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Prtica Jurdica IV

Prtica processual Penal

II. DA AO PENAL

Arts. 24 a 62 do CPP

Arts. 100 a 106 do CP

1. CONCEITO:

Ao penal o direito de pedir ao Estado-Juiz

(titular do direito de punir) a aplicao do direito

penal objetivo a um caso concreto (o Estado detm o poder

de punir). J o processo a ferramenta (caminho

necessrio) de implementao do direito de ao, ou seja,

um procedimento em contraditrio que conta com a

relao jurdica processual.

Obs.:

Pedido? necessrio o pedido de condenao?

imperioso perceber que no o pedido de condenao que

vincula o magistrado condenao, pois sequer condio

essencial ao oferecimento da ao penal, demais disso, o

art. 385 do CPP1 faculta ao juiz condenar mesmo que o

Ministrio Pblico rogue pela absolvio.

Na verdade, "o conceito de ao processual penal, na

estrutura da pretenso acusatria, circunscreve-se a um

1 Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir

sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha

opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora

nenhuma tenha sido alegada.

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poder jurdico constitucional de invocao da tutela

jurisdicional e que exterioriza por meio de uma

declarao petitria (acusao formalizada) de que existe

o direito potestativo de acusar e que procede a aplicao

do poder punitivo estatal2".

Da, os seguintes conceitos:

a) Ao: direito potestativo (ou poder) concedido

ao rgo estatal (MP) ou ao particular, de

rogar ao Poder Judicirio a aplicao do

direito material, por meio da pretenso

acusatria art. 5, inc. XXXV da CF;

b) Pretenso acusatria: o poder de acusar (MP

ou ofendido nas aes penais privadas);

c) Acusao: a declarao petitria (denncia

ou queixa). Esta pode ser pblica ou privada,

portanto.

A classificao moderna das condies da ao penal

:

a) Fumus comissi delicti: prtica aparente de

crime fato criminoso que a conduta

praticada seja aparentemente tpica, ilcita e

culpvel;

2 LOPES JR, Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade

Constitucional. Lmen Juris. 2007.

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b) Punibilidade concreta: que no exista causa de

extino da punibilidade (art. 107 do CP) e

possibilidade de aplicao de pena (art. 61 do

CPP) aqui entra a antiga discusso da

prescrio em perspectiva j banida pelo STJ

Smula 438 inadmissvel a extino da

punibilidade pela prescrio da pretenso

punitiva com fundamento em pena hipottica,

independentemente da existncia ou sorte do

processo penal;

c) Legitimidade de parte: pertinncia subjetiva

do direito de ao. na lio de Buzaid

apud Cmara (2006. p. 127) a pertinncia

subjetiva da ao. a legitimao para

ocupar os polos da relao jurdica

processual. Na ao penal de iniciativa

pblica o polo ativo ocupado pelo Ministrio

Pblico (titular do jus puniendi); na ao

penal de iniciativa privada, o polo ativo

ocupado pelo ofendido ou seu representante

legal. O polo passivo ocupado pelo provvel

autor do fato.

d) Justa causa: elementos probatrios mnimos

(lastro probatrio mnimo Afrnio Silva

Jardim) de autoria e materialidade dos crimes

que deixam vestgios.

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Obs.:

A questo do interesse de agir:

Muitos doutrinadores colocam o interesse de agir como

condio da ao no processo penal. Cabe recordar que o

interesse de agir consiste no binmio utilidade-

necessidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa

do interesse material pretendido e na sua adequao ao

provimento pleiteado. Por conseguinte, no ser recebida

a denncia quando estiver extinta a punibilidade do

acusado. Nesse caso, a perda do direito material de punir

resultou na desnecessidade de utilizao das vias

processuais. No entanto, essa condio criticada pela

doutrina, pois tal conceito trazido do Processo Civil e

no h possibilidade de adaptao ao Processo Penal, como

corolrio do princpio da necessidade e obrigatoriedade

da ao penal pblica, ora no h identidade do binmio

utilidade-necessidade no Processo Penal, pois no h como

se aplicar reprimenda penal, seno por intermdio do

processo penal condenatrio. Destarte, no existe delito

sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo

penal seno para determinar o delito e impor uma pena3.

O interesse inerente ao processo penal, no cabendo

discusso em torno do interesse. Tanto o Parquet como o

particular (nas aes de iniciativa privada) o interesse

inerente quele que tem legitimidade, pois no h

aplicao do direito material sem o uso das vias

jurisdicionais, isto , do processo (caminho necessrio).

3 Ibdem idem.

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2. CLASSIFICAO DA AO PENAL:

No mbito penal, a classificao trazida pela

doutrina cinge-se titularidade (classificao

subjetiva) do direito de ao, assim, classifica-se a

ao penal em pblica (de iniciativa do Ministrio

Pblico) e privada (de iniciativa do ofendido ou

representantes legais).

Ao penal pblica: exclusiva do Ministrio

Pblico (art. 100 do CP). Pode ser:

Incondicionada: nos crimes que ofendem a

estrutura social, o interesse geral, e por isso

independe da vontade de quem quer que seja;

Condicionada: depende de representao do

ofendido ou de requisio do Ministro da Justia

(art. 24 do CPP).

Pblica subsidiria da pblica (art. 2, 2 do

Decreto-lei 201/67 MPE p/ MPF; art. 109, V-A e

5 da CF).

Ao penal privada: nos crimes que afetam a esfera

ntima do ofendido A ao penal privada pode ser

exclusivamente privada, personalssima ou

subsidiria da pblica.

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Condicionada

Pblica Incondicionada

Ao Penal Subsidiria da pblica

Exclusiva

Privada Personalssima (art. 236 do CP)

Subsidiria da pblica

3. PRINCPIOS DA AO PENAL PBLICA:

Os princpios que regem a ao penal pblica

incondicionada so os seguintes (Obrigatoriedade;

Divisibilidade; Indisponibilidade; Oficialidade - ODIO):

a) Princpio da obrigatoriedade, compulsoriedade ou

legalidade:

O Ministrio Pblico tem o dever, e no a faculdade,

de ingressar com a ao penal pblica, quando concluir

que houve um fato tpico e ilcito e tiver indcios de

sua autoria e materialidade. O Ministrio Pblico no tem

liberdade para apreciar a oportunidade e a convenincia

de propor a ao, como ocorre na ao penal privada.

Como o rgo Ministerial tem o dever de ingressar com

a ao penal pblica, o pedido de arquivamento deve ser

motivado (art. 28 do CPP). Devendo denunciar e deixando

de faz-lo, o promotor poder estar cometendo crime de

prevaricao.

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Obs.:

Esse princpio foi mitigado com a entrada em vigor

da Lei Federal n 9.099/95 (arts. 74 e 76). No caso de

infrao de pequeno potencial ofensivo, antes de oferecer

a denncia, o Ministrio Pblico pode oferecer a

transao, um acordo com o autor do fato. Para caso

vigora o princpio da discricionariedade regrada ou

mitigada.

b) Princpio da (in)Divisibilidade:

A posio dominante no STJ e STF que ao penal

pblica aplica-se o princpio da divisibilidade, pois o

Ministrio Pblico pode eleger processar apenas um dos

ofensores, optando por coletar maiores evidncias para

processar posteriormente os demais, verbis:

No tocante a alegao pertinente a eventual

inobservncia do princpio da indivisibilidade da

ao penal, a jurisprudncia desta Corte consagra a

orientao segundo a qual o princpio da

indivisibilidade no se aplica a ao penal pblica,

podendo o Ministrio Pblico, como dominus litis,

aditar a denuncia, at a sentena final, para

incluso de novos rus, ou ainda oferecer nova

denuncia, a qualquer tempo, se ficar evidenciado que

as supostas vitimas tinham conhecimento ou poderiam

deduzir tratar-se de documento falso. IV - Habeas

corpus indeferido. (STF. HC 71538/SP - SO PAULO.

HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. ILMAR GALVO.

Julgamento: 05/12/1995. rgo Julgador: PRIMEIRA

TURMA). (grifado).

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Alm disso, o art. 569 do CPP informa que as omisses

podero ser supridas a todo tempo, desde que antes da

sentena final, isto , o representante do Parquet pode

esperar o momento oportuno, aps a coleta probatria,

para aditar a inicial.

Contudo, segundo Rangel (2007. p. 212) no se trata

de aplicao da divisibilidade, pois o Parquet tem

obrigao de denunciar j que a responsabilidade da

infrao penal no fica ao talante do rgo de execuo

do Ministrio Pblico. possvel, todavia, o retardo no

oferecimento da denncia, isto , o Ministrio Pblico

poder esperar a coleta de provas mais firmes quanto aos

autores do fato criminoso (justa causa).

O Ministrio Pblico no pode escolher, dentre os

indiciados, qual vai processar. Decorre do princpio da

obrigatoriedade. Esse princpio (indivisibilidade)

aplicvel ao penal privada por expressa disposio do

art. 48 do CPP.

c) Princpio da indisponibilidade:

Depois de proposta a ao, o Ministrio Pblico no

pode desistir (art. 42 do CPP4).

Obs.:

4 Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

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Nada impede que o membro do Ministrio Pblico

rogue a absolvio em processo em curso, recorra em favor

do ru ou at mesmo que ingresse com habeas corpus, sem

qualquer violao ao princpio da indisponibilidade;

Recurso do MP: manejado o recurso, o Promotor no

pode desistir, no entanto no est obrigado a recorrer;

Esse princpio tambm foi mitigado pela Lei n

9.099/95 (referente a crimes de menor potencial ofensivo

e contravenes penais - art. 61); o Ministrio Pblico

pode propor ao acusado a suspenso condicional do

processo, conforme art. 89 da LJE.

d) Princpio da oficialidade:

Os encarregados da persecuo penal so rgos

pblicos. O Estado titular exclusivo do direito de

punir e o faz por meio do devido processo legal. O

Ministrio Pblico titular exclusivo da ao penal

pblica.

Obs.:

No caso de inrcia do Ministrio Pblico, este

princpio sofre relativizao, pois a vtima pode

ingressar com ao penal privada subsidiria, art. 29 do

CPP.

4. AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA:

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Ao pblica aquela titularizada privativamente

pelo Ministrio Pblico, em razo do art. 129, inc. I da

Carta da Repblica.

Obs.:

O art. 129, inc. I da CF/88 extinguiu o chamado

procedimento judicialiforme ou ao penal ex officio,

tambm chamado de "jurisdio sem ao" (verificava-se

nas contravenes penais - art. 26 do CPP5). Nesses

casos, o juiz ou a autoridade policial, por meio de

portaria ou pelo auto de priso em flagrante, iniciava a

ao penal (no havia denncia por parte do Ministrio

Pblico).

Na ao pblica incondicionada o Ministrio Pblico

independe de qualquer condio para agir, pois independe

da manifestao da vontade da vtima ou de terceiros.

Quando o artigo de lei nada mencionar, trata-se de ao

penal pblica incondicionada. regra no Direito Penal

brasileiro.

A ao penal pblica tem como titular exclusivo

(legitimidade ativa) o Ministrio Pblico (art. 129,

inciso I, da CF/88). Para identificao da matria

includa no rol de legitimidade exclusiva do Ministrio

Pblico, deve-se observar a lei penal. (Como

identificar?) Se o dispositivo ou as disposies finais

5 Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o

auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela

autoridade judiciria ou policial.

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do captulo nada mencionarem ou no trouxer as

expresses: somente se procede mediante representao;

somente se procede mediante requisio do ministro da

Justia ou somente se procede mediante queixa, apenas o

rgo Ministerial poder propor a denncia (pea inicial

de toda a ao penal pblica), ex vi do art. 100 do

Cdigo Penal.

Vale lembrar que apesar de a matria constar no rol

de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, se o

Parquet no oferecer a denncia no prazo legal, pode o

ofendido ou seu representante legal ingressar com ao

penal privada subsidiria da pblica (art. 5, inc. LIX,

da CF/886 e art. 29 do CPP).

5. AO PENAL PBLICA CONDICIONADA:

Apesar de o Ministrio Pblico ser o titular

exclusivo da ao (somente ele pode oferecer a denncia),

aqui ele depende de certas condies de procedibilidade

para ingressar em juzo. Sem estas condies, o Parquet

no pode oferecer a denncia. A condio exigida por lei

pode ser a representao do ofendido ou a requisio do

ministro da Justia.

6 LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se

esta no for intentada no prazo legal;

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5.1. Representao do ofendido:

Representao a manifestao de vontade do

ofendido, seu representante legal ou procurador com

poderes especficos (art. 39 do CPP), autorizando o

Ministrio Pblico a ingressar com a ao penal

respectiva. Sem essa autorizao, nem sequer poder ser

instaurado inqurito policial.

Se o dispositivo ou as disposies finais do captulo

mencionarem a expresso somente se procede mediante

representao, deve o ofendido ou seu representante legal

representar ao Ministrio Pblico para que este possa

ingressar em juzo. A representao no exige

formalidades, deve apenas expressar, de maneira

inequvoca, a vontade da vtima de ver seu ofensor

processado. Pode ser dirigida ao Ministrio Pblico, ao

juiz de Direito ou autoridade policial (art. 39 do

CPP7). Pode ser escrita (regra) ou oral, sendo que, neste

caso, deve ser reduzida a termo.

A representao tem natureza jurdica de condio

objetiva de procedibilidade. condio especfica da

ao penal pblica. A vtima (ou seu representante legal)

tem o prazo de seis meses da data do conhecimento da

7 Art. 39. O direito de representao poder ser exercido,

pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante

declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio

Pblico, ou autoridade policial.

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autoria (e no do crime), por dico do art. 38 do CPP8.

Tal prazo decadencial e contado para oferta da

representao e no para o ingresso do Ministrio Pblico

com a ao penal, podendo este oferecer a denncia aps

os seis meses. Tal prazo no corre contra o menor de 18

anos, ou seja, aps completar 18 anos, a vtima ter seis

meses para representar ao Ministrio Pblico. Repita-se,

tal prazo decadencial (art. 107, inciso IV, do CP).

Esse prazo no se suspende nem se prorroga (art. 10 do

CP).

A Lei de Imprensa, dispondo de forma diversa,

prescreve que o prazo para a representao de trs

meses, a contar da data do fato, isto , da data da

publicao ou da transmisso da notcia (Lei Federal n

5.250/67, art. 41, 1). (Dispositivos suspensos pela

medida cautelar n 130-7 do STF).

Se a vtima for menor de 18 anos, somente seu

representante legal pode oferecer a representao. Se o

ofendido for incapaz e no tiver representante legal o

juiz nomear um curador especial que decidir se

representar ou no. Se o ofendido era maior de 18 e

menor de 21 anos antes da entrada em vigor do novo Cdigo

Civil, tanto ele como seu representante legal tinham

8 Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu

representante legal, decair no direito de queixa ou de

representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses,

contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no

caso do artigo 29, do dia em que se esgotar o prazo para o

oferecimento da denncia.

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legitimidade, com prazos independentes (Smula n 594 do

Supremo Tribunal Federal). Ambos podiam oferecer a

representao e, caso houvesse conflito entre os

interesses, prevalecia a vontade de quem queria

representar. Hoje, como o menor de 21 anos e maior de 18

no mais relativamente incapaz, desapareceu a figura do

seu representante legal.

Se houver conflito entre o interesse do ofendido e o

do seu representante legal, ser nomeado um curador

especial que verificar a possibilidade ou no da

representao (art. 33 do CPP).

No caso de morte do ofendido ou quando declarado

ausente, o direito de representao transmite-se ao

cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (enumerao

taxativa) art. 31 do CPP, por analogia legitimao

anmala.

Segundo o art. 25 do CPP9, pode o ofendido retratar-

se (ou seja, desistir da representao) at o

oferecimento da denncia. Aps o oferecimento da

denncia, a representao ser irretratvel, salvo no

caso de crimes da alada do JECRIM, como pontifica do

Enunciado n 35 do FONAJE10.

9 Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a

denncia. 10 ENUNCIADO N 35: At o recebimento da denncia possvel

declarar a extino da punibilidade do autor do fato pela renncia

expressa da vtima ao direito de representao.

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Capez (2000. p. 109) assevera que a retratao da

retratao, ou seja, o desejo do ofendido de no mais

abrir mo da representao, no pode ser mais admitida,

pois uma vez observado a retratao, isto , a

manifestao de no ver mais processar o autor do fato,

deve ser declarada extinta a punibilidade do agente. A

jurisprudncia, no entanto, tem admitido este

inconveniente procedimento.

A representao no vincula (obriga) o Ministrio

Pblico a ingressar com a ao; o Ministrio Pblico

somente oferecer a denncia se vislumbrar a

materialidade do crime e os indcios de autoria, seno

poder pedir o arquivamento do inqurito policial.

A representao autorizao para a persecuo penal

de um fato e no de pessoas (eficcia objetiva). Assim, a

representao contra um suspeito se estender aos demais.

5.2. Requisio do Ministro da Justia:

Requisio o ato poltico e discricionrio pelo

qual o Ministro da Justia autoriza o Ministrio Pblico

a propor a ao penal pblica nas hipteses legais.

A doutrina entende que os casos de ao penal pblica

condicionada requisio do Ministro da Justia so

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casos em que a convenincia poltica em instaurar a

persecuo penal se sobrepe ao interesse de punir os

delitos.

Se o preceito legal mencionar a expresso somente se

procede mediante requisio do Ministro da Justia, para

que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia,

necessria tal formalidade. Tem natureza jurdica de

condio de procedibilidade e, como a representao, no

vincula o Ministrio Pblico a oferecer a denncia, este

pode requerer o arquivamento.

Podem-se citar as seguintes hipteses de requisio:

Crimes contra a honra praticados contra o

Presidente da Repblica (art. 141, inciso I,

combinado com o art. 145, pargrafo nico, do CP);

Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro,

fora do Brasil (art. 7, 3, alnea b, do CP);

A requisio autorizao para a persecuo penal de

um fato e no de pessoas (eficcia objetiva).

O Ministro da Justia no tem prazo para oferecer a

requisio, pode faz-lo a qualquer tempo (no se sujeita

ao prazo decadencial de seis meses, art. 38 do CPP),

desde que dentro do prazo prescricional. A lei silencia

sobre a possibilidade de retratao. Sobre o assunto, a

doutrina apresenta duas orientaes, notar:

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Em defesa da retratabilidade da requisio oferecida

pelo Ministro da Justia, assinala DAMSIO DE JESUS

que o instituto da retrao previsto para a

representao do ofendido ser aplicado analogicamente

requisio. E acrescenta: o fundamento das duas

condies de procedibilidade (a representao e a

requisio) o mesmo: oportunidade e convenincia da

persecutio criminis, diferindo apenas em que uma tem

natureza particular e a outra poltica. Em

determinado momento podem ter desaparecido as razes

que levaram o Ministro da Justia requisio.

Entendimento esse que tambm perfilhado por

FERNANDO A. PEDROSO E JORGE ALBERTO ROMEIRO, sendo

que esse ltimo, a propsito, assinala a convenincia

do governo ligada ao interesse pblico no ato de

retratao da requisio oferecida. Contrariamente,

outra parte da doutrina tem defendido que a

requisio um ato irretratvel. Acaso quisesse o

legislador conferir requisio a caracterstica de

ser retratvel, teria consignado tal possibilidade de

forma expressa, como fez com a representao.

Referido silncio seria a demonstrao eloqente da

irrevogabilidade da requisio. E o PROF. FERNANDO DA

COSTA TOURINHO conclui que sendo um ato

administrativo, como a requisio, partindo do

governo por meio do Ministro da Justia, h de ser,

necessariamente, um ato que se reveste de seriedade.

Dispondo de larga margem de tempo para encaminh-la

ao Ministrio Pblico, de certo ter oportunidade

para julgar das suas vantagens ou desvantagens, da

sua convenincia ou inconvenincia11.

11 In SOARES, Cristiane. A Ao Penal Pblica Condicionada

Requisio do Ministro da Justia. Disponvel em:

http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=100, consultado

em 10.03.2008.

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6. AO PENAL PBLICA SUBSIDIRIA DA PBLICA:

encontrada nos arts. 2, 2 do Decreto-lei 201/67

MPE p/ MPF (crimes de responsabilidade dos prefeitos) e

art. 109, V-A e 5 da CF.

Decreto-lei 201/67

Art. 2 O processo dos crimes definidos no artigo

anterior o comum do juzo singular, estabelecido

pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes

modificaes:

2 Se as previdncias para a abertura do inqurito

policial ou instaurao da ao penal no forem

atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministrio

Pblico estadual, podero ser requeridas ao

Procurador-Geral da Repblica.

Constituio Federal

Art.109 (omissis)

5 Nas hipteses de grave violao de direitos

humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a

finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes

decorrentes de tratados internacionais de direitos

humanos dos quais o Brasil seja parte, poder

suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em

qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de

deslocamento de competncia para a Justia Federal

7. AO PENAL PRIVADA:

a ao proposta pelo ofendido ou seu representante

legal. O Estado, titular exclusivo do direito de punir

(art. 129, inciso I, da Constituio Federal), por razes

de poltica criminal (por exemplo: o escndalo do

processo ou "streptus judici"), outorga ao ofendido o

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direito de ao. O ofendido, em nome prprio, defende o

interesse do Estado na represso dos delitos

legitimao extraordinria.

Como dito, o Estado o titular exclusivo do direito

de punir. Nas hipteses de ao penal privada, ele

transfere ao particular a iniciativa da ao (persecuo

acusatria), mas no o direito de punir. O ofendido,

portanto, em nome prprio, defende interesse alheio

(legitimao extraordinria). Na ao penal pblica,

ocorre legitimao ordinria porque o Estado soberano,

por meio do Ministrio Pblico, que movimenta a ao.

Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente

enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante

legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo,

o direito de queixa poder ser exercido por curador

especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP12).

Obs.:

Os efeitos da emancipao civil no incidem sobre

a esfera penal. O menor emancipado no est autorizado a

representar, devendo-se nomear um curador especial para

ele.

12 Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou

mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver

representante legal, ou colidirem os interesses deste com os

daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador

especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio

Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.

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At a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, se maior

de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa era

titularizado pelo ofendido e por seu representante legal,

independentemente, conforme a Smula n 594 do Supremo

Tribunal Federal. O art. 34 do CPP foi derrogado pelo

art. 5 do novo Cdigo Civil. Hoje, se o ofendido for

maior de 18 anos, o direito de queixa somente poder ser

exercido por ele.

No caso de morte do ofendido, ou de declarao de

ausncia, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento

acusao, passa a seu cnjuge, ascendente, descendente ou

irmo (art. 31). Exercida a queixa pela primeira delas,

as demais se acham impedidas de faz-lo, s podendo

assumir a ao no caso de abandono pelo querelante, desde

que o faam no prazo de sessenta dias, observada a

preferncia do art. 36 do CPP, sob pena de perempo

(art. 60, inciso II). A doutrina considera esse rol

taxativo e preferencial legitimao anmala. No caso

de ao penal privada personalssima, o direito de ao

intransfervel.

6.1. Princpios da ao penal privada:

Os princpios que regem a ao penal privada so os

seguintes:

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a) Princpio da convenincia ou oportunidade:

O ofendido tem a faculdade, no o dever de propor a

ao penal. o reverso do princpio da obrigatoriedade

ou legalidade.

b) Princpio da disponibilidade:

O ofendido pode desistir ou abandonar a ao penal

privada at o trnsito em julgado da sentena

condenatria, por meio do perdo ou da perempo (arts.

51 e 60 do CPP, respectivamente). A desistncia com a

aceitao do ofendido equivale ao perdo.

c) Princpio da indivisibilidade (art. 48):

O ofendido obrigado a incluir na queixa todos os

ofensores. No obrigado a apresentar a queixa, mas, se

o fizer, obrigado a interpor contra todos (art. 48 do

CPP). A excluso voluntria na queixa-crime de algum

ofensor acarreta a rejeio da pea inicial em face da

ocorrncia da renncia tcita no tocante ao no includo.

Esta causa extintiva da punibilidade comunica-se aos

demais querelados (art. 49 do CPP).

Destaque-se que o querelante obrigado a oferecer

queixa contra todos autores do fato (querelados), mas no

o reverso, pois somente um querelante pode exercer o

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direito de queixa, justamente pelo princpio da

convenincia ou oportunidade.

O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para

nela incluir os outros ofensores, porque estaria

invadindo a legitimao do ofendido. Com o mesmo

raciocnio, cabe destacar que em ao de iniciativa

privada o MP no pode recorrer em caso de absolvio, a

que o recurso mero desdobramento do direito de ao.

Contudo, o aditamento possvel o Ministrio Pblico

fazer o aditamento, nos termos do art. 45 do Cdigo de

Processo Penal, com o desiderato de correo de erros

formais:

A liberdade do Estado-acusao ampla quando se

tratar de queixa proveniente de ao privada

subsidiria da pblica, podendo at incluir co-

autores. Mas no pode o promotor substituir-se ao

ofendido no desejo de processar este ou aquele

agressor quando a ao penal for exclusivamente

privada (Nucci, 2007. p. 162).

6.2. Espcies de Ao Penal Privada:

Ao penal exclusivamente privada ou propriamente

dita: aquela proposta pelo ofendido ou seu

representante legal, que permite, no caso de morte

do ofendido, a transferncia do direito de

oferecer queixa ou prosseguir na ao ao cnjuge,

ao ascendente, ao descendente ou ao irmo (art. 31

do CPP).

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Ao penal privada personalssima: aquela que s

pode ser promovida nica e exclusivamente pelo

ofendido. Exemplo: induzimento a erro essencial

(art. 236, pargrafo nico, do CP). Assim,

falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no

ser aguardar a extino da punibilidade do agente.

Demais disso, sendo o ofendido menor imperioso

que se aguarde a capacidade processual, uma vez

que sequer o representante pode oferecer a queixa-

crime.

Ao penal privada subsidiria da pblica: aquela

proposta pelo ofendido ou por seu representante

legal na hiptese de inrcia do Ministrio Pblico

em oferecer a denncia (art. 29 do CPP).

Obs.:

A jurisprudncia fala ainda da ao privada

concorrente em caso de crimes contra honra de funcionrio

pblico em razo de suas funes, ver: "Smula n 714 do

STF - concorrente a legitimidade do ofendido, mediante

queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada

representao do ofendido, para a ao penal por crime

contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio

de suas funes".

6.3. Institutos pertinentes ao tema:

a) Decadncia: pela perda da faculdade de acionar

o Estado (direito de ao) para que o Estado-Juiz diga o

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Direito, em corolrio do decurso do prazo, j que "o

Direito no socorre aos que dormem" ou "dormientibus non

succurrit jus". A decadncia enseja a extino da

punibilidade, art. 107 do CP.

Em regra, o prazo para o oferecimento da queixa de

seis meses a contar do conhecimento da autoria (art. 103

do CP13). Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o

prazo ser de seis meses a contar do encerramento do

prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia.

Trata-se de prazo de direito material contado de

acordo com o art. 10 do CP, computando-se o dia do comeo

e excluindo-se o do final; no se prorroga caso findar em

domingo ou feriado. Interrompe-se com o oferecimento da

queixa, e no com o seu recebimento. O recebimento

interrompe a prescrio.

Obs.:

A decadncia do direito de queixa subsidiria no

extingue a punibilidade, s extingue o direito de ao,

portanto, o Ministrio Pblico pode oferecer a denncia a

qualquer tempo, mesmo aps os seis meses.

b) Renncia (arts. 49/50 do CPP):

13 Decadncia do direito de queixa ou de representao

Art. 103. Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai

do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do

prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem

o autor do crime, ou, no caso do 3 do artigo 100 deste Cdigo,

do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

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a abdicao do direito de oferecer queixa ou

representao. S possvel renunciar a uma ao penal

privada ou a uma ao penal pblica condicionada, tendo

em vista que o Ministrio Pblico jamais pode renunciar a

qualquer ao pblica.

A renncia unilateral e antes do incio da ao

penal, ou seja, no depende da aceitao do agente, sendo

causa extintiva da punibilidade. A renncia, no entanto,

extraprocessual, s poder existir antes da propositura

da ao e irretratvel.

Existem duas formas de renncia:

Expressa: quando houver uma declarao assinada

pela vtima;

Tcita: quando a vtima praticar ato incompatvel

com a vontade de processar (exemplo: o casamento

da vtima com o agressor).

A renncia concedida a um ru estende-se a todos, ou

seja, quando houver vrios rus, a renncia com relao a

um deles implica, obrigatoriamente, renuncia a todos, por

fora do art. 50 do CPP.

No caso de dupla titularidade para propositura da

ao, a renncia de um titular no impede a propositura

da ao pelo outro.

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c) Perdo do Ofendido (arts. 51/59 do CPP):

possvel somente na ao penal privada, tendo em

vista que o Ministrio Pblico no pode perdoar o

ofendido. O perdo aceito obsta o prosseguimento da ao,

causando a extino da punibilidade. Verifica-se o perdo

aps o incio da ao, pois, tecnicamente, o perdo antes

da ao configura renncia. Admite-se o perdo at o

trnsito em julgado final.

Existem duas formas de perdo:

Expresso: quando houver uma declarao assinada

pelo querelante;

Tcito: quando o querelante praticar ato

incompatvel com a vontade de processar.

O perdo bilateral, depende sempre da aceitao do

querelado. Caso no haja aceitao, o processo

prosseguir. A lei assegura ao querelado o direito de

provar sua inocncia. A aceitao do querelado poder

ser:

Expressa: quando houver uma declarao assinada;

Tcita: se no se manifestar em trs dias.

O perdo concedido a um co-ru estende-se a todos,

entretanto, se algum dos co-rus no o aceitar, o

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processo seguir somente para ele. A doutrina entende que

possvel o perdo parcial, como, por exemplo, perdoar

por um crime e no perdoar por outro (a lei omissa a

esse respeito).

Caso o perdo seja oferecido por procurador, este

dever ter procurao com poderes especiais para o

perdo.

d) Perempo (art. 60 do CPP):

A perempo traz a idia de descaso, desdia,

descompromisso. a sano processual, imposta

judicialmente, em razo de negligncia da vtima (ou

representante legal) na conduo da ao penal privada.

So hipteses de perempo (art. 60 do CPP):

Quando o querelante deixa de promover o andamento

do processo por 30 dias seguidos, a perempo

automtica;

Quando morre o querelante ou torna-se incapaz e

nenhum sucessor aparece para dar prosseguimento

ao, em 60 dias;

Quando o querelante deixa de comparecer a ato em

que deveria pessoalmente estar presente;

Quando o querelante deixa de pedir a condenao do

querelado nas alegaes finais;

Quando o querelante pessoa jurdica que se

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extingue sem deixar sucessor;

Quando morre o querelante na ao penal privada

personalssima.

7. REQUISITOS DA INICIAL (art. 41 do CPP):

Os principais elementos da exordial acusatria

esto dispostos no art. 41 do CPP, in litteris:

Art. 41. A denncia ou queixa conter a

exposio do fato criminoso, com todas as suas

circunstncias(1)

, a qualificao do acusado ou

esclarecimentos pelos quais se possa

identific-lo(2)

, a classificao do crime(3)

e,

quando necessrio, o rol das testemunhas(4)

.

(1) Descrio completa dos fatos em todas as

circunstncias: no Processo Penal, o ru

defende-se dos fatos a ele imputados, sendo

irrelevante a classificao jurdica destes. O

que limita a sentena so os fatos; sua

narrao incompleta acarreta a nulidade da

denncia, se a deficincia inviabilizar o

exerccio do direito de defesa (princpio da

vinculao temtica). A omisso de alguma

circunstncia acidental no invalida a queixa

ou a denncia, podendo ser suprida at a

sentena (art. 569 do CPP). Na hiptese de

concurso de agentes (co-autoria e participao

art. 29 do CP), sempre que possvel,

necessria a descrio da conduta de cada um,

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salvo quando impossvel em crime societrio ou

multitudinrio, como pontificou o STJ14;

(2) Qualificao do denunciado:

individualizao do acusado. No havendo dados

para a qualificao do acusado, a denncia

dever fornecer seus dados fsicos (traos

caractersticos), desde que possvel, por

exemplo, pea vestibular contra determinado

lder do MST sediado em Mari/PB, conhecido

apenas pelo apelido de Biu de Zefa Maria;

(3) Classificao jurdica dos fatos: a

correta classificao do fato imputado no

requisito essencial da denncia, pois no

vincula o juiz que pode dar aos fatos definio

jurdica diversa. O ru se defende dos fatos e

no da acusao jurdica (juria novit curia o

juiz conhece o direito), inclusive pela

faculdade traada no art. 383 do CPP15

(emendatio libelli);

(4) Rol de testemunhas: a denncia o

momento oportuno para o arrolamento das

testemunhas, sob pena de precluso. Perdida a

oportunidade, o rol poder ser apresentado

aguardando-se que o juiz proceda oitiva

considerando as testemunhas como suas, segundo

14

Nesse contexto, tratando-se de crime societrio, dispensvel a descrio minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a

possibilitar o exerccio da ampla defesa. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. (STJ RO-HC 200601256980 (19686 SP) 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU 13.08.2007 p. 00389). 15

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou quei xa, poder atribuir-lhe

definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada

pela Lei n 11.719, de 2008).

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os manuais, considera-se testemunha a pessoa

fsica que, em Juzo, declara o que sabe sobre

os fatos em litgio no processo penal, Sanches

Cunha (2008. p. 102). O nmero das testemunhas

numerrias16 varia conforme o procedimento. No

procedimento comum o nmero mximo de

testemunhas numerrias de 08 (oito), todavia,

para cada fato e para cada autor, como j

mencionado na doutrina: embora a redao

anterior do art. 398 mencionasse no mximo

oito testemunhas, j se entendia que esse

nmero deveria ser computado por acusado e por

fato delituoso, o que deve permanecer na nova

disciplina legal, Mendona (2008, p. 295);

Endereamento: o endereamento equivocado

caracteriza mera irregularidade, sanvel com a

remessa dos autos ao juiz competente;

Pedido de condenao: no se exige frmula

sacramental peo a condenao, basta que

fique implcito o pedido. A falta acarreta mera

irregularidade;

Nome, cargo e posio funcional do autor: s

haver nulidade quando essa falta inviabilizar

por completo a identificao da autoria da

denncia;

Assinatura: a falta no invalida a pea se no

houver dvidas quanto a sua autenticidade, como

pontifica Tvora (2008, p. 149): revelando-se

16

Aquelas que devem ser arroladas pelas partes e depem sobre compromisso.

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ocasional esquecimento, mas certificando-se a

real autoria, passa a mera irregularidade.

Obs.:

As omisses podem ser suprimidas at a

sentena (art. 569 do CPP17).

8. PRAZOS:

8.1. Denncia:

Por fora do art. 46 do CPP18, o prazo geral

para o oferecimento da denncia de 15 (quinze)

dias se o indiciado estiver solto e de 05 (cinco)

dias, caso se encontre enclausurado. O excesso de

prazo no invalida a denncia, podendo provocar o

relaxamento da priso. Entretanto, a legislao

extravagante traz prazos especficos, notar:

Crime eleitoral art. 357 do CEL19 10 dias;

Txicos art. 54, inc. III da Lei n

11.343/200620 10 dias;

Crime contra a economia popular art. 10,

17

Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos das contravenes

penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo o tempo, antes da

sentena final. 18

Art. 46. O prazo para o oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 (cinco) dias, contado da data em que

o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 (quinze) dias, se o ru estiver solto ou

afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (artigo 16), contar-se- o prazo da

data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos. 19

Art. 357. Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico oferecer a denncia dentro do prazo de 10 (dez) dias. 20

Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de

informao, dar-se- vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providncias:

(...) III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

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2 da Lei n 1.521/5121 2 dias;

Abuso de autoridade art. 13 da Lei n

4.898/6522 48 horas.

8.2. Queixa:

O prazo para se ofertar a queixa-crime de 06

(seis) meses, contados do dia em que o ofendido

vier a saber quem o autor do crime. No caso de

ao penal privada subsidiria, o prazo ser de

seis meses, a contar do esgotamento do prazo para o

oferecimento da denncia, todavia, da mesma forma

que a denncia h prazos especiais:

Crime de induzimento a erro essencial art.

236 do CP23 seis meses aps o trnsito em

julgado da sentena que anule o casamento;

Crime contra a propriedade intelectual art.

529 do CPP 30 dias, contados da homologao

do laudo, que ficar em cartrio disposio

do ofendido.

9. ESPECIFICIDADES ATINENTES QUEIXA:

21

2. O prazo para oferecimento da denncia ser de 2 (dois) dias, esteja ou no o ru preso. 22

Art. 13. Apresentada ao Ministrio Pblico a representao da vtima, aqule, no prazo de quarenta e oito horas,

denunciar o ru, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requerer ao Juiz a sua citao, e, bem

assim, a designao de audincia de instruo e julgamento. 23

Pargrafo nico. A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de

transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

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9.1. Da procurao (art. 44 do CPP24):

Os requisitos do manejo da queixa so os mesmos

requisitos da denncia, acrescida a formalidade do

art. 44 do CPP, j que a pea confeccionada por

advogado. A finalidade da procurao outorgada pelo

querelante conter o nome do querelado e a descrio

do fato criminoso a de fixar eventual

responsabilidade por denunciao caluniosa no

exerccio do direito de queixa. O STJ pontificou

que a irregularidade na procurao no suprida

dentro do prazo decadencial enseja a extino da

punibilidade, verbatim:

Informativo do STJ n 174 de 2003.

REPRESENTAO. PROCURAO. AUSNCIA:

peremptrio e passvel de extino de

punibilidade do agente o prazo decadencial para

propositura da ao penal com base em queixa-

crime, a qual exige poderes especiais de

representao (art. 41, 1, da Lei n

5.250/1967). Mesmo que o querelante tenha

exercido seu direito no ltimo dia do prazo,

no estava regular: dela no constava a

procurao do advogado. O que resultou em

nulidade do processo por vcio de representao

processual, no sanvel com a posterior juntada

do instrumento procuratrio porque j extinta a

punibilidade do agente pela decadncia do

direito de queixa-crime. REsp 442.772-DF, Rel.

Min Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em

27/5/2003. (sublinhado).

24

Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato

o nome do querelado e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que

devem ser previamente requeridas no juzo criminal.

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Entrementes, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j

afirmou que a presena dos querelantes em

audincias servem para suprir o defeito na pea de

representao, notar:

Na espcie, a presena das querelantes em

audincias realizadas depois de findo o prazo

decadencial basta a suprir o defeito da

procurao. (STF HC 84397 DF 1 T.

Rel. Min Seplveda Pertence DJU 12.11.2004

p. 00029).

9.2. Aditamento da Queixa (art. 45 do CPP25):

O Ministrio Pblico pode aditar a queixa para

nela incluir circunstncias que possam influir na

caracterizao do crime e na sua classificao, ou

ainda na fixao da pena (aditamento objetivo).

O prazo para aditamento da queixa pelo

Ministrio Pblico de trs dias, a contar do

recebimento dos autos pelo rgo ministerial.

Aditando ou no a queixa, o Ministrio Pblico

dever intervir em todos os termos do processo, sob

pena de nulidade.

Tratando-se de ao penal privada subsidiria

da pblica, o Ministrio Pblico poder, alm de

aditar a queixa, repudi-la, oferecendo denncia

25

Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a

quem caber intervir em todos os termos subseqentes do processo.

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substitutiva (art. 29 do CPP26).

Segundo Rangel (2007, p. 241), acompanhado por

Tourinho Filho, possvel o aditamento para

incluso de novos autores, desde que o querelante

no tinha cincia da participao ou co-autoria

quando do oferecimento da queixa, perceber:

Desta forma, no obstante tratar-se de ao

penal de iniciativa privada, cujo legitimado,

extraordinrio o ofendido, tem o Ministrio

Pblico legitimidade para aditar a queixa-

crime, desde que no haja renncia por parte do

ofendido.

10. REFERNCIAS:

BATISTA PINTO, Ronaldo; SANCHES CUNHA, Rogrio. Processo

penal doutrina e prtica. Salvador: Jus Podivm, 2008.

BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 3

edio. So Paulo: Saraiva, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 5 edio. So

Paulo: Saraiva, 2000.

FEITOZA, Denilson. Direito processual penal, teoria

crtica e prxis. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus,

2009.

MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do cdigo de

processo penal. So Paulo: Mtodo, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal

26

Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao

Ministrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,

fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao

como parte principal.

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Prtica Jurdica IV

comentado. 6 edio. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 3

edio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

PNCARO AVENA, Norberto Cludio. Processo penal, srie

cursos e concursos. 2 edio. So Paulo: Mtodo,

2006.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12 edio. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. de. Curso de

direito processual penal. 2 edio. Salvador: Jus

Podivm, 2008.