Positivismo jurdico -__kelsen
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Positivismo Positivismo Jurídico: o Jurídico: o Normativismo de Normativismo de Hans Kelsen Hans Kelsen
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- 1. Positivismo Jurdico: o Normativismo de Hans Kelsen
2.
- Reflexo do positivismo cientfico do sc.XIX , o positivismo jurdico, como movimento de pensamento antagnico a qualquer teoria naturalista, metafsica, sociolgica, histrica, antropolgica, etc. adentrou de tal forma nos meandros jurdicos, que suas concepes se tornaram estudo indispensvel e obrigatrio para a melhor compreenso lgico-sistemtica do Direito.
3.
- Sua contribuio notria no sentido de que fornece uma dimenso integrada e cientfica do Direito, porm, a metodologia do positivismo jurdico identifica que o que no pode ser provado racionalmente no pode ser conhecido.
4. Positivismo jurdico e normativismo
- Com os pilares tericos fixados no mtodo positivista que Hans Kelsen procurou delinear uma Cincia do Direito desprovida de qualquer outra influncia que lhe fosse externa.
- O isolamento do mtodo jurdico seria a chave para autonomia do Direito como cincia. Dessa forma, por meio das ambies de sua teoria, ter-se-ia uma descrio do Direito que correspondesse apenas a uma descrio pura do Direito.
5.
- com a quebra da relao ser/dever-ser que Kelsen pretende operar para definir o que jurdico (fenmeno jurdico puro) do que no jurdico (cultural, sociolgico, antropolgico, tico, metafsico, religioso).
- Ser e dever-ser diferem entre si na mesma medida em que cincias sociaisdiferem das cincias naturais. Essa diferenciao repousa na distino provocada pelos termos causalidade e imputao e suas conseqncias lgico-tericas.
6.
- O conceito de responsabilidade passa a significar que a sano pode ser imposta a um sujeito (capaz de direito e de fato); o conceito de irresponsabilidade passa a significar que a sano no pode ser imposta a um sujeito (incapaz).
7.
- Kelsen desenraiza o Direito de qualquer origem fenomnica, a ttulo de compreend-lo autonomamente em sua mecnica. Ento, a atitude do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma jurdica dada, para chegar prpria norma jurdica dada. Parao positivismo kelsiano, a norma jurdica o alfa e o mega do sistema normativo, ou seja, princpio e o fim de todo o sistema.
8.
- Do conceito de validade que se pode partir para o conhecimento do fundamento de todo o ordenamento jurdico: a norma fundamental. O sistema jurdico para Kelsen, unitrio, orgnico, fechado, completo, auto-suficiente; nele, nada falta para seu aperfeioamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores.
9.
- O ordenamento jurdico resume-se a esse complexo emaranhado de relaes normativas. Qualquer abertura para fatores extra jurdicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma fundamental desempenha esse papel importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
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- Ao problema de onde estaria o ponto de apoio de todo o sistema jurdico a resposta do positivismo kelsiano seria : uma estrutura escalonada de normas, onde a ltima aparece como norma fundamental, pice de uma pirmide de relaes normativas. Onde h hierarquia h interdependncia entre normas, onde h interdependncia, a validade da norma inferior extrada da norma constitucional de um Estado.
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- Para Kelsen,a teoria do Direito possui dois juzos de valor: 1 valores de direito, cujo parmetro objetivo a norma jurdica (lcito/ilcito); 2 valores de justia (justo/injusto), cujo parmetro subjetivo repousa em dados variveis e indedutveis (justia democrtica, autoritria, etc.). Abordando-se os valores, pode-se dizer que a norma jurdica a nica segurana para a teoria do direito; ela o centro das investigaes positivistas do Direito.
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- O sentido das normas jurdicas alcana-se por meio da interpretao. Interpretao e aplicao esto intimamente relacionadas,pois trata-se de um processo cognitivo em direo a fixao do sentido da norma a ser aplicada. No h normas jurdicas que no passem pelo processo de interpretao.
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- A interpretao, que fundamentalmente a compreenso da literalidade das palavras da lei, no entanto, adverte Kelsen, no est ligada somente aplicao do direito, mas tambm aos processos cognitivos da cincia do Direito.
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- H portanto, duas formas de interpretao para Kelsen.
- A norma jurdica no possui somente um sentido, mas vrios possveis. A cincia do direito procura somente identificar e descrever esses possveis sentidos.
15. Cincia do Direito
- Quando se trata de estudar o tema da cincia e do mtodo kelsiano, no se trata de dizer que sua teoria uma teoria do Direito puro, mas que sua teoria uma teoria pura do Direito.
- O que a Teoria pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurdica o estudo da validade, a vigncia, a eficcia.
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- Exclui-se de seu objeto, portanto, todo contedo de sociologia, de justia e seus respectivos juzos axiolgicos. Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da norma jurdica. Se assim , no se deve confundir seus pressupostos metodolgicos com os de outras escolas de pensamento do Direito que no possuam essas preocupaes.
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- A cincia pra Kelsen a cincia do dever-ser, ou seja, a cincia que procura descrever o funcionamento e o maquinismo das normas jurdicas.
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- A atividade da cincia consiste no produzir proposies jurdicas, descrevendo seu objeto; no est a cincia revestida de autoridade para decidir contedos de direito. Mais que isso, sentidos de uma norma jurdica; o papel da cincia do direito descrever esses mltiplos sentidos.
19. Justia e Direito
- Quando se trata de avanar em direo compreenso do tema da justia em Kelsen, deve-se primeiramente, compreender a relao mantida entre as normas jurdicas (objeto de estudo do Direito) e as normas morais (objeto de estudo da tica).
- Para Kelsen discutir sobre justia no discutir sobre Direito e vice-versa.
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- Um Direito positivo pode ser justo ou injusto, ou seja, um Direito positivo, sempre pode contrariar algum mandamento de justia, e nem por isso deixa de ser vlido.
- O Direito no precisa respeitar um mnimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do Direito, para ser garantida em sua construo, no requer nada alm do valor jurdico.
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- Para Kelsen, valida a ordem jurdica, ainda que contrarie os alicerces morais. Validade e justia de uma norma jurdica so juzos de valor diversos, portanto (uma norma pode ser vlida e justa; vlida e injusta; invlida e justa; invlida e injusta).
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- A discusso sobre justia no se situa dentro das ambies da Teoria Pura do Direito, por que Kelsen que expurgar de seu interior a preocupao com o que justo e o que injusto.
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- Discutir sobre a justia para Kelsen, tarefa da tica, cincia que se ocupa de estudar no normas jurdicas, mas normas morais.
- Isso no significa dizer que Kelsen no esteja preocupado em discutir o conceito de justia,pelo contrrio, significa que toda discusso opinativa sobre valores possui um campo delimitado de estudo, o qual se costuma chamar de tica.
24.
- Kelsen no se recusa a estudar o justo e o injusto, ambos possuem lugar em sua teoria, mas um lugar que no o solo da Teoria Pura do Direito.
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- Em relao a religio, Kelsen adverte de que a f no garante certeza cincia. Desenvolve, ento, em suas investigaes, a idia da justia das Sagradas Escrituras como uma justia extremamente contraditria. Sua pesquisa desenvolve-se no sentido de mostrar as incongruncias textuais dos textos sagrados, sobretudo aquelas existentes entre o Antigo e o Novo Testamento.
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- Na teoria platnica, a justia uma virtude e liga-se diretamente virtude a idia de conhecimento (s se erra por ignorncia), de modo que a virtude algo ensinvel; contudo, se todo conhecimento somente pode ser dito como tal se se detiver nas essncias, e no nas aparncias, ento, a justia que ensina acerca do que e no do que parece ser, entre Bem e Mal, a justia ensinvel algo que aponta para o Bem.
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- Todavia, o que justo no pode ser objeto dedxa , mas somente deepistme , e esta no seno o conhecimento por meio da dialtica; a prpria massa dos homens no est em acordo quanto ao que seja a justia.
- A crtica de Kelsen recai no fato de a teoria platnica estar exercendo uma vontade de eticizar o mundo natural, como ocorre noFdon , julgando-o entre Bem e Mal.
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- Extrai-se da doutrina kelsiana que no se pode ser justo ou injusto somente para esta vida, pois se alma preexiste ao corpo, porque tambm subsiste vida carnal. Nesse sentido, o direito positivo (justia relativa, imperfeita, realizvel...) deve ser obedecido, pois seu fundamento est na natureza e na transcendncia da prpria justia absoluta, esta inatingvel, inalcanvel e inexprimvel; o Estado a mero instrumento para a realizao da justia.
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- As escolas e teorias sobre o justo e o injusto so muitas. Podem-se pelo menos, alistar as seguintes teorias que partem de um pressuposto para encerrarem suas concluses, a saber:
- O dar a cada um o seu,
- A regra de ouro,
- O imperativo categrico,
- O evitar o mal e fazer o bem,
- O costume como valor de justia.
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- diante, disso, a posio kelsiana ctica, negando preponderncia a uma ou outra. Se todas estas teorias e concepes concorressem para uma resposta ao problema, a justia deve ser um valor inconstante, relativo, dissolvel e mutvel; nisso que se resume a concepo kelsiana sobre o fenmeno.
- Justia e injustia nada tem a ver com validade de d determinado direito positivismo; essa a nota distintiva entre Direito e tica.