Post on 29-Sep-2018
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE MINAÇU
URGENTE – PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
IDOSO – ARTIGO 71 DO ESTATUTO DO IDOSO (Lei 10.741/2003)
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por
intermédio do Promotor de Justiça titular da 1ª Promotoria de Justiça de Minaçu-
GO, com fulcro nos artigos 5°, inciso XXXII, 127, caput e 129, todos da
Constituição da República, nas disposições do Estatuto do Idoso e do Código de
Defesa do Consumidor vem perante este juízo propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/ PEDIDO DE LIMINAR
em desfavor do BANCO ITAÚ S/A, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.701.190/0001-04, com sede na
Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, 100, Torre Itaúsa, São Paulo/SP, CEP
04344-902; pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
1
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
I – DOS FATOS
No dia 23 de agosto de 2007, o idoso Gabriel José dos Santos noticiou, junto a 1ª Promotoria de Justiça de Minaçu/GO, que fora vítima
de um golpe envolvendo sua conta-benefício do INSS que é administrada pelo
Banco Itaú S.A.
Segundo narrado, o idoso teria pedido ajuda a uma pessoa
desconhecida para realizar um saque de sua conta-benefício no caixa eletrônico do
Banco Itaú. Após a tentativa de saque, a pessoa que fingia ajudar o Sr. Gabriel lhe
subtraiu o cartão e devolveu, em seu lugar, um cartão benefício de terceira pessoa,
por nome de Maria Aparecida Carvalho da Silva.
Posteriormente Sr. Gabriel tomou conhecimento que a pessoa
que fingira lhe ajudar teria realizado no caixa eletrônico, com o seu cartão-benefício
e sem sua anuência, vários empréstimos bancários. Somente neste momento Sr.
Gabriel percebeu que seu cartão havia sido trocado por de outra pessoa.
Sr. Gabriel de imediato procurou a polícia para informar do
golpe que havia sofrido. A polícia, por sua vez, requisitou as filmagens do interior
do recinto bancário. Ocorre que a funcionária do Banco Itaú, Selma Cristina
Coelho da Silva, negou o fornecimento das imagens à polícia, alegando que a
agência bancária não dispunha de circuito interno de gravação de filmagens.
Para piorar a situação do Sr. Gabriel, os empréstimos, nas
datas dos vencimentos, foram debitados na conta-benefício, forçando a utilização
de limite de crédito que não havia sido contratado.
Em verdade, o Banco sem consulta e de forma unilateral criou
uma conta-corrente vinculada a conta-benefício do Sr. Gabriel.
2
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Como a polícia não conseguiu solucionar o caso, o Sr. Gabriel
procurou o Ministério Público para que alguma providência fosse tomada.
O Ministério Público do Estado de Goiás, com embasamento
no artigo 129, III, da Constituição Republicana, instaurou, no âmbito da 1ª
Promotoria de Justiça de Minaçu, o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil
Público n.° 003/2007 para investigar o empréstimo realizado na conta do idoso.
Solicitou-se, então, ao Ministério Público de Minas Gerais a
oitiva da Sra. Maria Aparecida Carvalho da Silva, titular do cartão-benefício
entregue pelo golpista ao Sr. Gabriel. Em termo de declarações colhido na
Promotoria de Justiça da Comarca de Bambuí-MG, a Sra. Maria Aparecida narrou
ter sido vítima do mesmo golpe sofrido pelo Sr. Gabriel.
Da mesma forma que ocorreu com o Sr. Gabriel, o golpista
fingiu ajudar a Sra. Maria Aparecida apenas para poder trocar o cartão-benefício
desta por outro de outra pessoa e, posteriormente, poder realizar empréstimos com
o cartão furtado.
Interessante observar que os golpes praticados contra o Sr.
Gabriel e a Sra. Maria Aparecida ou possuem o mesmo autor ou seus autores estão
agindo em conjunto.
Aprofundando as investigações, no mês de outubro, chegou
ao conhecimento do Ministério Público, via ofício do Banco Itaú S.A, que esta
instituição cria unilateralmente uma conta-corrente vinculada à conta-benefício de
recebimento do INSS e, ainda, disponibiliza, sem a anuência dos beneficiários,
limites pré-aprovados para empréstimos a serem realizados no caixa eletrônico.
Esta última operação utiliza apenas cartão e senha, não sendo necessária a presença
do contratante beneficiário.
3
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apurou-se, também que a Previdência Social não tem ciência
da criação de contas-correntes aos aposentados, pois ante as informações
fornecidas pelo ofício nº 045/2007, da Agência da Previdência Social de
Minaçu/GO, os benefícios de aposentadorias são recebidos via cartão magnético,
sem conta-corrente.
A criação da conta vinculada pelo Banco Itaú a todos os
aposentados é realizada unilateralmente pelo banco, sem a anuência do beneficiário
e sem a ciência do Instituto Nacional da Seguridade Social.
Interessante salientar que sem a conta-corrente não é possível
a contratação de empréstimos via caixa eletrônico.
O ofício n.º 045/2007 informou, ainda, que o benefício de
aposentadoria por invalidez de n.º 133.709.015-5, do Sr. Gabriel, era para ser
recebido via cartão magnético, sem conta-corrente.
Com efeito, o empréstimo na conta-benefício do idoso
Gabriel José não foi realizado por ele e nem poderia ter sido realizado pela
instituição bancária sem a anuência expressa dele, o que por si só, gera a fraude. O
empréstimo foi sacado no caixa eletrônico sem a anuência do idoso e depois
descontado do limite pré-aprovado que o Banco Itaú forneceu, sem consulta, ao
titular de conta-benefício.
O controle da conta–benefício específica do Banco Itaú é de
inteira responsabilidade do Banco e do beneficiário. O INSS, por sua vez, adere a
uma única modalidade de empréstimo a descontar no benefício do aposentado, ou
seja, uma consignação que é feita junto às instituições financeiras previamente
credenciadas e autorizadas pelo INSS, através de contrato escrito e formalizado
entre o aposentado e a instituição.
4
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Ora, patente que o Banco Itaú S.A. age arbitrariamente e sem
nenhum embasamento jurídico ao criar contas-correntes vinculadas a contas-
benefício e, ainda, ao disponibilizar limites pré-aprovados sem a anuência dos
titulares das contas. Interessante ressaltar que os titulares de contas-benefício são,
em geral, pessoas idosas e de pouca instrução, merecendo, pois atenção redobrada.
O Banco Itaú, em resposta ao ofício GAB-PJ n.º 041/2007 da
1ª Promotoria de Justiça de Minaçu/GO, no dia 19 de outubro de 2007, assumiu
ter ciência do golpe sofrido pelo Sr. Gabriel e reconheceu que tanto a conta, quanto
o empréstimo e o limite pré-aprovado foram realizados sem qualquer documento
formal atestado a ciência do Sr. Gabriel .
O Banco Itaú assumiu também que cria contas-correntes
vinculadas às contas-benefício do INSS, sem a anuência dos titulares. Vejamos a
integra do ofício do banco Itaú.Minaçu-GO, 19 de outubro de 2007.
AoMinistério Público1ª Promotoria de JustiçaComarca de Minaçu-GORef.: Ofício GAB-PJ n.º 041/2007
Senhor Promotor,
Conforme solicitação informamos que o Sr. Gabriel José dos Santos, beneficiário do INSS / NB 1337090155, portador do CPF 159.338.651-68, compareceu na agência no dia 07/05/07 para sacar seu pagamento, verificamos então que portava o cartão de saque de outra pessoa, onde alegou que chegou muito cedo para sacar seu pagamento, por volta das 07:15 hs da manhã, solicitou então ajuda a uma pessoa conhecida, que estava utilizando o caixa eletrônico.
Entendemos que ele foi vítima de fraude, bloqueamos seu cartão, mas já haviam sido contratados empréstimos no valor total do seu limite pré-aprovado para crediário INSS.
Os contratos foram firmados eletronicamente no caixa eletrônico da agência 4331/Minaçu, mediante a utilização do cartão eletrônico e senha, sem um dos elementos a operação não se realiza. Como foram realizados no auto-atendimento
5
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
não é necessário a presença do contratante.
Informamos que as parcelas são quitadas automaticamente no momento do saque do benefício.
O Cartão de recebimento de benefício possue uma conta vinculada para facilitar o atendimento aos aposentados, de forma que possam não só receber seus salários, mas pagar contas, fazer transferências, contrair empréstimos, consultar saldo.
O Banco Itaú tem a preocupação em melhorar cada vez mais o atendimento aos aposentados, por sua vez desenvolveu o programa de Segurança e vem utilizando todos os meios de comunicação para levar ao conhecimento de todos os cliente e usuários do banco. Uma das práticas utilizadas pelo Itaú é orientar todos os clientes a não aceitar ajuda de estranhos, e de preferência aceitar ajuda apenas de funcionários identificados.
Atenciosamente,
Banco Itaú S/AAg. 4331/Minaçu
Por fim, o empréstimo realizado na conta do idoso não teve
sua anuência, ficando a cargo do Banco Itaú S.A. o ônus da prova em contrário.
Ademais, o Banco não poderia ter realizado o empréstimo sem consentimento
expresso do titular. Muito menos poderia o Banco ter criado a conta-corrente e o
limite pré-aprovado sem a anuência do titular da conta-benefício.
Salienta-se, por fim, que os contratos de empréstimos
realizados por bancos obedecem às orientações do Banco Central do Brasil que
possui resolução específica dispondo sobre o assunto.
Assim agindo, o Banco Itaú S.A., via agência de Minaçu/GO,
que ora figura como réu, descumpriu frontalmente o Código Civil, o Estatuto do
Idoso (lei 10741/03) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), não
deixando alternativa ao Ministério Público, senão a de ajuizar a presente ação civil
pública.
6
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
2 – DO DIREITO
2.1 – Da Legitimidade do Ministério Público
A Ação Civil Pública, prevista no art. 129, III, da Constituição
Federal e no art. 1º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), é a via
processual que visa proteger, no campo dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais indisponíveis ou homogêneos. Referente ao significado desses
interesses, é importante transcrever a lição que se depreende da decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal (STF):
Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. [...]”. (Recurso Especial 163.231, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 29/06/01)
A Ação Civil Pública consagrou a instituição do Ministério
Público, valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difusos e coletivos.
O Ministério Público saiu do exclusivismo das funções de autor no campo criminal
7
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
e da tarefa de fiscal da lei no terreno cível, para nesta esfera passar a exercer mister
de magnitude social.
Ainda, o Ministério Público deve estar presente como autor ou
interveniente, em qualquer Ação Civil Pública quando o assunto versar sobre
interesses difusos ou coletivos de idosos ou de consumidores, a teor dos artigos
127, caput, e 129, II e III da Constituição Federal de 1988, no inciso III do artigo
82 do Código de Processo Civil, e no artigo 5º, §1º, da Lei de Ação Civil Pública
(Lei nº 7.347/85).
De acordo com o Estatuto do Idoso o Ministério Público
possui legitimidade ativa para propor a Ação Civil Pública, quando o assunto versar
sobre a defesa do interesse do idoso.
De acordo com o artigo 81 da Lei 10.741/2003:
Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente:
I – o Ministério Público;II – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Já o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, reza:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
8
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Tratando-se de direito difuso, coletivo ou individual
homogêneo é de se aplicar o artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, que
confere ao Ministério Público legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa
desses tipos de direito.
Não bastasse só isso para legitimar a ação do Ministério
Público, dispõe o artigo 129, inciso II, da Carta Magna:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia.
Deve-se ressaltar que, apesar de a Lei n. 8.078/90 se auto-
intitular Código de Defesa do Consumidor, sua parte processual refere-se à tutela
dos direitos metaindividuais amplamente considerados, não se restringindo aos
direitos dos consumidores. É que o artigo 21 da LACP, acrescentado pela Lei n.
8.078/90, determina que seja aplicada a parte processual do Código de Defesa do
Consumidor às ações coletivas ajuizadas com base na Lei n. 7.347/85.
Em verdade, com o advento do Código de Defesa do
Consumidor, criou-se um verdadeiro sistema processual de defesa dos interesses
metaindividuais em juízo, formado pelas leis acima citadas.
Assim, a legitimidade do Ministério Público decorre tanto do
já referido art. 129 da Constituição Federal, como, em base infraconstitucional, do
art. 5.º da Lei da Ação Civil Pública, do Capítulo I da Lei Orgânica do Ministério
Público, Código de Defesa do Consumidor e Estatuto do Idoso, que prevêem as
atribuições pertinentes à proteção dos direitos difusos e coletivos já enunciados
9
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
2.2 – Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Instituições Bancárias.
Recentemente, em Adin 2591-1, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as instituições financeiras estão, todas elas, sujeitas a incidência
das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
“Consumidor”, para efeitos do Código de Defesa do
Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final de
serviço bancário, financeiro ou de crédito.
O objeto da relação de consumo, como já evidenciado, é a
prestação de serviços de natureza bancária. Vejamos a definição de serviço
conferida pelo Código de Defesa do Conumidor:
Art. 3o (...)
(...)
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A primeira conseqüência jurídica do reconhecimento da
relação de consumo na atividade bancária é a responsabilidade objetiva do Banco
pelos serviços que oferece. Vejamos a redação do artigo 14 do Código de Defesa
do Consumidor.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
10
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
III - a época em que foi fornecido.
Superada a questão da aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor ao caso em tela, o artigo 6o do mesmo estatuto enumera os direitos
básicos do consumidor, que devem ser respeitados em todas as relações de
consumo. Este dispositivo impõe deveres aos fornecedores de produtos e serviços,
para que, então, se alcance a equidade e a transparência nas relações de consumo.
Reza o Código:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...);
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
(...);
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Reproduzimos, também, abaixo algumas práticas abusivas
impingidas pelo réu, exemplificadas no artigo 39 do Código de Defesa do
Consumidor. Vejamos.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...);
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do
11
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
(...);
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
Nota-se que as contratações de serviços devem obedecer,
primeiramente, à liberdade de escolha do consumidor.
A transparência nas relações contratuais é um dos importantes
princípios a serem adotados pelas instituições financeiras, preservando os clientes e
o público usuário de práticas não eqüitativas, mediante prévio e integral conhecimento das cláusulas contratuais, evidenciando, inclusive, os dispositivos
que imputem responsabilidades e penalidades dos contratos a serem realizados.
A criação de uma conta-corrente vinculada à conta-benefício do aposentado, sem a consulta do interesse deste, é de toda forma uma ofensa ao Código de Defesa do Consumidor e, também, ao Estatuto do Idoso. Se não houvesse sido criada, por exemplo, a conta-corrente junto à conta-benefício do Sr. Gabriel, o golpista certamente não teria conseguido realizar os empréstimos no caixa eletrônico e, assim, não teria o idoso sofrido os prejuízos já relatados.
Como demonstrado o réu desrespeitou alguns direitos básicos
do consumidor idoso, além de não cumprir às determinações do artigo 39, inciso
VIII, do Código de Defesa do Consumidor e da Resolução nº 2.878 de 2001, do
Banco Central do Brasil, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados
pelas instituições financeiras nas contratações e operações (matéria a ser analisada
12
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
no tópico 2.3).
Na seção da proteção contratual, o Código de Defesa do
Consumidor enuncia:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo NÃO OBRIGARÃO OS CONSUMIDORES, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. (Grifos nossos).
Percebe-se que apenas o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor resolveria toda a celeuma da ação em comento. A dívida
contraída pelo golpista em nome do Sr. Gabriel não poderia ser exigida deste pelo
Banco, pois não lhe foi dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do
conteúdo da contratação. O mesmo raciocínio é válido para a criação da conta-
corrente e do o limite de crédito pré-aprovado sem a anuência do titular da conta.
Em seguida o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo
51 enuncia as clausular abusivas, nulas de pleno direito. Vejamos algumas delas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...);
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
(...);
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
(...);
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por
13
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
(...);
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
(...).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. (Grifos nossos).
O artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez,
prevê a restituição em dobro das cobranças indevidas a que o consumidor for
submetido. Vejamos:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (Grifos nossos).
Observa-se que a lei se refere a mera cobrança, não sendo
necessário o recebimento da dívida. Basta que o consumidor seja compelido por
valor indevido para que surja, de imediato, o direito de receber em dobro o valor da
cobrança.
Configuradas as figuras do fornecedor e dos consumidores do
serviço de natureza bancária, está completa a relação de consumo, obrigando
ambas as partes a cumprirem as regras do Código de Defesa do Consumidor.
14
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
2.3 – Da Inversão do Ônus da Prova.
Conforme consabido, existe uma interação e
complementaridade entre as normas do Código de Defesa do Consumidor, do
Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347/85, com aplicação destas duas últimas
levando-se em consideração os preceitos principiológicos do Código de Defesa do
Consumidor e desde que não contrariem as disposições protecionistas deste
estatuto.
Os dispositivos processuais do Código de Processo Civil que
se aplicam ao autor e a réu, notadamente os pontos que assegurem o cumprimento
da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, são aplicáveis na
tutela jurídica da relação de consumo.
JOÃO BATISA DE ALMEIDA enfoca o princípio da
isonomia, dentre os princípios específicos aplicáveis à tutela do consumidor, como
pilar básico que envolve essa problemática. Ele leciona que:
“Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5º da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades” 1 .
É certo que, os dois pólos da relação de consumo
(consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e
econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que
vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A
vulnerabilidade do consumidor é patente e a sua proteção como uma garantia é
uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos. 1 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2a ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
15
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante,
ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua
ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários
para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do
Código de Processo Civil, entre outros.
A inversão do ônus da prova como um direito básico do
consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a
isonomia das partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a
impedir o desequilíbrio da relação jurídica.
A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao
consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação
deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor,
ou quando este for hiposuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art.
6º , VIII, do Código de Defesa do Consumidor).
A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a
inversão quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a
verossimilhança “ou” a hiposuficiência. Essas são vistas como pressupostos de
admissibilidade da inversão do ônus da prova.
Critério, como bem observou Luiz Antônio Rizzatto, não tem
nada de subjetivo é aquilo que serve de comparação. A verossimilhança ou a
hiposuficiência servirão como base para que o juiz decida pela inversão. “... Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova”.2
No entender de BEATRIZ CATARINA DIAS ao tratar de
2 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), São Paulo: Saraiva, 2000.
16
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
princípio da verossimilhança: “Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente”. Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este
princípio, pois “... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material,
sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou
insuficiência de verossimilhança” 3.
Neste sentido CECÍLIA MATOS aponta a verossimilhança
como um patamar na escala do conhecimento. “Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto” 4.
O juiz vai conceder a inversão baseado no juízo de simples
verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas.
Para VOLTAIRE DE LIMA “Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o convencimento de que possa ser tida como descabida” 5.
Kazuo Watanabe6 comenta sobre a verossimilhança,
afirmando que na verdade não há uma verdadeira inversão do ônus da prova, pois
o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, 3 DIAS, Beatriz Catarina. A Jurisdição na Tutela Antecipada, São Paulo: Saraiva, 1999.4 MATOS, Cecília. O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor, Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor Doutor Kazuo Watanabe, 19935 MORAIS, Voltaire de Lima. Anotações Sobre o Ônus da Prova no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Consumidor, 5o ano , vol. 31, São Paulo: RT, Revista dos Tribunais. 6 WATANABE, Kazuo, Anotações de palestra proferida no XXI Encontro Nacional de Defesa do Consumidor, ocorrido em João Pessoa /PB em 21.06.01.
17
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
considera produzida a prova que incumbe a uma das partes, a menos que a outra
parte demonstre o contrário.
O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se
possa inverter o ônus da prova é o da hiposuficiência do consumidor o que se
traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Conforme Cecília Matos a hiposuficiência do consumidor é
característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição
de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de
informações, de educação, de participação, de associação, entre outros.
Para Watanabe se a inversão ocorrer pelo critério de
hiposuficiência do consumidor se tem uma verdadeira inversão do ônus da prova.
Esclarecendo que a intenção do legislador não foi de interpretar restritivamente a
hiposuficiência no sentido econômico. Senão o consumidor que fosse dotado de
situação econômica capaz de suportar os custos da demanda teria que assumir o
ônus da prova. De acordo com seu raciocínio a hiposuficiência dispõe de outro
sentido, está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que
desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do
fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hiposuficiência do
consumidor.
Rizzatto entende que o significado de hiposuficiência
insculpido no texto legal do Código de Defesa do Consumidor, não é econômico.
É técnico. O conceito de vulnerabilidade é que abrange a fragilidade econômica e
técnica do consumidor. A hiposuficiência para fins da possibilidade de inversão do
ônus da prova:
“... tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas
18
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc”. 7
Aspecto interessante a ser salientado no caso em apreço é que
o Banco negou à Polícia o fornecimento das imagens do sistema interno de
gravação. Somente o Banco poderia produzir esta prova.
Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL nº 2005/0031192-7, Terceira Turma DJ nº 01.02.2006 p. 553 Ministra Nancy Andrighi).
7 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), São Paulo: Saraiva, 2000.
19
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
2.4 – Da Resolução do Banco Central do Brasil.
A resolução n.º 2.878/2001, com as alterações da resolução
2.892/2001, ambas do Banco Central do Brasil8 estabelece, entre outras, que a
instituições bancárias devem: assegurar a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários; adotar medidas que
objetivem assegurar transparência nas relações contratuais; exigir de seus clientes e
usuários confirmação clara e objetiva quanto a aceitação do produto ou serviço oferecido ou colocado a sua disposição, não podendo considerar o
silêncio deles como sinal de concordância. Vejamos alguns trechos da resolução.
BANCO CENTRAL DO BRASILRESOLUÇÃO N. 002878, de 26.07.2001Dispõe sobre procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao publico em geral.O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna publico que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 26 de julho de 2001, com base no art. 4., inciso VIII, da referida lei, considerando o disposto na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, e na Lei n. 6.099, de 12 de setembro de 1974,
R E S O L V E U: Art. 1º. Estabelecer que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao publico em geral, sem prejuízo da observância das demais disposições legais e regulamentares vigentes e aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar:
I - transparência nas relações contratuais, preservando os clientes e o publico usuário de praticas não eqüitativas, mediante prévio e integral conhecimento das clausulas contratuais, evidenciando, inclusive, os dispositivos que imputem responsabilidades e penalidades;
8 In: http://www5.bcb.gov.br/normativos/detalhamentocorreio.asp?N=101142195&C=2878&ASS=RESOLUCAO + 2.878
20
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
(...);
IV - fornecimento aos clientes de cópia impressa, na dependência em que celebrada a operação, ou em meio eletrônico, dos contratos, após formalização e adoção de outras providências que se fizerem necessárias, bem como de recibos, comprovantes de pagamentos e outros documentos pertinentes às operações realizadas;
V - efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários.
(...).
Art. 3º. As instituições referidas no art. 1. devem evidenciar para os clientes as condições contratuais e as decorrentes de disposições regulamentares, dentre as quais:
I - as responsabilidades pela emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos;
II - as situações em que o correntista será inscrito no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF);
III - as penalidades a que o correntista esta sujeito;
IV - as tarifas cobradas pela instituição, em especial aquelas relativas a:
a) devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos ou por outros motivos;
b) manutenção de conta de depósitos;
V - taxas cobradas pelo executante de serviço de compensação de cheques e outros papeis;
VI - providencias quanto ao encerramento da conta de depósitos, inclusive com definição dos prazos para sua adoção;
VII - remunerações, taxas, tarifas, comissões, multas e quaisquer outras cobranças decorrentes de contratos de abertura de credito, de cheque especial e de prestação de serviços em geral.
Parágrafo único. Os contratos de CHEQUE ESPECIAL, alem dos dispositivos referentes aos direitos e as obrigações pactuados, devem prever as condições para a renovação, inclusive do limite de credito, e para a rescisão, com indicação de prazos, das tarifas incidentes e das providencias a serem adotadas pelas partes contratantes.
(...);
Art. 5º. E vedada as instituições referidas no art. 1. a utilização de publicidade enganosa ou abusiva.
21
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Parágrafo único. Para os efeitos do disposto no caput:
I - e enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação capaz de induzir a erro o cliente ou o usuário, a respeito da natureza, características, riscos, taxas, comissões, tarifas ou qualquer outra forma de remuneração, prazos, tributação e quaisquer outros dados referentes a contratos, operações ou serviços oferecidos ou prestados.
II - e abusiva, dentre outras, a publicidade que contenha discriminação de qualquer natureza, que prejudique a concorrência ou que caracterize imposição ou coerção.
(...);
Art. 8º. As instituições referidas no art. 1. devem utilizar terminologia que possibilite, de forma clara e inequívoca, a identificação e o entendimento das operações realizadas, evidenciando valor, data, local e natureza, especialmente nos seguintes casos:
I - tabelas de tarifas de serviços;
II - contratos referentes a suas operações com clientes;
III - informativos e demonstrativos de movimentação de conta de depósitos de qualquer natureza, inclusive aqueles fornecidos por meio de equipamentos eletrônicos.
Art. 9º. As instituições referidas no art. 1. devem estabelecer em suas dependências alternativas técnicas, físicas ou especiaisque garantam:
I - atendimento prioritário para pessoas portadoras de deficiência física ou com mobilidade reduzida, temporária ou definitiva, idosos, com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, gestantes, lactantes e pessoas acompanhadas por criança de colo, mediante:
a) garantia de lugar privilegiado em filas; b) distribuição de senhas com numeração adequada ao atendimento preferencial;
c) guichê de caixa para atendimento exclusivo; ou d) implantação de outro serviço de atendimento personalizado;
II - facilidade de acesso para pessoas portadoras de deficiência física ou com mobilidade reduzida, temporária ou definitiva,observado o sistema de segurança previsto na legislação e regulamentação em vigor;
III - acessibilidade aos guichês de caixa e aos terminais de auto atendimento, bem como facilidade de circulação para as pessoas referidas no inciso anterior;
22
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
IV - prestação de informações sobre seus procedimentos operacionais aos deficientes sensoriais (visuais e auditivos).
Parágrafo 1º. Para fins de cumprimento do disposto nos incisos II e III, fica estabelecido prazo de 720 dias, contados da data da entrada em vigor da regulamentação da Lei n. 10.098, de 19 de dezembro de 2000, as instituições referidas no art. 1., para adequação de suas instalações.
Parágrafo 2º. O inicio de funcionamento de dependência de instituição financeira fica condicionado ao cumprimento das disposições referidas nos incisos II e III, apos a regulamentação da Lei n. 10.098, de 2000.
(...).
Art. 17. E vedada a contratação de quaisquer operações condicionadas ou vinculadas a realização de outras operações ou a aquisição de outros bens e serviços.
Art. 18. Fica vedado as instituições referidas no art. 1.:
(...); II - prevalecer-se, em razão de idade, saúde, conhecimento, condição social ou econômica do cliente ou do usuário, para impor-lhe contrato, clausula contratual, operação ou prestação de serviço;
(...);VII - expor, na cobrança da divida, o cliente ou o usuário a qualquer tipo de constrangimento ou de ameaça.
Resolução nº 2.892, de 27.09.2001.(Artigos alterados já inseridos no texto)Altera a Resolução 2.878, de 27.09.2001, que dispõe sobre procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao público em geral. O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 26 de setembro de 2001, com base no art. 4., inciso VIII, da referida lei, considerando o disposto na Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, e na Lei 6.099, de 12 de setembro de 1974,
R E S O L V E U: (...).
23
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Art. 2. Ficam as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil obrigadas a exigir de seus clientes e usuários confirmação clara e objetiva quanto a aceitação do produto ou serviço oferecido ou colocado a sua disposição, não podendo considerar o silêncio dos mesmos como sinal de concordância.
(...).
2.5 – Da Inexistência (ou Nulidade) do Negócio Jurídico segundo o Código Civil
O contrato de crédito, assim como qualquer outro contrato, é
uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral (os contratos podem ser
multilateral), dependente para sua formação do encontro da vontade das partes.
São, pois, dois os elementos componentes da noção de
contrato: o estrutural, que requer a convergência de duas ou mais vontades
contrapostas; e o funcional, que diz respeito à composição daqueles interesses
contrapostos, contudo harmonizáveis, com o fito de constituir, modificar ou
extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Por se constituir em um negócio jurídico, o contrato deve
atender, para sua validade, aos requisitos subjetivos, objetivos e formais contidos
no art. 82 do Código Civil, que são: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou
não defesa em lei.
Os requisitos subjetivos são: a existência de duas ou mais
pessoas, posto ser o contrato um negócio jurídico bilateral; capacidade genérica das
partes contratantes para os atos da vida civil; aptidão específica para contratar; e
consentimento das partes contratantes.
São objetivos os seguintes requisitos, que dizem respeito ao
24
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
objeto do contrato: objeto lícito, ou seja, que não seja contrário à lei, à moral, aos
princípios da ordem pública e aos bons costumes; possibilidade física ou jurídica do
objeto; determinação do objeto, que deve ser certo ou, ao menos, determinável; e
ser o objeto susceptível de valoração econômica.
Os requisitos formais dizem respeito à forma do contrato,
sendo que atualmente a regra é a liberdade das formas, donde a simples declaração
de vontade tem o condão de originar uma relação obrigacional entre as partes,
gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que seja revestida. Nos
casos onde a forma é da essência do contrato, a lei assim o determinará. Não o
fazendo, vigora o princípio da liberdade das formas.
O acordo de vontades, indispensável para a formação da
relação contratual, se expressa de um lado pela oferta e de outro pela aceitação. São
esses os elementos indispensáveis para a formação dos contratos.
Aceitação é a manifestação de vontade por parte do oblato,
que, levada a efeito dentro de determinado prazo, em aderir à oferta feita pelo
policitante, em todos os seus termos, através da qual se tem por concluído o
contrato, caso chegue oportunamente ao conhecimento deste último.
Salienta-se que para grande parte da doutrina e da
jurisprudência a ausência de vontade na formação dos negócios jurídicos não
implica em sua nulidade e sim na sua inexistência.
O negócio jurídico, para que seja válido e tornar-se efetivo,
necessita, como já demonstrado, de alguns elementos chamados de “essenciais”.
Esses elementos são a existência, a validade e a eficácia.
Ao sofrer a incidência de norma jurídica, a parte relevante do
suporte fático é levada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência.
25
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
No plano da existência não se cogita de invalidade.
Os requisitos de “existência” do negócio jurídico são os seus
elementos estruturais, entre eles, a declaração de vontade, a finalidade negocial e a
idoneidade do objeto. Se faltar um desses elementos, o negócio jurídico deixa de
existir.
A vontade, para que o negócio jurídico exista, é pressuposto
básico e é imprescindível que se exteriorize. Esta manifestação da vontade pode ser
expressa (palavras faladas ou escritas, gestos, mímica, etc.) ou tácita (a que se infere
na conduta do agente). Exemplo de vontade tácita é a manifestação feita nos
contratos, quando a lei não exigir que seja expressa.
Sem o concurso da vontade, elemento psicológico tão
discutido na atualidade, o ato não se configura. Assim, exemplificativamente, no
caso de coação absoluta, quando a mão da vítima é conduzida a firmar determinado
documento, a vontade é totalmente eliminada9.
A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante. Esse
princípio é o da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) e significa que o
contrato não poderá ser modificado pelo Judiciário. Este contrato destina-se a dar
segurança aos negócios em geral.
De acordo com Gonçalves, “a finalidade negocial ou jurídica é a
intenção de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos” 10. Se a vontade não é
manifestada com o fim de praticar uma dessas intenções, poderá desencadear
outros efeitos. Por isso a manifestação da vontade com finalidade negocial é
importante para que produza os efeitos mencionados.
9 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1968. v. 1, p. 186.10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v.1, p. 95.
26
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Por todo exposto, observa-se que no caso relatado do Sr.
Gabriel não houver manifestação de vontade, nem expressa, nem tácita (mesmo
porque na modalidade de contrato bancário não é admissível esta forma de
aceitação, vide a resolução n.º 2.878/2001, com as alterações da resolução
2.892/2001, ambas do Banco Central do Brasil e o artigo 46 do Código de Defesa
do Consumidor), por parte do titular da conta benefício, para a formalização dos
contratos de criação de conta-corrente, crédito especial e empréstimos bancário.
Todos estes contratos, celebrados com o réu, são inexistentes ou nulos de pleno
direito. O réu reconheceu que disponibilizava conta-corrente e crédito pré-
aprovado sem anuência do titular.
Cabe ao réu fazer a prova de que o titular da conta-benefício
realmente exprimiu sua vontade na contratação dos serviços bancários. Esta prova
só é possível através de sistema interno de gravação de filmagem e do contrato
escrito e formalizado entre a instituição bancária e o contratante.
2.6 – Do Dano Moral Coletivo
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, firmou-
se a certeza de que a atividade bancária constitui um serviço, com a conclusão de
que a responsabilidade contratual dos bancos é objetiva, conforme o disposto
nos artigos 3, § 2º, e 14 do Código Consumerista. Desta maneira, os Bancos
respondem objetivamente perante os consumidores de seus serviços em razão dos
defeitos que estes, porventura, apresentem.
O réu além de desrespeitar as normas do Banco Central, do
Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, violou frontalmente o
Estatuto do Idoso, observe:
Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade
27
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;
(...).
Art. 4o Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.§ 1o É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.
§ 2o As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados.
Art. 5o A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade à pessoa física ou jurídica nos termos da lei.
Preceitua o nosso Código de Defesa do Consumidor, dentre
os chamados direitos básicos dos consumidores, "a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (Lei 8.078/90, art. 6°, VI). Da
mesma forma, o inciso VII do referido artigo, ao assegurar o direito dos
consumidores de acesso aos órgãos judiciários e administrativos, visando a
prevenção ou reparação de danos, explicita estar tratando de "danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos".
Pelo acima exposto, primeira conclusão que exsurge é que,
embora a matéria sobre danos morais coletivos seja tratada como novidade, a
verdade é que tal matéria foi expressamente prevista na legislação consumerista
datada de 11 de setembro de 1990, e por isso, não deveria ser tratada como algo tão
novo assim.
O dano moral na moderna doutrina é toda agressão injusta
28
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
àqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto jurídica, insusceptível de
quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativo para
a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.
Hoje não mais se discute se a pessoa jurídica é passível de
sofrer dano moral ou não. Está questão está pacificada nos Tribunais, tanto que o
E. Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 227 deixando assentado que a
pessoa jurídica pode sofrer danos morais. Não bastasse isto, o novo Código Civil
(lei 10.406/02), ao tratar das pessoas jurídicas, estabeleceu em seu artigo 52 que
"aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade".
Exemplificando tão tormentosa questão André de Carvalho
Ramos afirma, "imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. O
consumidor em potencial sente-se lesionado e vê aumentar seu sentimento de desconfiança na
proteção legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania". 11
Uma vez a recusa do réu em cumprir com presteza a
determinações legais e regulamentares, tem ele o inarredável dever de indenizar a
sociedade brasileira, com mais ênfase, ante o tratamento abusivo dispensado aos
idosos. No entanto, só o descumprimento e pela instituição bancária das leis e das
normas constitucionais já ensejaria o dever de indenizar a sociedade.
Pela lesão causada ao interesse ou direito coletivo, o sujeito
passivo da ação civil pública poderá ser condenado ao pagamento de uma
determinada quantia em dinheiro a título de indenização pelos danos coletivos
causados, sem prejuízo da multa pelo eventual descumprimento da ordem judicial.
A fixação de indenização por dano moral coletivo tem por
maior escopo evitar a reincidência da pratica ilícita ou abusiva, trata-se de medida
pedagógica, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.
11 A ação civil pública e o dano moral coletivo. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 25/98, p. 82
29
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Como ensina Carlos Alberto Bittar Filho:
“(...) O DANO MORAL COLETIVO É A INJUSTA LESÃO DA ESFERA MORAL DE UMA DADA COMUNIDADE, OU SEJA, É A VIOLAÇÃO ANTIJURÍDICA DE UM DETERMINADO CÍRCULO DE VALORES COLETIVOS. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial.”12
Em abalizado comentário, aduz Luis Gustavo Grandinetti
Castanho De Carvalho:
“O Direito se preocupou durante séculos com os conflitos intersubjetivos. A sociedade de massas, a complexidade das relações econômicas e sociais, a percepção da existência de outros bens jurídicos vitais para a existência humana, deslocaram a preocupação jurídica do setor privado para o setor público; do interesse individual para o interesse difuso ou coletivo; do dano individual para o dano difuso ou coletivo. Se o dano individual ocupou tanto e tão profundamente o Direito, o que dizer do dano que atinge um número considerável de pessoas? É natural que o Direito se volte, agora, para elucidar as intrincadas relações coletivas e difusas e especialmente à reparação de um dano que tenha esse caráter” 13.
12 “Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro” in Direito do Consumidor, vol. 12- Ed. RT. Vale destacar, ainda, a manifestação de André de Carvalho Ramos que, ao analisar o dano moral coletivo, assim dissertou: “(...) é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agressões aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteção legal a estes direitos e afeta-se a tranqüilidade do cidadão, que se vê em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera. (“A ação civil pública e o dano moral coletivo”, Revista de Direito do Consumidor, vol. 25- Ed. RT, p. 83). Continua o citado autor, dizendo: “Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado pelos danos coletivos, justamente por serem indivisíveis, acarretam lesão moral que também deve ser reparada coletivamente. Ou será que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a cada notícia de lesão a seus direitos não se vê desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade séria, onde as leis são cumpridas? A expressão popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral coletivo” (idem, ibidem).13 Responsabilidade por dano não-patrimonial a interesse difuso: dano moral coletivo, p. 29
30
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Xisto Tiago de Medeiros Neto, procurador do Ministério
Público do Trabalho, leciona que assim, há de se ressaltar que, no tempo atual,
tornou-se necessária e significativa para a ordem e a harmonia social, a reação do
Direito em face de situações em que determinadas condutas vêm a configurar lesão
a interesses: 1) juridicamente protegidos; 2) de caráter extrapatrimonial; 3)
titularizados por uma determinada coletividade. Ou seja: adquiriu relevo jurídico,
no âmbito da responsabilidade civil, a reparação do dano moral coletivo (em
sentido lato)14.
André de Carvalho Ramos, captando esse aspecto, registra que
o entendimento jurisprudencial de aceitação do dano moral em relação a pessoas
jurídicas, “é o primeiro passo para que se aceite a reparabilidade do dano moral em face de uma
coletividade”. E ainda acresce: “o ponto chave para a aceitação do chamado dano moral coletivo
está na ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica,
que seria exclusividade de pessoas físicas” 15.
Rogério Tadeu Romano, Procurador da República, em artigo
disponível na internet, considera “perfeitamente aceitável a reparabilidade do dano moral em
face da coletividade, que apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimônio
ideal a ser receber proteção do Direito. Ora, se aceita-se a reparabilidade do dano moral em face
das pessoas jurídicas, quanto a honra objetiva, a fortiori, deverá ser aceita tal tese em face da
coletividade”.
Xisto doutrina de forma conclusiva que “Resta evidente, com
efeito, que, toda vez em que se vislumbrar o ferimento a interesse moral (ressalte-se,
extrapatrimonial) de uma coletividade, configurar-se-á dano passível de reparação, tendo em vista
o abalo, o sentimento negativo, a desalentadora indignação, ou a diminuição da estima, infligida e
apreendida em dimensão coletiva. Nesse passo, é imperioso que se apresente o dano como injusto,
14 Revista do Ministério Público do Trabalho n.° 24, ano 2002, pág. 7915 A ação civil pública e o dano moral coletivo. In: Revista de Direito do Consumidor, n. 25/98, p. 82
31
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
usurpando a esfera jurídica da coletividade em detrimento dos valores fundamentais do seu acervo” 16.
A partir da Constituição da República de 1988, descortinou-se
um novo horizonte quanto à tutela dos danos morais (particularmente no que tange
à sua feição coletiva), face à adoção do princípio basilar da reparação integral (art.
5º, V e X, Constituição federal) e diante do direcionamento do amparo jurídico à
esfera dos interesses transindividuais, valorizando-se, pois, destacadamente, os
direitos de tal natureza (a exemplo dos artigos 6º, 7º, 194, 196, 205, 215, 220, 225 e
227) e os instrumentos para a sua proteção (art. 5º, LXX e LXXIII, e art. 129, III).
Com isso, a tutela do dano moral coletivo passou a ter,
explícita e indiscutivelmente, fundamento de validade constitucional. Destaque-se,
por oportuno, a ampliação do objeto da ação popular manejada pelo cidadão, que,
em decorrência do referido artigo 5º, LXXIII, da Lei Maior, passou a visar a
anulação de ato lesivo (e a conseqüente reparação por perdas e danos — art. 11 da
Lei n. 4.717/65) ao patrimônio público e também à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Daí a pertinência dessa ação no
campo do dano moral coletivo, conforme destacado por Carlos Alberto Bittar
Filho, ao citar Hely Lopes Meirelles:
“Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional tanto abrange o patrimônio material quanto o moral, o estético, o espiritual, o histórico. Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômico, mas de alto valor histórico, cultural, ecológico ou artístico para a coletividade local”.
Ainda dentro do enfoque constitucional, vê-se que o artigo
16 Revista do Ministério Público do Trabalho, n.° 24, ano 2002, pág. 84
32
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
129, inciso III, ao conferir legitimação qualificada ao Ministério Público para o
manuseio da ação civil pública, também abriu o leque do seu objeto para qualquer
interesse difuso e coletivo, além daqueles referentes ao patrimônio público e social
e ao meio ambiente. Assim, a ação civil pública tornou-se instrumento de alçada
constitucional apto a ser utilizado pelo parquet na busca da proteção irrestrita de
todo interesse de natureza transindividual, inclusive os de caráter moral. E por
força do § 1º do mesmo artigo 129 da Lei Maior, também foram legitimados para
este fim os entes arrolados no artigo 5º (caput e incisos I e II) da Lei da Ação Civil
Pública (Lei n. 7.347/85).
Frise-se, também, que sob a égide do regime constitucional
passado, quando do surgimento da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), o
respectivo artigo 1º limitava o seu uso somente nas hipóteses de lesão ao meio
ambiente, ao consumidor e ao patrimônio cultural, além de não fazer referência
específica ao dano moral, utilizando o termo dano, sem qualificativo.
Com efeito, a redação original, em seu caput, previa: “Art. 1º
Regem- se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade
por danos causados: (...).”
A possibilidade jurídica do pedido de indenização por dano
moral coletivo decorre de expresso dispositivo legal: o art. 1º, caput, da Lei da Ação
Civil Pública (Lei Federal n° 7.347/85):
Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, AS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE POR DANOS MORAIS e patrimoniais causados (...) A QUALQUER outro INTERESSE DIFUSO OU COLETIVO.
Xisto arremata a exposição da configuração do dano moral
coletivo com as seguintes ponderações:
33
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
“Na atualidade, a ação impositiva, por meio dos mecanismos e órgãos competentes, objetivando a efetivação dos direitos, em prol dos indivíduos e da coletividade, é o que dá concretude à idéia de cidadania. Em muito maior dimensão isso ocorrerá quando tratar-se de valores fundamentais, status reconhecido constitucionalmente aos direitos ou interesses coletivos, materiais ou morais.17
Sem dúvida, a evolução do regime da responsabilidade civil, tendo por norte o equilíbrio e o desenvolvimento sociais, possibilitou a devida proteção em face de danos infligidos aos valores morais reconhecidos a coletividades de pessoas, fruto da ampla projeção que adquiriu o conceito de dignidade humana. A ordem jurídica, assim, considera ser a coletividade titular de direitos ou interesses extrapatrimoniais, os quais são passíveis de tutela por meio do sistema processual apto a essa finalidade, definidor da chamada jurisdição civil coletiva, cujos fundamentos principais encontram-se gizados na Carta Constitucional de 1988 (art. 5º, XXXV e LV, e art. 129, III e § 1º), ordenando-se instrumentalmente com a interação das normas da Lei da Ação Civil Pública (art. 21) e da parte processual do Código de Defesa do Consumidor (arts. 90 e 117).
O VALOR DEVIDO a título de indenização pelos danos morais coletivos , observa Carlos Alberto Bittar:
“(...) deve traduzir-se em MONTANTE QUE REPRESENTE ADVERTÊNCIA AO LESANTE E À SOCIEDADE DE QUE SE NÃO SE ACEITA O COMPORTAMENTO ASSUMIDO, OU O EVENTO LESIVO ADVINDO. Consubstancia-se, portanto, em IMPORTÂNCIA COMPATÍVEL COM O VULTO DOS INTERESSES EM CONFLITO, REFLETINDO-SE DE MODO EXPRESSIVO, NO PATRIMÔNIO DO
17 Revista do Ministério Público do Trabalho, n.° 24, ano 2002, pág. 84
34
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
LESANTE, A FIM DE QUE SINTA, EFETIVAMENTE, A RESPOSTA DA ORDEM JURÍDICA AOS EFEITOS DO RESULTADO LESIVO PRODUZIDO. DEVE, POIS, SER QUANTIA ECONOMICAMENTE SIGNIFICATIVA, EM RAZÃO DAS POTENCIALIDADES DO PATRIMÔNIO DO LESANTE. Coaduna-se essa postura, ademais, com a própria índole da teoria em debate, possibilitando que se realize com maior ênfase, a sua função inibidora de comportamentos. Com efeito, o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada a lesionamentos de ordem moral.” (Grifos nossos).18
Por oportuno, vale trazer à baila a judiciosa lição do Ministro Luiz
Fux, vazada no Recurso Especial n.º 598.281 – MG:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. DANO MATERIAL E MORAL. ART. 1º DA LEI 7347⁄85.1. O art. 1º da Lei 7347⁄85 dispõe: "Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico. estético. histórico. turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica." 2. O meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional. 3. O advento do novel ordenamento constitucional - no que concerne à proteção ao dano moral - possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade. 4. No que pertine a possibilidade de reparação por dano moral a interesses difusos como sói ser o meio ambiente amparam-na o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública e o art. 6º, VI, do CDC. 5.
18 “Reparação Civil por Danos Morais” in RT, 1993, pp. 220-222.
35
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando atuar ilícito contra o patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido. 6. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental. 7. O dano moral ambiental caracterizar-se quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo - v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g; a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano. 8. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado à repercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, relacionado à transgressão do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada lesão ambiental. 9. Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem co-existir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado. 10. Sob o enfoque infraconstitucional a Lei n. 8.884⁄94 introduziu alteração na LACP, segundo a qual passou restou expresso que a ação civil pública objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei. 11. Outrossim, a partir da Constituição de 1988, há duas esferas de reparação: a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de o cidadão responder pelo dano patrimonial causado e também, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro. 12. Recurso especial provido
36
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
para condenar os recorridos ao pagamento de dano moral, decorrente da ilicitude perpetrada contra o meio ambiente, nos termos em que fixado na sentença (fls. 381⁄382). (Grifos nossos)
O Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região também
admite a configuração do dano moral com repercussão coletiva, senão vejamos:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFENSAS CONTRA COMUNIDADE INDÍGENA. DANO MORAL COLETIVO. MAJORAÇÃO. 1. Tendo restado demonstrada a discriminação e o preconceito praticados pelos réus contra grupo indígena Kaingang, é devida indenização por danos moral. 2. O dano moral coletivo tem lugar nas hipóteses onde exista um ato ilícito que, tomado individualmente, tem pouca relevância para cada pessoa; mas, frente à coletividade, assume proporções que afrontam o senso comum. 3. Indenização por danos morais majorada para R$ 20.000,00, a ser suportada de forma solidária por ambos os réus desta ação (TRF 4ª Região, Apelação Cível, Processo n.° 200371010019370, relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA).
Utilizando-se, agora, um pouco da teoria do dano moral
individual, observar-se que durante muito tempo, os tribunais pátrios utilizaram-se
apenas da Lei de Imprensa e do Código Brasileiro de Telecomunicações para
avaliar o dano moral. A tarifação do valor indenizatório por dano moral foi
abandonada, pois o resultado rotineiramente era injusto. Hoje a indenização tem
caráter compensatório e punitivo. Qualquer valor que se fixar deve imprimir tais
características: a compensação do lesado e a punição do lesante para que não mais
reincida em atos ilícitos.
Ainda no campo do dano moral individual, o valor deverá ser
fixado levando em consideração as condições pessoais do pleiteante e da instituição
iinanceira, sopesadas pelo prudente arbítrio do Juiz, com a observância da
37
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
TEORIA DO DESESTÍMULO, ou seja, o valor não deve enriquecer
ilicitamente o ofendido, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar
novas violações ao direito. Não é outra a conclusão a ser adotada, em face do que
abaixo se expõe, transcrito ipsis litteris do voto vencedor da Ilustríssima Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Dra. Fátima Nancy Andrighi, emérita doutrinadora no campo da responsabilidade civil, na Apelação Cível nº. 47.303/98 (Danos Morais - Eliomar de S. Nogueira versus
UNIBANCO):
“Como já tive oportunidade de asseverar reiteradas vezes, a indenização por danos morais tem função diversa daquela exercida pela dos danos patrimoniais, não podendo ser aplicados critérios iguais para a fixação de seu quantum.Assim preleciona o professor Carlos Alberto Bittar, litteris:
‘... a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da fórmula danos emergentes e lucros cessantes (C. Civ., art. 1.059), AQUELES PROCURAM OFERECER COMPENSAÇÃO AO LESADO, PARA ATENUAÇÃO DO SOFRIMENTO HAVIDO. De outra parte, QUANTO AO LESANTE, OBJETIVA A REPARAÇÃO IMPINGIR-LHE SANÇÃO, A FIM DE QUE NÃO VOLTE A PRATICAR ATOS LESIVOS À PERSONALIDADE DE OUTREM.É que interessa ao Direito e à sociedade que o relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro de padrões normais de equilíbrio e de respeito mútuo. Assim, em hipótese de lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua atuação,
38
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
desestimulando-se, com a atribuição de pesadas indenizações, atos ilícitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana.(...) omissis (...)Essa diretriz vem de há muito tempo sendo adotada na jurisprudência norte-americana, em que cifras vultosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas interações sociais e jurídicas’.
Relativamente ao escopo da indenização por danos morais, coaduno, modestamente, com a abalizada opinião do mestre Caio Mário da Silva Pereira, sustentando que na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I) punição do infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) dar a vítima compensação capaz de lhe conseguir satisfação de qualquer espécie, ainda que de cunho material.Defendo, acautelada na finalidade punitiva da reparação moral, a rigidez do sistema repressivo, de MANEIRA QUE SEJA MAIS VANTAJOSO, TANTO PARA PESSOAS QUANTO PARA EMPRESAS, O RESPEITO AOS DIREITOS ALHEIOS, QUE A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÕES.Na fixação do quantum indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, ATENTANDO para a CONDIÇÃO ECONÔMICA DA VÍTIMA, bem como para a CAPACIDADE DO AGENTE CAUSADOR DO DANO e amoldando-lhes a condenação de modo que as finalidades de reparar a vítima e punir o infrator sejam atingidas.”. (Grifos nossos).
Devidamente iluminados pelo brilho intenso da lição acima
39
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
transposta, e fixado o entendimento de que o quantum deverá ser determinado pelo
prudente, porém livre, arbítrio do Juiz, apoiamos a teoria, defendida inclusive pelo
Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual deverão ser evitadas as indenizações
milionárias, sob pena de industrialização das ações de danos morais.
A posição do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da
premente necessidade de que sejam evitadas indenizações esdrúxulas e descabidas,
tais como aquela fixada pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, em valor superior a
duzentos e cinqüenta milhões de reais (caso do juiz da 8a Vara Cível de São Luís do
Maranhão, que abalou a opinião pública nacional, ao mandar arrombar os cofres do
Banco do Brasil para pagar uma indenização por danos morais e patrimoniais, no
valor de R$ 250.000.000,00 - duzentos e cinqüenta e cinco milhões de reais) tem
razão de ser e é absolutamente correta.
É evidente que o Poder Judiciário não pode jamais
compactuar com indenizações de tamanho absurdo, que afrontam totalmente a
lógica e a própria moral. Inobstante, como também é evidente, evitar indenizações
milionárias e descabidas não implica em dar guarida à ilegalidade e à imoralidade da
conduta das instituições financeiras. Ninguém em sã consciência pode supor que a
intenção do Superior Tribunal de Justiça seja de reduzir o que é verdadeiramente
devido, pois é claro que não é esta a sua posição.
O que se pretende é chamar a atenção do Julgador para que
não deixe de observar os parâmetros já delineados acima, para que sua decisão seja
perfeitamente adequada ao caso concreto. Esta é a perfeita inteligência da posição
correta do Superior Tribunal de Justiça, e mais ainda, é claro e evidente que a forma
de evitar a “industrialização” de ações de danos morais é aplicar corretamente a
teoria do desestímulo defendida acima de forma brilhante pela eminente doutora
Fátima Nancy Andrighi, pelo doutrinador afamado Carlos Alberto Bittar, por Caio
Mário da Silva Pereira e muitos outros tratadistas de igual valor.
40
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Passando agora à análise da capacidade econômica da
instituição financeira, ora ré, interessante citar as seguintes matérias informativas,
extraídas da Internet:
Lucro do Itaú atinge quase R$ 4 bilhões e bate recorde histórico19 01/11/2005 - 09h55
Ivone Portesda Folha Online
O banco Itaú registrou lucro líquido recorde de R$ 3,827 bilhões no acumulado de janeiro a setembro deste ano, resultado 39,4% superior ao de igual período do ano passado, que foi de R$ 2,745 bilhões.
Segundo levantamento da consultoria Economática, o resultado do banco é o maior já registrado pela instituição e também pelo setor bancário para o período de nove meses.
No terceiro trimestre deste ano, o lucro do banco somou R$ 1,352 bilhão, 1,42% maior do que nos três meses anteriores (R$ 1,333 bilhão) e 46,9% superior ao mesmo período de 2004 (R$ 920 milhões).
O resultado do Itaú de julho a setembro ficou próximo ao esperado por analistas de mercado. Rafael Quintanilha, da Ágora Senior, projetava lucro de R$ 1,365 bilhão para a instituição no terceiro trimestre.
Segundo o diretor-executivo de Controladoria do Itaú, Silvio de Carvalho, os resultados da instituição refletem os efeitos da expansão de crédito, principalmente para pessoas físicas e pequenas empresas.
"Os números estão em linha com os dos outros trimestres e refletem também o crescimento sustentado do país, no fato de que o PIB [Produto Interno Bruto] crescerá na ordem de 3,5% neste ano", disse.
A carteira de crédito do banco --incluindo avais e fianças - cresceu 20,7% em relação a setembro de 2004, atingindo R$ 61,616 bilhões. No período, os empréstimos para pessoas físicas cresceram 67,5%, totalizando R$ 25,593 bilhões.
As operações com cartão de crédito somaram R$ 5,926 bilhões nos primeiros nove meses deste ano --uma expansão de 71,4% sobre igual época de 2004--, impulsionadas pela aquisição de parte da participação do Unibanco na Credicard.
Os financiamentos de veículos aumentaram 75,6% na mesma
19 In: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u101937.shtml, de 01/11/2005 - 09h55
41
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
comparação, para R$ 9,456 bilhões. Já o crédito para micro, pequenas e médias empresas avançou 22% e chegou a R$ 11,494 bilhões, enquanto os empréstimos para as grandes empresas caiu 6,7%, ficando em R$ 20,251 bilhões.
Carvalho explica que a redução na carteira de crédito de grandes empresas se deve ao recuo do dólar em relação ao real e à busca deste segmento por outros tipos de financiamentos, como o mercado de capitais e captações no exterior.
As receitas de serviços da instituição tiveram expansão de 28,6% sobre setembro do ano passado, para R$ 5,616 bilhões. O destaque foi o crescimento de 72,6% nas receitas de serviços provenientes das operações com cartão de crédito.
O patrimônio líquido consolidado do grupo Itaú atingiu R$ 15,229 bilhões ao final do terceiro trimestre, uma evolução de 13,1% em relação a setembro de 2004.
O Itaú é o segundo entre os grandes bancos brasileiros a divulgar resultados referentes aos primeiros nove meses do ano. O primeiro foi o Banespa, que teve lucro de R$ 1,297 bilhão no período, um crescimento de 3,7% em relação a setembro de 2004.
O Bradesco divulga balanço na próxima segunda-feira. O Unibanco também anuncia seus resultados na semana que vem, dia 10. O balanço do Banco do Brasil está marcado para o dia 14.
Banco Itaú tem lucro líquido de R$ 6,48 bilhões em 200620
13/02/2007 - 08h05
Por Vinícius PinheiroAGÊNCIA ESTADO
O banco Itaú registrou lucro líquido consolidado de R$ 6,48 bilhões em 2006, o que representa um crescimento de 23,4% em relação ao ano anterior, quando foi de R$ 5,251 bilhões. A rentabilidade sobre o patrimônio líquido médio da instituição atingiu 34,1%.No entanto, o lucro contábil, que incorpora os efeitos da amortização de ágio em razão da compra do BankBoston, anunciada em maio do ano passado, foi de R$ 4,309 bilhões, com queda de 17,9% frente ao resultado de 2005 e rentabilidade sobre o patrimônio líquido de 22,7%.Somente no quarto trimestre, o lucro do Itaú atingiu R$ 1,628 bilhão, o que equivale a uma alta de 14,2% em relação ao mesmo período de 2005. Já o resultado com o
20 In: http://portalexame.abril.com.br/ae/negocio/m0122697.html, de 13/02/2007 - 08h05
42
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
BankBoston apresentou uma queda de 10,2%, para R$ 1,28 bilhão, na mesma base de comparação.O resultado bruto da intermediação financeira do banco aumentou 12,3% em 2006, para R$ 12,53 bilhões, enquanto as receitas de serviços e de seguros, previdência e capitalização foram 19,1% maiores e totalizaram R$ 17,167 bilhões no ano passado.Os ativos consolidados do Itaú alcançaram R$ 209,691 bilhões, com evolução de 37,6% em relação a dezembro de 2005. O retorno sobre o ativo médio, por sua vez, passou de 3,6% para 2,4%, na comparação anual.Em 31 de dezembro de 2006, o patrimônio líquido consolidado da instituição era de R$ 23,564 bilhões, com avanço de 51,4% no ano. O patrimônio líquido de referência, usado para cálculo dos limites operacionais, atingiu R$ 30,720 bilhões.
A notícia mais recente sobre a contabilidade do Banco Itaú
advém de página oficial do próprio Banco na Internet. Vejamos:
Itaú tem lucro de R$ 1,902 bilhão no 1º trimestre de 200721
SÃO PAULO - O lucro líquido consolidado do Banco Itaú Holding Financeira (Itaú) no PRIMEIRO TRIMESTRE de 2007 foi de R$ 1,902 bilhão, com rentabilidade de 31,3% sobre o patrimônio líquido médio. O patrimônio líquido consolidado de R$ 24,971 bilhões evoluiu 50,3% sobre igual período do ano anterior e o patrimônio líquido de referência, para cálculo dos limites operacionais, atingiu R$ 33,162 bilhões.
Destacam-se no período as autorizações do Banco Central do Brasil, Superintendência de Bancos e Instituições Financeiras do Chile e Banco Central do Uruguai, para a aquisição das operações do BankBoston no Chile e Uruguai. Com o lançamento oficial do Itaú no Chile e no Uruguai, nos dias 5 e 26 de março, respectivamente, todas as agências foram convertidas, marcando o início efetivo das operações do Itaú nos dois países.
Também foi realizado o Itaú Day, na Bolsa de Valores de Nova Iorque, em comemoração aos cinco anos de negociação das suas ações naquele mercado.
O Itaú recolheu ou provisionou R$ 1,982 bilhão em impostos e contribuições próprios relativos ao primeiro trimestre. Além disso, os tributos retidos e repassados, incidentes diretamente sobre a intermediação financeira chegaram a R$ 1,699 bilhão.
As ações preferenciais do Itaú apresentaram valorização de
21 In: http://ww28.itau.com.br/ImprensaNet/midia/lernoticia.asp?id_noticia=4341, de 08/05/2007 - 08h05
43
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
10,9% sobre igual período do ano anterior. O valor de mercado do Itaú era de R$ 86,277 bilhões ao final de março de 2007, com crescimento de 20,1% sobre igual período do ano anterior.
Os ativos consolidados evoluíram 56,8% em relação a março de 2006, totalizando R$ 257,850 bilhões. A carteira de crédito, incluindo avais e fianças, cresceu 40,3%, atingindo R$ 101,071 bilhões. A carteira de pessoa física cresceu 44,6%, atingindo R$ 44,569 bilhões. No segmento de micro, pequenas e médias empresas, o crescimento foi de 77,6%, atingindo R$ 24,397 bilhões. Os recursos próprios livres, captados e administrados evoluíram 48,5% sobre igual período do ano anterior, totalizando R$ 409,740 bilhões. Os depósitos de poupança cresceram 21,0%. As provisões técnicas de seguros, previdência e capitalização atingiram R$ 20,131 bilhões, com evolução de 29,6% em relação a março de 2006.
A Resolução nº 158 do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), de 26 de dezembro de 2006, estabeleceu novas regras para determinar o capital adicional baseado nos riscos de subscrição das empresas seguradoras, com início de vigência a partir de 2008. Antecipando-se a esta Resolução, o Itaú Holding já utiliza o modelo interno apropriado para a gestão da atividade de suas empresas seguradoras desde 2006, as quais possuem capital suficiente para atender a nova regulamentação estabelecida.
Em abril de 2007, a Moody's, agência classificadora de riscos, elevou o rating de força financeira do Banco Itaú e do Banco Itaú BBA, em dois níveis na sua escala, passando de C para B-, mantendo-os no mais alto nível concedido a bancos brasileiros.
O Itaú contava com 62.421 colaboradores no final do primeiro trimestre de 2007, com crescimento de 4,2% em relação a dezembro de 2006, devido, principalmente, à aquisição do BankBoston no Chile e Uruguai com 2.504 funcionários. A remuneração fixa do pessoal com encargos e benefícios totalizou R$ 1,048 bilhão no trimestre. Os benefícios sociais proporcionados aos colaboradores e seus dependentes somaram R$ 187 milhões. Além disso, foram investidos R$ 10 milhões em programas de formação, treinamento e desenvolvimento.
O Itaú foi considerado o Melhor Private Bank do Brasil pela revista Euromoney e o site do Banco foi considerado o Melhor Website de Sustentabilidade 2006/2007 pela Consultoria Management & Excelence de Madri, Grow Associates do Brasil e Revista Razão Contábil.
No trimestre, foram investidos R$ 24 milhões em projetos sociais e culturais. Merece destaque a parceria celebrada entre
44
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
o Ministério da Educação (MEC), a Fundação Itaú Social e o Centro de Estudos e Pesquisas em Educação, Cultura e Ação Comunitária (Cenpec) para implantação da Olimpíada Brasileira de Língua Portuguesa. A Fundação Itaú Social deu continuidade ao Programa Melhoria da Educação no Município em 23 municípios de Minas Gerais. O Instituto Itaú Cultural reforçou sua atuação democratizando o acesso à cultura. No primeiro trimestre de 2007, as ações na sede do Instituto, em São Paulo, atingiram mais de 50 mil pessoas. Destaca-se a mostra retrospectiva Itaú Cultural 20 anos, que marcou o início das comemorações pelas 2 décadas de atuação do Instituto.
Fonte: Relações com Imprensa - 08/05/2007
O Banco Itaú, uma das maiores instituições financeiras da América Latina, obteve no ano de 2006 um lucro líquido superior a R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais) e no primeiro trimestre do ano de 2007 um lucro líquido superior a R$ 1.900.000.000,00 (um bilhões e novecentos milhões de reais). Uma quantia superior a um bilhão de reais é um
valor enorme, e o tamanho das instituições financeiras é tão agigantado, que ambos
escapam à compreensão cotidiana, por estarem radicalmente apartados da realidade
do cidadão brasileiro.
Assim, a utilização de comparações e exemplos é indispensável
para trazer a análise à realidade. O lucro mensal do Banco Itaú gira em torno de R$
600.000.000,00 (seiscentos milhões de reais), de modo que é possível fazer uma
proporção entre este e o cidadão comum, para que se estabeleça qual o valor que
seria bastante para penalizar a Instituição Financeira, e coibir a prática de novos
atos, sem que fosse demasiado lesivo ao seu patrimônio. Traçando tal comparação,
tomamos como referência o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que
corresponde a aproximadamente a apenas 0,016% do lucro líquido mensal auferido pela referida instituição financeira.
O valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) parece alto, mas
trazendo a proporção para o patamar de um trabalhador com renda de um salário-
45
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
mínimo, temos que para o assalariado o valor da indenização-pena, na proporção
de 0,016% do seu salário, seria de míseros R$ 0,06 (seis centavos), valor inferior a de uma bala de menta ou seis vezes menos que a de um pão francês, tal
valor não pode sequer ser considerado pena que efetivamente desestimule o agente
ofensor, que dirá chegue a ameaçar ou lesionar o seu patrimônio.
Portanto, considerando o poderio econômico do Banco Itaú,
um dos maiores bancos privados do Brasil e sua irritante omissão, deve o valor do
dano moral ser fixado em patamares suficientes para funcionar como fator de
inibição de outras ilegalidades e punição das já consumadas.
Quanto a teoria do desestimulo trazemos a baila o
entendimento da Jurisprudência, em especial, a do Tribunal de Justiça do Estado de
Goiás:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVICO. DEVOLUCAO INDEVIDA DE CHEQUE SUSTADO. DANO MORAL. COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PROVA. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. 1. A luz do Código de Defesa do Consumidor, INDEPENDE DA DEMONSTRAÇÃO DE CULPA a responsabilidade civil da instituição financeira que não toma precauções mínimas a segurança do consumidor. 2. Caracterizado defeito na prestação do serviço bancário consubstanciado na devolução de cheque do correntista por insuficiência de fundos, ainda que com ordem de sustação, impõe-se a condenação pelo resultado lesivo na forma de indenização por danos morais. 3. O arbitramento do valor indenizatório deve ser feito de forma moderada e criteriosa, levando-se
46
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
em conta a extensão do dano, a condição financeira das partes e o grau de culpabilidade da instituição financeira DE MODO A ATENDER O CARÁTER PUNITIVO DA CONDENACAO, sem causar enriquecimento ilícito da lesada. Logo, deve-se majorar a verba indenizatória quanto a arbitrada em valor irrisório que não repare o abalo efetivamente sofrido. Apelo e recurso adesivo conhecidos. O primeiro parcialmente provido e o segundo improvido. (TJ-GO, 4ª Câmara Cível, recurso 114086-9/188 – Apelação Cível, Processo n.º 200703027497, DJ n.º 15137 de 04/12/2007, Relator: Dr. Jair Xavier Ferro). (Grifos nossos).
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. I - A instituição bancária que promove indevida inscrição de correntista nos cadastros de restrição ao credito responde pela reparação do dano moral dela decorrente, exigindo-se como prova do dano, tão somente a demonstração da inscrição irregular. II - Na quantificação da indenização por dano moral são levadas em consideração circunstancias como o grau de culpa do ofensor, a gravidade da ofensa, situação econômica, grau de instrução e formação das partes. Revelado insuficiente o quantum a indenizar segundo os critérios apontados, merece majoração. III - Apelo provido. (TJ-GO, 4ª Câmara Cível, recurso 112830-9/188 – Apelação Cível, Processo n.º 200702368312, DJ n.º 15132 de 27/11/2007, Relatora: Dra. Beatriz Figueiredo Franco). (Grifos nossos).
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DUPLA FUNÇÃO DA INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO DO QUANTUM DEVIDO. Considera-se de natureza grave a perda do companheiro e do pai cuja vida foi ceifada em pleno verdor dos anos. A indenização do dano moral tem DUPLA FUNÇÃO: REPARATÓRIA E PENALIZANTE. Se a indenização pelo dano moral visa compensar o lesado com algo
47
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
que se contrapõe ao sofrimento que lhe foi imposto, justo que para aplacar os grandes sofrimentos, seja fixada indenização capaz de propiciar aos lesados grandes alegrias.(Ap. Cível nº. 44.676/97 - 5ª. Turma Cível do TJDF, Relatora Des. Carmelita Brasil). (Grifos nossos).
A idéia de que o dano simplesmente moral não é indenizável pertence ao passado. Na verdade, após muita discussão e resistência, acabou impondo-se o princípio da reparabilidade do dano moral. Quer por ter a INDENIZAÇÃO A DUPLA FUNÇÃO REPARATÓRIA E PENALIZANTE, quer pôr não se encontrar nenhuma restrição na legislação privada vigente em nosso País. (RSTJ 33/513 - Resp. 3 220-RJ - registro 904 792, trecho do voto do relator Ministro Cláudio Santos)
A reparação do dano moral tem natureza também punitiva, aflitiva para o ofensor, com o que tem a importante função, entre outros efeitos, de evitar que se repitam situações semelhantes... (RJTARGS, 164/312).
Em doutrina, Yussef Said Cahali leciona:
“Demarcam-se, como dados propiciadores da configuração do dano moral, a necessidade de a ação judicial acarretar a exigível intimidação para que fatos análogos não se repitam, além de se constituir, sob certo aspecto, em forma punitiva civil dirigida ao ilícito, sem desconsiderar que propicia a pecúnia um conforto maior para quem suportou tão grande trauma” 22.
Por todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Goiás
entende que é mais do que razoável a FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS NO VALOR DE R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), valor razoável diante da receita bruta da companhia transnacional e da lesão aos valores imateriais da sociedade republicana.
22 CAHALI, Yussef Said, Dano Moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª ed., 1998, p. 177.
48
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
O valor deverá ser revertido ao Fundo Nacional para a Criança e o Adolescente, instituído pelo art. 6° da Lei n° 8.242/91 e regulado pelo Decreto
Presidencial n.° 1.196/94.
2.7 – Da Antecipação de Tutela
O Estado, ao vedar a chamada “justiça pelas próprias mãos”
ou autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição e, assim, obrigou-se a solucionar
os conflitos de interesses que inevitavelmente nascem da convivência humana.
Cabe ao Estado, e mais especificamente, ao Poder Judiciário, o monopólio da
jurisdição.
A garantia constitucional de acesso à justiça insere-se no rol
dos direitos fundamentais do cidadão. A busca da efetividade do processo advém
do direito constitucional, da garantia constitucional de acesso à adequada tutela
jurisdicional. A efetividade processual como direito fundamental passa,
inevitavelmente, pela busca da tutela jurisdicional adequada.
A efetivação almejada pela parte decorre tanto do direito
constitucional de ação, como do devido processo legal; cabendo ao Poder
Judiciário apreciar o pedido de prestação jurisdicional requerido pela parte de
forma regular e concreta.
Buscando dar efetividade a garantia constitucional do acesso à
justiça, foi criado o instituto da tutela antecipada. O artigo 273 Código de Processo
Civil esclarece:Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
49
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
O § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil autoriza a
concessão de tutela antecipada nas obrigações de fazer e não fazer, nos seguintes
termos:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...);
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
50
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
Há, como se vê, apenas dois requisitos para a concessão da
tutela antecipada na obrigação de fazer e não fazer: a) que o fundamento da demanda seja relevante; b) que haja justificado receio de ineficácia do provimento final. O artigo 273 do CPC ainda prevê que juiz poderá antecipar, de
forma genérica, os efeitos da tutela pedida na inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação à parte.
Também o artigo 12 da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil
Pública) permite, nas ações civis públicas, a concessão de mandado liminar pelo
juiz, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. No mesmo
sentido, o artigo 84, § 3o, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece:
Art. 84. (...)
(...)
§ 3o. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
O Estatuto do Idoso arremata.
Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.
§ 1o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil.
O Ministério Público entende que a relevância da demanda já
está suficiente demonstrada; que existe risco de ineficácia do provimento final, em
virtude da idade dos titulares das contas-benefício e da alta probabilidade de mais
idosos serem vítimas do golpe sofrido pelo Sr. Gabriel; que existe prova inequívoca
das alegações formuladas nesta exordial; e que a continuidade da negligência e da
51
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
indiferença do réu para com os idosos certamente provocará dano irreparável.
A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, é
imprescindível no caso em análise.
O fumus boni juris advém das provas produzidas em cede de
procedimento administrativo, em anexo, e nos dispositivos do Código Civil, do
Código de Defesa do Consumidor, da Resolução do Banco Central do Brasil e do
Estatuto do Idoso citados na presente demanda.
Presente, ainda, o periculum in mora, consubstanciado no risco
de ineficácia do provimento final, em virtude da idade avançada dos titulares das
contas-benefício, da constante e continua violação dos direitos dos consumidores e
dos idosos e da certeza de que novos golpes serão perpetrados contra outros
idosos.
A liminar deverá ser concedida, logicamente, sem justificação
prévia do réu (inaudita altera pars), pois não há tempo necessário para a citação, a
designação de audiência e a efetiva justificação, antes da realização de novos ilícitos
por parte do Banco ou de novos golpes contra outros idosos.
O que se busca impedir é a continuidade no desrespeito das
normas constitucionais e infra-constitucionais. Se o Poder Judiciário, não tem o
poder de impedir a lesão ou ameaça ao direito, quem o tem? Por se tratar de
Estado Democrático de Direito, vigora em nosso ordenamento o princípio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito” (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal).
Ao Poder Judiciário foi confiada a tarefa de zelar pela estrita
obediência dos preceitos contidos na Constituição da República e na legislação
infraconstitucional; quer advenham de norma expressa; quer sejam conseqüência da
52
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
densificação dos princípios exarados pelo sistema. Em razão disto, é defeso ao
legislador infraconstitucional excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer
lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
Indispensável, pois, é a imposição de multa diária ao réu em
caso de não cumprimento da medida judicial. Pede-se, neste caso, a cominação de
multa diária no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso do
descumprimento da medida liminar, mais a cominação de crime de desobediência
pela não observância da ordem judicial.
3 – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Goiás
requer:
I) que seja concedida tutela antecipada, inaudita altera pars,
obrigando-se o réu, sob pena de multa diária no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez
mil reais), mais crime de desobediência:
a) a suspender, sem prejudicar o direito do titular, as
atividades de todas as contas-correntes vinculadas a
contas-benefício do INSS, criadas pelo o Banco Itaú
S.A., via agência de Minaçu/GO, sem a autorização por
escrito do responsável pela conta, mantendo-se, apenas,
a conta-benefício sem limite de crédito;
b) a suspender o fornecimento de empréstimos bancários,
via caixa eletrônico, aos detentores de contas-benefício
53
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
do INSS na agência do Banco Itaú em Minaçu/GO;
c) a instalar, no prazo de 30 (trinta) dias, sistema interno
de gravação de filmagens dentro da agência do Banco
Itaú em Minaçu/GO, com o armazenamento das
gravações pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias,
abarcando no mínimo uma câmera para cada caixa
eletrônica;
d) a disponibilizar, de forma de fácil visualização, as
gravações do sistema interno de filmagens, de dentro da
agência do Banco Itaú em Minaçu/GO, sempre que o
Judiciário, a Polícia Civil ou o Ministério Público assim
requisitar
e) a informar à Polícia Civil e ao Ministério Público, no
prazo de 30 (trinta) dias, sobre todos os outros casos
iguais ou assemelhados ao do Sr. Gabriel, envolvendo
contas-benefício na agência do Banco Itaú em
Minaçu/GO;
II) o cancelamento, sem prejudicar o direito do titular, de
todas contas-correntes vinculadas às contas-benefício do INSS, criadas pelo o
Banco Itaú S.A., via agência de Minaçu/GO, sem a autorização por escrito do
responsável legal, mantendo-se, apenas, a conta-benefício sem limite de crédito;
III) que o réu se abstenha de fornecer empréstimos bancários,
via caixa eletrônico, aos detentores de contas-benefício do INSS, na agência do
Banco Itaú em Minaçu/GO;
IV) que o réu consulte todos os detentores de contas, na
54
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
agência do Banco Itaú em Minaçu/GO, sobre a manutenção do crédito especial ou
pré-aprovado em suas contas, informando-os de todas as cláusulas contratuais e
colhendo do titular, caso queira manter, o assentimento expresso e por escrito;
V) fixação de obrigação de fazer no sentido que o réu
disponibilize, de forma de fácil visualização, as gravações do sistema interno de
filmagens, de dentro da agência do Banco Itaú em Minaçu/GO, sempre que o
Judiciário, a Polícia Civil ou o Ministério Público assim requisitar, sob pena de
multa no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), mais multa diária no valor
mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e crime de desobediência pelo
descumprimento da ordem judicial;
VI) a condenação do réu ao pagamento de INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS COLETIVOS, em valor não inferior a R$ 1.000.000,00
(um milhão de reais), valor esse que deverá ser revertido em favor do Fundo
Nacional da Criança e o Adolescente;
VII) a citação do Banco Itaú S.A, na pessoa de seu
representante legal, para querendo no prazo legal apresentar contestação;
VIII) nos moldes do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa
do Consumidor, requer o Ministério Público a inversão do ônus da prova;
IX) que seja assegurada prioridade na tramitação da
presente ação, conforme preconizado no artigo 71 da lei 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso);
X) ao final, a confirmação da tutela antecipada, adaptando-a
aos pedidos definitivos e finais.
XI) ao final, a condenação do réu a pagar as despesas e custas
processuais.
55
Estado de Goiás
MINISTÉRIO PÚBLICO
XII) em especificação de provas, o depoimento pessoal das
partes, sob pena de confissão, bem como a oitiva de testemunhas, protestando
desde já pelos demais meios de provas em direito admitidos.
Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão
de reais).
Minaçu, 21 de dezembro de 2007.
Juan Borges de AbreuPromotor de Justiça
56