- 1. Positivismo Jurdico: o Normativismo de Hans Kelsen
2.
- Reflexo do positivismo cientfico do sc.XIX , o positivismo
jurdico, como movimento de pensamento antagnico a qualquer teoria
naturalista, metafsica, sociolgica, histrica, antropolgica, etc.
adentrou de tal forma nos meandros jurdicos, que suas concepes se
tornaram estudo indispensvel e obrigatrio para a melhor compreenso
lgico-sistemtica do Direito.
3.
- Sua contribuio notria no sentido de que fornece uma dimenso
integrada e cientfica do Direito, porm, a metodologia do
positivismo jurdico identifica que o que no pode ser provado
racionalmente no pode ser conhecido.
4. Positivismo jurdico e normativismo
- Com os pilares tericos fixados no mtodo positivista que Hans
Kelsen procurou delinear uma Cincia do Direito desprovida de
qualquer outra influncia que lhe fosse externa.
- O isolamento do mtodo jurdico seria a chave para autonomia do
Direito como cincia. Dessa forma, por meio das ambies de sua
teoria, ter-se-ia uma descrio do Direito que correspondesse apenas
a uma descrio pura do Direito.
5.
- com a quebra da relao ser/dever-ser que Kelsen pretende operar
para definir o que jurdico (fenmeno jurdico puro) do que no jurdico
(cultural, sociolgico, antropolgico, tico, metafsico,
religioso).
- Ser e dever-ser diferem entre si na mesma medida em que cincias
sociaisdiferem das cincias naturais. Essa diferenciao repousa na
distino provocada pelos termos causalidade e imputao e suas
conseqncias lgico-tericas.
6.
- O conceito de responsabilidade passa a significar que a sano
pode ser imposta a um sujeito (capaz de direito e de fato); o
conceito de irresponsabilidade passa a significar que a sano no
pode ser imposta a um sujeito (incapaz).
7.
- Kelsen desenraiza o Direito de qualquer origem fenomnica, a
ttulo de compreend-lo autonomamente em sua mecnica. Ento, a atitude
do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma
jurdica dada, para chegar prpria norma jurdica dada. Parao
positivismo kelsiano, a norma jurdica o alfa e o mega do sistema
normativo, ou seja, princpio e o fim de todo o sistema.
8.
- Do conceito de validade que se pode partir para o conhecimento
do fundamento de todo o ordenamento jurdico: a norma fundamental. O
sistema jurdico para Kelsen, unitrio, orgnico, fechado, completo,
auto-suficiente; nele, nada falta para seu aperfeioamento; normas
hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em
normas hierarquicamente superiores.
9.
- O ordenamento jurdico resume-se a esse complexo emaranhado de
relaes normativas. Qualquer abertura para fatores extra jurdicos
comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma
fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do
sistema normativo escalonado.
10.
- Ao problema de onde estaria o ponto de apoio de todo o sistema
jurdico a resposta do positivismo kelsiano seria : uma estrutura
escalonada de normas, onde a ltima aparece como norma fundamental,
pice de uma pirmide de relaes normativas. Onde h hierarquia h
interdependncia entre normas, onde h interdependncia, a validade da
norma inferior extrada da norma constitucional de um Estado.
11.
- Para Kelsen,a teoria do Direito possui dois juzos de valor: 1
valores de direito, cujo parmetro objetivo a norma jurdica
(lcito/ilcito); 2 valores de justia (justo/injusto), cujo parmetro
subjetivo repousa em dados variveis e indedutveis (justia
democrtica, autoritria, etc.). Abordando-se os valores, pode-se
dizer que a norma jurdica a nica segurana para a teoria do direito;
ela o centro das investigaes positivistas do Direito.
12.
- O sentido das normas jurdicas alcana-se por meio da
interpretao. Interpretao e aplicao esto intimamente
relacionadas,pois trata-se de um processo cognitivo em direo a
fixao do sentido da norma a ser aplicada. No h normas jurdicas que
no passem pelo processo de interpretao.
13.
- A interpretao, que fundamentalmente a compreenso da
literalidade das palavras da lei, no entanto, adverte Kelsen, no
est ligada somente aplicao do direito, mas tambm aos processos
cognitivos da cincia do Direito.
14.
- H portanto, duas formas de interpretao para Kelsen.
- A norma jurdica no possui somente um sentido, mas vrios
possveis. A cincia do direito procura somente identificar e
descrever esses possveis sentidos.
15. Cincia do Direito
- Quando se trata de estudar o tema da cincia e do mtodo
kelsiano, no se trata de dizer que sua teoria uma teoria do Direito
puro, mas que sua teoria uma teoria pura do Direito.
- O que a Teoria pura procura identificar como relevante para a
pesquisa jurdica o estudo da validade, a vigncia, a eficcia.
16.
- Exclui-se de seu objeto, portanto, todo contedo de sociologia,
de justia e seus respectivos juzos axiolgicos. Toda pesquisa da
Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da norma jurdica. Se
assim , no se deve confundir seus pressupostos metodolgicos com os
de outras escolas de pensamento do Direito que no possuam essas
preocupaes.
17.
- A cincia pra Kelsen a cincia do dever-ser, ou seja, a cincia
que procura descrever o funcionamento e o maquinismo das normas
jurdicas.
18.
- A atividade da cincia consiste no produzir proposies jurdicas,
descrevendo seu objeto; no est a cincia revestida de autoridade
para decidir contedos de direito. Mais que isso, sentidos de uma
norma jurdica; o papel da cincia do direito descrever esses
mltiplos sentidos.
19. Justia e Direito
- Quando se trata de avanar em direo compreenso do tema da justia
em Kelsen, deve-se primeiramente, compreender a relao mantida entre
as normas jurdicas (objeto de estudo do Direito) e as normas morais
(objeto de estudo da tica).
- Para Kelsen discutir sobre justia no discutir sobre Direito e
vice-versa.
20.
- Um Direito positivo pode ser justo ou injusto, ou seja, um
Direito positivo, sempre pode contrariar algum mandamento de
justia, e nem por isso deixa de ser vlido.
- O Direito no precisa respeitar um mnimo moral para ser definido
e aceito como tal, pois a natureza do Direito, para ser garantida
em sua construo, no requer nada alm do valor jurdico.
21.
- Para Kelsen, valida a ordem jurdica, ainda que contrarie os
alicerces morais. Validade e justia de uma norma jurdica so juzos
de valor diversos, portanto (uma norma pode ser vlida e justa;
vlida e injusta; invlida e justa; invlida e injusta).
22.
- A discusso sobre justia no se situa dentro das ambies da Teoria
Pura do Direito, por que Kelsen que expurgar de seu interior a
preocupao com o que justo e o que injusto.
23.
- Discutir sobre a justia para Kelsen, tarefa da tica, cincia que
se ocupa de estudar no normas jurdicas, mas normas morais.
- Isso no significa dizer que Kelsen no esteja preocupado em
discutir o conceito de justia,pelo contrrio, significa que toda
discusso opinativa sobre valores possui um campo delimitado de
estudo, o qual se costuma chamar de tica.
24.
- Kelsen no se recusa a estudar o justo e o injusto, ambos
possuem lugar em sua teoria, mas um lugar que no o solo da Teoria
Pura do Direito.
25.
- Em relao a religio, Kelsen adverte de que a f no garante
certeza cincia. Desenvolve, ento, em suas investigaes, a idia da
justia das Sagradas Escrituras como uma justia extremamente
contraditria. Sua pesquisa desenvolve-se no sentido de mostrar as
incongruncias textuais dos textos sagrados, sobretudo aquelas
existentes entre o Antigo e o Novo Testamento.
26.
- Na teoria platnica, a justia uma virtude e liga-se diretamente
virtude a idia de conhecimento (s se erra por ignorncia), de modo
que a virtude algo ensinvel; contudo, se todo conhecimento somente
pode ser dito como tal se se detiver nas essncias, e no nas
aparncias, ento, a justia que ensina acerca do que e no do que
parece ser, entre Bem e Mal, a justia ensinvel algo que aponta para
o Bem.
27.
- Todavia, o que justo no pode ser objeto dedxa , mas somente
deepistme , e esta no seno o conhecimento por meio da dialtica; a
prpria massa dos homens no est em acordo quanto ao que seja a
justia.
- A crtica de Kelsen recai no fato de a teoria platnica estar
exercendo uma vontade de eticizar o mundo natural, como ocorre
noFdon , julgando-o entre Bem e Mal.
28.
- Extrai-se da doutrina kelsiana que no se pode ser justo ou
injusto somente para esta vida, pois se alma preexiste ao corpo,
porque tambm subsiste vida carnal. Nesse sentido, o direito
positivo (justia relativa, imperfeita, realizvel...) deve ser
obedecido, pois seu fundamento est na natureza e na transcendncia
da prpria justia absoluta, esta inatingvel, inalcanvel e
inexprimvel; o Estado a mero instrumento para a realizao da
justia.
29.
- As escolas e teorias sobre o justo e o injusto so muitas.
Podem-se pelo menos, alistar as seguintes teorias que partem de um
pressuposto para encerrarem suas concluses, a saber:
- O evitar o mal e fazer o bem,
- O costume como valor de justia.
30.
- diante, disso, a posio kelsiana ctica, negando preponderncia a
uma ou outra. Se todas estas teorias e concepes concorressem para
uma resposta ao problema, a justia deve ser um valor inconstante,
relativo, dissolvel e mutvel; nisso que se resume a concepo
kelsiana sobre o fenmeno.
- Justia e injustia nada tem a ver com validade de d determinado
direito positivismo; essa a nota distintiva entre Direito e
tica.