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Juicio No. 11333202001273
JUEZ PONENTE: SALINAS JARAMILLO GEORGE HERNAN, JUEZ
PROVINCIAL (PONENTE)
AUTOR/A: SALINAS JARAMILLO GEORGE HERNAN
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. SALA ESPECIALIZADA DE LO
CIVIL, MERCANTIL, LABORAL, FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y
ADOLESCENTES INFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE
LOJA. Loja, viernes 5 de marzo del 2021, las 15h46. V I S T O S :
I DATOS GENERALES.
1. El proceso sube en grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
accionante Abogada Alicia Cristina Cárdenas Luzuriaga, en calidad de Procuradora Judicial
de la compañía Construcciones Diez y Diez Andalucía S.L, dentro de la acción
constitucional ordinaria de protección de derechos.
2. El Tribunal conformado por los Jueces Provinciales: Abg. Fredy Rolado Alvarado
González, Dr. Carlos Fernando Maldonado Granda y Dr. George Hernán Salinas Jaramillo
(Ponente), es el competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo que
disponen el Art. 86.3 inciso segundo de la Constitución de la República, Art. 24 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
3. Validez Procesal. En el trámite del proceso constitucional no se observan omisiones
de solemnidades sustanciales que puedan influir en la decisión que se adopte, tomando en
cuenta además que por su naturaleza el trámite constitucional es sencillo, rápido,
eficaz y sin formalidades conforme lo establece el Art. 86 de la Constitución de la
Republica, en concordancia con el Art. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional; además se ha dado cumplimiento a lo estipulado en el
artículo 76.7 literales a, b, y c de la Constitución ibídem, por lo que se declara la validez
procesal.
II. ANTECEDENTES.
144127995-DFE
4. Identificación de las partes procesales: Intervienen como accionante La Abogada
Alicia Cristina Cárdenas Luzuriaga, en calidad de Procuradora Judicial de la compañía
Construcciones Diez y Diez Andalucía S.L; y como parte accionada Ing. Rafael Antonio
Dávila Egüez, en su calidad de Prefecto Provincial; Ing. Henry Fabricio Criollo Chalco, en su
calidad de Administrador del Contrato de la Vía CeraVillonacoTaquil, Contrato 295DPS
2018 y del Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la Vía CeraVillonacoTaquil,
Contrato 295DPS2018. Se ha solicitado contar con el señor Procurador General del
Estado, en la persona de la Directora Regional de la Procuraduría General del Estado en
Loja.
A. Fundamentos de hecho.
5. Desde fs. 124 a 133 vta. del cuaderno de primera instancia, la accionante, en lo
fundamental de su acción constitucional, señalan que: 1. Que con fecha 10 de diciembre de
2018, se suscribió el Contrato Nro. 295DPS2018 entre el Gobierno Provincial de Loja y la
Compañía CONSTRUCCIONES DIEZ Y DIEZ ANDALUCÍA, para el “MEJORAMIENTO
CON CARPETA ASFÁLTICA DE LA VÍA VILLONACOCERATAQUIL”. 2. Que
mediante Acuerdo Ministerial Nro. 0012620201 de 11 de marzo de 2020, la Ministra de
Salud Pública declaró el estado de Emergencia Sanitaria debido al brote del coronavirus
(COVID19). 3. Que mediante Acuerdo Interministerial Nro. 0012 de 12 de marzo de 2020,
la Ministra de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana,
dispusieron la adopción de acciones y medidas preventivas frente a la pandemia del brote del
coronavirus (COVID19); a fin de garantizar el derecho a la salud de todos sus habitantes. 4.
Que con fecha 21 de mayo de 2020, el COE Cantonal resolvió que la ciudad de Loja pase a
semáforo amarillo, por lo que la constructora Diez y Diez Construcciones Andalucía, se
reintegró a la ejecución de la Obra, cumpliendo con todos los lineamientos establecidos en el
PROTOCOLO PARA PRECAUTELAR LA SALUD DE LOS TRABAJADORES DE LAS
EMPRESAS CONSTRUCTORAS CONTRATISTAS DEL GOBIERNO PROVINCIAL DE
LOJA, PARA RETORNAR A ACTIVIDADES PRESENCIALES ANTE LA
EMERGENCIA SANITARIA POR LA COVID19, EN LAS OBRAS CONSIDERADAS
DENTRO DEL PLAN PILOTO. 5. Que con fecha 01 de junio del 2020, la empresa
Construcciones Diez y Diez Andalucía, realiza la contratación de personal médico
ocupacional para la vigilancia de la salud física y mental de todos los trabajadores frente a
Covid19, implementando una serie de Protocolos en el marco de prevención. 6. Que la
cantidad de trabajadores que se encuentran laborando en este proyecto asciende a veinticinco
personas. 7. Que, pese a que los trabajadores se encuentran cumpliendo las medidas de
bioseguridad establecidos por la empresa Construcciones Diez y Diez Andalucía, las
estadísticas del MINISTERIO DE SALUD PÚBICA/ COMITÉ DISTRITAL DE
VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA, son alarmantes, respecto de los índices de contagio
registrados en las últimas semanas en la provincia de Loja. 8. Que con e fecha 25 de Julio de
2020, el ingeniero Edgar Oswaldo Cuadrado Torres con CI 1103221345, residente de obra del
Proyecto VillonacoTaquil de la empresa Construcciones Diez y Diez Andalucía, presenta
síntomas y signos respiratorios de alarma por lo que la médico ocupacional Dra. Gabriela
Chamba León decide realizar prueba para detección de COVID19 por PCR en hisopado
nasofaríngeo, con resultado POSITIVO el día 25 de Julio de 2020, por lo tanto, el paciente es
sometido a aislamiento y vigilancia epidemiológica por Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social y Ministerio de Salud Pública, bajo indicaciones y tratamiento de organismos
reguladores. 9. Que el señor Roqui Silvio Montoya Torres, de 38 años de edad, operador de
máquinas, el día 16 de Julio de 2020, a razón de un alza térmica, es asistido por la Dra.
Gabriela Chamba León, médico ocupacional, quién luego de realizar la valoración médica
correspondiente, sugiere se realice la prueba rápida cuantitativa COVID19, dando como
resultado IGM 0.00, IGG 10,90. Sugestivo de POSITIVIDAD. 10. Que adicionalmente, de
fecha 30 de Julio de 2020, la médica ocupacional dicta diagnóstico presuntivo de COVID19
al Sr. Jhon Jairo Chalaco Narváez, a quién se realizará la prueba de hisopado nasofaríngeo el
día 3 de agosto de 2020. 11. Que los trabajadores antes indicados han estado en contacto con
todos sus compañeros de trabajo, siendo el riesgo de contagio muy alto, a pesar de haberse
implementado todos los protocolos de seguridad correspondientes. 12. Que en base al riesgo
de contagio inminente que existe dentro del proyecto en mención, el día 24 de Julio de 2020,
mediante oficio nro. 141DYDAVILLTAQ2020, la compañía Construcciones Diez y Diez
Andalucía, solicitó al Sr. Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía Villonaco
CeraTaquil”, y al Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía VillonacoCera
Taquil”, la suspensión de los trabajos en la obra a partir del día 29 de Julio de 2020, con el fin
de salvaguardad la salud y la vida de los trabajadores. 13. Que con fecha 28 de Julio de 2020,
mediante MEMORANDUM Nro. GPLDVAOCVITASSEA2020057M, el Ing. Sergio
Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing. Henry
Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, y en lo principal
manifiesta, que “esta fiscalización estima que no es procedente lo solicitado puesto que se
están cumpliendo con todos los protocolos y no existe ningún afectado por el COVID dentro
del personal de la Constructora. Dejo constancia que es pertinente se realicen otro tipo de
evaluación por parte del COE y por ser una afectación a la población que forma parte del
proyecto se toman las medidas más estrictas sobre el distanciamiento de la ciudadanía en
general.” 14. Que con fecha 28 de Julio de 2020, mediante Oficio Nro. 020 HCDVOC TC
2020, el Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se
dirige al Ing. Ricardo Cabrera Sandoval, Superintendente de Obra de Construcciones Diez y
Diez, y en lo principal manifiesta; “no se aprueba el pedido de suspensión de trabajos”. 15.
Que con fecha 28 de Julio del 2020, mediante oficio No. 143DYDAVILLTAQ2020, la
compañía Construcciones Diez y Diez Andalucía, se dirige al Sr. Ing. Henry Criollo Chalco
Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” y al Ing. Sergio Esparza Aguirre,
Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, INSISTIENDO en la suspensión de los
trabajos en la obra a partir del día 29 de Julio de 2020, con el fin de salvaguardar la salud y la
vida de los trabajadores. 16. Que con fecha 30 de Julio de 2020, mediante MEMORANDUM
Nro. GPLDVADCVITASSEA2020058M, el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador
de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de
la “Vía VillonacoCeraTaquil”, y en lo principal manifiesta; “no procede lo solicitado”. 17.
Que con fecha 30 de Julio de 2020, mediante Oficio Nro. 022HCDVOCTC2020, El Ing.
Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing.
Ricardo Cabrera Sandoval, Superintendente de Obra de Construcciones Diez y Diez, y en lo
principal manifiesta; “no se aprueba el pedido de suspensión de trabajos”. 18. Que con fecha
31 de Julio de 2020, mediante oficio Nro. 145DYDAVILLTAQ2020, la compañía
Construcciones Diez y Diez Andalucía, solicita nuevamente al Sr. Ing. Henry Criollo Chalco,
Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, y al Ing. Sergio Esparza Aguirre,
Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, la suspensión de los trabajos en la obra. 19.
Que con fecha 03 de Agosto de 2020, mediante MEMORANDUM Nro. GPLDVADC
VITASSEA2020059M, el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía Villonaco
CeraTaquil” se dirige al Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía Villonaco
CeraTaquil”, y en lo principal manifiesta; “fiscalización ratifica lo ya manifestado y
considera que la paralización de la obra no es procedente”. 20. Que con fecha 03 de Agosto
de 2020, mediante Oficio Nro. 024HCDVOCTC2020, El Ing. Henry Criollo Chalco,
Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing. Ricardo Cabrera Sandoval,
Superintendente de Obra de Construcciones Diez y Diez, y en lo principal manifiesta; “no se
aprueba el pedido de suspensión de trabajos”. 21. Que conforme a los Lineamientos para el
Diagnóstico y Manejo de COVID19 en el Ecuador, respecto de los criterios de caso 3,
pueden existir dentro del proyecto, personas asintomáticas que cumplen con el criterio
establecido en el literal b) que determina: “Antecedentes de contacto estrecho en los últimos
14 días con un acaso probable o confirmado de infección respiratoria aguda grave por el
nuevo coronavirus”; que asimismo, conforme al numeral 5.3., referente a profilaxis pos
exposición, la norma determina que: “No existe recomendación de profilaxis por exposición
de una persona a COVID19. Se debe seguir un aislamiento por gotas o contacto durante 14
días y monitorizar por posibles síntomas.” Respecto de las normas citadas, es claro
establecer que, si todos los trabajadores han sido expuestos a contacto estrecho con los
contagiados, así no presenten ningún síntoma, deben seguir un aislamiento por 14 días con la
finalidad de monitorizar posibles síntomas. 22. Que al haberse negado las múltiples
solicitudes de paralización de obra por parte del Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de
la “Vía VillonacoCeraTaquil y del Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía
VillonacoCeraTaquil, se está vulnerando los derechos a la vida, integridad física y salud de
los trabajadores al exponerlos a un riesgo inminente de contagio, cuando lo correcto era
disponer el aislamiento preventivo por 14 días con la finalidad de monitorear posibles
síntomas de COVID19, acogiendo los lineamientos del Ministerio de Salud Pública. 23. Que
cabe destacar que quién está facultado conforme a las normas de control interno de la
Contraloría General del Estado nro. 40817, para autorizar la paralización de la obra es
justamente el Administrador del Contrato quién ha sido legalmente nombrado en su cargo
mediante el mismo Contrato Nro. 295DPS2018 suscrito entre el Gobierno Provincial de
Loja y la Compañía CONSTRUCCIONES DIEZ Y DIEZ ANDALUCÍA, para el
“MEJORAMIENTO CON CARPETA ASFÁLTICA DE LA VÍA VILLONACOCERA
TAQUIL. 24. Que adicionalmente debe recalcar que no se trata de un tema de legalidad por
cuanto existen claras vulneraciones a los derechos de los trabajadores y conforme al principio
de precaución, es deber de la Autoridad Constitucional disponer medidas que mitiguen un
posible daño real e inminente, por tanto, la acción de protección es el único mecanismo
judicial idóneo para proteger y tutelar Derechos Constitucionales. Que los actos
administrativos de los que emana la vulneración de derechos son los siguientes: a) El
memorándum Nro. GPLDVAOCVITASSEA2020057M, de fecha 28 de Julio de 2020
suscrito por el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil. b)
El oficio Nro. 020HCDVOCTC2020, suscrito por el Ing. Henry Criollo Chalco,
Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”. c) El memorándum Nro. GPLDVADC
VITASSEA2020058M, suscrito por el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la
“Vía VillonacoCeraTaquil. d) El Oficio Nro. 022HCDVOCTC2020, suscrito por el Ing.
Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”. e) El memorándum
Nro. GPLDVADCVITASSEA2020059M, suscrito por el Ing. Sergio Esparza Aguirre,
Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”. f) El Oficio Nro. 024HCDVOCTC2020,
suscrito por el Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía Villonaco CeraTaquil”.
Que los derechos constitucionales vulnerados son a la vida y a la salud.
B. Fundamentos de derecho y pretensión.
6. Con tales antecedentes, amparado en los Arts. 87 y 88 de la Constitución de la
República del Ecuador, dirige su acción en contra del Ing. Rafael Antonio Dávila Egüez,
Prefecto Provincial de Loja; Ing. Henry Fabricio Criollo Chalco, Administrador del Contrato
de la Vía CeraVillonacoTaquil, Contrato 295DPS2018; y, del Ing. Sergio Esparza
Aguirre, Fiscalizador de la Vía CeraVillonacoTaquil, Contrato 295DPS2018, con la
finalidad de que en sentencia: a) Se declare la vulneración de los derechos
constitucionales a la vida, a la integridad física y a la salud de los trabajadores que se
encuentran trabajando en la ejecución de la obra de mejoramiento con carpeta asfáltica
de la vía VillonacoCeraTaquil, y consecuentemente se deje sin efecto los memorandos
de negativa de la petición formulada conforme al detalle indicado en la acción
propuesta; b) Que se ordene la paralización de la obra de mejoramiento con carpeta
asfáltica en la vía indicada, desde el 03 de agosto de 2020 hasta el 03 de agosto de
2020, con la finalidad de que todos los trabajadores de la Compañía de Construcciones
Diez y Diez Andalucía cumplan con el aislamiento preventivo conforme a los
lineamientos para el diagnóstico y manejo del COVID 19 en el Ecuador. Solicita se
cuente con el señor Procurador General del Estado, en la persona del Director Regional
de la Procuraduría General del Estado en Loja.
7. Declara que no ha planteado otra garantía constitucional por el mismo acto u omisión,
contra la misma entidad y con la misma pretensión.
8. Aceptada a trámite, y notificados los accionados, así como el funcionario llamado a
intervenir se ha realizado la audiencia correspondiente.
III. AUDIENCIA PÚBLICA: ALEGACIONES DE LAS PARTES
Las partes se pronuncian, como sigue:
9. La accionante por intermedio de la defensa técnica, en lo principal, hacen un repaso y
reiteración del contenido de su libelo inicial, por lo que se torna innecesario volver a
recalcar en la acción propuesta que obra de fs. 124 a 133.
10. La entidad accionada, esto es el GAD Provincial de Loja, a través de su Procurador
Síndico, señala en lo principal, que a quien le corresponde ejecutar las medidas de seguridad
para el desarrollo de las actividades laborales es al contratista; que el día que hizo la pericia
no encontró a los trabajadores, pero que tiene el reporte que son veinticinco los que
desarrollan su actividades en el proyecto; que cuando hay un caso sospechoso de coronavirus,
se debe notificar al centro de salud más cercano en este caso el de Aguangora, pero que
este no tiene la capacidad resolutiva para un evento de COVID; que en su reporte hace
constar que hay un informe de la doctora donde dice que los trabajadores deberán informar
sobre signos y síntomas, y que, solicitar esto a un trabajador es algo muy avanzado, porque,
inclusive en esta Sala de audiencias no se podría hacer la diferencia entre signo y
síntomas, por lo que pedirle esto al trabajador no es algo muy ético de parte de la doctora y
que constaba en un documento el reporte, que entonces piensa que deberían tomarse ciertas
medidas correctivas durante este tiempo de los 30 días para que la gente pueda trabajar. Que
no conoció ningún plan de contingencia por parte de la empresa, que lo que había era un plan
de retorno seguro de dos hojas, el cual sale descargado del sistema en el cual se acogen a
prestar todas las seguridades; que el plan no señala que al existir un caso sospechoso deba
paralizarse una obra. Que los accionantes en su demanda indican que han existido
conversaciones cruzadas entre el contratista y administrador de la obra en el cual están
pidiendo paralización del trabajo por cuanto existen casos sospechosos y un caso comprobado
de coronavirus, que revisando la documentación cuando la empresa constructora inicia las
conversaciones con los funcionarios de la prefectura y fiscalizador lo que hacen es poner
informes de la médica ocupacional donde no existen casos comprobados de coronavirus, que
no se indica qué casos concretos existen en la obra, que esta obra se reinició por disposición
del COE nacional cuando nuestro cantón pasó a semáforo amarillo, que del confinamiento
pasaron al aislamiento, previo a reanudar los trabajos por pedido de la contratista, se emitió
los procesos de bioseguridad aprobados por el COE nacional y cantonal, que se exigió que la
empresa emita un plan de contingencia. Que el 31 de julio la empresa pide la paralización y
adjunta exámenes médicos de casos de coronavirus. Que el gobierno provincial solicitó en
audiencia se recepte el testimonio del médico ocupacional de la entidad Dr. Diego Álvarez,
quien respondiendo al interrogatorio formulado por las pates señaló: Que trabaja en el
Prefectura desde el año 2015; que sí ha conocido casos de corona virus en la institución; que
en el caso de la prueba que se ha efectuado al señor Roqui Silva Montoya Torres, se trata de
una prueba cuantitativa, que los anticuerpos IGM se presentan en los primeros días de la
enfermedad y los anticuerpos IGG son tardíos y se presentan posterior a la enfermedad, que
se determina que se contagió antes de realizarse el examen. Que es muy baja la posibilidad de
contagiar a otras personas, que si en el examen existieran factores IGM, si se puede contagiar,
pero en este caso no. Que para activar un protocolo por contagio o posible contagio de
coronavirus, actúan en base a un protocolo emitido por el ministerio de salud pública, es
decir, cuando hay un caso sospechoso por sintomatología se envía al aislamiento de la
persona, si no hay la prueba PCR que es la más acertada. Que si no se tiene esta prueba se
procede con el aislamiento. Que la existencia de casos sospechosos o confirmados no es causa
suficiente para sugerir cerrar la institución, a menos que exista un rebrote importante.
Siguiendo con su intervención el Procurador manifestó: Que la prueba base para solicitar la
paralización de la obra es una prueba rápida que determina que ese trabajador ya pasó la
enfermedad y a ese momento no implicaba riesgo de contagio, que adjunta certificaciones
medicas de personas que presentaban síntomas y que no se adjunta certificaciones médicas
que determinen si tienen la enfermedad. Y que lo que llama la atención es que la médica
ocupacional de la constructora también es la médica ocupacional en CELEC, existiendo
prohibición expresa determinada en la LOSEP. Que la empresa antes de iniciar los trabajos
elaboró e incorporó un plan de contingencia en el cual se determina las medidas para actuar si
hay un contagiado o un sospechoso, las medidas de prevención, pero que no se determina que
se debe paralizar la obra, que no se ha demostrado que el Ing. Cuadrado este contagiado, que
no se ha demostrado que la empresa tenga las medidas de salubridad. Que actualmente tienen
tres proyectos viales, en los cuales se está cumpliendo los protocolos, dice que la empresa
accionante siempre ha buscado la forma de paralizar la obra. Que el 20 de junio del 2020
piden al prefecto la terminación por mutuo acuerdo del contrato, sin causa ni motivación justa
y piden que la prefectura los indemnice cuando estaban paralizados en semáforo rojo. Que
tienen una gran cantidad de solicitudes de proveedores, de contratados quienes están impagos.
Que la misma empresa está solicitando la paralización de la obra en la vía TentaCelén
argumentando que teme que los trabajadores en Taquil contagien a las personas de allá, que
adjuntan el mismo informe de la Ing. Chamba, donde dice que no puede ser posible que por
un caso y un sospechoso se paralice la obra, que lo que se debe hacer es activar el protocolo y
la acción de protección no es la vía idónea para hacer efectivos estos derechos que
supuestamente están siendo vulnerados. Que solicita el rechazo de la acción de protección
plateada.
11. El representante de la Procuraduría General del Estado, empieza precisando que el médico
ocupacional de la institución, Dr. Diego Álvarez, principalmente señaló que en la inspección
que ha realizado no pudo verificar que en la empresa se implementa el plan de bioseguridad
de manera segura, porque no se cumple de manera cabal las directrices del COE nacional y
cantonal; que al ingresar a hacer la inspección no le tomaron la temperatura, que no se aplicó
con él ninguna medida de seguridad; que considera que si se adoptara las medidas de higiene
y control en la empresa si se puede realizar de forma segura sus actividades; y que finalmente
el médico afirma, que si se hubieran tomado todas las medidas necesarias, se hubiera
disminuido el riesgo. La Procuraduría General del Estado en la continuación de su
exposición, a través de la defensa técnica, esencialmente, dice que todos conocen que a
partir de marzo del año en curso 2020 el Estado ha tomado medidas extraordinarias, que
luego de la etapa de resistencia entraron a una segunda etapa; que el gobierno tuvo que
adoptar ciertas medidas las cuales no prohíben que se realicen actividades productivas ,
porque el país debe reactivarse y para lo cual se ha implementado medidas y protocolos de
seguridad de los trabajadores, pero ven que en la realidad no es así. Que el perito traído por
la misma empresa ha manifestado que las medidas de seguridad no son suficientes y esto no
puede atribuirse al gobierno provincial. Que la causa que expone la empresa es que un
trabajador esta contagiado con el COVID, que un segundo que se ha hecho un examen de
sangre y que un tercero tiene síntomas, que la acción y omisión por parte de la empresa no
pueden ser atribuibles al Estado, que se deben adoptar medidas para resguardar la salud de los
trabajadores y de este modo continuar con el desarrollo de la obra, que debió existir una
actuada diligencia para evitar que los trabajadores se contagien con el COVID. Que se debe
implementar medidas de seguridad para evitar contagios de los trabajadores, que no está
señalado advierte que los trabajadores que están contagiados o que tengan visos de contagio
no se les garantice el derecho, es más debe garantizárseles el derecho a la salud, que deben ser
enviados a aislamiento, que deben ser monitoreados por los médicos, que deben percibir sus
remuneraciones, pero que eso no puede ser atribuible a una negativa y suspensión de esos
derechos fundamentales, pero que no se debe suspender el trabajo de la empresa, que se debe
dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta y que se debe rechazar la acción. Que solicita
se disponga que el Ministerio de Trabajo haga una constatación de que se cumpla con las
condiciones de las garantías de los trabajadores y que haga una inspección de las medidas
determinadas en el COE nacional y cantonal y así los derechos de los trabajadores no sean
vulnerados, ya que la causa es la negligencia, la imprudencia y la culpa de la empresa
contratista. Que por todo lo expuesto solicita se rechace la acción propuesta, por
improcedente.
12. Resolución de primera instancia. Agotado el trámite las Dra. Martha Elizabeth
Jaramillo Jumbo, Jueza de la Unidad Judicial Civil del cantón Loja, en sentencia de fs.
497 a 504, rechaza la acción de protección constitucional planteada por Construcciones Diez
y Diez Andalucía S.L., por considerar que no existe violación de derechos constitucionales
por parte del Gobierno Autónomo Descentralizado Provincial de Loja; acepta la petición
formulada por la Procuraduría General del Estado y dispone que se oficie al Ministerio del
Trabajo para que a través de los funcionarios que correspondan se realice una inspección al
campamento o lugar donde presta los servicios esta compañía, a fin que verifique si por
parte de la Compañía Díez y Díez Andalucía, se está cumpliendo con las garantías a que está
obligada con sus trabajadores, presentará el informe a esta juzgadora; igualmente ha
ordenado oficiar al Ministerio de Salud, a fin que a través del funcionario que corresponde,
informe si la empresa está cumpliendo con los protocolos de bioseguridad para que los
trabajadores realicen sus actividades en forma segura; y por último, deja sin efecto las
medidas cautelares que en providencia inicial dispuso esta juzgadora. De dicha sentencia
la parte accionante interpone recurso de apelación. De su lado, la parte accionada no ha
interpuesto impugnación alguna por lo que se estima que está de acuerdo con la sentencia.
IV ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA ACCIÓN
CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS.
13. El objeto de la acción de protección es el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, conforme lo señala el Cuerpo normativo Constitucional en su
Art. 88, así: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad
pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o
ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona
particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos
impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en
estado de subordinación, indefensión o discriminación”. (El énfasis es nuestro).
14. El Art. 1 de la Constitución menciona que el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia, de ahí que concede a todos los ciudadanos instrumentos procesales
destinados a la protección y garantía de los derechos constitucionales y humanos. El
constitucionalista Juan Zarini Helio, en su obra “El Derecho Constitucional”, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1992, pág. 521, señala: “…las Constituciones ponen al alcance de los
afectados, las vías y medios efectivos, rápidos y eficaces, a fin de que los órganos
jurisdiccionales deparen tutela oportuna, que haga realidad el ejercicio de los derechos
constitucionales”.
15. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su Art. 8, señala: “Toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la
ley”; en relación, con el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
“Pacto de San José de Costa Rica”, expone: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
16. Según prescribe el Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, la acción de protección se podrá presentar cuando ocurran los
siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u omisión
de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3.
Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado”, y conforme lo señala el Art. 42.4 “Cuando el acto administrativo pueda
ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni
eficaz” (Lo resaltado y subrayado es de la Sala).
17. Del análisis de la normativa citada, se advierte lo siguiente:
17.1. Que la acción de protección procede contra la violación de derechos constitucionales, si
tenemos en cuenta su fin proteccionista y reparatorio;
17.2. Que la restricción a que se refieren los Arts. 40.3 y 42.4 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, encuentran sustento y razón de ser en
virtud de que la acción que nos ocupa, es una garantía concebida para tutelar los derechos
constitucionales y no para el control de legalidad, el cual corresponde hacerlo, por las vías
ordinarias judiciales o administrativas, y ante los jueces ordinarios.
17.3. Que esta regla desaparece cuando existiendo vías ordinarias, se demuestre que la vía no
fuere adecuada ni eficaz, o cuando subyace una violación constitucional manifiesta que debe
ser tutelada de manera inmediata y directa, por imperio de la propia Constitución de la
República, según su Art. 11.3 y 426, lo cual ocurre, de manera general, cuando el problema
planteado no requiera de una ardua labor analítica, o cuando la violación del derecho
constitucional es patente, manifiesto, grave y palmariamente antijurídico. En ese sentido se ha
pronunciado Emilio Pfeffer Urquiaga, al sostener que el objetivo propio y restringido de este
recurso es: “reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que lesiona
alguna garantía constitucional, puesto que con él se procura mantener el statu quo vigente,
impidiendo que las partes se hagan justicia por sí mismas, a través de conductas de facto que
alteren el orden jurídico establecido….”(La Acción Constitucional de Protección y su
Regulación, Situación Actual y Prospectiva, Estudios Constitucionales, vol. 2, núm. 1, 2004,
pp. 159174, Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Y,
17. 4. Que el análisis del Juez Constitucional no puede restringirse a la simple determinación
de si las consecuencias derivadas de una acción u omisión de autoridad pública no judicial
encuentran solución en las vías ordinarias judiciales o administrativas, sino analizar también
si el caso comporta o no, un problema de constitucionalidad.
V. ANÁLISIS Y MOTIVACIÓN.
Ante la controversia suscitada, corresponde al Tribunal de la Sala determinar si se han
vulnerado los derechos constitucionales de los accionantes, y para el efecto se puntualiza
lo siguiente:
18. El aspecto central del problema radica en el hecho de que, según dice la accionante
Abg. Alicia Cristina Cárdenas Luzuriaga, Procuradora Judicial de la Cía. de
Construcciones Diez y Diez Andalucía S. L., pese a encontrarse tres trabajadores
contagiados con el Covid 19 –dos de ellos positivos y uno de ellos con diagnóstico
presuntivo, la parte accionada se ha negado a suspender los trabajo de la obra “Vía
VillocanoCeraTaquil”, pese a que la compañía lo ha solicitado oportunamente, con la
finalidad de disponer el aislamiento preventivo de todos los trabajadores que laboran para
dicha compañía, cuya negativa, a criterio de la accionante, vulnera los derechos
constitucionales a la vida y a la salud.
19. Los Arts. 9 de la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional
y 86 de la Constitución de la Republica, en su orden respectivo, señalan: En cuanto a la
legitimación activa, señala: “Art. 9. Legitimación activa. Las acciones para hacer
efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser
ejercidas: a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo,
vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí
misma o a través de representante o apoderado; y, b) Por el Defensor del Pueblo. Se
consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de
derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que
la violación al derecho produce. En el caso de las acciones de hábeas corpus y extraordinaria
de protección, se estará a las reglas específicas de legitimación que contiene esta ley” y
“Art. 86. Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. (….)”
20. Sin embargo de que la parte accionante y recurrente no tendría la calidad de
legitimada activa, corresponde hacer énfasis sobre el derecho a la salud y a la vida,
concebidos como derechos personalísimos y fundamentales de rango constitucional.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Art. 3, señala que: “Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
La Constitución de la República en su Art. 66, señala: “Se reconoce y garantizará a las
personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte. 2. El derecho
a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda,
saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido,
seguridad social y otros servicios sociales necesarios. 3. El derecho a la integridad personal,
que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual. b) Una vida libre de violencia
en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir,
eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas,
niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda
persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la
violencia, la esclavitud y la explotación sexual. c) La prohibición de la tortura, la desaparición
forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. d) La prohibición del uso de
material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos
(….).
Por su parte el Art. 32 ibídem, sobre el derecho de la salud, señala: “La salud es
un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros
derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el
trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El
Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales,
educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas,
acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud
reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de
equidad, universalidad, solidaridad (…)”. Sobre este derecho la Organización
Internacional de la Salud, dice: “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr
es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión,
ideología política o condición económica o social”
21. “Ahora bien. Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes tratamientos
normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11
constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la
vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos
está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso
respecto de quienes no han alcanzado esta condición (...) Conforme a lo expuesto, la vida y el
derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y
se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El
ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en
el mismo grado e intensidad que a la persona humana.. .”. Revista Praxis. Año, 14, No. 01.
261300, 2008, sección 5, párrafo 12 y 20)
22. Los derechos a la vida y a la salud son derechos personalísimos, constituyéndose en
derechos esenciales para los seres humanos. Según la Revista de Derecho Privado,
editada por la Universidad Externado de Columbia: “La persona física con aptitud jurídica
para ser titular de derechos y obligaciones en sentido general y abstracto, figura como sujeto
activo de los mismos; de ahí que sean inherentes a su cualidad principal: la personalidad. Por
ello se encuentran estrechamente vinculados a la condición humana, a todas las personas
naturales que han nacido vivas, y por eso también les acompañan inexorablemente durante
toda su existencia”. El texto citado, remarca lo siguiente: “Con todo, se ha querido
significar que los derechos de la personalidad tal y como se configuran y estudian en la
actualidad, esto es, como derechos esencial mente civiles, a lo largo de la historia, se han
concebido y regulado como derechos humanos y/o como derechos fundamentales”.
Definitivamente, los derechos personalísimos como la vida y la salud se erigen como
manifestaciones esenciales de la personalidad humana que al ser objeto de regulación,
colocan a su titular en una situación de poder jurídico: de poder exigir el respeto, protección
y/o reparación de sus más preciados bienes ante supuestos de violación, menoscabo o
perturbación. Ello justifica que sean merecedores de una tutela jurídica especial, tendiente
a garantizar la plena realización de la persona; más todavía si se toma si se toma en cuenta
que dichos derechos son originarios o innatos, vitalicios, necesarios, de carácter extra
patrimonial, irrenunciables, inalienables e imprescindibles.
23. De todo lo anotado se infiere que los derechos a la salud son esenciales y como tales
son fundamentales, y encabezan el catálogo de derechos humanos, por tanto se erigen
como derechos constitucionales protegidos por la Constitución de la República, y siendo
personalísimos para exigir su respeto, protección y/o reparación, lo debe hacer la
persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad conforme lo prevé la
Constitución, pero en este caso no la compañía de Construcciones Diez y Diez Andalucía
S.L., por no tener la calidad de legitimación activa.
VI. RESOLUCION.
24. Por lo expuesto en los considerandos que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil
Laboral, Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de
Justicia de Loja, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechazando el recurso de apelación interpuesto por
la parte accionante, confirma la sentencia subida en grado, pero por las consideraciones
aquí efectuadas.
25. Una vez ejecutoriada esta sentencia se dará cumplimiento, por parte del señor Secretario
(a) a lo dispuesto en el Art. 86, numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador.
26. Devuélvase el proceso a la Unidad de origen. Notifíquese y cúmplase.
SALINAS JARAMILLO GEORGE HERNANJUEZ PROVINCIAL (PONENTE)
MALDONADO GRANDA CARLOS FERNANDOJUEZ PROVINCIAL
ALVARADO GONZALEZ FREDY ROLANDO
JUEZ PROVINCIAL