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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
SALLY SIMONE ORLOWSKI
Itajaí (SC), maio de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
SALLY SIMONE ORLOWSKI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Msc. Maria Cláudia S. Antunes de Souza
Itajaí (SC), maio de 2006
AGRADECIMENTO
Aos meus pais Luiz Orlowski e Antonia Salete Orlowski por acreditarem sempre em mim.
Às minhas irmãs Jerusa M. Orlowski pelo companheirismo e à Jessica Orlowski pela ajuda
na elaboração do trabalho.
Ao meu namorado Enzo Antônio Dal Magro pela amizade, carinho e compreensão.
Aos meus amigos e colegas de faculdade.
À minha orientadora Maria Cláudia S. Antunes de Souza pela ajuda e paciência em guiar-me na
elaboração deste trabalho.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, Luiz Orlowski e Antonia Salete Orlowski, por todo o incentivo e
apoio desde o começo desta caminhada. Por todo o amor e carinho que sempre me deram.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 29 de maio de 2006.
Sally Simone Orlowski Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Sally Simone Orlowski, sob o
título Dano Moral nas Relações de Trabalho, foi submetida em 29 de maio de
2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Maria Cláudia
S. Antunes de Souza (Orientadora e Presidente da Banca), Eduardo Erivelton
Campos (Membro) e José Sílvio Wolf (Membro) e aprovada com a nota [10]
(dez).
Itajaí (SC), 29 de maio de 2006
Profª. Msc. Maria Cláudia S. Antunes de Souza Orientadora e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vi
ROL DE CATEGORIAS
Arbitramento
É bem verdade que essa é uma questão técnica, porém, requer profunda
sensibilidade, eis que ao julgador compete a última análise, evidentemente,
depois de observar todos os elementos factuais possíveis. Deverá ainda se servir
de seus conhecimentos e sua experiência como ser humano e como juiz,
impondo valor compensatório suficiente à latitude do Dano, o qual certamente
servirá de desestímulos a novas tentativas dessa ordem. Assim, estará o juiz
agindo com eqüidade, na busca da justiça ao caso concreto e suas
peculiaridades. Indiscutivelmente, o arbitramento judicial constitui a solução mais
justa, permitindo alcançar a dupla finalidade do instituto da reparação por Danos
Morais: desestimular o ofensor e confortar a vítima.1
Carta Atestatória
Uma das formas de reparação, que pode ser cumulativa com a indenização
pecuniária ou in natura, é o fornecimento pelo empregador de carta de referência
ao empregado, de sorte que ele possa obter um novo emprego, bem como fazer
publicar em jornal de grande tiragem, um aviso ou nota informando que o
empregado não praticou qualquer ato ilícito por ocasião de sua dispensa. É neste
sentido que preconizamos que, nos casos efetivamente comprovados de Dano
Moral Trabalhista, o magistrado ao prolatar a sentença decisória, já inclua no
mandamus a obrigatoriedade do lesante em emitir o devido documento
atestatório, para que possibilite ao empregado lesado tentar recuperar sua vida
profissional e o tempo perdido injustamente.2
1 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. p. 278/279. 2 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral na Dispensa do Empregado. São Paulo: LTr,
1998. p. 200/201.
vii
Culpa
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a
alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou
cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a
culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou
negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se
reclama que o ato Danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele
não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato
nem medido as suas conseqüências.3
Dano
O Dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio,
Danos hipotéticos. Sem Dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não
se corporifica a indenização. A materialização do Dano ocorre com a definição do
efetivo prejuízo suportando pela vítima.4
Dano Emergente
[...] o que a vítima efetivamente perdeu, correspondendo, pois, à diminuição do
patrimônio. Exemplo: a perda ou deterioração de um veículo após um acidente.5
Dano Material
O Dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de Dano
Material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como
tal os conjuntos de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro.
Nem sempre, todavia, o Dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses
patrimoniais. (...), a violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a
reputação, a saúde, a imagem e a própria honra, pode refletir no patrimônio da
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p.42.
4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2003. (Coleção direito civil; v.4). p. 28.
5 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2003 (Série fundamentos jurídicos). p. 100.
viii
vitima, gerando perda de receitas ou realização de despesas; assim, o médico
difamado, por exemplo, perde a sua clientela, o que para alguns autores configura
Dano patrimonial indireto.6
Dano Moral
[...] o Dano Moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus
direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada,
honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.7
Dano Moral Direto
O Dano Moral Direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou
gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade
(como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade,
os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o
nome, a capacidade, o estado de família).8
Dano Moral Indireto
O Dano Moral Indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou
interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo
na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com
valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito
do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao
trabalhador.9
6 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 93.
7 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 63. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.
9 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 75.
ix
Fase Pós-Contratual
O Dano Moral pode, ainda, ser infligido no momento da extinção do contrato de
trabalho ou em período posterior, mas em que os atos praticados também
decorram em função de uma relação pretérita de emprego.10
Fase Pré-Contratual
Onde se entabula possível relação futura, inobstante sem compromisso de ânimo
definitivo, podem produzir efeitos jurídicos; este período Pré-Contratual, onde o
empregador entrevista, submete a testes e finalmente seleciona o candidato à
vaga disponível não é, em princípio, vinculativo, até o momento em que, pelo
estágio que atingiu a negociação, somente admite previsão de admissão certa; a
desistência injustificada de contratação pelo empregador pode causar prejuízos
àquele que porventura tenha deixado outro emprego diante de promessa não
concretizada ou mesmo desprezado oferta de igual nível ou de maior
conveniência.11
Lucro Cessante
Consiste, portanto, o Lucro Cessante na perda do ganho esperável, na frustração
da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode
decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima,
como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da
sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente
esperado.12
Nexo Causal
É o lime que une a conduta do agente ao Dano. É por meio do exame da relação
causal que concluímos quem foi o causador do Dano. Trata-se de elemento
10 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 77. 11 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 461/462 12 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 95.
x
indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca
dispensará o Nexo Causal. Se a vítima, que experimentou um Dano, não
identificar o Nexo Causal que leva o ato Danoso ao responsável, não há como ser
ressarcida.13
Prova do Dano Moral
Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psíquico da
pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí porque não se
exige do autor da pretensão indenizatória que prove o Dano extrapatrimonial.
Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do fato lesivo, de cujo contexto o juiz
extrairá a idoneidade, ou não, para gerar Dano grave e relevante, segundo a
sensibilidade do homem médio e a experiência da vida.14
Relação de Emprego
A Relação de Emprego, entretanto, é do ponto de vista técnico-jurídico, apenas
uma das modalidades específicas de Relação de Trabalho juridicamente
configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com
as demais modalidades de Relação de Trabalho ora vigorantes.15
Relação de Trabalho
[...] (Relação de Trabalho) tem caráter genérico: refere-se a todas as relações
jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma
obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda
modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A
expressão Relação de Trabalho englobaria, desse modo, a Relação de Emprego,
a Relação de Trabalho autônomo, a Relação de Trabalho eventual, de trabalho
avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho
13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas,
2003. (Coleção direito civil; v.4). p. 39. 14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral., 2001. p. 08 15 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2004.
p. 285/286.
xi
de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas
de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.16
Responsabilidade Civil
A Responsabilidade Civil consiste na obrigação de uma pessoa indenizar o
prejuízo causado a outrem quando há prática do ato ilícito.[...] A teoria da
Responsabilidade Civil foi criada para alcançar as ações ou omissões contrárias
ao direito, que geram para o seu autor a obrigação de reparar o Dano ocasionado.
Nasce, assim, a teoria da Responsabilidade Civil, que constitui a obrigação pelo
qual o agente fica obrigado a reparar o Dano causado a terceiro17.
16 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2004.
p. 285/286. 17 DOWER, Nélson Godoy Bassil, Curso Moderno de Direito Civil. - Vol.1, 3. ed., São Paulo:
Nelpa, 2001. p. 76.
xii
SUMÁRIO
RESUMO ..........................................................................................XIV
INTRODUÇÃO..................................................................................... 1
CAPÍTULO 1....................................................................................... 3
RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................. 3 1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................3 1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................6 1.2.1 AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE..........................................................................8 1.2.2 CULPA DO AGENTE .........................................................................................10 1.2.3 NEXO CAUSAL................................................................................................14 1.2.4 DANO ............................................................................................................16 1.2.4.1 Dano Material...........................................................................................18 1.2.4.2 Dano Reflexo ou em Ricochete..............................................................20 1.2.4.3 Dano Moral...............................................................................................21
CAPÍTULO 2...................................................................................... 24
DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO................................. 24 2.1 BREVE HISTÓRICO DO DANO MORAL.......................................................24 2.1.1 ......................................................................................................................24 A BÍBLIA SAGRADA .................................................................................................24 2.1.2 CÓDIGO DE HAMURABI....................................................................................25 2.1.3 AS LEIS DE MANU...........................................................................................26 2.1.4 LEI DAS XII TÁBUAS .......................................................................................27 2.2 CONCEITO DE DANO MORAL......................................................................29 2.3 CLASSIFICAÇÃO DO DANO MORAL...........................................................32 2.3.1 DANO MORAL DIRETO.....................................................................................33 2.3.2 DANO MORAL INDIRETO ..................................................................................34 2.3.3 DANO MORAL EM RICOCHETE (REFLEXO).........................................................35 2.4 CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO...37 2.4.1 FASE PRÉ-CONTRATUAL.................................................................................39 2.4.2 FASE CONTRATUAL ........................................................................................41 2.4.3 FASE PÓS- CONTRATUAL ...............................................................................44
xiii
CAPÍTULO 3...................................................................................... 47
COMPETÊNCIA E REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO................................................................................. 47 3.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO............................................47 3.2 REPARAÇÃO DO DANO MORAL .................................................................53 3.3 PROVA DO DANO MORAL ...........................................................................60 3.4 JULGADOS ....................................................................................................62 3.4.1 CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL................................................................62 3.4.2 INDENIZAÇÃO E CABIMENTO DO DANO MORAL ..................................................63 3.4.3 ACIDENTE DE TRABALHO ................................................................................63 3.4.4 INDENIZAÇÃO NA FASE PÓS-CONTRATUAL .......................................................64 3.4.5 ASSÉDIO SEXUAL ...........................................................................................65 3.4.6 REVISTA ÍNTIMA..............................................................................................66
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 73
RESUMO
Esta monografia teve como objeto o estudo do Dano Moral nas Relações de
Trabalho. Dentro deste estudo foram analisados aspectos importantes sobre a
Responsabilidade Civil e seus pressupostos; foram também pesquisadas noções
históricas e conceituais do Dano Moral, a sua caracterização no Direito do
Trabalho, a sua reparação bem como a competência em relação aos Danos
Morais ocorridos nas relações de emprego. Além disso, foram estudadas
questões que geram controvérsia na doutrina, como é o caso do pressuposto
culpa da Responsabilidade Civil e a questão da competência da Justiça do
Trabalho que antes do advento da Emenda Constitucional n. 45 não tinha
embasamento legal para julgar tais ações. A pesquisa do tema justifica-se face o
grande número de ações propostas na justiça especializada, visando à reparação
do Dano Moral que sofreram no ambiente de trabalho, no qual a vítima exerce
uma função subordinada ao agressor.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o “O Dano Moral
nas Relações de Trabalho”.
O presente estudo tem como objetivo institucional, produzir
uma Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito da Universidade
do Vale do Itajaí –UNIVALI.
Como objetivo geral, pesquisar e discutir doutrinária e
jurisprudencialmente o Dano Moral nas Relações de Trabalho .
Os objetivos específicos, dividem-se em três: a) verificar de
que forma a atual doutrina está classificando a Responsabilidade Civil; b)
examinar a evolução do instituto do Dano Moral; c) analisar a questão da
Competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações decorrentes do Dano
Moral.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na fase
de investigação foi utilizado o Método Indutivo; na fase de tratamento dos dados,
o Método Cartesiano; e o relatório dos resultados expresso na presente
Dissertação é composto na base lógica Indutiva18.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as
técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica19.
Esta Monografia acha-se dividida em três capítulos.
Para tanto, principia–se, no Primeiro Capítulo, tratando do
conceito de Responsabilidade Civil juntamente com os seus pressupostos. Sendo
18 Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas Fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. cit. p. 99-125. 19 Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica.
cit.- especialmente p. 61 a 71,31 a 41, 45 a 58, e 99 125, nesta ordem.
2
subdividido em ação ou omissão do agente, culpa do agente, Nexo Causal, Dano,
Dano Material, Dano reflexo ou em ricochete e o Dano Moral.
No Segundo Capítulo, tratando de forma mais ampla o Dano
Moral, tema principal deste trabalho, abordou-se noções históricas e conceituais
de Dano Moral e a sua caracterização na esfera trabalhista, subdividindo-se em
breve histórico da Dano Moral, conceito de Dano Moral, classificação do Dano
Moral e a caracterização do Dano Moral na Relação de Emprego.
No Terceiro e último Capítulo, estudou-se a Competência do
Dano Moral na esfera trabalhista com o advento da Emenda Constitucional n. 45,
tratando também, de forma rápida, a reparação e a prova do Dano Moral, este
capítulo subdividiu-se em competência, reparação do Dano Moral, prova do Dano
Moral e julgados, onde foi feito uma pesquisa em jurisprudências com o tema do
trabalho elaborado.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A culpa pode ser considerada um pressuposto da Responsabilidade Civil;
O Dano Moral pode ser caracterizada nas Relações de Trabalho;
A Competência para julgar as ações decorrentes de Dano Moral
nas Relações de Trabalho é sempre da Justiça do Trabalho.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o Dano Moral nas Relações de Trabalho.
É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes
metodológicas do Centro de Ciência Jurídica, Políticas e Sociais – UNIVALI, no
presente trabalho as categorias fundamentais são grafadas, sempre, com a letra
inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados ao longo do texto.
3
CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil no direito pátrio moderno, foi
evoluindo quando a Sociedade sentiu a necessidade de reparação pelos Danos
causados por atos ilícitos e a responsabilização do agente causador para reparar
tal ato.
Nery Júnior20, conceitua a natureza da Responsabilidade
Civil como:
a conseqüência da imputação civil do Dano a pessoa que lhe causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou do contrato. A indenização devida pelo responsável pode ter natureza compensatória e/ou reparatória do Dano causado
Neste passo, a Responsabilidade Civil abrange as ações e
omissões criadas pelo agente de forma contrária ao direito, gerando assim, a
obrigação de reparação do Dano por parte do agente causador.
E neste sentido Dower21:
[...] a Responsabilidade Civil consiste na obrigação de uma pessoa indenizar o prejuízo causado a outrem quando há prática do ato ilícito.[...] A teoria da Responsabilidade Civil foi criada para alcançar as ações ou omissões contrárias ao direito, que geram para o seu autor a obrigação de reparar o Dano ocasionado. Nasce, assim, a teoria da Responsabilidade Civil, que constitui a
20 NERY JUNIOR, Nelson. Código civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 2 de
maio de 2003. – 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 240. 21 DOWER, Nélson Godoy Bassil, Curso Moderno de Direito Civil. - Vol.1, 3. ed., São Paulo:
Nelpa, 2001. p. 76.
4
obrigação pelo qual o agente fica obrigado a reparar o Dano causado a terceiro.
Diniz22 menciona que a Responsabilidade Civil estaria
definida como:
A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar Dano Moral ou patrimonial causados a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Gagliano23 conceitua a Responsabilidade Civil como:
(...) que a Responsabilidade Civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vitima, caso não possa repor in natura anterior as coisas.
Pode-se, também, obter uma breve noção da
Responsabilidade Civil pela própria origem etimológica da palavra, assim, é o que
demonstra Stoco24:
A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos Danosos.
A idéia de responsabilizar o agente causador do ato ilícito
traduz a própria Justiça, pois não ficará impune aquele que violar direito de
22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36.
23 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 09. 24 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 118.
5
outrem, mesmo sendo este praticado por omissão voluntária, imprudência,
negligência do agente causador.
Continua Stoco25:
Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado.
Em sendo assim, toda e qualquer obrigação imposta a uma
pessoa a reparar os Danos que causou a alguém, denomina-se Responsabilidade
Civil.
Assim, leciona Pereira26:
a Responsabilidade Civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do Dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se fora. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da Responsabilidade Civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do Dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a Responsabilidade Civil.
Desta forma, a Responsabilidade Civil é o ressarcimento dos
prejuízos acarretados ao lesado que sofreu tanto em seu patrimônio como em
parte de sua pessoa ou personalidade.
25 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 118. 26 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 11
6
1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para a exata concepção de Responsabilidade Civil,
necessário se faz, demonstrar o significado da palavra Pressuposto, posto que tal
palavra torna-se essencial para a caracterização da Responsabilidade Civil,
assim, conforme o significado no Dicionário27, pressuposto é “circunstância ou
fato considerado como antecedente necessário de outro”.
Conforme a definição da palavra pressuposto, fica evidente
que somente será considerado pressuposto da Responsabilidade Civil aquele
elemento essencial.
Assim, entende Rodrigues28, que os pressupostos da
Responsabilidade Civil dividem-se em: a) ação ou omissão do agente; b) culpa do
agente; c) relação de causalidade; d) Dano experimentado pela vítima.
Venosa29, classifica os pressupostos da Responsabilidade
Civil em sendo “o ato ilícito, a culpa, o Dano e o Nexo Causal”.
No mesmo norte, entende Sampaio30, classificando em os
pressupostos em:
Ação ou omissão (comportamento humano).
Culpa ou dolo do agente.
Relação de causalidade.
27, AURÉLIO, Dicionário da Língua Portuguesa. Nova edição, revista e ampliada – Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986. p. 1389. 28, RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14. 29,VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2003. (Coleção direito civil; v.4). p. 22. 30, SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2003 (Série fundamentos jurídicos). p. 30.
7
Dano experimentado pela vítima.
Outros doutrinadores porém, estabelecem a culpa como um
mero elemento acidental e não um elemento essencial na Responsabilidade Civil.
Neste entendimento Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, citados na obra de Stocco31 mencionam que:
A culpa não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da Responsabilidade Civil, sobretudo no Novo Código Civil...” E mais a diante: “A culpa, portanto, não é elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da Responsabilidade Civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o Dano ou prejuízo e o Nexo de Causalidade.
Diniz32, também, classifica os pressupostos formadores da
Responsabilidade Civil como:
a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou licito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. (...)
b) Ocorrência de um Dano Moral ou patrimonial causado à vitima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, o por um fato de animal ou de coisa a ele vinculada. (...)
c) Nexo de Causalidade entre o Dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a Responsabilidade Civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o Dano. (...)..
31STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 133. 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 38/39.
8
Os pressupostos da Responsabilidade Civil causam grande
divergência entre os doutrinadores, pois, para grande parte a culpa será
caracterizada como pressuposto da Responsabilidade Civil, e outra parte da
doutrina descarta essa possibilidade.
Ressalte-se que, o presente trabalho adotará a culpa como
não sendo pressuposto da Responsabilidade Civil, tendo em vista que, com a
existência de duas correntes distintas, ou seja, a Responsabilidade Civil Objetiva
(baseada na teoria do risco) e a Responsabilidade Civil Subjetiva (baseada na
culpa), sendo que em uma delas a culpa será dispensada, deixa então esta de ser
tratada como pressuposto, um elemento essencial para a caracterização da
Responsabilidade Civil.
Feito tal abordagem, vale ressaltar ainda, que o presente
trabalho abordará de forma rápida as duas correntes, tanto a que adota a culpa
como elemento essencial, como também, a teoria que dispensa a referida culpa.
1.2.1 Ação ou omissão do agente
A ação ou o ato ilícito praticado pelo agente, seria a prática
do agente que confronta a ordem jurídica, causando, assim, um Dano a outrem.
Diniz33 conceitua a ação:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou de fato de animal ou coisa inanimada, que cause Dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos lesados.
A reparação do Dano deverá ser feita pelo agente, por ação
ou omissão do seu comportamento que de alguma maneira violou o direito de
outrem, podendo ser esse dever, contratual, legal ou social.
É neste sentido o pensamento de Sampaio34:
33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p.39.
9
Em suma, deve reparar o Dano aquele que, por meio de um comportamento humano, violou dever contratual (descumprimento de obrigação contratualmente prevista), legal (conduta diretamente contrária a mandamento legal) ou social (hipótese em que, segundo a doutrina, o comportamento, sem infringir a lei, foge à finalidade social a que ela se destina, como acontece com os atos praticados com abuso de direito.
Será responsabilizado, também, aquele agente que deveria
praticar determinado ato exigido pelos ordenamentos da ordem jurídica, porém,
não o faz, causando, assim, por sua omissão, Dano a outrem.
A ação do agente, ou seja, a conduta humana, pode ser
classificada em positiva e negativa. Ou seja, a positiva está baseada justamente
na ação do agente por intermédio de “um fazer” e, a negativa está caracterizada
pela inércia do dever de fazer algo.
Para a melhor compreensão sobre ação e omissão, Direito35
ao comentar o Código Civil de 2002, expressa que:
A ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta porque, fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a se abster da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém por intermédio de um fazer. Consiste, portanto, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada a alguém, e assim por diante. Já a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma coisa devida. Vieira dizia, com absoluta propriedade, que omissão é aquilo que se faz não fazendo.
34 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003 (Série fundamentos jurídicos). p. 31. 35 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 62
10
E ainda continua Direito36 explicando que a omissão torna-se
elemento da Responsabilidade Civil na medida que o agente deixa de agir quando
deveria impedir o resultado:
A omissão, todavia, como pura inércia, a rigor, não pode regar, física ou materialmente, ou mesmo moralmente, o Dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada, nada provém. Mas, a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omisso responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado; dever que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omisso, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo.
Todavia, só poderá ser responsabilizado civilmente por
omissão aquele que tiver o real dever de agir e não o fizer.
1.2.2 Culpa do agente
Na culpa o agente não tinha a intenção de causar o Dano a
outrem, porém, devido a sua imprudência, imperícia ou negligência acaba
causando-o e, assim sendo, responsabilizado. Da mesma forma que será
responsabilizado o agente que age dolosamente, ou seja, causa o Dano
intencionalmente, ou apenas assume o risco de provocá-lo.
Neste sentido Diniz 37:
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato Danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois
36 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 62
37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p.42.
11
ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas conseqüências.
No mesmo sentido Rodrigues38 ensina que tanto o Dano
causado pelo agente que agiu culposamente ou dolosamente deverá ser
reparado, porém, necessário se faz à prova de que o agente agiu com o dolo ou
com culpa:
A lei declara que, se alguém causou prejuízo a outrem por meio de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar. De modo que, nos termos da lei, para que a responsabilidade se caracterize, mister se faz prova de que o comportamento do agente causador do Dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo.
No mesmo norte é o entendimento de Stoco39:
A culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através da imprudência: comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo; negligência: quando o agente se omite deixa de agir quando deveria faze-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo; e imperícia: a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou cientifico que desqualifica o resultado e conduz ao Dano.
Contudo, como já mencionado, a culpa traz bastante
divergência entre os doutrinadores, com a relação de que a culpa será ou não
considerada elemento essencial da obrigação de reparar o Dano.
A teoria que abrange a culpa como elemento essencial da
Responsabilidade Civil é denominada como responsabilidade subjetiva.
38 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16. 39 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 132.
12
A responsabilidade subjetiva pressupõe que a ação
realizada pelo agente contribua para o prejuízo sofrido pela vítima sendo essa
ação cometida com a culpa propriamente dita ou na forma dolosa.
A base da Responsabilidade Civil Subjetiva, segundo
Soares40 apresenta-se dá seguinte forma:
Em outras palavras, a responsabilidade subjetiva se baseia na capacidade de entendimento ético-jurídico e determinação volitiva (vontade), adequada (a certo fato), que constitui pressuposto necessário à aplicação de determinada sanção, com fundamento na culpabilidade [...].
Gagliano41, define que “a noção básica da Responsabilidade
Civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde
pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet.”
Assim, para que haja a responsabilização do agente pela
responsabilidade subjetiva o agente deverá ter agido com o elemento essencial,
ou seja, a Culpa.
De outra forma, a Responsabilidade Civil Objetiva descarta o
elemento da culpa como essencial para a responsabilização do agente causador
do Dano, fixando a reparação fundamentada no risco.
A base da Responsabilidade Civil Objetiva, visando a
reparação do Dano, não deve ser analisada a culpa ou a intenção do agente,
necessário se faz apenas a prova da relação de causalidade entre o
comportamento do agente e o Dano sofrido pela vítima.
Esta responsabilidade objetiva está fundamentada no
parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, o qual dispõe que:
40 SOARES, Orlando. Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro: Teoria, Prática Forense e
Jurisprudência. - Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 60 41 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 15
13
Art. 927 [...]
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o Dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do Dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim, fica claro que no artigo supra citado, para a
caracterização da Responsabilidade Civil Objetiva é indispensável que haja a
ação, o Dano e a relação de causalidade entre esta ação e o Dano sofrido pela
vítima.
Neste passo, A Responsabilidade Civil Objetiva quando se
fala em direito de reparação do Dano, fundamenta-se na a teoria do risco, é como
menciona Direito42 ao comentar o Código Civil:
[...] os princípios da responsabilidade subjetiva são aplicáveis à responsabilidade objetiva. Também aqui serão indispensáveis a conduta ilícita, o Dano e o Nexo Causal. Só não será necessário o elemento culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração da obrigação de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade, porque, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, ninguém poderá ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa.
Esta teoria do risco visa apenas a relação entre o Dano e a
ação praticado pelo agente. É esse também o entendimento de Fiúza43:
Na teoria do risco não se cogita da intenção ou do dolo de autuação do agente, mas apenas da relação de causalidade entre a ação lesiva e o Dano. Assim, enquanto na responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal exame não é feito na
42 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 145.
43 FIUZA, Ricardo (coord). Novo Código Civil comentado – 3.ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2004. p. 832/833.
14
responsabilidade objetiva, fundamentada no risco, na qual basta a existência do Nexo Causal entre a ação e o Dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa.
Diante do exposto, o agente que criar o risco de Dano
deverá arcar com as conseqüências, ou seja, reparar o Dano que a sua ação
pode causar a outrem.
Em sendo assim, o Código Civil adota tanto a
Responsabilidade Civil Subjetiva (teoria baseada na culpa), como a Objetiva
(baseada no risco). Ademais, a Responsabilidade Civil poderá ser analisada de
forma direita ou indireta; contratual (quando ocorrer um inadimplemento daquela
obrigação prevista no contrato) ou extracontratual (ocorre com a violação de
forma direta da norma legal).
1.2.3 Nexo Causal
A relação da causa e do efeito ocorrido entre a conduta e o
resultado causado pelo agente causador do Dano, deverá ser analisado como
pressuposto da Responsabilidade Civil, pois trata-se do Nexo de Causalidade
entre a conduta e o resultado desta.
O Nexo de Causalidade é a relação direta entre e Dano e a
conduta culposa do agente. Não basta apenas que o agente viole o direito alheio
e cause um Dano, é necessário que haja entre a ação e o Dano o Nexo de
Causalidade.
Venosa44 conceitua e discorre sobre o Nexo Causal:
O conceito de nexo de causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais . É o lime que une a conduta do agente ao Dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do Dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas
44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas,
2003. (Coleção direito civil; v.4). p. 39.
15
nunca dispensará o Nexo Causal. Se a vítima, que experimentou um Dano, não identificar o Nexo Causal que leva o ato Danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
Esse também é o entendimento de Stoco45, o qual leciona
que não basta um erro na conduta do agente, mas sim, se faz necessário o Nexo
Causal entre a conduta e o Dano:
Não basta que o agente haja procedido contra jus, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um “erro de conduta”. Não basta, ainda, que a vítima sofra um Dano, que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação de indenizar.
Continua Stoco46, mencionando que “é necessário, além da
ocorrência dos dois elementos precedentes, que se estabeleça uma relação de
causalidade entre a antijuricidade da ação e do mal causado”.
Acerca do Nexo de Causalidade dispõe Rodrigues47:
Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o Dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um Dano, mas não se evidenciar que este resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente.
E mais,
A obrigação de reparar o Dano advém do art. 927 do Código Civil. Portanto, é indispensável a relação de causalidade entre o ato do
45 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 146. 46 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 146 47 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 17.
16
agente, de seu preposto, da coisa inanimada que tem sob sua guarda e o prejuízo experimentado pela vítima.
Assim, comprovado a relação de causalidade entre o ato
praticado pelo agente e o Dano sofrido pela vitima, caberá a devida indenização.
Não estando presente o Nexo Causal, mesmo existindo a culpa ou o Dano, não
será cogitada a hipótese de indenização pela vitima.
Ao comentar o Código Civil, Direito48 define o Nexo Causal:
A expressão causar Dano a outrem, constante do artigo 186 em exame, está a indicar que para ensejar a obrigação de indenizar não basta que alguém tenha praticado uma conduta ilícita, tampouco que a vítima tenha sofrido um Dano. É preciso que esse Dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do Dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado Nexo Causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado é imputável ao agente, que relação deve existir entre o Dano e o fato que este, sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele.
Em suma, o Nexo de Causalidade fixa uma relação
necessária entre uma determinada ação e o evento Danoso, para que assim, seja
o agente causador do Dano responsabilizado civilmente.
1.2.4 Dano
O Dano nada mais é que o prejuízo sofrido pela vitima.
Desta maneira, a responsabilidade só será admitida na esfera civil se causar
prejuízo a outrem.
Como afirma Gomes49, “o Dano advém de uma lesão a um
direito ou a um interesse amparado por lei. No entanto, a existência do Dano em
48 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 77.
17
sentido jurídico depende de que haja um sujeito interessado a quem o Dano
afete”.
Sobre o Dano como elemento essencial da
Responsabilidade Civil, esclarece Direito50 ao comentar o Código Civil:
O Dano é, sem dúvida, o grande vilão da Responsabilidade Civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o Dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem Dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado, etc.- , o Dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem Dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.
Podestá51 ao lecionar sobre o Dano menciona que:
A Responsabilidade Civil somente se caracteriza obrigando o infrator à reparação no caso de seu comportamento injurídico infringir a outrem um prejuízo, isto é, o Dano é o prejuízo resultante de uma lesão a um direito, seja ele patrimonial ou moral.
O Dano na esfera civil deve ser certo e atual, é esse o
entendimento de Venosa52:
O Dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio, Danos hipotéticos. Sem Dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a
49 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil:Dano e defesa do consumidor. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2001. p. 27. 50 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 92.
51 PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e Responsabilidade Civil. – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2003. p. 231.
52 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2003. (Coleção direito civil; v.4). p. 28.
18
indenização. A materialização do Dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportando pela vítima.
Os Danos podem ser classificados como puramente
material, puramente moral e, material e moral (mistos).
1.2.4.1 Dano Material
O Dano classificado como material atingem o patrimônio da
vítima, ou seja, aqueles que expressem em bens corpóreos ou os direitos que
constituem o patrimônio em si, estimados em dinheiro.
Contudo, os Danos materiais além de violar o patrimônio em
si, poderão também violar bens e direitos personalíssimos, como o nome, a
reputação, a saúde, etc, configurando, assim, o Dano patrimonial indireto.
É neste caminho que segue Direito53:
O Dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de Dano Material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal os conjuntos de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Nem sempre, todavia, o Dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais. (...), a violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra, pode refletir no patrimônio da vitima, gerando perda de receitas ou realização de despesas; assim, o médico difamado, por exemplo, perde a sua clientela, o que para alguns autores configura Dano patrimonial indireto.
O Dano Material representa a efetiva perda do patrimônio da
vítima e aquilo que ela deixou de ganhar quando sofreu o Dano. Estes Danos
dividem-se em Dano Emergente e Lucros Cessantes, ou seja, atinge não somente
o patrimônio da vitima como também o seu próprio futuro.
53 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 93.
19
É assim o conceito de Dano Emergente, na visão de
Sampaio54: “Danos Emergentes - significa o que a vítima efetivamente perdeu,
correspondendo, pois, à diminuição do patrimônio. Exemplo: a perda ou
deterioração de um veículo após um acidente”.
Corrobora ainda, Direito55, para melhor compreender o Dano
Emergente:
Em geral, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim, valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o Dano Emergente será o integral valor do veículo. Mas, em se tratando de perda parcial, o Dano Moral emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano Emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in integrum.
Assim, o Dano Emergente significa toda a perda sofrida pela
vítima em seu patrimônio, sendo a vítima ressarcida (indenizada) pelo Dano
sofrido.
Já o Lucro Cessante implica em tudo que a vítima deixou de
ganhar com o Dano sofrido, na frustração do respectivo lucro que a vítima teria se
não tivesse sofrido o Dano.
Direito56 conceitua e explica o Lucro Cessante:
Consiste, portanto, o Lucro Cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da
54 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil – 3. ed. – São
Paulo: Atlas, 2003 (Série fundamentos jurídicos). p. 100. 55 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 94.
56 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 95.
20
paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.
Vale ressaltar que, o Lucro Cessante não deverá ser
confundido com o lucro imaginário, o qual corresponde apenas a conseqüência
indireta, assim, o Código Civil adotou o principio da razoabilidade.
Assim, Direito57 define o que é ser razoável:
Razoável é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado, segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. Não pode ser algo meramente hipotético, imaginário, porque tem de tomar por base uma situação fática concreta.
Diante ao exposto, o Lucro Cessante é toda oportunidade
perdida pela vítima, na qual poderia obter uma situação futuramente melhor, e
devido ao Dano sofrido não ocorreu.
1.2.4.2 Dano Reflexo ou em Ricochete
O Dano tido com reflexo ou ricochete está caracterizado
quando os prejuízos causados por este, atingem, não só a vítima do Dano, mas
sim as pessoas ao seu redor, ligada diretamente com a vítima.
Gomes58 conceitua esta espécie de Dano como “aqueles
em que um terceiro é atingido de forma mediata, quando o Dano em si atinge
imediatamente outrem”.
Assim, se uma pessoa sofrer reflexos resultantes do Dano
causado a outra pessoa próxima, e se essa existência restar comprovada, poderá
ser reparada civilmente.
57 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Comentários ao novo Código Civil, volume XIII: da
Responsabilidade Civil, das preferências e privilégios creditórios. – Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 95.
58 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil:Dano e defesa do consumidor. – Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 30.
21
1.2.4.3 Dano Moral
Os Danos puramente morais, são aqueles que atingem não
o patrimônio da vítima, mas sim, o psíquico, a moral e o intelectual da vítima.
Estes Danos, estão previstos na Constituição da República Federativa do Brasil
nos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5º incisos V e X:
Art. 5.º
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por Dano Material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo Dano Material ou moral decorrente de sua violação.
Afirma Theodoro Júnior59 sobre o Dano Moral:
(...), pode-se afirmar que são Danos Morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da intimidade e da consideração pessoal”), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (“o da reputação ou da consideração social. Derivam, portanto, de “práticas atentatórias à personalidade humana”.
Os Danos Morais, também chamados de Danos
extrapatrimoniais, não estão baseados no valor pecuniário, pois não foi afetado o
patrimônio da vitima, mas, sim a sua moral, a sua personalidade, não sendo
assim, possível estimar valores.
É a definição de Dano Moral extraída da obra de Silvio
Rodrigues60 (apud Wilson Melo da Silva):
59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4ºª ed. atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2001. p. 02. 60 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 189.
22
(...) são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraprestação a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.
Trata-se de Dano Moral a dor sofrida injustamente pela
vítima do Dano, a qual sofreu violações aos direitos de sua personalidade.
Os Danos Morais podem dividir-se em direto e indireto, ou
seja, o Dano Moral Direto está ligado diretamente a uma lesão específica
atingindo um direito extrapatrimonial da vitima, sendo, por exemplo, os direitos da
sua personalidade.
Desta forma, o Dano Moral Indireto são aqueles Danos que
atingem um bem com a sua natureza patrimonial, mas de forma indireta atinge e
produz efeito na esfera extrapatrimonial.
Sobre o Dano Moral Indireto, ensina Gagliano61:
(...) o Dano Moral Indireto ocorre quando há um lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor efetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador.
Para a caracterização do Dano Moral, necessário se faz,
como menciona Theodoro Júnior62 “a ilicitude da conduta do agente e a gravidade
da lesão pela vítima”.
A Prova do Dano Moral sofrido pela vítima, por tratar-se de
Danos causados no foro intimo de cada pessoa, não necessita provas
61 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 75. 62 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4ª ed. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Juarez
de Oliveira, 2001. p. 08.
23
documentais ou testemunhais no que refere a dor (sentimento sofrido), todavia, se
faz necessário comprovação pela vítima da ocorrência do fato lesivo.
É nesse sentido o entendimento de Theodoro Júnior63, ao
lecionar sobre a prova necessária para a comprovação do Dano Moral:
Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psíquico da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o Dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do fato lesivo, de cujo contexto o juiz extrairá a idoneidade, ou não, para gerar Dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida.
Neste capítulo verificou-se a Responsabilidade Civil,
conceito e principalmente seus pressupostos necessários para a caracterização
do ressarcimento.
O Dano Moral caracterizado, especialmente, no Direito do
Trabalho será objeto de pesquisa no próximo capítulo, onde será abordado de
forma mais específica.
63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4ª ed. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Juarez
de Oliveira, 2001. p. 08.
24
CAPÍTULO 2
DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
2.1 BREVE HISTÓRICO DO DANO MORAL
2.1.1 A Bíblia Sagrada
O Dano Moral está, também, previsto em textos dos livros do
Antigo e do Novo Testamento da Bíblia Sagrada.
No Antigo Testamento, no livro de Deuteronômio, fica clara
a presença de trechos sobre o Dano Moral.
Matielo64 descreve sobre esse livro do Antigo Testamento:
No Capítulo XXII, Versículo 28 e 30 do Deuteronômio, consta: “Se um homem encontra uma donzela virgem, que não tem esposo, e tomando-a à força a desonrar, e a causa for levada a Juízo, o que a desonrou dará ao pai da donzela cinqüenta ciclos de prata e tê-la-á por mulher, porque a humilhou, e não poderá repudiá-la em todos os dias de sua vida”.
Essa passagem da Bíblia demonstra a reparação do Dano
moral em virtude do mal que o agressor ocasionou a vítima. Além de demonstrar
que o Dano Moral sofrido pela vítima era revertido em indenização monetária.
Florindo65 destaca outro trecho de reparação por Danos
Morais no mesmo Livro de Deuteronômio (22:13/19), no Velho Testamento:
64 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano material e reparação. – 5ª edição – Porto
Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001. pág 47. 65 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 31.
25
Quando um homem tomar mulher e, entrando a ela, a aborrecer, e lhe imputar cousas escandalosas, e contra ela divulgar má fama, dizendo: Tomei esta mulher, e me cheguei a ela, porém não a achei virgem; Então o pai da moça e sua mãe tomarão os sinais da virgindade da moça, levá-los-ão para fora aos anciãos da cidade, à porta: E o pai da moça dirá aos anciãos: Eu dei minha filha por mulher a este homem, porém ele a aborreceu; E eis que lhe imputou cousas escandalosas, dizendo: Não achei virgem tua filha; porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha. E estenderão o lençol diante dos anciãos da cidade. Então os anciãos da mesma cidade tomarão aquele homem, e o castigarão, E o condenarão em cem siclos de prata, e os darão ao pai da moça; porquanto divulgou má fama sobre virgem de Israel. E lhe será por mulher; em todos os seus dias não a poderá despedir.
Como bem observa, o Dano Moral na época do Antigo
Testamento, já gerava indenização in pecúnia para a parte ofendida como forma
de reparação ao Dano causado.
2.1.2 Código de Hamurabi
O Código de Hamurabi surgiu na Mesopotâmia entre 1728 a
1686 a.C., considerado por muitos o corpo de lei mais antigo, contendo 282
dispositivos legais.
Contudo, apesar de ser o mais antigo, o Código de
Hamurabi já previa o Dano Moral, visando a sua reparação em pecúnia, tendo
porém, um caráter mais punitivo ao agressor, como menciona Florindo66 que “O
código definia que as ofensas lançadas deveriam ser reparadas da mesma forma,
é dizer: “olho por olho, dente por dente”.
Gagliano67 cita o parágrafo 209 do Código para demonstrar
a condenação pecuniária como forma de indenização em favor da vítima:
66 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 35. 67 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 64.
26
§ 209. Se um awilum ferir o filho de um outro awilum e, em conseqüência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á dez ciclos de prata pelo aborto.
E ainda, Gagliano68:
[...] o Código de Hamurabi buscava, indubitavelmente, a reparação das lesões ocorridas, materiais ou morais, condenando o agente lesante a sofrer ofensas idênticas (aplicação da “Lei de Talião”) ou pagar importâncias em prata (moeda vigente à época).
O Código de Hamurabi previa e buscava a reparação dos
Danos Morais causados, tendo o agressor que reparar o mal sofrido pelo ofendido
da mesma forma.
2.1.3 As Leis de Manu
O Dano Moral também estava presente na Índia,
principalmente entre os membros Indus, tendo como lei os ensinamentos de
Manu.
Sanches69, explica que Manu era um personagem mítico que
viveu na Índia, o qual criou uma obra legislativa, escrevendo textos jurídicos com
base na religião que acreditava.
Sobre o Código de Manu, Florindo70 caracteriza-o como a
evolução do Código de Hamurabi:
O Código de Manu demonstrou profundo e indiscutível avanço em relação ao de Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do Dano em pecúnia, muito diferente deste que ainda trazia a lesão reparada por outra lesão de igual valor.
68 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 65. 69 SANCHES, Gisele A. Dano Moral e sua implicações no direito do trabalho. – São Paulo: LTr,
1997. p. 42. 70 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 36
27
Reis71 comenta que o Código de Manu foi uma evolução e
suprimiu a violência física, por uma indenização pecuniária:
[...] suprimiu-se a violência física, que estimulava nova reprimenda igualmente física, gerando daí um ciclo vicioso, por um valor pecuniário. Ora, a alusão jacosa, mas que retrata uma realidade na história do homem, onde o bolso é a parte mais sensível do corpo humano, produz o efeito de obstar eficazmente o animus do delinqüente.
Desta forma, Manu ao escrever os seus textos previa que o
agressor reparasse a lesão moral sofrida pela vítima in pecunia, visando também,
que esse agressor não sofresse represália e não fosse alvo de vinganças.
2.1.4 Lei das XII Tábuas
Criada pelo Direito Romano no início do século IV, depois de
Cristo, a Lei das XII Tábuas previa a reparação do Dano Moral in pecúnia.
Para Matielo72, os dispositivos da Lei das XII Tábuas, não
demonstra claramente que a reparação seria por ter o agressor cometido um
Dano Moral, porém fica claro que o Dano de forma geral deverá ser reparado:
“Se alguém causa um Dano premeditadamente, que o repare”. Logicamente que aos olhos do interprete atual a singela constatação de que se falava tão-somente em Danos deixa clara possibilidade de que se quisesse referir a toda e qualquer modalidade.
Outrossim, Florindo73 demonstra claramente, ao citar como
exemplo uma das XII Tábuas, que o Dano especificamente moral seria admitido,
bem como a sua reparação e proteção à vítima que sofreu o Dano Moral.
71 REIS, Clayton. Dano Moral. 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1995, p. 12 72 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano material e reparação. – 5ª edição – Porto
Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001. pág 46/47 73 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos na
íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 53.
28
A Tábua VII – De delictis, consagra-a [...]
§ 1º Se um quadrúpede causa qualquer Dano, que o seu proprietário indenize o valor desses Danos ou abandone o animal ao prejudicado.
[...]
§ 7º E o que intencionalmente incendiou uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa, seja fustigado com varas e em seguida lançado ao fogo;
§ 8º Mas, se assim agiu por imprudência, que repare o Dano; se não tem recursos para isso, seja punido menos severamente do que se tivesse intencionalmente.
§ 9º Aquele que causar Dano deve indenizará 25 asses
[...]
§ 12º Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de 300 asses, se o ofendido é homem livre; e 150 asses, se o ofendido é um escravo.
[...].
Ainda com sinais da Lei de Talião, a Lei das XII Tábuas era
utilizada pelos romanos para a reparação do Dano através da pena pecuniária, e
com o passar dos tempos a noção de Dano Moral sofreu aperfeiçoamento,
visando sempre a condenação do agressor à uma pena pecuniária ao ofendido.
29
2.2 CONCEITO DE DANO MORAL
Como já abordado no capítulo anterior, o Dano Moral está
caracterizado por atingir não o patrimônio material da vitima, mas sim, por atingir
a sua personalidade, a sua honra, o seu patrimônio moral.
Na visão de Delgado74, o Dano Moral caracteriza-se como
sendo “todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. [...]
Ou ainda, é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma
pessoa humana”.
Cahali75, conceitua o Dano Moral:
[...], tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como Dano Moral; não há como enumera-lo exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestigio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamente da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.
No mesmo sentido é o pensamento de Silva76:
Danos Morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoal natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição do patrimônio material, o conjunto detudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.
74 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2004.
p. 613. 75 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 20. 76 SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e sua reparação. 3ª ed. rev. e ampliada – Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1999. p. 01.
30
Convém ainda, anotar a conceituação de Dano Moral
definida por Diniz77:
O Dano Moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o Dano patrimonial do Dano Moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas o interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em Dano Moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em Dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial, [...].
O Dano Moral tem caráter extrapatrimonial, porém, reflete
sobre o patrimônio moral da vítima. E, é assim, que Florindo78 define o Dano
Moral:
[...] aquele decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo. Pode-se dizer com segurança que seu caráter é extrapatrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o patrimônio.
Assim, o Dano Moral atinge o íntimo da pessoa lesionada,
não sendo avaliado de maneira quantitativa, porém, assim, cabe à justiça,
qualificar a reparação de acordo com a lesão provocada ao interesse da vítima e
não à sua extensão pecuniária.
Com esse mesmo entendimento Gagliano79:
77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 84.
78 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 53.
31
O Dano Moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o Dano Moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
O Dano Moral, como já previsto antigamente nos Códigos de
Hamurabi, na Lei das XII Tábuas, bem como, na Bíblia Sagrada, está claramente
previsto na Constituição da República Federativa do Brasil em seu o artigo 5º, X,
in verbis:
Art. 5°. [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo Dano Material ou moral decorrente de sua violação.
Tendo também, a "dignidade da pessoa humana" como um
dos fundamentos básicos, conforme se verifica no artigo 1º, III, do diploma supra
citado.
Em sendo a moral um bem juridicamente tutelado, o objetivo
é o de impor ao agressor da ofensa, o dever de indenizar, como forma de
reparação ao prejuízo causado.
Com o mesmo entendimento doutrinário, a jurisprudência80
define o Dano Moral:
DANO MORAL. Para a caracterização do Dano Moral é necessária a existência do ato violador (ato ilícito que macule a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas), do Dano psicológico e do Nexo de Causalidade entre este e aquele.
79 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 63. 80 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 1708/2006 - Juíza Marta M. V. Fabre -
Publicado no DJ/SC em 09-02-2006, p. 22.
32
Presentes esses elementos, impõe-se a responsabilidade de indenizar.
Em suma, o Dano Moral é aquele que atinge o patrimônio
moral, o intimo de cada pessoa. Aquele que ofende a sua honra, a sua intimidade,
atingindo a esfera personalíssima do individuo ofendido.
2.3 CLASSIFICAÇÃO DO DANO MORAL
Não existe ao certo uma classificação dos tipos de Danos
Morais, porém, vários doutrinadores concordam e mencionam uma classificação,
a qual será abordada a seguir.
O Dano Moral poderá ser direto ou indireto, em ricochete ou
em reflexo, ou ainda, Dano Moral puro.
Sobre esta classificação Bittar81 comenta que:
São puros os Danos que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os reflexos constituem efeitos ou extrapolações de atentados ao patrimônio ou aos demais materiais do acervo jurídico lesado [...]. Existem Danos diretos e indiretos, ou puros e reflexos, consoante se manifestem como conseqüências imediatas ou mediatas do fato lesivo: assim, de um Dano sobre a personalidade podem advir reflexos patrimoniais e vice-versa [...]. Dizem-se, por fim, subjetivos ou objetivos os Danos Morais, quando se circunscrevem à esfera íntima ou valorativa do lesado, ou se projetam no círculo de seu relacionamento familiar ou social; por outras palavras, conforme se atinja a esfera subjetiva ou de relações do interessado.
Diante do acima exposto e por não existir uma classificação
exata dos Danos, necessário será, abordar as formas mais utilizadas e aceitas no
ordenamento jurídico atual.
81 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1994. p. 79.
33
2.3.1 Dano Moral Direto
Este tipo de Dano Moral visa satisfazer especificamente uma
lesão a um bem jurídico extrapatrimonial, ou seja, aqueles Danos causados, como
por exemplo, a personalidade, a honra do ofendido.
Como este entendimento sobre o Dano Moral Direto, Diniz82
comenta que:
O Dano Moral Direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos Lafetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família).
Neste mesmo sentido, Pamplona Filho83:
[...] se refere a uma lesão específica de um bem ou interesse jurídico extrapatrimonial, contido nos direitos da personalidade (ex: vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos, auto-imagem) ou nos atributos da pessoa (ex: nome, capacidade, estado civil).
Neste norte Gagliano84 se refere a Dano Moral Direto com
“uma lesão específica de um direito extrapatrimonial, como os direitos da
personalidade”.
82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.
83 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998. p. 59.
84 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 75
34
Assim, se o empregador ofender ou agredir diretamente um
direito extrapatrimonial do empregado, cometerá sem dúvida nenhuma, uma lesão
direta ao empregado atingido.
2.3.2 Dano Moral Indireto
Os Danos Morais Indiretos atingem interesses ou bens de
naturezas patrimoniais do ofendido, produzindo, entretanto, efeitos no âmbito
extrapatrimonial. de forma indireta.
É assim que, de forma clara, Gagliano85 explica que:
[...] o Dano Moral Indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador.
Sobre este mesmo entendimento ensina Diniz86:
O Dano Moral Indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. P. ex.: perda de coisa com valor afetivo, ou seja, de um anel de noivado.
Desse modo, será caracterizado o Dano Moral Indireto toda
agressão ou lesão específica a um bem de natureza patrimonial, porém, a qual
afetará de forma indireta a esfera extrapatrimonial da vítima, causando prejuízo
na esfera personalíssima do ofendido.
85 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 75 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.
35
2.3.3 Dano Moral em Ricochete (Reflexo)
O Dano Moral em ricochete, ou também conhecido como
Dano reflexo, consiste no Dano Moral causado a uma outra pessoa ligada ao
ofendido.
Pereira87 conceitua este Dano analisando a sua forma
especial, distinguindo principalmente da forma de Dano Indireto:
Não se trata da responsabilidade indireta, que compreende responsabilidade por fato de terceiro. A situação aqui examinada é a de uma pessoa que sofre o “reflexo” de um Dano causado a outra pessoa. [...] Seria o caso do ex-marido que deve à ex-mulher ou aos filhos uma pensão devida em conseqüência de uma separação ou divórcio, a vir a perecer ou ficar incapacitado para prestá-la, como conseqüência de um Dano que sofreu.
Por tratar-se de um Dano com características peculiares,
Gagliano88 conceitua este Dano como “no prejuízo que atinge reflexamente
pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita”.
Na visão de Pamplona Filho89 os Danos reflexos ocorridos
não se tratam do Dano Moral propriamente dito pois se existe reflexo de Dano
esse Dano será material:
Repisamos esse aspecto de forma a afastar, [...] qualquer efeito patrimonial do Dano Moral ocorrido, pois muitos dos debates sobre a matéria [...] residem na busca de uma quantificação do Dano Moral com base nos seus reflexos materiais.
87 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. – Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
42/43. 88 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 51. 89 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 37.
36
Ora, se há reflexos materiais, o que se está indenizando é justamente o Dano patrimonial decorrente do Dano Moral, e não este último propriamente.
De forma clara, Gagliano90 ilustra o Dano reflexo ou em
ricochete:
(...) pai de família que vem a perecer por descuido de um segurança de banco inábil, em uma troca de tiros. Note-se que, a despeito de o Dano haver sofrido diretamente pelo sujeito que pereceu, os seus filhos, alimentandos, sofreram os seus reflexos, por conta da ausência do sustento paterno.
Vale ressaltar, que esse Dano é de difícil caracterização, por
tratar-se de um Dano complexo, pois deverá a vítima indireta demonstrar o devido
prejuízo gerado pelo agente causador do Dano.
Ademais, o Dano reflexo para ser indenizável deverá
preencher os requisitos necessários para o ressarcimento do Dano, como destaca
Gomes91:
São reparáveis desde que atendam aos requisitos exigidos para o ressarcimento dos Danos em geral. Destarte, o Dano indireto ou em ricochete pode gerar obrigação de indenização, desde que realmente se configure como Dano e assumam a responsabilidade os outros requisitos devidos, culpa e Nexo de Causalidade, no caso da responsabilidade subjetiva, ou Nexo de Causalidade, na objetiva.
Diante desta disposição, e demonstrado o efetivo prejuízo
que a vítima sofreu de forma reflexa, terá direito à reparação pelos Danos Morais
que, como já mencionado, de forma indireta sofreu.
90 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 51. 91 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil:Dano e defesa do consumidor. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2001. p. 30.
37
2.4 CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO
O Direito do Trabalho visa manter a disciplina e uma boa
Relação de Trabalho, tendo como uma das finalidades propiciar o respeito à
dignidade do trabalhador.
Nascimento92 define muito bem o Direito do Trabalho como
sendo:
[...] o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade.
Deste modo, observa-se que um requisito essencial da
Relação de Trabalho subordinado gira entorno da submissão contratual entre
empregado e empregador.
Isso demonstra claramente que decorrente de tal
subordinação advém à ocorrência de lesões ao patrimônio jurídico moral e
material dos seus contratantes.
É neste sentido o pensamento de Florindo93:
Na vida em sociedade, estamos sempre sujeitos a causar um Dano ou então a sofrê-lo. Na Relação de Emprego, a questão não é diferente, pois empregado e empregador, até pela convivência habitual, estão sempre sujeitos a sofrer Danos, ou então a causar Dano (um ao outro), seja ele moral ou material, e nem por isso estão imunes à devida reparação, hoje elevadas à estatura constitucional.
92 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do
direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. – 19. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004. p. 176.
93 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 75.
38
Os Danos causados na Relação de Trabalho poderão
ocorrer em relação ao empregado, bem como ao empregador, ficando ambos
obrigados a reparar os prejuízos causados a outra parte.
Por tratar-se de uma relação de subordinação, o empregado
sendo a parte mais fraca, obviamente sofrerá mais com os prejuízos morais
decorrentes desta Relação de Trabalho.
Ocorrendo portando, algum ato lesivo a honra, a reputação,
a dignidade do trabalhador configurará o Dano Moral trabalhista.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região94 tem
caracterizado o Dano Moral ao empregador quando:
DANO MORAL. OCORRÊNCIA. Demonstrada a alegada violação à honra, à dignidade, ao decoro, à integridade moral e à imagem, atributos relativos à personalidade humana e, por isso, juridicamente protegidos, tem-se configurada a ocorrência de Dano ao patrimônio moral do empregado.
Dessa maneira, Sanches95 observa que “resta configurado o
Dano Moral, no âmbito trabalhista, quando a reputação, a dignidade e o decoro
são violados por atos abusivos ou acusações infundadas dos contratantes”.
Em decorrência desses fatos, importante ressaltar que para
caracterizar o Dano Moral no esfera trabalhista, é necessário que ocorra a
Relação de Emprego entre o agressor e a vítima.
Delgado96, define a relação de empregatícia necessária para
a existência de Dano Moral trabalhista:
94 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 1588/2006 - Juiz Amarildo Carlos De
Lima - Publicado no DJ/SC em 08-02-2006, p. 199. 95 SANCHES, Gisele A. Dano Moral e sua implicações no direito do trabalho. – São Paulo: LTr,
1997. p. 42. 96 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2004.
p. 613.
39
[...], a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da Relação de Emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.
Os elementos fático-jurídicos componentes da Relação de Emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c)também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador de serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.
Essas ofensas poderão ocorrer em três fases, ou seja, as
três fases contratuais que caracterizam a relação de subordinação de emprego.
Como bem observa Sanches97, “no contexto temporal, [...],
de acordo com o qual, no Direito do Trabalho, o Dano Moral pode ocorrer nas
fases Pré-Contratual, contratual e Pós-Contratual, ou seja, reporta-se ao passado,
presente e futuro”.
2.4.1 Fase Pré-Contratual
Nesta fase, o Dano Moral precede à celebração do contrato
de trabalho, ocorre ainda na fase de seleção do trabalhador.
Pamplona Filho98 esclarece no que consiste esta fase
precedente ao contrato de trabalho:
A fase Pré-Contratual consiste no conjunto de negociações anteriores à formação do vínculo empregatício. Nesta fase, ainda inexiste Relação de Emprego, embora se possa cogitar, [...], a existência de um contrato preliminar.
97 SANCHES, Gisele A. Dano Moral e sua implicações no direito do trabalho. – São Paulo: LTr,
1997. p. 52.
40
Do mesmo modo, é o entendimento de Cahali99:
[...] onde se entabula possível relação futura, inobstante sem compromisso de ânimo definitivo, podem produzir efeitos jurídicos; este período Pré-Contratual, onde o empregador entrevista, submete a testes e finalmente seleciona o candidato à vaga disponível não é, em princípio, vinculativo, até o momento em que, pelo estágio que atingiu a negociação, somente admite previsão de admissão certa; a desistência injustificada de contratação pelo empregador pode causar prejuízos àquele que porventura tenha deixado outro emprego diante de promessa não concretizada ou mesmo desprezado oferta de igual nível ou de maior conveniência.
Embora os Danos causados ao candidato nesta fase não
produza nenhum vinculo aparente e definitivo com o empregador, poderão
produzir efeitos jurídicos, uma vez que, não é comum nesta fase o empregado
sofrer com a autoridade e abusos do empregador.
Sobre os Danos causados na fase Pré-Contratual, continua
Cahali100, dando exemplos claros de atos passíveis de configuração do Dano
Moral nesta fase:
[...], na fase de seleção, entrevista ou treinamento, não é incomum ver-se o(a) candidato(a) submetido ou coagido(a) por assédio sexual ou a exames físicos degradantes ou vexatórios: a publicidade que se dê, maliciosamente, à condição do candidato homossexual, aidético etc. pode provocar Danos Morais já na fase Pré-Contratual.
98 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 77. 99 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 461/462 100 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 463.
41
Importante demonstrar a decisão proferida pela nobre
Magistrada da 2.ª Vara do Trabalho desta Comarca de Itajaí à respeito da
caracterização do Dano Moral na fase Pré-Contratual:
Alegando discriminação, em decorrência da decisão da ré, que não efetivou sua contratação pelo fato de ser mulher jovem, em fase de procriação, mesmo após ter seu nome aprovado e providenciado toda a documentação exigida para admissão, requer a autora indenização por Dano Moral, além da ré ao pagamento de honorários advocatícios.
Neste contexto, os elementos de convicção existentes nos autos demonstram que a reclamada, além de praticar ato discriminatório à condição da mulher, violou, também, o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana, ao dar a certeza da contratação e depois, como se estivesse lidando com coisa, simplesmente mudou de idéia. Mesmo que não tivesse havido discriminação, só pelo fato do desrespeito, já estaria infringindo garantia constitucional de proteção à dignidade da pessoa.
Neste contexto, à luz dos artigos 5, X da Constituição e 186 do Código Civil, defiro à autora indenização por Dano Moral e material, decorrentes da violação do direito ao trabalho, [...].
Em vista desses fatos, é certo que os Danos Morais poderão
e ocorrerão já na fase que precede o contrato de trabalho, caracterizando assim,
que os Danos nesta fase geram efeitos jurídicos no âmbito trabalhista.
2.4.2 Fase Contratual
Por sua vez, a fase contratual é a mais comum, pois a
Relação de Emprego resta comprovada através do contrato de trabalho firmado
entre empregado e empregador.
Os Danos causados no curso da Relação de Emprego não
se diferenciam muito dos Danos ocorridos na fase precedente ao contrato de
42
trabalho, porém, aqui já existe uma Relação de Emprego firmada, onde o
empregado como subordinado pela relação passa por sérios Danos a sua moral.
Nesta fase também, apesar de não muito comum, ocorrem
Danos causados pelo empregado ao empregador. E é assim o entendimento de
Pamplona Filho101:
A fase contratual não traz maiores controvérsias, tendo em vista que, durante o curso da Relação de Emprego, o descumprimento de obrigações contratuais ou deveres gerais de conduta pode consistir numa lesão ao patrimônio moral de trabalhadores ou empregados, indistintamente.
Nesse mesmo norte, Sanches102 concorda que nesta fase
poderão ocorrer Danos ao empregado, bem como ao empregador:
Na fase contratual, o Dano pode ser infligido quando o empregador deixa de cumprir certas obrigações derivadas do contrato de trabalho, como as de higiene e segurança do trabalho e de respeito à personalidade e dignidade do trabalhador. Também este pode ser autor do Dano Moral ao empregador se descumprir a sua obrigação acessória, derivada da relação empregatícia, de tratá-lo igualmente, e aos seus representantes, com respeito à sua personalidade e dignidade.
Observe-se, contudo, que por ocorrer uma Relação de
Emprego e subordinação, como já mencionado, o empregado será a parte mais
fraca da relação e conseqüentemente a mais atingida.
Cahali103 menciona que as hipóteses de Danos causados ao
empregado nesta fase são inesgotáveis:
101 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 77. 102 SANCHES, Gisele A. Dano Moral e sua implicações no direito do trabalho. – São Paulo:
LTr, 1997. p. 53. 103 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 465.
43
Já no curso da Relação de Emprego, [...], são inesgotáveis as hipóteses virtuais de ocorrência do Dano Moral; [...] os atos lesivos à honra e boa fama (injúria, calúnia e difamação), mas outras ocorrências também podem provocar o mesmo tipo de Dano, como o assédio sexual, a indevida exploração da imagem do empregado, a prática de revistas íntimas e degradantes e inúmeras outras que poderão refletir nos sentimentos morais do trabalhador.
São muitos os exemplos de situações que ocorrem durante
o pacto laboral que caracterizam o Dano Moral. As mais comuns são aquelas
decorrentes do rebaixamento funcional, onde o empregador de forma ilícita
rebaixa o empregado para uma função de nível inferior a sua função atual; o
assédio sexual, onde o empregador tira proveito de sua posição hierarquicamente
superior para obter favores sexuais do empregado; serve também como exemplo,
a revista pessoal, porém esta deverá ser abusiva, agredindo a intimidade do
empregado e não apenas aquelas rotineiras e legais fiscalizações realizadas pelo
empregador.
Várias são as decisões do Tribunal da 12. Região104 sobre
os Danos causados nesta fase contratual:
ASSÉDIO SEXUAL. DANO MORAL. Comprovado nos autos o ato do preposto da ré, que atenta contra a dignidade, a moral, a honra e a imagem da empregada, tentando obter, em face de sua condição de superior hierárquico, vantagem sexual, configurado está o assédio sexual, que autoriza o deferimento de indenização por Dano Moral, nos moldes dos arts. 5º, X, da CRFB, 186 e 927 do CC).
E mais105,
REVISTA ÍNTIMA. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Demonstrado que a revista íntima não era necessária à defesa do
104 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 10510/2003 - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira
- Publicado no DJ/SC em 05-11-2003, p. 236. 105 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 13788/2005 - Juíza Lília Leonor Abreu -
Publicado no DJ/SC em 25-11-2005, p. 272.
44
direito de propriedade e que foi utilizada de forma abusiva e direcionada apenas aos empregados do sexo feminino, o valor da indenização deve ser capaz de compensar o abalo moral, reprimir e coibir a prática do ato lesivo, porquanto afronta a dignidade da mulher.
Ressalte-se ainda que, grande é o número de julgados106 no
Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região em razão de indenização por
Danos Morais decorrentes de acidentes de trabalho, o qual também pode ser
objeto de indenização por Danos Morais:
DANO MORAL DERIVADO DE ACIDENTE DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA OBREIRA. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas que envolvam pedido de Dano Moral derivado de acidente do trabalho em relação ao empregador, nos termos do art. 114 da Constituição Federal.
A Justiça do Trabalho é uma justiça especializada em razão
da matéria.
Em sendo assim, os Danos Morais decorrentes de acidente
de trabalho, e por haver um Relação de Emprego, a competência para julgar
essas ações oriundas da Relação de Trabalho, será a indenização pleiteada na
esfera trabalhista.
2.4.3 Fase Pós- Contratual
E por fim, a terceira fase, ou seja, aquela posterior ao
contrato de trabalho.
Ao contrário do que se possa imaginar, é possível identificar
atos capazes de gerarem Danos Morais reparáveis no âmbito do direito do
trabalho, na fase em que o empregado se torna ex-empregado.
106 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 1613/2006 - Juiz Gracio R. B. Petrone -
Publicado no DJ/SC em 08-02-2006, p. 201.
45
Pamplona Filho107 observa que:
O Dano Moral pode, ainda, ser infligido no momento da extinção do contrato de trabalho ou em período posterior, mas em que os atos praticados também decorram em função de uma relação pretérita de emprego.
O ex-empregado sofre com os prejuízos causados pelo
empregador, quando este denegriu, por exemplo, a imagem do empregado,
ficando este com a sua reputação manchada e muitas vezes sem conseguir outro
emprego.
Sobre a perseguição de empregadores após o rompimento
do contrato de trabalho, Cahali108 comenta:
[...] há empregadores que se preocupam em perseguir e denegrir a imagem e reputação do trabalhador mesmo após rompida a relação empregatícia: informações mentirosas, distorcidas ou falsas são comuns, como forma de dificultar ou impedir a obtenção de novo emprego. O próprio exercício do direito de ação tem sido utilizado indevidamente para lamear a honra e a reputação do trabalhador.
Florindo109 expressa o mesmo entendimento:
Alguns maus empregadores prestam informações desabonadoras de seus ex-empregados para empresas onde estes buscam emprego, deixando nitidamente claro não só o objetivo em prejudicá-los, impedindo futuras contratações, mas sobretudo denegrir a imagem dos mesmos e ofender-lhes a honra, impedindo-os ainda de exercer seus próprios ofícios, [...].
107 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 77 108 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. – 2. ed. rev. atual. e ampl.; 5. tir. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 480. 109 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. p. 83.
46
Continua, Florindo110 mencionando que, certas situações
ocasionadas pela má-fé do empregador, geram insinuações sobre a proteção de
pretensões absurdas do Direito do Trabalho:
Outros chegam ao absurdo de informar, de forma tendenciosa, que o ex-empregado recebeu todas as verbas trabalhistas devidas e mesmo assim reclamou na justiça direitos que não possui. Com isso, tenta-se passar a imagem de um trabalhador litigante de má-fé, insinuando que a Justiça do Trabalho dá guarida a pretensões absurdas e, finalmente, restringindo o direito público e indisponível de ação que possui o cidadão.
É uniforme o entendimento da jurisprudência onde os Danos
causados nesta fase pós-contratual geram indenizações na esfera trabalhista.
Essas situações têm causado grandes problemas aos
trabalhadores e suas famílias. Porém, esses prejuízos causados pelos Danos
Morais ocorridos após a extinção do contrato de trabalho, guardam e geram
vínculo com a extinta Relação de Trabalho, permitindo assim, que esse ex-
empregado busque a devida reparação do Dano Moral.
Neste capítulo, verificou-se os precedentes históricos do
Dano Moral, conceito e a sua caracterização nas relações de trabalho. Sendo que
no 3.º e último Capítulo será abordado de forma mais ampla e clara a reparação e
a competência para julgar tais Danos.
110 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 84.
47
CAPÍTULO 3
COMPETÊNCIA E REPARAÇÃO DO DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
3.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A Competência material da Justiça do Trabalho está
estabelecida na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo
114.
Com a reforma instituída pela Emenda Constitucional n. 45,
publicada em 31 de dezembro de 2004, a redação do artigo supra mencionado,
sofreu preciosas alterações, conforme segue:
O artigo 114 da Constituição da República Federativa do
Brasil111, antes da reforma continha a seguinte redação:
Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da Relação de Trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletiva.
Este artigo limitava a Competência da Justiça do Trabalho
para dirimir controvérsias decorrentes das Relações de Trabalhos.
Com a elaboração da Emenda Constitucional n. 45, tal
Competência ganhou grandes e consideradas modificações, sendo então
111 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988. – 27. ed. – São Paulo: Saraiva, 2001. p. 78.
48
necessário analisar esta nova redação, do artigo 114 da Constituição da
República Federativa do Brasil112, in verbis:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da Relação de Trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV – os mandados de segurança, hábeas corpus e hábeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI – as ações de indenização por Dano Moral ou patrimonial, decorrentes da Relação de Trabalho;
VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII – a execução , de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I,a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
112 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5.
Ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 1571/1582.
49
IX – outras controvérsias decorrentes da Relação de Trabalho, na forma da lei.
§ 1. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídios coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3. Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
Diante da transcrição e da comparação da antiga com a
nova redação do artigo 114 da Constituição da República Federativa do Brasil,
percebe-se que as mudanças são consideráveis e significativas, posto que, ficou
mais claro qual é a exata Competência da Justiça do Trabalho.
Ressalte-se que o presente estudo trata do Dano Moral
decorrente da Relação de Emprego, o qual antes da Emenda n. 45 não tinha
embasamento legal para definir como Juízo competente o Trabalhista.
Contudo, antes mesmo da Emenda Constitucional n. 45, os
doutrinadores já apontavam como competência para resolver assuntos de
reparação de Danos Morais, na esfera trabalhista, assim era o entendimento de
Pamplona Filho113:
[...] o Direito Civil e a Justiça Comum não têm condições de apreciar o Dano Moral trabalhista, visto que inadequados a dar
113 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr,
1998. p. 105.
50
conta e compreender a estrutura da relação jurídica trabalhista, bem como um Dano Moral que é agravado pelo estado de subordinação de uma das partes, já que estruturados na concepção da igualdade das partes na relação jurídica.
E continua:
O Dano Moral trabalhista tem como característica uma situação que distingue absolutamente do Dano Moral civil, e que inclusive o agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinação.
Para Coutinho114, não seria necessário especificar no inciso
VI, que indenizações de Dano Moral seriam resolvidas pela Justiça Trabalhista:
[...], em princípio poder-se-iam apresentar como desnecessário e sem sentido o disposto nos incisos VI e IX do mencionado art. 114, aparentemente e de certa forma ignorando regra de hermenêutica no sentido de que a lei não contém palavras inúteis. Ora, se a ação visando à indenização, por Dano Moral ou patrimonial, decorre (ou é oriundo) da Relação de Trabalho, à evidência que, por força do disposto no inciso I, a competência só poderia ser da Justiça do Trabalho. Parece que aqui a intenção do legislador foi pôr fim à controvérsia sobre o tema existente na jurisprudência.
Tal entendimento doutrinário tem embasamento nas
jurisprudências e doutrinas, já direcionando a Justiça do Trabalho como
competente para dirimir as ações de indenizações por Dano Moral, antes mesmo
da reforma da Constituição da República Federativa do Brasil.
É nesse sentido o julgado da Comarca de Rio Grande/RS,
no ano de 1999115:
114 COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Nova Competência da Justiça do Trabalho – São Paulo:
LTr, 2005. p. 16/17. 115 BRASIL, Tribunal Regional da 4ª Região - Ac. un. da 2. S do STJ – CC 20.814/RS – Rel. Min.
Ari Pargendler – j. 26.5.99 – DJU-e 6.9.99, p. 39.
51
Conflito de competência. Reclamatória Trabalhista. Dano Moral. Competente à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamatória trabalhista em que se pede Dano Moral, salvo se alegadamente este resultou de acidente do trabalho. Hipótese em que o Dano Moral teria decorrência do modo como empregado foi despedido. Conflito conhecido para declarar competente a MM. 2. Junta de Conciliação e Julgamento de Rio Grande.
Mais antigo ainda, é o julgado da 23. Região116:
Dano Moral – Competência. Incrusta-se nos contratos de trabalho a inviolabilidade na honra e da imagem dos contratantes, como quer e determina a Carta de 1988 (art. 5., inciso X) cujas raízes espraiam-se e refletem-se neles, mesmo após a respectiva extinção. A campanha difamatória encetada pelo empregador em face do seu ex-empregado, maculando a sua moral, rende ensejo ä ação reclamatória no foro trabalhista, visando ä reparação do Dano, por se tratar de controvérsia que decorre da Relação de Emprego.
Assim, com a atual redação do artigo 114 da Constituição da
República Federativa do Brasil dada pela Emenda n. 45, todos os Danos Morais
ou materiais oriundos das relações de trabalho serão resolvidos na esfera
Trabalhista.
Neste sentido, Pamplona Filho117 leciona que, para ser
competência da Justiça do Trabalho, não importa o tipo de Relação de Emprego,
seja ela urbana, rural, doméstica, etc, basta apenas, estar diante de uma relação
empregatícia.
Insta salientar que, a nova redação do artigo em comento,
não trata mais apenas das relações de emprego, alterando a expressão para
Relação de Trabalho, deixando assim, mais ampla e genérica a competência
Trabalhista.
116 BRASIL, Tribunal Regional da 23. Região - TRT/23. Reg., RO 1084/95, Ac. TP 2348/95, Rel.
Juiz Roberto Benatar, j. 9.10.95. 117 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 98.
52
Assim, não apenas os conflitos decorrentes das relações de
emprego passaram a ser competência Trabalhista, mas também aqueles conflitos
que originarem de quaisquer relações de trabalho.
Com relação a essa mudança de conceitos, os
doutrinadores estão se perguntando se a Relação de Emprego e Relação de
Trabalho são conceitos sinônimos.
E sobre essa mudança, Coutinho118 explica:
A resposta advém a partir da própria redação trazida pela Emenda Constitucional em referência, quando deixou de lado os parâmetros até então delineados (trabalhador e empregado) para adotar um outro, cujos limites são prioritariamente traçados pelo conteúdo do vínculo e não mais pela identificação dos seus sujeitos.
Por fim, Delgado119 demonstra que existe clara distinção
entre a Relação de Trabalho com a Relação de Emprego:
A primeira expressão (Relação de Trabalho) tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão Relação de Trabalho englobaria, desse modo, a Relação de Emprego, a Relação de Trabalho autônomo, a Relação de Trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.
118 COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Nova Competência da Justiça do Trabalho – São Paulo:
LTr, 2005. p. 58. 119 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. – 3. ed. – São Paulo: LTr, 2004.
p. 285/286.
53
A Relação de Emprego, entretanto, é do ponto de vista técnico-jurídico, apenas uma das modalidades específicas de Relação de Trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de Relação de Trabalho ora vigorantes.
Feito tais considerações sobre o conceito e a expressão
Relação de Trabalho, trazida pela nova redação do artigo 114 da Constituição da
República Federativa do Brasil, fica evidente que a competência da Justiça do
Trabalho ganhou força e amplitude para dirimir todos os conflitos decorrentes da
esfera trabalhista.
3.2 REPARAÇÃO DO DANO MORAL
A reparação do Dano Moral está embasada na teoria da
Responsabilidade Civil, como já abordado no primeiro capítulo, sendo que
ocorrendo um Dano caberá a quem o causou, o dever de repará-lo.
Tal argumento está fundado no artigo 186 do Código Civil120,
que assim preceitua:
Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar Dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Assim, o artigo acima transcrito prevê que, aquele que
causar um Dano a outrem, ainda que puramente moral, comete um ato ilícito, o
qual, com base no disposto do artigo 927 do Código Civil121, ficará obrigado a
reparar tal Dano.
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar Dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
120 BRASIL, Código Civil e legislação em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira
Gouvêa. – 24. ed. atual. até 10 de fevereiro de 2005. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 112. 121 BRASIL, Código Civil e legislação em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira
Gouvêa. – 24. ed. atual. até 10 de fevereiro de 2005. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 194.
54
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o Dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor da Dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Diante do exposto, visto que quem comete ato ilícito contra
outrem e desse ato resulta um Dano, o dever de reparação é evidente. Na esfera
do Dano Moral, sua a caracterização torna-se especifica e, é neste sentido o
ensinamento de Siqueira Neto122:
A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, do impulso do agente; do resultado lesivo; e do Nexo Causal entre ambos. Tais elementos são os pressupostos da Responsabilidade Civil. Deve existir relação de causalidade entre o Dano experimentado e a ação alheia. Desta forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (negativo) de outrem que, de acordo com as circunstâncias fáticas, vem a alcançar e ferir de modo injusto, componente da esfera da moralidade do lesado.
Neste norte, a indenização dos Danos Morais estão
previstos no Código Civil, o qual é utilizado subsidiariamente no Direito do
Trabalho, porém, este assunto não é matéria totalmente desconhecida na
Consolidação das Leis do Trabalho.
Em seu artigo 483, alínea e da Consolidação das Leis do
Trabalho123, prevê que:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando
[...]
122 SIQUEIRA NETO, José Francisco. Direito do Trabalho e Democracia: apontamentos e
pareceres. São Paulo: LTr, 1996. p. 108/109. 123 BRASIL.Consolidação das Leis do Trabalho. [compiliação de] Armando Casimiro Costa,
Irany Ferrari, Melchíades Rodrigues Martins. – 33. ed. São Paulo: LTr, 2006.
55
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.
Estando claramente previsto que ocorreu o Dano Moral, o
empregado deverá ser ressarcido de alguma maneira pelo empregador causador
do Dano.
Tal reparação geralmente será em pecúnia, podendo
também ser estipulado outra via além do pagamento em dinheiro.
Com esse mesmo entendimento, Veiga Júnior124 esclarece
que embora o dinheiro não repare o sofrimento íntimo do lesado, tal reparação
deverá ser sempre in pecúnia, como forma de compensação.
De outro modo, Oliveira125 discorre que a reparação do
sofrimento moral e íntimo do ofendido, não poderá ser realizada em dinheiro,
posto que os sentimentos espirituais atingidos não desapareceram com tanta
facilidade.
Contudo, o entendimento majoritário gira em torno da
reparação do Dano in pecunia, como bem observa Veiga Júnior126:
Todavia, inobstante o valor pecuniário não ser suficiente para eliminar o sofrimento moral, serve ele para advertir o causador e servir de exemplo à comunidade, além de uma compensação parcial para a vítima.
Já no que tange ao critério para a valoração da indenização
do Dano Moral será uma tarefa difícil, não podendo ser muito exorbitante, vendo
que seria injusto levar o empregador à ruína, mas também não poderá ser de
pequeno valor, sob pena das ofensas e agressões continuarem a serem
praticadas.
124 VEIGA JÚNIOR, Celso Leal da. A competência da justiça do trabalho e os Danos Morais.
São Paulo: LTr, 2000. p. 69. 125 OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Do Dano Moral. São Paulo: LTr, 1998. p. 24. 126 VEIGA JÚNIOR, Celso Leal da. A competência da justiça do trabalho e os Danos Morais.
São Paulo: LTr, 2000. p. 69.
56
Como forma da indenização in pecúnia tem-se o
Arbitramento, onde o Juiz poderá estabelecer o valor devido a título de
indenização pelos Danos Morais sofridos, ante a ausência de critérios legais.
A forma do Arbitramento encontra respaldo legal nos artigos
944127 e 946128 do Código Civil, tendo a indenização um caráter de reparação e
não o de punir o ofensor.
Sobre o Arbitramento, Florindo129 ensina:
É bem verdade que essa é uma questão técnica, porém, requer profunda sensibilidade, eis que ao julgador compete a última análise, evidentemente, depois de observar todos os elementos factuais possíveis. Deverá ainda se servir de seus conhecimentos e sua experiência como ser humano e como juiz, impondo valor compensatório suficiente à latitude do Dano, o qual certamente servirá de desestímulos a novas tentativas dessa ordem. Assim, estará o juiz agindo com eqüidade, na busca da justiça ao caso concreto e suas peculiaridades. Indiscutivelmente, o arbitramento judicial constitui a solução mais justa, permitindo alcançar a dupla finalidade do instituto da reparação por Danos Morais: desestimular o ofensor e confortar a vítima.
Sanches130 menciona que para a utilização do Arbitramento,
terá como parâmetro básico, a aplicação por analogia da Lei n. 5.260/67:
Surge, [...], para a aferição do quantum devido, a aplicação analógica da Lei n. 5.260/67, que trata da liberdade de
127 Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano
Parágrafo único – Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. (Código Civil e legislação em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa, 2005. p. 197).
128 Art 946 – Se a Obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. (Código Civil e legislação em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa, 2005. p. 198).
129 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 278/279.
130 SANCHES, Gisele A. Dano Moral e sua implicações no direito do trabalho. – São Paulo: LTr, 1997. p. 53.
57
pensamento e de informação. Referido texto legal, em seu artigo 53, prevê os critérios a serem observados pelo juiz no “arbitramento do Dano Moral”
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação.
O Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região utiliza e
menciona em seus julgados131 a forma do arbitramento
DANOS MORAIS. ARBITRAMENTO. A indenização deve ter como parâmetro central a extensão do Dano (art. 944 do novo Código Civil), já que tem o sentido de reparar o prejuízo e não o de punir o causador da ação Danosa ou servir de fonte de enriquecimento para o lesionado.
Portanto, está no arbitramento a forma mais justa para
estabelecer o valor da indenização, ficando a encargo do Juiz, com a sua
experiência e bom senso, aplicara em cada caso a solução mais justa e que
satisfaça a parte ofendida e desestimule o ofensor.
Vencido o critério de fixação, tem-se que o caráter da
indenização, e como já mencionado, será uma tarefa árdua, visto que não poderá
ser um valor muito grande, bem como não poderá ser um valor pequeno demais
que não consigo sequer a compensação do ofendido.
Diniz132 esclarece que o dinheiro não repara o Dano, mas
com certeza irá neutralizar a dor:
131 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 9951/2005 - Juiz Geraldo José Balbinot -
Publicado no DJ/SC em 15-08-2005, p. 191.
58
A esse respeito é preciso esclarecer que o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles Danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de Dano Moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo Dano.
Assim, a valoração deverá ser adotada com cautela e bom
senso, tendo com parâmetro a razoabilidade na aplicação da indenização.
Sobre os critérios adotados para a reparação do Dano
Moral, o Tribunal da 12.ª Região133 vem decidindo que tal reparação deverá
constituir medida punitiva e ao mesmo tempo educativa:
DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIO. O valor a ser fixado para a reparação do Dano Moral deve levar em conta o sofrimento, a dimensão da lesão e sobretudo constituir medida punitiva e educativa, a fim de imprimir no empregador a necessidade de zelar pela integridade de seus empregados.
. E mais134,
DANOS MORAIS E MATERIAIS. DEVER DE REPARAÇÃO. A obrigação indenizatória, na forma dos artigos 186 e 927 do Código Civil brasileiro, ocorre mesmo quando sem culpa a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do Dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. FIXAÇÃO. O ordenamento jurídico nacional rejeita tarifação para a indenização por Danos Morais, prevalecendo o sistema aberto, em que deve ser considerada a ofensa perpetrada, a condição cultural, social e
132 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7: Responsabilidade Civil – 17. ed.
aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 87.
133 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região - Acórdão 2346/2006 - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no DJ/SC em 02-03-2006, página: 286
134 BRASIL, Tribunal Regional da 12. Região. - Acórdão 1749/2006 - Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no DJ/SC em 10-02-2006, p. 311.
59
econômica dos envolvidos, o caráter didático-pedagógico-punitivo da condenação e outras circunstâncias que na espécie possam servir de parâmetro para reparação da dor impingida, de modo que repugne o ato, traga conforto ao espírito do ofendido e desencoraje o ofensor a nova violação.
Diante das posições do Tribunal Regional do Trabalho, fica
evidente que a reparação dos Danos Morais sofridos pelo ofendido terá um
caráter de compensação e satisfação para a vítima e um caráter punitivo ao
empregador-ofensor, servindo este também, como exemplo para que outros como
ele não hajam de forma ofensiva com os seus empregados.
Sabe-se contudo que, tradicionalmente a forma in pecúnia é
a regra geral utilizada na de reparação do Dano Moral, porém existem outras
espécies admitidas no Direito do Trabalho.
A mais importante delas é a Atestatória, ou seja, uma carta
de boa referência em forma de declaração que colocará o empregado lesionado
novamente ao mercado de trabalho.
Florindo135 explica exatamente o sentido da carta Atestatória
como forma de reparação do Dano Moral:
[...], uma vez verificado o Dano Moral e seus graves reflexos na vida do trabalhador, não basta a indenização in pecúnia pelo Dano, mister também se faz a entrega de carta de boa referência, posto que a pecúnia tem efeito meramente compensatório, haja vista que não é possível voltar ao status quo ante, sendo que os efeitos do Dano continuarão a existir, ainda que de forma diminuída, acompanhando a trabalhador durante toda a sua existência, razão por que a concessão de referida carta terá como visão principal o futuro. Essa acompanhará o trabalhador por todos os seus dias, servindo de passaporte para obtenção de novo emprego.
Neste mesmo norte, é o entendimento de Santos136:
135 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. – 4ª ed. rev. e ampl. e com acórdãos
na íntegra. – São Paulo: LTr, 2002. pág 312.
60
Uma das formas de reparação, que pode ser cumulativa com a indenização pecuniária ou in natura, é o fornecimento pelo empregador de carta de referência ao empregado, de sorte que ele possa obter um novo emprego, bem como fazer publicar em jornal de grande tiragem, um aviso ou nota informando que o empregado não praticou qualquer ato ilícito por ocasião de sua dispensa. É neste sentido que preconizamos que, nos casos efetivamente comprovados de Dano Moral Trabalhista, o magistrado ao prolatar a sentença decisória, já inclua no mandamus a obrigatoriedade do lesante em emitir o devido documento atestatório, para que possibilite ao empregado lesado tentar recuperar sua vida profissional e o tempo perdido injustamente.
Sendo a Carta Atestatória considerada por muitos
doutrinadores uma forma de reparação do Dano Moral, Pamplona Filho137,
posiciona-se de forma diversa, alegando que a Carta Atestatória ao obrigar
alguém a emitir uma declaração de vontade, viola o direito do empregador, visto
que não existe previsão legal para tal reparação.
O entendimento do doutrinador supra citado versa sobre a
falta de legislação específica para a forma de reparação da Carta Atestatória,
porém, oportuno salientar que ocorrendo o silêncio da lei, o Juiz poderá se valer
da analogia, dos costumes e dos princípios para resolver o litígio, sendo que na
reparação do Dano Moral, a vítima muitas vezes precisará de uma carta de boas
referencias para continuar sua vida dignamente.
3.3 PROVA DO DANO MORAL
A prova do Dano Moral torna-se de difícil definição, visto que
por se tratar justamente de Dano à moral de cada ofendido.
136 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral na Dispensa do Empregado. São Paulo: LTr,
1998. p. 200/2001. 137 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 131.
61
Como bem se sabe, a prova é de grande relevância para a
caracterização de qualquer ato ilícito, porém, no Dano Moral ela, muitas vezes,
será presumida, bastando apenas a comprovação da ocorrência do ato ilícito.
A doutrina, porém divide-se em três correntes para identificar
a prova no Dano Moral, como distingue Pamplona Filho138:
a) tese da necessidade da mesma atividade probatória utilizada para a prova do Dano Material;
b) tese da prova in res ipsa, ou seja, que o Dano Moral se prova por si mesmo;
c) posição intermediária que se satisfaz com as presunções hominis ou presunções simples que se formam na consciência do juiz, [...].
Demonstrada as teses possíveis de prova do Dano Moral,
Silva139, em seu artigo jurídico, demonstra qual tese é utilizada no sistema jurídico
atual:
O sistema jurídico pátrio manifesta-se remansoso no tocante à desnecessidade de prova em concreto dos Danos Morais autônomos, bastando, para aflorar o direito à indenização, a demonstração do ato ilícito em si.
Impende salientar que a análise discorrida acima alude à prova do Dano Moral por ataque à honra subjetiva, cujo abalo não pode ser documentado nos autos de um processo. Por outro lado, há meios para comprovação material da ofensa à honra objetiva, depoimento testemunhal que ateste o desabono da vítima perante o meio social.
138 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. – São Paulo: LTr, 1998.
p. 116.
62
Entretanto, a vitima deverá de maneira clara e especificada
demonstrar, ou seja, narrar em sua petição inicial todo os fatos e ofensas que
sofreu, sob pena do julgador não reconhecer a caracterização de tal Dano.
3.4 JULGADOS
Por fim, necessário se faz analisar o tema estudado em
casos concretos, demonstrar como o Dano Moral sem ser julgado nos Tribunais
Regionais do Trabalho.
3.4.1 Caracterização do Dano Moral
Sobre a caracterização do Dano Moral, o Tribunal Regional
da 12.ª Região140, vem decidindo:
DANO MORAL. Para a caracterização do Dano Moral é necessária a existência do ato violador (ato ilícito que macule a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas), do Dano psicológico e do Nexo de Causalidade entre este e aquele. Presentes esses elementos, impõe-se a responsabilidade de indenizar.
Para ser admissível o procedimento jurisdicional, na Justiça
Trabalhista, em casos de Dano Moral que visam a obrigação de indenizar é
necessário que se façam presentes três pressupostos, os quais seriam, o ato
ilícito, o Dano psicológico e o Nexo de Causalidade entre o Dano e o ato. Sendo
que o ato ilícito caracteriza-se face a ação ou omissão do agente causador do
Dano que contraria a ordem jurídica.
Enquanto, o Dano psicológico estará demonstrado quando
atingir a esfera personalíssima da vítima, ou seja, como ensina Gomes141 o Dano
139 SILVA, Cícero Camargo. Aspectos relevantes do Dano Moral . Jus Navigandi, Teresina, a. 7,
n. 64, abr. 2003. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3981>. Acesso em: 18 abril 2006.
140 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região. Acórdão 1708/2006- Juíza Marta M. V. Fabre - Publicado no DJ/SC em 09-02-2006, página: 229.
141 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil:Dano e defesa do consumidor. – Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 27.
63
é toda a lesão que direito ou interesse amparado por lei. E sem a existência do
Dano não há de se falar em Responsabilidade Civil de reparação do Dano.
E ainda, necessário se faz que entre ambos exista uma
relação de causa e efeito ocorrido entre o Dano e a ação ou omissão, e assim,
demonstrando-se, então o Nexo Causal.
3.4.2 Indenização e cabimento do Dano Moral
Sobre o cabimento e a indenização do Dano Moral, é a
jurisprudência142:
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CABIMENTO. Incide na obrigação de indenizar, o empregador que, contrariando o princípio do respeito mútuo, norteador do contrato de trabalho, procede de forma a atingir bens subjetivos do empregado, inerentes a todo ser humano, tais como a reputação, a honra, a liberdade, o decoro, a imagem e a dignidade.
O empregador que em razão de uma ação ofender a honra,
o sentimento do trabalhador, causando-lhe um profundo abalo em sua
personalidade, estando portanto presentes o ato ilícito (ofensa), o Dano Moral
(bem subjetivo) e o Nexo de Causalidade entre os mesmos (o abalo resultou da
ofensa), terá o dever de indenizar o ofendido, reparando-lhe totalmente em virtude
dos prejuízos sofridos.
3.4.3 Acidente de Trabalho
Necessário também se faz, demonstrar o Dano Moral
decorrente de acidente de Trabalho e assim é o posicionamento do Tribunal
Regional do Trabalho da 12.ª Região143:
142 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região. Acórdão 1652/2006 - Juiz Marcus
Pina Mugnaini - Publicado no DJ/SC em 09-02-2006, p. 224. 143 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região. Acórdão 1613/2006 - Juiz Gracio R.
B. Petrone - Publicado no DJ/SC em 08-02-2006, p. 201.
64
DANO MORAL DERIVADO DE ACIDENTE DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA OBREIRA. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas que envolvam pedido de Dano Moral derivado de acidente do trabalho em relação ao empregador, nos termos do art. 114 da Constituição Federal.
Trata-se a Justiça Trabalhista de justiça especializada, em
razão da matéria.
A Emenda Constitucional n. 45/05 determinou que cabe a
Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da Relação de Trabalho,
dessa forma englobando as ações passíveis de indenização por Dano Moral
causadas em decorrência de ato ilícito praticado no âmbito trabalhista.
Alexandre de Moraes144 leciona acerca da matéria:
A partir da EC 45/04 (o termo inicial se deu “por questões de política judiciária”), as ações de indenização, inclusive por Dano Moral, com base em acidente do trabalho, propostas por empregado contra empregador, são da competência da Justiça do Trabalho, pois conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, “o direito à indenização em caso de acidente de trabalho, quando o empregador decorrer em dolo ou culpa, está enumerado no art. 7 da CF como autêntico direito trabalhista, cuja tutela, deve ser por isso, da justiça especial.
Desse modo, as ações de Dano Moral decorrentes das
relações de emprego serão de competência da Justiça Trabalhista, perante a
existência de previsão constitucional e ainda por ter competência especializada
em razão da matéria.
3.4.4 Indenização na Fase Pós-Contratual
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 45, os Danos
Morais decorrentes de Relação de Emprego serão da Competência da Justiça do
trabalho, mesmo aqueles Danos causados na fase Pós-Contratual.
144 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. – São Paulo. Editora Atlas. 19. ed.., 2006. p.
156.
65
E nesse sentido é o julgado145:
DANO MORAL E MATERIAL. EX-EMPREGADOR QUE SE DIRIGE PESSOALMENTE AO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO RECLAMANTE E NOTICIA AO ATUAL EMPREGADOR O AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA POR PARTE DO EX-EMPREGADO, COM RELAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO FINDO. REPERCUSSÃO NOCIVA DO ATO PREVÍSIVEL E DESEJADA PELO RECLAMADO. Mesmo a divulgação de fato verídico e que, em princípio, não configura qualquer mácula à honra do trabalhador (ajuizamento de ação trabalhista contra ex-empregador) pode resultar na obrigação de indenizar os Danos Morais e materiais dela advindos, se resulta da prova dos autos.
Mesmo no caso em que o ex-empregador ferir a honra do
ex-empregado, e essa ofensa decorrer de uma Relação de Trabalho que já existiu
entre eles, e existindo os pressupostos do ato ilícito, terá ex-empregador o dever
de indenizar o ex-empregado.
3.4.5 Assédio Sexual
Outro exemplo de caracterização de Dano Moral na esfera
trabalhista é o assédio sexual, que se caracteriza pela intenção de superior
hierárquico obter vantagem sexual sobre o seu subordinado.
Desse modo é a jurisprudência146:
ASSÉDIO SEXUAL. DANO MORAL. Comprovado nos autos o ato do preposto da ré, que atenta contra a dignidade, a moral, a honra e a imagem da empregada, tentando obter, em face de sua condição de superior hierárquico, vantagem sexual, configurado está o assédio sexual, que autoriza o deferimento de indenização por Dano Moral, nos moldes dos arts. 5º, X, da CRFB, 186 e 927 do CC).
145 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região. Acórdão 1126/2006 - Juíza Gisele
P. Alexandrino - Publicado no DJ/SC em 31-01-2006, p. 251. 146 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região. Acórdão 10510/2003 - Juiz
Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no DJ/SC em 05-11-2003, p. 236
66
Ocorrendo o assédio sexual, e estando presentes a ofensa,
o Dano Moral ou ofensa à honra subjetiva do empregado gerada a partir do
constrangimento ou tentativa de constrangimento no ambiente de trabalho pelo
empregador e em razão de sua função nasce a obrigação de indenizar, dada a
violação do direito a intimidade do empregado lesado.
Apesar de não haver legislação trabalhista específica
regulamentando o assunto é pacifico na doutrina que mesmo no caso de não
ocorrer a responsabilização criminal do ofensor pela prática de abuso sexual, a
indenização poderá ser devida na esfera trabalhista.
3.4.6 Revista Íntima
É neste mesmo sentido, o julgado147 que prevê a
caracterização do Dano Moral decorrido de abuso do empregador em suas
revistas íntimas:
DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. Ainda que o obreiro não seja tocado, a revista na presença de clientes e de empregados, consistente em mostrar o conteúdo dos bolsos e levantar as barras das calças e a camisa, é sempre constrangedora e vexatória, motivo pelo qual é ilegal e abusiva, uma vez que infringe o disposto no art. 5º, X, da Carta Magna.
Também em casos de revista íntima realizadas pelo
empregador, por haver violação ao direito constitucional da dignidade da pessoa
humana poderá haver obrigação de indenização caso realizada de forma
vexatória, constrangendo o empregador por extrapolarem os limites de atuação,
uma vez que a revista pessoal poderá ser admitida quando prevista em regimento
interno e assegurando ao trabalhador a salvaguarda de sua honra, sendo
realizada com razoabilidade e discrição.
Por fim, neste capítulo verificou-se a Competência para
dirimir as ações decorrentes de Danos Morais nas Relações de Trabalho, a
147 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região. Acórdão 8577/2005 - Juíza Lília
Leonor Abreu - Publicado no DJ/SC em 13-07-2005, página: 265.
67
reparação do Dano e a analise geral de julgados sobre os assuntos abordados no
presente trabalho.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo pesquisar à luz da
legislação, da doutrina e da jurisprudência a ocorrência de Danos Morais
ocorridos nas Relações de Trabalho.
A monografia acha-se dividida em três capítulos.
No primeiro capítulo abordou-se sobre a Responsabilidade
Civil analisando alguns conceitos, e os seus pressupostos. A dotando o conceito
de elaborado por Dower:148
A Responsabilidade Civil consiste na obrigação de uma pessoa indenizar o prejuízo causado a outrem quando há prática do ato ilícito.[...] A teoria da Responsabilidade Civil foi criada para alcançar as ações ou omissões contrárias ao direito, que geram para o seu autor a obrigação de reparar o Dano ocasionado. Nasce, assim, a teoria da Responsabilidade Civil, que constitui a obrigação pelo qual o agente fica obrigado a reparar o Dano causado a terceiro
Obteve-se com o desenvolvimento desse capítulo a
conclusão de que trata a Responsabilidade Civil da obrigação de uma pessoa
indenizar o prejuízo que causou a outrem, em decorrência de um ato ilícito.
A Responsabilidade Civil surgiu de uma agressão a um
interesse particular, sujeitando, o autor do fato danoso a uma compensação, via
de regra, pecuniária à vítima.
Verificou-se que a há duas correntes distintas quanto aos
Pressupostos da Responsabilidade Civil.
A primeira adota como sendo pressupostos, a conduta
humana, Dano, Nexo de Causalidade e a Culpa.
148 DOWER, Nélson Godoy Bassil, Curso Moderno de Direito Civil. - Vol.1, 3. ed., São Paulo: Nelpa, 2001. p. 76.
69
Enquanto a segunda corrente adota como Pressupostos da
Responsabilidade Civil a conduta humana (positiva ou negativa), o Dano e o Nexo
de Causalidade.
Neste sentido, a teoria adotada pela presente pesquisa, tem
como base o entendimento de Stolze149:
A culpa, portanto, não é elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da Responsabilidade Civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o Dano ou prejuízo e o Nexo de Causalidade.
Entretanto, Rodrigues150 entende a Culpa com um
pressuposto da Responsabilidade Civil, dividindo os pressuposto em: a) ação ou
omissão do agente; b) culpa do agente; c) relação de causalidade; d) Dano
experimentado pela vítima.
Todavia, para a presente pesquisa, como já mencionado,
adotou-se a corrente que exclui a Culpa como pressuposto, vez que, tem-se no
ordenamento jurídico a Responsabilidade Civil Objetiva que não analisa a Culpa,
sendo responsável independentemente da sua comprovação, deixando de ser
elemento essencial da Responsabilidade Civil.
Diante deste cenário, entendeu-se incabível acatar a
corrente que acolhe como Pressuposto a Culpa, devendo para ser pressuposto,
quando trata-se de Responsabilidade Civil Subjetiva e não nos pressupostos
gerais deste instituto.
Na pesquisa o pressuposto Dano teve um papel
fundamental, vez que, versa sobre o desenvolvimento do Tema. Analisou sua
classificação em: Dano Material, aquele que atinge o patrimônio material da
149 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Saraiva, 2004. p. 17. 150 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14.
70
vítima; Dano Reflexo ou Ricochete, que atinge a vítima de forma reflexa, indireta e
Dano Moral, o qual atinge a esfera personalíssima da vítima.
No segundo capítulo dedicou ao Dano Moral sua evolução
histórica e foi subdividido em precedentes históricos, conceito, classificação e
caracterização do Dano Moral na esfera Trabalhista.
Identificando que o Dano Moral e a sua reparação já
estavam presentes nos escritos bíblicos, no Código de Hamurabi, nas Leis de
Manu, onde todos previam que o autor do fato danoso reparasse o Dano, o qual
ocorria geralmente de forma pecuniária.
Em sua classificação, divide-se em Dano Moral Direto, Dano
Moral Indireto e o Dano Moral Reflexo ou Ricochete, demonstrando sua
caracterização nas Relações de Trabalho, a qual ocorre devido a existência de
uma subordinação entre o empregado e o empregador, sendo considerado o
empregado como o hipossuficiente da relação, sofrerá, em tese, com a posição
hierarquicamente superior do empregador, mais com as agressões morais.
O Dano Moral nas Relações de Trabalho, poderão ocorrer
nas três fases contratuais: na Fase Pré-Contratual, antes da assinatura definitiva
do contrato, na Fase Contratual, sendo nessa fase o maior número de situações e
agressões contra a moral do empregado, e por fim, a Fase Pós-Contratual, ou
seja, aqueles Danos que ocorreram com o contrato de trabalho já extinto.
No terceiro e último capítulo evidenciou-se a Competência
da Justiça do Trabalho para julgar as ações decorrentes de Danos Morais entre
empregador e empregado, subdividindo em Competência da Justiça do Trabalho,
reparação e a prova do Dano Moral, bem como a apresentação de julgados sobre
todo o tema abordado no presente trabalho.
Dessa forma, estudou-se que a Competência da Justiça do
Trabalha para julgar as ações decorrentes de Danos Morais, até o advento da
Emenda Constitucional n.º 45, estava apenas embasada em julgados e em
entendimentos doutrinários. Contudo, ao entrar em vigor a Emenda, supra citada,
modificou o artigo 114 da Constituição da República Federativa do Brasil,
71
especificando em seu inciso VI, a Competência material da Justiça do Trabalho
para julgar essas ações. E, essa mesma Emenda Constitucional n.º 45 alterou a
expressão Relação de Emprego para Relação de Trabalho, tornando assim, a sua
competência mais ampla.
Outro assunto destacado refere-se a reparação do Dano
Moral, sendo que a reparação, em via de regra, será sempre de forma pecuniária,
tendo um caráter de compensação, não podendo ser muito exorbitante, levando o
empregador à ruína, mas também não poderá ser de pequeno valor, sob pena
das ofensas e agressões continuarem a serem praticadas. Também, poderá ser
feita em forma de Arbitramento ou Carta Atestatória, que consiste em uma carta
de boas recomendações do empregador.
Estudou-se, ainda, a Prova do Dano Moral, a qual é de
grande relevância para a caracterização de qualquer ato ilícito, entretanto, no
Dano Moral ela torna-se de difícil caracterização, e muitas vezes, será ela
presumida.
Ao final, este trabalho foi desenvolvido sob a égide de três
hipóteses básicas: a) a culpa pode ser considerada um pressuposto da
Responsabilidade Civil; b) o Dano Moral pode ser caracterizada nas Relações de
Trabalho; c) a Competência para julgar as ações decorrentes de Dano Moral nas
Relações de Trabalho é sempre da Justiça do Trabalho.
A primeira hipótese não restou comprovada para a presente
pesquisa, pois pressuposto significa algo essencial, e verificou-se que há casos
em que a Culpa não caracteriza elemento essencial, vez que, o agente responde
independentemente de Culpa. Todavia, verificou que, existem correntes
doutrinárias que classificam a culpa com um pressuposto da Responsabilidade
Civil.
A segunda hipótese foi confirmada uma vez que o Dano
Moral poderá ser caracterizado nas Relações de Trabalho, quando o empregador
ou mesmo o empregado, afetar a esfera personalíssima de cada um, ou seja,
quando a reputação, a dignidade e o decoro são violados por atos abusivos ou
72
acusações infundadas, decorrentes do contrato de trabalho, ou até mesmo
poderá ser caracterizado o Dano Moral na fase Pré-Contratual e Pós-Contratual.
A terceira e última hipótese também restou confirmada, pois
com o advento da Emenda Constitucional n. 45 a Competência material da
Justiça do Trabalho foi regularizada, principalmente no inciso VI do artigo 114 da
Constituição da República Federativa do Brasil, o qual prevê que ações de
indenização decorrentes das Relações de Trabalho serão de Competência da
Justiça do Trabalho.
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