPESiPGDF, à luz da legislação de
regência, da jurisprudência pátria e de precedente desta Casa Jurídica,
opinando, em suma, pela impossibilidade ~e concessão dos aludidos
adicionais aos ocupantes de cargo em comissão e aos militares que prestam
serviços perante à SEOPS.
Em suas razões o nobre cole.ga pontuou, com propriedade,
que as características do cargo em comissão, quais sejam, a precariedade e a
nomeação com base na confiança, bem como o acréscimo remuneratório
ínsito ao exercício do cargo e o regime de dedicação integral a que estão
submetidos, por si só, impedem a concessão do adicional noturno e de
periculosidade aos seus ocupantes.
Quanto aos militares objeto da consulta, consignou que as
legislações castrenses que os regem foram' omissas quanto aos referidos
adicionais. Além disso, a Constituição Federal também não contemplou esta
categoria com tais benefícios.
Acrescentou, ainda, ser incabível a aplicação analógica do
Estatuto dos Policiais Civis (lei nO 4.878/65) e da lei nO 8.112/90 aos
militares, porquanto a Administração não pode, com base no princípio da
isonomia, estender direitos que são próprios de uma carreira a outra, sob
pena de ofensa ao princípio da legalidade.
Destarte, adiro às bem lançadas considerações
apresentadas pelo douto subscritor do opinativo, porquanto não merecem
reparos.
Informo, por oportuno, quanto ao alegado deferimento do
adicional noturno aos servidores que laboram er;n regime de revezamento (lei
nO 4.381, de 28/07/2009), suscitado pela Pasta consulente, que esta Casa
"Brasília - Patrimônio Cultural da Humanidade"MJRS
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FEDERAL 'PROCURADORIA DE PESSOAL GDF
Jurídica ajuizou contra a referida· lei distrital a ADln nO 2011002020410-3
perante o Conselho Especial do egrégio TJDFT:
Pelo exposto, APROVO O PARECER N° 2.554/2011...;.
PROPES/PGDF, de autoria do ilustre Procurador do Distrito Federal
GUSTAVO GERALDO PEREIRA MACHADO, submetendo-o ao crivo
superior de Vossa Excelência.
MAR S EUCLÉSIO LEALProcurador-Chefe substituto da Procuradoria de Pessoal
. ,
MJRS"Brasilla - Patrimônio Cultural da Humanidade"
•
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GABINETE DO PROCURADOR-GERAL GDFPROCESSO N°: 400.001.476/2011INTERESSADO: Secretaria de Estado Da Ordem Pública e Social do
Distrito FederalASSUNTO: Adicional noturno e adicional de periculosidade aos
servidores em operações desencadeadas pelaSEOPS.
APROVO O PARECER N° 2.554/2011
PROPES/PGDF, de lavra do ilustre Procurador do Distrito Federal
GUSTAVO GERALDO PEREIRA MACHADO, com os acréscimos da
cota de fls. 31/33, subscrita pel eminente Procurador-Chefe Substituto
da Procuradoria de Pessoal - PROPES, MARCOS EUCLÉSIO LEAL.
Restituam-se os autos à Secretaria de Estado Da
Ordem Pública e Social do Distrito Federal para conhecimento e adoção
das providências pertinentes.
Em ~ ~ /l.Lt2011 ....--~~---.IFoIba n·~~J.-~'~::l-_--::-;--'?ro... _ ri' ltCO.oo.ll{ "t6/lJ/1\ \ ,--\k.~. q[ ~06c{)(
LE~RO ZANNO APOLlNÁRIO DE ALENCARProcurador-Geral A 'unto do Distrito Federal •
LV"Brasflia - PatrimOnio Cultural da Humanidade"