Propriedade Intelectual no Direito Comparado

Bernardo Menicucci Grossi

Fevereiro de 2011

Objetivos

Compreender criticamente

a orientação legislativa em um aspecto comparado

Propriedade Intelectual

• Tema que já abordamos, mas com infinitas ramificações na era digital

• Analisar o “futuro” da PI é um exercício de adivinhação

• Vamos utilizar o passado para compreender o presente e, quiçá, melhorar nossa perspectiva futura

Contexto histórico da PI

Statute of Anne, 1790: Reino Unido

Reprodução mecânica de livros (TECNOLOGIA)

Controle de conteúdo

Licenças locais para vender e imprimir livros

Licenças de direitos exclusivos para imprimir livros, por um tempo limitado

Monopólio

Copyright como uma licença prévia

1731

Fim do prazo de proteção autoral

Pressão política para prorrogação

Mudança de paradigma?

Statute of Anne:

Da proteção ao mercado editorial para a manutenção do próprio mercado

Tradição incorporada no direito norte-americano

Direito Autoral como elemento econômico

Constituição dos EUA: 1787

“O Congresso deve ter o poder de promover o progresso das ciências e das artes úteis

assegurando aos autores e inventores, por um período limitado, o direito exclusivo aos seus

escritos e descobertas”.

“O Congresso deve ter o poder de promover o progresso das ciências e das artes úteis

assegurando aos autores e inventores, por um período limitado, o direito exclusivo aos seus

escritos e descobertas”.

1789

Perspectiva da Revolução Francesa

Liberdade, Igualdade e Fraternidade

Durante a Revolução Francesa

Abolição do Direito Autoral

Universalizar o acesso à cultura, eliminando o interesse particular das editoras

Efeitos no mercado francês:

01 ano: 20% das editoras haviam “falido”

03 anos: restabelecimento do direito autoral

Necessidade de estabelecer outra equação

Direito de Autor x Copyright

Recebemos influências de ambos

Voltando ao passado…

Nos Estados Unidos, 1790: Copyright Act

Direito de exclusividade: 14 anos

Renováveis! +14 anos

Direito exclusivo: explorar comercialmente as idéias

Ser recompensado pelo esforço e talento

Recompensa: estímulo para nova produção

• Ciclo virtuoso?

Diferença radical:

Exigência de interesse expresso do autor (vivo)

Regulamentava apenas o direito de cópia

Em omissão: ao domínio público

Na prática:

1831: 28 + 14 (=42)1909: 28 + 28 (=56)

1962: prorrogação para 1965Até que…

• 1965 -> 1967

• 1967 -> 1968

• 1968 -> 1969

• 1969 -> 1970

• 1970 -> 1971

• 1971 -> 1972

• 1972 -> 1974

• 1974 -> 1976

1976

“Moderna” Copyright Act

Segundo a Convenção de Berna (1886)

Proteção por toda a vida + 50 anos

Obras encomendadas por empresas?

75 anos após a publicaçãoou

100 anos após a criação(o que fosse menor)

1976 + 50 = 2026

Domínio público? Finalmente…

Mickey Mouse (2003?)Pluto (2005?)

Pateta (2007?)Pato Donald (2009?)

E o Vento Levou (2014?)Perna Longa (2015?)

Em 1998… nova prorrogação(Sony Bono Copyright Term Extension)

Vida do autor + 70 anos

75 para 95 anos em caso de empresas

+20 anos de sobrevida

Curiosos movimentos nos EUA

Orientações adotadas pelo Brasil

Lei 9.610/98Lei 9.609/08

> Convenção de Berna (vida do autor + 50 anos)

Lei 9.609/98

Direito patrimonial: ano da criação + 50 anos

Direito moral: inalienável, imprescritível e irrenunciável

Lei 9.610/98

Direito patrimonial: vida do autor + 70 anos

Direito moral: idem

A noção do direito autoral é vaga…

Analisemos o caso de softwares

A vigência dos direitos patrimoniais

Criação + 50 anos é razoável? Há função social neste contexto? Qual?

O cuidado com as palavras

Qual a relação disso com propriedade?

Direito de reprodução? Exclusividade?

= Propriedade Privada?= Propriedade Intelectual?

• O cuidado com as palavras

Qual a relação disso com propriedade?

Propriedade Intelectual ≅ commodity?

Aproximação de um conceito diverso do vínculo perene que une o autor indissoluvelmente à obra

(Bittar)

As palavras são cuidadosamente selecionadasInclusive a classificação de piratas

Piratas?

Atos criminosos de violência, estupro ou depredação de patrimônio por um grupo de pessoas em um navio ou aeronave (Convenção das Nações Unidas sobre Direito Marítimo – 1982)

É a tradição norte-americana

Se o direito autoral é visto como commodity, fica cada vez mais claro o exercício de direitos sobre

as obras por terceiros

Terceiros titulares de direitos patrimoniais (empresas, etc)

O termo “propriedade intelectual” tende a afastar o vínculo da pessoa natural (autor) com

sua obra

Evoca inconscientemente a idéia de “proteção”

Propriedade privada (não tem limitação temporal)

#1

Tendência histórica de aumentar a abrangência dos direitos autorais

Aumento do prazo de vigência, possibilitando ampla exploração econômica

#1

Ok, agora vamos a um segundo exemplo

Internet: sistema global de computadores em rede que usa o protocolo TCP/IP para conectar

usuários

Mudança na forma de distribuição de conteúdo

Qualquer um é autor (basta ter um computador e acesso à internet)

Qualquer um distribui mundialmente

Há uma enorme diferença na distribuição de conteúdo

Na forma como as informações são distribuídas

Até uma mudança cultural…

Para melhor entender, vamos analisar:

Infra-estrutura de comunicação por telefone (STFC)

“The Bell System”

1877: American Bell Telephone Company (… Alexandre Graham Bell…)

Proprietária das patentes relativas ao sistema de telefonia nos EUA

Mas as patentes duram por tempo limitado…

Após as patentes do sistema de telefonia terem expirado

Houve maior competição no mercado americano, com a seguinte predominância:

AT&T = mercado corporativoNovos players = mercado residencial

Entre 1900 e 1915, 45% das cidades com mais de 5mil habitantes tinham redes de telefonia

concorrentes e não inter-conectadas

Em 1920, 38,7% das fazendas e 30% das residências americanas tinham um telefone

As redes concorrentes não se comunicavam

A decisão em adquirir o serviço de telefonia dependia, parcialmente, “para quem” você iria ligar

Sistema de telefonia funcionava (na época) como os (atuais) instant messengers (Gtalk, MSN, iChat,

ICQ, etc)

Também como os atuais computadores (Microsoft/Intel x Apple/Mac x IBM/OS2)

Por decisão do governo, foi incentivada a criação de um monopólio no setor de telecom dos EUA

Em busca de

Um sistema de telefonia universal – no qual um telefone poderia se conectar a qualquer outro

A manutenção deste monopólio refletiu na produção de leis

Era ilegal fazer experiências com o sistema de telefonia

Permitia-se apenas experiências feitas pela AT&T ou autorizadas por ela

Exemplo:

1956: Hush-a-phone

Peça de plástico a ser acoplada no gancho do aparelho para eliminar ruídos do ambiente

Havia fundamento para isso?

Sim

Evitar que computadores conectados à rede pudessem danificá-la ou deixá-la sem

funcionamento

Havia consequências inesperadas?

Sim

Inovações no sistema de telecom viriam apenas dos laboratóris da AT&T

Qual é o ponto?

A internet é uma enorme rede diferente da estrutura de telefonia

End-to-end (e2e)

A rede não distingue conteúdo, apenas as aplicações dos usuários

A relação entre a arquitetura da rede e a inovação (comercial, cultural, etc) depende da

manutenção de seu design

E essa manutenção tem relação direta com a legislação da propriedade intelectual

A arquitetura da rede tem efeitos importantes para o processo de inovação:

(não vai demorar)

1) Como aplicações funcionam em computadores na extremidade da rede, inovações podem ser

implementadas e testadas por todos

2) A rede não discrimina conteúdo ou privilegia certas inovações ou usuários

3) A rede continua neutra independentemente do aplicativo

Exemplos:

WWWHTML (hyperlink)

FTPHTTP

#2

A arquitetura da rede importa

É influente e decisiva no processo de inovação

Vamos a um terceiro contexto

A indústria do entretenimento é originada na pirataria…

A indústria cinematográfica de Hollywood

Instalou-se na Califórnia (Costa Leste) para fugir do controle de patentes exercido por Thomas

Edison

Produtores independentes resistiram às práticas comerciais da Motion Picture Patents Company

Mudança para um local inóspito

Longe da eficácia do Poder Judiciário

Na época as patentes eram protegidas por 17 anos

A indústria se estabeleceu e se desenvolveu violando patentes das câmeras pertencentes a

Thomas Edison

Até que o prazo das patentes expirasse…

A indústria do rádio…

A Lei norte-americana não reconhecia o direito à remuneração do intérprete

Apenas o compositor era remunerado pela exibição pública de músicas em rádios

O intérprete, não… a despeito de sua ação criativa

A indústria da TV a Cabo…

Teleprompter Corp. vs. Columbia Broadcasting System Inc. (1974)

U.S. Supreme Court

Titulares do direito autoral dos programas de TV não deveriam ser recompensados novamente

pela transmissão na TV a Cabo.

Já haviam sido remunerados satisfatoriamente pela exibição primitiva

Só a Lei é que modificou a situação após 30 anos

Recapitulando…

#1

Tendência de consolidação e aumento gradativo da proteção autoral

Recapitulando…

#2

Historicamente, a tecnologia revolucionou os meios de comunicação

Inovações nasceram em ambientes piratas

Recapitulando…

#3

A internet é uma rede aberta a inovaçõesDifícil controle judiciário e contratual

Iniciativas isoladas e sem efeito prático

Na internet, cada utilização da obra é uma cópia

Falta de permissão = ilegalidade…

Segundo nossa tradição autoralista

Por discordar

Da eficácia das medidas judiciais na internet

Ou do modelo adotado por nossas leis

Cresce o debate sobre o assunto

Inclusive no Brasil

Recente Consulta Pública sobre a revisão da Lei de Direitos Autorais (Ministério da Cultura)

Uma série de modificações propostas…

Identificamos três tendências:

1) Tornar mais rigorosa a proteção autoral2) Criminalizar novas condutas

x3) Equilibrar a proteção autoral com os novos

modelos de distribuição de conteúdo

Vamos analisar alguns exemplos

1) Adequação de antigos institutos jurídicos à internet

Mas como?

#1Contratos

Transações online regulamentadas por contratos cada vez mais complexos

Ex: proibição de engenharia reversa em contratos de licenciamento de software

#1Contratos

Utilização de contratos click-wrap

Já falamos deste assunto, correto?

Ex: AA.com user agreement

#2

Aproximação da tutela possessória (Trespass to Chattles)

≅ Turbação da posse

#2

Essa vamos explicar com maiores detalhes

eBay vs. Bidder’s Edge

Bidder’s Edge: website que relacionava as ofertas de leilão em curso pela internet

Webcrawling para manter uma base de dados atualizada

Não agradou ao eBay…

“If the electronic impulses can do damage to the computer or to its function in a comparable way to

taking a hammer to a piece of machinery, then it is no stretch to recognize that damage as trespass to

chattles” (…)

Resultado:

Impedir a utilização de bots para a extração de informações do eBay pelo BE.

#3Concorrência desleal

Shetland news vs. Shetland times (Escócia)

Deeplinking como concorrência parasitária ou desvio de clientela

Vamos analisar alguns exemplos

2) Iniciativas legislativas

2.1) Proteção de bases de dados

Lei 9.610/98, artigo 87:

“O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados terá o direito exclusivo (…) de autorizar

ou proibir”

“tradução, adaptação, reprodução total ou parcial, distribuição, etc”

Base de dados = Lei 9.610/98

Está sujeita a fixação e originalidade (ação minimamente criativa)

Ação minimamente criativa ≠ mera compilação

Se está sujeita aos requisitos autoralistas

Muitas compilações não são protegidas

Ex: Listagem alfabética da lista telefônica

≠ proteção autoral

A criação de bases de dados onlines é temerária

Sua utilização não constitui violação de direitos autorais

Diretiva da União Européia: proibição da extração e re-utilização de parte substancial de

bases de dados

Vamos analisar alguns exemplos

2) Iniciativas legislativas

2.2) Ilegalidade da engenharia reversa

Engenharia reversa?!

“É o processo de análise de um aparelho, componente elétrico ou software e dos detalhes

de seu funcionamento geralmente com a intenção de construir um novo aparelho ou

programa que faça a mesma coisa, sem realmente copiar alguma coisa do original”

(obrigado, Wikipedia).

Um DVD pode ser seguro (prevenir cópia) se utilizado no aparelho adequado.

Mas não ter segurança alguma em um computador pessoal…

A segurança depende da plafatorma, do sistema, do hardware, etc

Muitas são as iniciativas legislativas

DMCA

Digital Millenium Copyright Act (EUA)

DMCA

“VIOLATIONS REGARDING CIRCUMVENTION OF TECHNOLOGICAL MEASURES.—(1)(A) No person

shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected

under this title”

Críticas

Fundadas no efeito que a proibição causa

Na liberdade de expressão/informação, ação jornalística, ensino, pesquisa e no mercado

Caso mais conhecido

Dmitry Sklyarov

Preso nos EUA ao chegar para uma palestra por violar sistema de segurança do Adobe eBook

Reader(Hoje já está solto)

No Brasil não estamos muito longe

Art. 107 da Lei 9.610/98

Vejamos…

Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos nunca inferiores ao valor que resultaria

da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:

(Art. 103, par. único: 3.000 x valor da obra)

(Art. 107)

I – alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e

produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia

(Art. 107)

II – alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a

restringir a comunicação ao público de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a

sua cópia

(Art. 107)

III – suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre a gestão de direitos

(Art. 107)

IV – distribuir, importar para distribuição, emitir, comunicar ou puser à disposição do público, sem autorização, obras, interpretações ou execuções,

exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões, sabendo que a informação sobre a

gestão de direitos, sinais codificados e dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados em

autorização

Qual é o significado do artigo 107 da Lei 9.610/98?

Fortalecimento da tutela privada (através de contratos)

Possibilidade do particular regulamentar hipóteses excepcionais de acordo com sua

conveniência

E na internet, todo uso é uma cópia!

Tais iniciativas levaram ao surgimento de um (vários) movimento contrário

Creative Commons

Há um conflito natural entre o Direito e a Tecnologia

Precisamos encontrar o equilíbrio

Assim como no passado

Lei tende a classificar como crime ou ilegal

Utilização de tecnologia e inovação

Nossa realidade é completamente diferente

Da realidade pós-internet

Existem usos “não regulados” pela Lei

Mas na Internet, toda utilização é uma cópia

Vejamos esta mudança de paradigma

Vamos trabalhar com o exemplo de um livro

Exceções ao direito autoral (fair use)

Artigo 46 da Lei 9.610/98

(…)

“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais”

(Art. 46)

III – a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida

justificada para o fim de atingir, indicando-se o nome do autor e a origem dos dados

Voltando ao exemplo do livro

Ler um livro não é uma “exceção”, mas uma utilização livre

Presentear alguém com um livro, idemVender um livro usado, ibidem

A Lei nunca foi capaz de regular este tipo de utilização (e nem deveria)

Voltando ao contexto da internet

A plataforma pela qual a informação é recebida

MUDOU

Porém, a regra geral é que qualquer utilização da obra intelectual exige uma autorização prévia

Aquela utilização livre das obras intelectuais deixa de existir no meio eletrônico

E a tendência é aumentar, cada vez mais, os direitos autorais sobre tais obras

Porém, a utilização livre sempre coexistiu com a exploração econômica

A situação torna-se ainda mais complicada

Quando consideramos novas formas de criação, criação colaborativa, remix…

Todas estas circunstâncias

Evocam

(no mínimo)

Identificar o prazo razoável de duração dos direitos patrimoniais

Outra questão naturalmente questionada

A diferença na produção cultural contemporânea

Entre profissionais x amadores

Embora ainda não seja claro o ponto de equilíbrio

Não há dúvida que é um campo a ser explorado

Explorado através de licenciamento alternativo (Creative Commons)

Recapitulando…

#1Contexto histórico

Fundamento – Criação – Equilíbrio – Incentivo – Autores – Domínio Público – Econômico – Prazo

Limitado – Direito Exclusivo

Recapitulando…

#1Contexto histórico

Debate – Revolução Francesa – Busca por Equilíbrio – Retorno – Visão Ortodoxa

Recapitulando…

#2Contexto histórico

Telecom – Controle – Inovação – Lei – Efeitos Inesperados - Design da rede - Importância

Recapitulando…

#2Contexto histórico

Indústria cinematográfica – TV a Cabo – Pirataria – Evolução Histórica – Patentes – Limitação

Temporal

Recapitulando…

#3Contexto jurídico

Iniciativas – Tendências – Leading Cases

Recapitulando…

#4Contexto atual

Diferenças – Internet vs. antiga realidade – Equilíbrio – Revisão – Licenciamento – Novas

Propostas

Embora não tenhamos uma proposta claramente definida

Não há dúvida da necessidade de mudança

E de inserção de novos pensamentos a respeito

E por esta mudança

Espero que todos tenhamos pensado um pouco mais no assunto

E questionado a adequação das leis de propriedade intelectual a uma realidade

baseada na internet

Bernardo Menicucci Grossibernardo@grossipaiva.com.br

OBRIGADO