0.13_RECURSO_INOMINADO_04_02_14

ADVOCACIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXXXXXX

Autos nº XXXXXX

_____________________, já qualificado nos autos em tela, da presente ação ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL vem, respeitosamente, perante esta E. Turma Recursal, por seu advogado abaixo assinado, inconformado com a respeitável sentença proferida às fls., interpor RECURSO INOMINADO nos termos do artigo 42, da Lei 9.099/95 e da lei 10.256/2001, pelas razões anexas, as quais deverão ser recebidas e encaminhadas ao e. Turma Recursal de XXXXXXXXXX

1.1 DOS ENUNCIADOS DA FENAJEF - Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais E SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO

O Fórum Nacional dos juizados especiais federais retratam em seus enunciados as vertentes ou caminhos mais adequados para os juizados federais em todo país - não como norma obrigatória e inflexível, mas apenas como auxílio na análise dos diversos casos concretos sujeitos ao crivo da competência dos juizados especiais federais.

Nesse sentido, o recorrente pugna pela aplicação do enunciado que segue, requerendo-se, data venia, que seja solicitado às Turmas Recursais e de Uniformização Regional e Nacional o julgamento prioritário da matéria repetitiva, a fim de uniformizar a jurisprudência a respeito e de possibilitar o planejamento do serviço judiciário.

____________________________ENDEREÇO DO ESCRITÓRIO

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Enunciado nº. 6 - Havendo foco expressivo de demandas em massa, os juizados especiais federais solicitarão às Turmas Recursais e de Uniformização Regional e Nacional o julgamento prioritário da matéria repetitiva, a fim de uniformizar a jurisprudência a respeito e de possibilitar o planejamento do serviço judiciário.(FENAJEF - Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais);

Por fim, a recorrente Informa que deixou de efetuar o preparo, haja vista que é beneficiário da justiça gratuita.

Nestes termos, Pede e espera deferimento. Local e data

Nome e assinatura do advogado OAB

EGRÉGIA TURMA RECURSAL DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX


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RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

Nº DO PROCESSO: XXXXXXXXXXXXXRECORRENTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXRECORRIDO: CAIXA ECONÔMICA FEDERALVARA DE ORIGEM ___________

ILUSTRES JULGADORES,

1.- DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O presente recurso é próprio, tempestivo, as partes são legítimas e estão devidamente representadas, portanto, preenchido os pressupostos de admissibilidade.

No mesmo sentido, conforme enunciado nº61 da FENAJEF requer seja o presente recurso recebido em seus efeitos suspensivo e devolutivo. (enunciado 61 do FENAJEF: O recurso será recebido no duplo efeito, salvo em caso de antecipação de tutela ou medida cautelar de urgência.)

1.- SÍNTESE DO PROCESSO

A parte autora, ora recorrente, ajuizou a presente ação ordinária postulando pela devida correção do seu saldo depositado em conta vinculada do FGTS.

Para tanto, trouxe aos autos as provas da relação jurídica que mantém com a requerida, espelhada nas cópias de sua carteira de trabalho, prova dos depósitos do FGTS, planilha de cálculos e outros documentos que fundamentam seu direito.

Em breve síntese, o recorrente apresentou com a inicial os fundamentos jurídicos e os devidos cálculos que comprovam que há muito tempo, a TR não reflete mais a correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação, chegando ao índice zero.


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Nesse contexto, Excelências, o recorrente trouxe aos autos vários fundamentos que embasam seus pedidos, como a exigência de correção monetária estampada pelo: art.2º da lei do FGTS; a manipulação da TR pelo Banco Central/CMN; a subtração dos recursos do patrimônio do trabalhador pela utilização da TR, bem como vários fundamentos constitucionais elencados na inicial.

Nesse sentido, o MM. Juiz Federal "a quo" proferiu sentença com análise de mérito, julgando improcedente os pedidos do autor:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I do CPC.Custas processuais e honorários indevidos (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).Apresentado recurso, após verificados os pressupostos de admissibilidade, intime-se a parte contrária para apresentar resposta. Decorrido o prazo, remetam-se os autos à Turma Recursal.Nada mais sendo requerido, arquivem-se com baixa na distribuição.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Contudo, data venia, a r. Sentença não deve prosperar, senão vejamos:

2.- RAZÕES PARA REFORMA DA R. SENTENÇA

Pretende o recorrente ver reformada a r. sentença "a quo" que julgou improcedente os pedidos deduzidos na peça inicial, em especial para que a TR seja substituída pelo IPCA, INPC ou qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, desde Janeiro de 1999, inclusive nos meses em que a TR foi zero.

Nesse contexto, a própria lei que regula o FGTS determina em seu art. 2º, a aplicação de correção monetária, in verbis:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

Logo, como a própria Lei do FGTS diz em seu artigo 2º que é garantida a atualização monetária e juros, quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido. Ainda,


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quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.

Vale retratar que a cultura da correção monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização monetária:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios.Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Ademais, levando em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233 do Código Civil se torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados, nesse sentido:

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Por outro lado, tanto o artigo 1º da lei nº 8.177/91 quando o artigo 5º da Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da


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metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.

Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. . (Lei nº 8177/91)Artigo 5º Fica instituída Taxa Básica Financeira – TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias.Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei nº 10.192/01)

No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.

Desde a Resolução 2.437, de 30 de outubro de 1997, a TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o seguinte:

Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas.


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Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.

Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. (...)

Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula:

TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %). § 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula:

R = (a + b . TBF/100), onde:Resolução nº 3354, de 31 de março de 2006.TBF = TBF relativa ao dia de referência;a = 1,005;b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano:TBF (% a.a.) bTBF maior que 16 0,48TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32Redação dada pela Resolução 3.446, de 05/03/2007.

§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).

O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN, que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e


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TR são exatamente iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.

Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor, assim como não há na Lei que criou a TBF. Todavia, causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº 10.192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regulamentar o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o artigo 1º da lei nº 8.177/91, que não era tão flexível.

A peça inicial explica e coleciona os fundamentos de tais alegações em especial quando, informa que no mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.

Nesse sentido, cita a opinião de alguns economistas sobre o tema que retratam que o que torna a TR um índice inidôneo é a intensa ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação. Como explica o Economista César Buzim:A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa de juros no mês corrente refletisse a inflação do mês anterior, apesar das suas características, foi usada como índice econômico de correção monetária (...) A mudança no comportamento da TR não se deve somente a oscilações da economia, mas também à sistemática apuratória desse índice. Inicialmente, ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB) emitidos por uma amostra de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de remuneração dos CDB/RDB´s e um redutor fixado por resolução do CMN.

Caso esta E. Turma Recursal entenda necessário, requer seja a r. sentença anulada e realizada qualquer perícia contábil a fim de comprovar que a TR entre 1999 até hoje permaneceu abaixo dos índices da inflação não produzindo qualquer correção monetária.

Nesse sentido, o enunciado 101 da FENAJEF:

Enunciado nº. 101: A Turma Recursal tem poder para complementar os atos de instrução já realizados pelo juiz do Juizado Especial Federal, de forma a evitar a anulação da sentença.


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Vale frisar, em que pese o MM. Juiz Federal "a quo" tenha estampado na r. sentença que não há amparo legal para aplicação de outro índice, sequer manifestou-se no tange ao art. 2º da lei nº 8.030/90 - quando este afirma a necessidade de aplicação da atualização monetária.

Em breve síntese, a Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro estabelece em seu artigo 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações de sua vida.

Diante de tudo que foi demonstrado, entendemos que juiz atenderá aos fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa. Logo, se a TR não pode ser considerada um índice idôneo, sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índices previsto em outra legislação.

Em suma, outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste douto Juízo entender que não se aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do Governo Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o FMI, a partir de julho de 1999.

De outro lado, como analogia ao campo trabalhista, verificamos que os advogados que atuam na área trabalhista já notaram também que desde setembro/2012, o índice da tabela única de atualização de débitos trabalhistas do Tribunal Superior do Trabalho permanece inalterado.

Isto porque referido Tribunal adota como índice de correção monetária a extinta Taxa Referencial Diária – T. R. D. – a qual é calculada com base na T. R., a mesma há muito tempo considerada inconstitucional para sua utilização como índice de correção monetária pelo Supremo Tribunal Federal cujo entendimento foi reafirmado com o julgamento da ADI nº 4357, conhecida como “Adin dos precatórios”.

Ao contrário de aludida tabela, presenciamos diariamente nos supermercados brasileiros o aumento no valor da cesta básica e a evidente escalada da inflação.


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http://wagnerparronchi.jusbrasil.com.br/artigos/111751387/tabela-unica-do-tst-inconstitucionalidade-da-aplicacao-da-tr

http://wagnerparronchi.jusbrasil.com.br/artigos/111751387/tabela-unica-do-tst-inconstitucionalidade-da-aplicacao-da-tr

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A adoção da T. R. ou extinta T. R. D. (calculada até hoje, mas sem aplicação prática) é imprópria para atualização monetária uma vez que não se baseia na inflação e, sim, no custo de capitação bancária das 30 maiores Instituições Financeiras do país, de tal forma que, historicamente, sempre esteve abaixo da inflação medida pelos índices oficiais como, por exemplo, o I. N. P. C. – Índice Nacional de Preços ao Consumidor.

Ante um comodismo na área trabalhista, não mais se questionou a aplicação de aludida tabela que tem por base a T. R. e os trabalhadores de todo o país têm sofrido evidentes prejuízos com a corrosão de seus créditos reconhecidos em sentença pela inflação, o que nos clama a começarmos a questionar desde a petição inicial a mudança deste paradigma, obrigando os tribunais trabalhistas a reanalisarem referida matéria sob esse novo contexto.

A diferença é gritante e o trabalhador não pode suportar os prejuízos advindos da moratória de seus empregadores, sendo indispensável a revisão de referida tabela para melhor recompor a perda do poder de compra das verbas salariais reconhecidas em sentença.

Por fim, verifica-se que ao negar o direito de correção monetária aos depósitos do FGTS, Fundo do qual o trabalhador não pode simplesmente sacar seu dinheiro para aplicar em outro fundo mais rentável, configura ato de tirania, incompatível com um Estado Democrático de Direito e deve ser de pronto rechaçado.Se o Governo Brasileiro remunerasse os investidores internacionais com TR mais 3% a.a, como faz com os trabalhadores, haveria um fuga em massa dos investimentos no País, e certamente estaríamos experimentando uma tsunami econômica e não uma simples “marolinha”.

Sendo a TR índice inidôneo para restabelecer o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas monetárias se torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o artigo 2º da lei nº 8.036/90 e artigo 233 do Código Civil.

No julgamento da ADI 4.357-DF, o STF deu um passo adiante e declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 12º do art. 100 da Constituição da República, ao determinar a correção dos precatórios pelos mesmos índices de remuneração da poupança, ou seja a mesma TR utilizada para correção trabalhista.

Nas palavras do Relator, Ministro Ayres Britto,

“a correção monetária é instrumento de


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preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível à pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou “poder aquisitivo, tal como se vê na redação do inciso IV do art. 7º da CF, atinente ao instituto do salário mínimo”. E mais além:

“Na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida é intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes. (...) . Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição – , é ele que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária. É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se,naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido.”

Assim, já existe decisão judicial da mais alta Corte declarando a inconsistência jurídica da adoção da TR como fator de atualização de débitos judiciais e a exigência normativa de substituição desse índice por outro que reflita precisamente a desvalorização da moeda em nome da preservação do direito subjetivo do credor e da eficácia das decisões judiciais..

Não se pode negar que as consequências da decretação da inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária não se restringe à atualização dos precatórios, mas se estende a todos os demais créditos judiciais, inclusive os trabalhistas.


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Portanto, o “zeramento” da TR tem impacto contundente nos processos trabalhistas, inviabilizando a construção jurisprudencial que, até então, garantia a correção dos créditos judiciais e gerando a necessidade urgente de nova interpretação pretoriana que igualmente torne efetiva a norma prevista na lei 8177/91 que, em essência, visa proteger o crédito laboral da corrosão inflacionária.

Tal exigência não é somente ética, mas também jurídica, a partir de decretação da inconstitucionalidade do uso da TR como fator de atualização monetária. A substituição da TR por outro índice, esse que efetivamente reflita a desvalorização monetária decorrente da inflação não deve tardar, sob pena de grave distorção dos valores devidos nos processos judiciais trabalhistas.

Como resultado da cultura inflacionária alta o Brasil ainda possui inúmeros índices, com as mais variadas metodologias, que medem a inflação de vários segmentos. Entre os institutos que realizam essa tarefa, os principais são:

- A FIPE (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE), da Universidade de São Paulo (USP), que elabora o IPC-FIPE;

- A Fundação Getúlio Vargas (FGV), entidade privada de ensino, cujo principal índice é o IGP-M (Índice Geral de Preços ao Mercado);

- O Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócio-Econômicos, entidade civil sem fins lucrativos, que assessora o movimento sindical e é responsável pelo ICV (Índice de Custo de Vida);

- O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), instituição da administração pública federal e principal fonte de informações e dados do Brasil, responsável pelo IPC (Índice de Preços ao Consumidor), pelo INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) e pelo IPCA (Índice Preços ao Consumidor Amplo).

Cada índice é calculado com metodologia própria e servem a diferentes finalidades.

Assim, o IPC-FIPE pesquisa somente a cidade de São Paulo e reflete o custo de vida de famílias com renda de 1 a 20 salários mínimos. Utiliza metodologia que atualiza uma ponderação dos preços, de forma a eliminar bruscas variações sazonais. É um dos mais antigos do país.

O IGP é uma média ponderada do índice de preços no atacado (IPA) com peso 6; do IPC-RJ, que mede os preços ao consumidor no Rio de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte, Salvador, Recife, Porto Alegre e Brasília, com peso 3 e do custo da construção civil (INCC) com peso 1. É usado em


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contratos de longo prazo, como aluguel, no reajuste de tarifas públicas e planos de saúde antiga. Uma variação deste, o IGP-M é elaborado para contratos do mercado financeiro.

O ICV-DIEESE, também medido apenas em São Paulo, mede o custo de vida de família com renda média de R$2.800,00 e foi criado para subsidiar a negociação coletiva.

O INPC mede o custo de vida nas principais onze regiões metropolitanas do país para famílias com renda de 1 a 5 salários mínimos. Resulta do cruzamento de dois parâmetros: da pesquisa de preço de nove regiões de produção econômica com a pesquisa de orçamento familiar (POF) que abrange famílias com renda de 1 a 6 salários mínimos.

O IPCA é o índice utilizado pelo Banco Central como medidor da inflação oficial do país. A pesquisa é feita em nove regiões metropolitanas em famílias com renda mensal de 1 a 40 salários mínimos.

A variação dos índices depende de inúmeros fatores e, a cada período, conforme os rumos da economia, um ou outro índice parece mais favorável ao credor ou ao devedor. Assim, nos últimos doze meses (jul/2012-jul/2013) , os mais importantes índices apontaram1[2]:

INDICE INFLAÇÃOIGP-M 5,18%INPC 6,38%IPCA 6,27%ICV 6,63

Em recente artigo publicado na LTr de julho de

2013, César Reinaldo Offa Basile, sobre a mesma matéria, defende a aplicação do INPC como “...único índice capaz de recompor satisfatoriamente as perdas inflacionárias e devolver o poder aquisitivo da moeda nacional”. Aponta, ainda, o referido articulista, que outras leis, como por exemplo a 11.430 de 26.12.2006 (que acresceu os artigos 21-A e 41-A e deu nova redação ao artigo 22 da lei 8.213/1991) e a lei 12.382 de 25.2.2011, que dispõe sobre diretrizes de valorização do salário mínimo, já lançam mão de tal indexador.

O Ministro Castro Meira, do Superior Tribunal de Justiça, proferiu decisão na Execução em Mandado de Segurança nº 11.761 – DF(2008/0132683-2),

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em 27.5.2013 com o seguinte teor, examinando questão decorrente do posicionamento do STF:

“Corretos são os cálculos apresentados pela CEJU, porquanto, além de ter sido o IPCA-E o índice empregado na conta homologada, olvida-se a União de que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 4.357/DF, em 14.3.2013, declarou a inconstitucionalidade, por arrasto, das expressões “independentemente de sua natureza”(para efeito de correção monetária) e “índices oficiais de remuneração básica”, contidos no art.1º F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/2009.

Significa dizer que, no tocante à correção monetária, mesmo a partir de julho/2009, continuará sendo adotado o IPCA-E-IBGE, e não mais o índice previsto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.”

Assim, entre tantos índices, haverá de se eleger aquele que melhor reflita a perda do poder aquisitivo do credor trabalhista, tarefa urgente que está a exigir a reflexão e o debate de todos os operadores jurídicos e da comunidade em geral.

Ainda, é importante retratar que o tema em debate cuida de matéria de ordem pública, a qual ultrapassa a esfera individual do cidadão atingindo toda a ordem social quer seja jurídica, quer seja em âmbito político-social afetando, dessa forma, toda a parcela da sociedade comprometida com o bem comum. Sublinha-se que a matéria ora ventilada, afronta de pronto preceitos Constitucionais que violam os Direitos Garantia de todos os trabalhadores que possuem conta vinculada do FGTS.

Assim, há repercussão geral na presente ação, frente ao Estado Democrático de Direito, compromissário e dirigente que tem como postulado a segurança jurídica.

Ademais, entendemos, data venia, que há uma obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração por meio de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, senão vejamos:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros


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fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Todavia, a realização de interpretação ou decisão diversa, no sentido que as contas vinculadas do FGTS devem ser corrigidas pela TR, por força do citado artigo 13, viria a ferir vários preceitos constitucionais.

Nesse sentido, referido artigo 13, desobedeceria os limites materiais de inúmeros fundamentos e princípios constitucionais, como o Estado Democrático de Direito, atentando contra a Dignidade da pessoa Humana (art. 1º e inciso III, da CF), bem como os princípios da igualdade, segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF), da proteção ao direito de propriedade, direito adquirido (art. 5º, XXII e XXXVI da CF) e moralidade (art. 37 da CF).

Nessa mesma linha, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da utilização da Taxa Referencial - TR - como índice de correção monetária para o pagamento dos chamados precatórios (ADI nº 4357) reafirmando entendimento anteriormente adotado por aquela Corte na ADI nº 493. Essa decisão tem desdobramentos que vão além do processo no qual foi tomada. Isso porque a Lei nº 8.036/90 que estabelece as bases do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS – também prevê a aplicação de correção monetária e há muito tempo é utilizado o referido índice (TR) para corrigir referido fundo, o mesmo agora considerado inconstitucional para este fim pelo STF.

Assim, a parte autora há por bem PREQUESTIONAR a matéria, para efeito de eventual interposição de Recurso Extraordinário, conforme fundamentos que passa a expor:

Devemos nos recordar que a dignidade da pessoa humana é valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, envolvendo-se tanto em relação aos direito à vida como, também, aos direitos pessoais tradicionais, os direitos sociais, econômicos, e as liberdades públicas em geral. Em verdade quando o texto constitucional proclama a dignidade da pessoa humana está corroborando um imperativo de justiça social, e consigna, acima de tudo, um sobreprincípio (é o caso dos diretos fundamentais).


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Em relação ao caso concreto, é necessário aprofundarmos um pouco mais nas consequências que esta subtração de recursos do patrimônio do trabalhador traz a todos, individual e coletivamente. Ainda, é de conhecimento geral que o Sistema Financeiro de Habitação dispõe dos recursos do FGTS para financiar o maior sonho de todo brasileiro – casa própria. Também é de conhecimento geral que a Caixa Econômica Federal é o Banco que mais se utiliza destes recursos do SFH para financiar, emprestar dinheiro para os brasileiros comprarem a casa própria.

E, embora em princípio, não haja correlação entre o trabalhador que tem depósitos no FGTS que são emprestados para financiar a casa própria, e aquele que se vale do empréstimo do SFH para adquirir sua casa própria, em algum momento, trabalhador e mutuário são a mesma pessoa.

E neste contexto de mutuário e trabalhador serem a mesma pessoa é que se evidencia a maior sordidez da história recente deste País.

Já seria reprovável o fato de a Caixa pegar um dinheiro a juros baixos e sem nenhuma correção e emprestá-lo a juros muito altos, mesmo sem correção (uma vez que a TR corrige prestações do SFH), evidencia que a instituição bancária leva imensa vantagem nesta negociação.

Mas a situação piora consideravelmente quando, a Caixa pega dinheiro a juros baixos, sem nenhuma correção para o trabalhador, e empresta para ele mesmo.

Suponhamos que um trabalhador queira adquirir uma casa própria utilizando recursos do seu FGTS. Ele encontra o imóvel, mas verifica que seus recursos não são suficiente para adquiri-lo. Então ele se dirige a um Banco para financiar a diferença, comprometendo sua renda por muitos anos.

A maioria dos trabalhadores brasileiros, quando quer adquirir um imóvel, dirige-se à Caixa Econômica Federal.

Todavia, se o depósito do FGTS tivesse sido devidamente corrigido, se ele mantivesse seu poder de compra, ou o empréstimo seria menor ou sequer haveria necessidade de o trabalhador comprometer sua renda e anos de trabalho para adquirir aquilo que é o nosso sonho mais primário, nossa necessidade mais rela como indivíduo e como povo brasileiro.


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ADVOCACIA

A Caixa está emprestando para o trabalhador aquilo que ela deixou de pagar a ele a título de correção monetária na sua conta de FGTS.O Trabalhador Brasileiro não merece isto!

A Caixa vale-se da fragilidade humana para colocar-se como realizadora de sonhos, ao mesmo tempo em que, ano após ano, aufere lucros exorbitantes às custas do trabalhador.

Ainda em relação aos dispositivos constitucionais violados, apontamos a violação ao direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF) .

O direito de propriedade decorre da própria lei natural. Por isso, é uma exigência da natureza intelectual do homem. Enquanto os irracionais se contentam com a satisfação de suas necessidades imediatas, o homem pode prever o seu futuro. Assim, para subsistir hoje e no tempo futuro, precisa apropriar-se de bens naturais, de consumo, bens fungíveis e, também, de produção.

A propriedade é a expressão da pessoa humana. É fruto do seu trabalho ou do de seus antepassados. É o espelho do indivíduo, que precisa de um aconchego preservado pela privacidade, onde pode ser ele mesmo, cercado dos sinais que identificam o seu eu. Ela estimula o trabalho, sendo o homem atraído espontaneamente pela perspectiva da recompensa direta e pessoal de seus esforços.

Finalmente, a propriedade é penhor de uma sociedade articulada ou organizada, ao contrário da meramente coletiva, que tem por conseqüência uma sociedade massificada, sem diversificação nem liberdade. Ela defende os cidadãos contra a concentração de todos os poderes nas mãos do Estado, garantindo a liberdade dos indivíduos e sua independência em relação ao poder.

Nesse sentido: "A propriedade faz parte da natureza do homem e da natureza das coisas. Como o trabalho, ela encerra um mistério – é a projeção da personalidade humana sobre as coisas. A pessoa tende à propriedade por um impulso instintivo, do mesmo modo que a nossa natureza animal tende ao alimento. O apetite da propriedade é tão natural à nossa espécie como a fome e a sede; apenas é de notar que estes são apetites da nossa natureza inferior, ao passo que aquele procede da nossa natureza superior. Todo o homem tem alma de proprietário, mesmo os que se julgam seus inimigos. É isto que se entende quando se afirma que a propriedade decorre do direito natural" (R.G. Renard, L’Église et la Question Sociale, p. 137 et seq.).


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ADVOCACIA

Partindo das premissas acima, em 1991 e 1992, quando o STF julgou a ADI 493-0/DF, ele deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR tem se confirmado ao longo dos anos. A sua aplicação aos saldos dos depósitos do FGTS tem gerado “gigantesca destruição de valor” do patrimônio do trabalhador. Há anos, os trabalhadores que tem depósitos no FGTS não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao contrário. Há muito tempo, os trabalhadores tem rendimentos inferiores à inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3% ao ano.

O que torna a TR um índice inidôneo é a intensa ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação.

De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse determinado ao Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois uma nova fórmula estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do Banco. Basta avaliar a sucessão de resoluções do Banco Central/CMN sobre o tema, conforme Parecer do referido Economista.

Partindo da premissa inequívoca de que a TR não repõe as perdas monetárias dos depósitos do FGTS - verifica-se de forma incontestável a destruição de valor ”do patrimônio do trabalhador., outro caminho não existe se não o de adotar um novo índice que verdadeiramente corrija estes depósitos.

Como se sabe, o índice de remuneração básico da poupança é a Taxa Referencial – TR, índice controlado pelo Estado, e utilizado como instrumento de controle da economia – vide os sucessivos índices mensais zerados, a fim de controle de aporte de capital nas poupanças. Tanto a TR não se presta como índice de correção monetária, que o STF já decidiu nesse sentido: ‘A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária (...) não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda’ (ADI 493-0/DF, Relator Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 4.9.1992).

Assim sendo, texto tão danoso ao cidadão (art. 13 da lei 8.036/90) não poderá ser tolerado pelo Judiciário. Logo, declarada a inconstitucionalidade o índice aplicado ao precatório pago nos autos, deve ser tomado como vigente e aplicado ao caso concreto - atribuindo-se outro índice de correção, como retratado nos pedidos da presente ação.

A ofensa ao art. 5º, caput, da CF, na vertente da segurança jurídica das relações com a Caixa Econômica Federal, verifica-se, notadamente após o reconhecimento pelo


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SFT que a TR não se presta como índice de correção monetária, nesse sentido: ‘A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária (...) não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda’ (ADI 493-0/DF, Relator Min. Moreira Alves, Plenário, DJ 4.9.1992).

Logo, como citado, resta clara a violação aos arts. 1º, inc. III, 5º, caput e incs. XXII, XXXVI, e 37, caput, da Constituição da República.

Frise-se, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que envolve questão constitucional a discussão a respeito da aplicação ou não, nas contas vinculadas do FGTS, de índices de correção monetária expurgados em decorrência de planos de estabilização da economia.

Com efeito, no dia 31-08-2000, em Sessão Plenária, o STF ao apreciar o RE- n. 226855-RS consolidou entendimento de que a decisão judicial que decreta a procedência de pedido de pagamento de índices de correção monetária, sob a alegação de direito adquirido, trata de questão constitucional, pois está fundamentada na Constituição Federal (art. 5º, XXXVI).

Ou seja, ao apreciar pedido de aplicação de índices de correção monetária extralegais, a decisão judicial está, obrigatoriamente, posicionando-se quanto à existência ou não de direito adquirido.

Pois bem, nos casos em que se pleiteiam a aplicação nas suas contas vinculadas do FGTS, de índices de correção monetária com discussão de previsão em leis vigentes - tratamos de análise de direito adquirido.

A concessão ou não do pedido depende então da apreciação, pelo juiz da causa, da existência ou não de direito adquirido aos índices de correção monetária.

Logo, caso o entendimento seja no sentido que não há aplicação de direito adquirido ao índice de correção/atualização monetária (TR) - torna-se possível a interpretação no sentido de aplicação do índice que realmente cumpra o disposto no art.2º da lei nº nº 8.036/90.

Assim, a parte autora requer, desde já, que este E. Tribunal manifeste-se em sua r. decisão sobre a ofensa aos dispositivos constitucionais citados

Portanto, resta PREQUESTIONADA a matéria pugnando pela PROCEDÊNCIA DO


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PREQUESTIONAMENTO suscitado, requerendo-se que se pronuncie de forma objetiva, explícita e fundamentada sobre o assunto.

Com efeito, entende a Recorrente que a reforma da respeitável sentença é medida que se impõe.

4. DAS NOVAS DECISÕES DE PROCEDÊNCIA

Em que pese a r. decisão do magistrado “a quo”, vários julgados no país passaram a decidir pela procedência do direito à devida correção dos valores depositados na conta vinculado do FGTS.

Em breve síntese, referidas decisões utilizaram-se dos seguintes fundamentos, os passamos também a adotar no presente recurso:

Atualmente os depósitos de poupança são remunerados pela TR, índice que pela Lei n° 8.660/93 substituiu a TRD.Da análise dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que tanto os depósitos de FGTS, como os de poupança são atualizados pelo mesmo indexador, a TR. Não obstante, a poupança é bem melhor remunerada, pois enquanto acrescida de uma taxa mensal de 05%, a taxa de remuneração do FGTS é de apenas 3% ao ano.

Não bastasse isso, a TR, conforme já decidiu o STF na ADin nº 493/DF não constitui índice de correção monetária (visto não refletir adequadamente o valor das perdas inflacionárias), mas, sim, o custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo. Inclusive, teve variação negativa em alguns meses, o que a torna imprestável como índice de atualização monetária.

O mesmo entendimento foi recentemente reafirmado no julgamento das ADIs n°s 4425 e 4357, em que analisada a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009.

À guisa de ilustração, trazemos o seguinte paralelo entre a TR e o INPC, índice utilizado para a correção dos salários dos trabalhadores e dos benefícios previdenciários, que bem demonstra a imprestabilidade da TR como índice de atualização monetária.

TR:


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1999 0,5163 0,8298 1,1614 0,6092 0,5761 0,3108 0,2933 0,2945 0,2715 0,2265 0,1998 0,2998 5,7295

2000 0,2149 0,2328 0,2242 0,1301 0,2492 0,2140 0,1547 0,2025 0,1038 0,1316 0,1197 0,0991 2,0962

2001 0,1369 0,0368 0,1724 0,1546 0,1827 0,1458 0,2441 0,3436 0,1627 0,2913 0,1928 0,1983 2,2852

2002 0,2591 0,1171 0,1758 0,2357 0,2102 0,1582 0,2656 0,2481 0,1955 0,2768 0,2644 0,3609 2,8023

2003 0,4878 0,4116 0,3782 0,4184 0,4650 0,4166 0,5465 0,4038 0,3364 0,3213 0,1776 0,1899 4,6485

2004 0,1280 0,0458 0,1778 0,0874 0,1546 0,1761 0,1952 0,2005 0,1728 0,1108 0,1146 0,2400 1,8184

2005 0,1880 0,0962 0,2635 0,2003 0,2527 0,2993 0,2575 0,3466 0,2637 0,2100 0,1929 0,2269 2,8335

2006 0,2326 0,0725 0,2073 0,0855 0,1888 0,1937 0,1751 0,2436 0,1521 0,1875 0,1282 0,1522 2,0377

2007 0,2189 0,0721 0,1876 0,1272 0,1689 0,0954 0,1469 0,1466 0,0352 0,1142 0,0590 0,0640 1,4452

2008 0,1010 0,0243 0,0409 0,0955 0,0736 0,1146 0,1914 0,1574 0,1970 0,2506 0,1618 0,2149 1,6348

2009 0,1840 0,0451 0,1438 0,0454 0,0449 0,0656 0,1051 0,0197 0,0000 0,0000 0,0000 0,0533 0,7090

2010 0,0000 0,0000 0,0792 0,0000 0,0510 0,0589 0,1151 0,0909 0,0702 0,0472 0,0336 0,1406 0,6887

2011 0,0715 0,0524 0,1212 0,0369 0,1570 0,1114 0,1229 0,2076 0,1003 0,0620 0,0645 0,0937 1,2079

2012 0,0864 0,0000 0,1068 0,0227 0,0468 0,0000 0,0144 0,0123 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,2897

2013 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,0000 0,0209 0,0000 0,0079 0,0920 0,0207 0,0494 0,1910

INPC:1999 0,65 1,29 1,28 0,47 0,058 0,07 0,74 0,55 0,39 0,96 0,94 0,74 8,43%

2000 0,61 0,05 0,13 0,09 -0,05 0,30 1,39 1,21 0,43 0,16 0,29 0,55 5,27%

2001 0,77 0,49 0,48 0,84 0,57 0,60 1,11 0,79 0,44 0,94 1,29 0,74 9,44%

2002 1,07 0,31 0,62 0,68 0,09 0,61 1,15 0,86 0,83 1,57 3,39 2,70 14,74%

2003 2,47 1,46 1,37 1,38 0,99 -0,06 0,04 0,18 0,82 0,39 0,37 0,54 10,38%

2004 0,83 0,39 0,57 0,41 0,40 0,50 0,73 0,50 0,17 0,17 0,44 0,86 6,13%

2005 0,57 0,44 0,73 0,91 0,70 -0,11 0,03 0,00 0,15 0,58 0,54 0,40 5,05%

2006 0,38 0,23 0,27 0,12 0,13 -0,07 0,11 -0,02 0,16 0,43 0,42 0,62 2,81%

2007 0,49 0,42 0,44 0,26 0,26 0,31 0,32 0,59 0,25 0,30 0,43 0,97 5,15%

2008 0,69 0,48 0,51 0,64 0,96 0,91 0,58 0,21 0,15 0,50 0,38 0,29 6,48%

2009 0,64 0,31 020 0,55 0,60 0,42 0,23 0,08 0,16 0,24 0,37 0,24 4,11%

2010 0,88 0,70 0,71 0,73 0,43 -0,11 -0,07 -0,07 0,54 0,92 1,03 0,60 6,46%

2011 0,94 0,54 0,66 0,72 0,57 0,22 0,00 0,42 0,45 0,32 0,57 0,51 6,07%

2012 0,51 0,39 0,18 0,64 0,55 0,26 0,43 0,45 0,63 0,71 0,54 0,74 6,19%

2013 0,92 0,52 0,60 0,59 0,35 0,28 -0,13 0,16 0,27 0,61 0,54 0,72 5,56%

Veja-se que nos últimos 05 anos a TR permaneceu praticamente zerada. E sem atualização monetária, as contas vinculadas ao FGTS, no mesmo período, sofreram apenas a incidência dos juros anuais de 3%, acréscimo insuficiente para impedir a corrosão da moeda em decorrência das perdas inflacionárias.

A correção monetária dos saldos vinculados ao FGTS deve, no mínimo, refletir a inflação do período, e o índice que melhor reflete o objetivo da Lei do FGTS é o INPC, que é o índice que corrige monetariamente os salários dos trabalhadores e os benefícios previdenciários.

Ainda que se entenda ser o FGTS um fundo institucional, de caráter estatutário e não contratual, é devida a manutenção do valor real dos seus depósitos, tendo em vista que o artigo 2º da Lei n° 8.036/90 expressamente dispõe que 'O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se


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refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações'. Quando o rendimento da TR é igual ou próximo a zero, verifica-se ilegalidade por afronta ao referido dispositivo.

São inúmeras as vantagens que da utilização da TR advém à CEF na condição de administradora dos seus recursos, em contrapartida aos prejuízos amargados pelos fundidas em decorrência da insuficiente atualização monetária dos valores depositados em sua(s) conta(s) vinculada(s) ao longo de praticamente uma vida inteira. Não se pode olvidar que o FGTS é patrimônio do trabalhador, e que, nessa perspectiva, não pode ser utilizado para subsidiar políticas públicas sem a devida reposição das perdas inflacionárias, sob pena de configurar confisco.

5.- CONCLUSÃO

Diante dessas considerações, o Recorrente requer seja conhecido o presente recurso e, quando de seu julgamento, lhe seja dado integral provimento para reforma integral da sentença recorrida para acolher os pedidos da inicial julgando procedente a presente ação.

Nestes termos, pede deferimento.

Local e data.

Nome e assinatura do advogado


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0.13_RECURSO_INOMINADO_04_02_14

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