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JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
ATUALIZAÇÃO DA 3ª PARA 4ª EDIÇÃO
Coleção Concursos Públicos – Direito do Trabalho Autor: Henrique Correia
NOTA À 4ª EDIÇÃO
Inicialmente, gostaria, mais uma vez, de agradecer ao leitor pela confiança no livro. Esgotamos várias tiragens
da 3ª edição deste livro, que já trouxe todas as atualizações detalhadas da Reforma Trabalhista – Lei nº
13.467/2017.
Nesta 4ª edição, acrescentamos, dentro dos capítulos do livro, os comentários à Medida Provisória nº
808/2017, que esteve vigente no período de 14/11/2017 a 23/04/2018. Tendo em vista o lapso temporal de
aplicação da norma, indicamos de forma expressa os tópicos correspondentes à MP e salientamos que as normas
por ela trazidas somente foram aplicadas no prazo de sua vigência. Atualmente, todos os dispositivos da Reforma
Trabalhista são aplicáveis nos moldes originais trazidos pela Lei nº 13.467/2017, promulgada em 13/07/2017 e
entrou em vigor em 11/11/2017.
Além disso, trouxemos novas questões dos últimos concursos. Dessa forma, o candidato poderá treinar o que
aprendeu na parte teórica do livro.
Cabe esclarecer ao leitor que esse livro terá duas edições em um mesmo ano. Em razão das relevantes
inovações legislativas, sobretudo a Reforma Trabalhista e a Medida Provisória nº 808/2017 (“Reforma da Reforma”),
modificamos diversos tópicos da obra. Os leitores da 3ª edição que adquiriram o livro no primeiro semestre, poderão
baixar gratuitamente, no site da Editora JusPodivm, a atualização da 4ª edição.
Optamos em manter a nota à 3ª edição neste livro, pois traz as informações referentes aos comentários da
Reforma Trabalhista, responsável por alterar as bases fundantes do Direito do Trabalho.
Por fim, espero que esta 4ª edição tenha a mesma aceitação das edições anteriores. Continuo à disposição
para receber sugestões e críticas sobre o livro. Como se trata de uma obra “viva”, estamos sempre aprendendo e
corrigindo eventuais erros e posicionamentos. Meus contatos são estes: www.henriquecorreia.com.br / @profcorreia
/ e fica o convite para que você participe do seguinte grupo de estudos no Facebook: MAGISTRATURAeMPT
Abril de 2018
Henrique Correia
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
PÁG. 87
Capítulo I (Capítulo novo)
A REFORMA TRABALHISTA
Sumário • 1. Histórico . – 2. Valorização do negociado e impactos no Direito e Processo Do Trabalho. – 3. Reforma
trabalhista e Direito Intertemporal.
1. HISTÓRICO
Diante da importância do tema que proporcionou a maior e mais profunda
alteração da legislação desde a criação da CLT em 1943, decidiu-se por trazer um novo
capítulo sobre a Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017.
A Reforma Trabalhista tem impacto em todo o ordenamento jurídico trabalhista,
uma vez que regulamenta diversos institutos jurídicos e apresenta as tendências
legislativas em relação a esse ramo do Direito. Algumas alterações atingiram até a
própria estrutura do Direito do Trabalho, como a ampliação significativa de acordos
individuais e a grande possibilidade de negociação coletiva.
A princípio, foi apresentado pelo então Presidente da República o Projeto de Lei
de nº 6.787 de 23/12/2016. Esse Projeto se tratava, em verdade, de uma minirreforma
trabalhista, já que propunha a alteração de poucos artigos da CLT (quase 10 artigos),
assim como alterava a Lei nº 6.019/1974, que versa sobre o trabalho temporário e a
terceirização de serviços.
Em 26/04/2017, entretanto, o PL nº 6.787/2016 foi aprovado pela Câmara dos
Deputados com muitas alterações (quase 100 artigos) em relação ao projeto original
apresentado pelo Poder Executivo, modificando, acrescentando ou revogando diversos
artigos da CLT e de legislações esparsas como a Lei do FGTS, a Lei nº 6.019/1974 e a
Lei nº 8.212/1991.
Após a aprovação pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Reforma Trabalhista
foi enviado ao Senado Federal para apreciação e aprovação, passando a ser denominado
PLC nº 38/2017. Com tramitação acelerada e fruto de calorosos debates entre
parlamentares, o Projeto em questão não contou com apoio popular,1 sendo, mesmo
assim, votado em regime de urgência. Após votação tumultuada no Senado, em
11/07/2017, o Projeto foi aprovado com 50 votos a favor e apenas 26 contra, recebendo
sanção sem vetos pelo Presidente da República no dia 13/07/2017.
1. A consulta popular realizada pelo Senado constatou que 172.163 pessoas eram contra a Reforma e 16.789, a
favor. Disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/129049.
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Com isso, foi promulgada a Lei nº 13.467/2017, que altera a Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT), e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de
maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, sob o argumento de adequar a legislação
às novas relações de trabalho. A publicação da legislação no Diário Oficial ocorreu no
dia 14/07/2017. Entretanto, foi estabelecida vacatio legis para a Reforma Trabalhista,
que somente entrou em vigor depois de decorridos 120 dias de sua publicação oficial
(art. 6º, Lei nº 13.467/2017), em 11/11/2017.
Após 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da
Proclamação da República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial
da União, com diversas alterações no texto da Reforma Trabalhista. Tratava-se do
cumprimento de acordo firmado entre o Presidente da República e os Senadores, para a
aprovação sem ressalvas da nova legislação. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e
depende da conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis
por igual período, para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia
23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o que não ocorreu.
Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos
extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017. O art. 62, §
3º, da CF/88 determina que compete ao Congresso Nacional disciplinar, por decreto
legislativo, as relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória. Vale destacar que
essas diversas alterações na legislação trabalhista, com diversas leis vigendo em curtos
períodos de tempo, trazem insegurança jurídica e diversos questionamentos que levarão
anos até serem pacificados pelos tribunais.
Ressalta-se que a Reforma Trabalhista não modificou nenhum dispositivo da Lei
dos Domésticos – LC nº 150/2015. Entretanto, haverá impactos indiretos da Lei nº
13.467/2017 à regulamentação dos direitos dos empregados domésticos, pois o art. 19
da LC nº 150/2015 estabelece a aplicação subsidiária da CLT naquilo que for
compatível com as peculiaridades dessa relação de emprego.
2. VALORIZAÇÃO DO NEGOCIADO E IMPACTOS NO DIREITO E PROCESSO DO
TRABALHO
O mote da Reforma Trabalhista consistiu na valorização dos instrumentos
coletivos de trabalho. Em diversas hipóteses por ela previstas, verifica-se a prevalência
do negociado sobre o legislado, o que assegura maior poder de negociação e
representação dos trabalhadores pelos sindicatos. Além disso, houve também ampliação
significativa da flexibilização trabalhista no âmbito individual, através de novas
hipóteses de acordos entre empregado e empregador, podendo-se negociar livremente.
Nesse sentido, segue quadro com essas hipóteses trazidas pela nova legislação:
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Hipóteses de acordo individual entre empregado
e empregador previstas na Reforma Trabalhista
1) Compensação de jornada (art. 59, § 6º, CLT)
2) Banco de horas semestral (art. 59, § 5º, CLT)
3) Jornada 12 × 36 (art. 59-A, CLT)
4) Alteração do regime presencial para o teletrabalho (art. 75-C, § 1º, CLT)
5) Compra e manutenção de equipamentos necessários ao teletrabalho (art. 75-D, CLT)
6) Fracionamento das férias (art. 134, § 1º, CLT)
7) Intervalo para amamentação (art. 396, CLT)
8) Empregado “hipersuficiente” (arts. 444, parágrafo único, e 611-A da CLT)
9) Forma de pagamento das verbas rescisórias (art. 477, § 4º, I, da CLT)
10) Eficácia liberatória no Plano de Demissão Voluntária (art. 477-B, parte final, CLT)
11) Distrato (art. 484-A, CLT)
12) Celebração da cláusula compromissória de arbitragem (art. 507-A, CLT)
13) Quitação anual de obrigações trabalhistas (art. 507-B, CLT)
A Reforma alterou diversos dispositivos da CLT e restringiu a atuação da Justiça do
Trabalho, e tem como principais pontos no Direito do Trabalho:
• Fim da contribuição sindical obrigatória;
• Reajustes das multas administrativas;
• Prevalência do negociado sobre o legislado;
• Alteração no conceito de grupo econômico;
• Regulamentação do teletrabalho e sua exclusão do tópico duração do trabalho;
• Inclusão do trabalho intermitente;
• Responsabilidade do sócio retirante;
• Fim da previsão de horas in itinere;
• Fim da ultratividade em instrumentos coletivos;
• Permissão do trabalho da empregada grávida ou lactante em locais insalubres, desde que
haja atestado médico permitindo;
• Permissão de fracionamento de férias em 3 períodos, sendo que um deles não pode ser
inferior a 14 dias corridos;
• Previsão de prescrição intercorrente;
• Alteração da disciplina do trabalho a tempo parcial, com possibilidade de prestação de
horas extras, abono pecuniário de férias e férias regida pelo art. 130 da CLT;
• Banco de horas estipulado por acordo escrito, com compensação em seis meses;
• Regime de compensação de jornada por acordo individual, tácito ou escrito para
compensação no mês;
• Banco de horas semestral via acordo individual;
• Acordo individual escrito para o regime 12 x 36;
• Estabilidade dos representantes dos empregados nas empresas com mais de 200
empregados;
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• Previsão de que os danos morais serão regidos apenas pela CLT;
• Tarifação do dano extrapatrimonial;
• Empregado “hipersuficiente” que pode estipular as condições do contrato de trabalho
previstas no art. 611-A da CLT, com preponderância aos instrumentos coletivos, no caso de
portador de diploma superior com salário igual ou maior a duas vezes o teto da Previdência
Social.
• Trabalhador autônomo;
• Uniformes no local de trabalho;
• Quitação anual das verbas trabalhistas;
• Distrato;
• Possibilidade da dispensa em massa;
• Regulamentação do PDV – Programa de Demissão Voluntária;
• Prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva.
No processo do trabalho, os seguintes temas são considerados os principais
afetados pela Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista):
• Exigência de litisconsórcio nas ações individuais ou coletivas que tenham como objeto a
anulação de cláusulas de instrumentos coletivos de trabalho;
• Instituição de cláusula compromissória de arbitragem em determinados contratos
individuais de trabalho;
• Restrições à criação e alteração de súmulas e orientações jurisprudenciais do TST e dos
TRTs;
• Processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial;
• Contagem dos prazos em dias úteis;
• Limitação máxima do valor das custas processuais;
• Requisitos para a concessão do benefício da Justiça gratuita;
• Condenação aos honorários periciais;
• Condenação em honorários advocatícios por sucumbência;
• Litigância de má-fé;
• Multa por falso testemunho;
• Procedimento da exceção de incompetência territorial;
• Ônus da prova;
• Requisitos da petição inicial trabalhista;
• Desistência da ação;
• Figura do preposto;
• Consequências do não comparecimento das partes em audiência;
• Possibilidade de apresentação de defesa escrita;
• Aplicação do Incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
• Execução das contribuições sociais;
• Restrição da execução ex officio;
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• Momento e prazo para a impugnação da decisão de liquidação da sentença;
• Correção monetária dos créditos trabalhistas;
• Garantia da execução, com a possibilidade de apresentação de seguro-garantia judicial;
• Imposição de requisitos específicos ao protesto, inscrição do nome do executado em órgãos
de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT);
• Garantia ou penhora nos embargos à execução;
• Aplicação da prescrição intercorrente;
• Prequestionamento do recurso de revista;
• Revogação do incidente de uniformização trabalhista;
• Transcendência no recurso de revista;
• Regras referentes ao depósito recursal.
Quanto aos novos dispositivos que versam sobre a negociação coletiva, é
importante destacar que o próprio STF, desde 2015, já vinha se manifestando pela
valorização do negociado sobre o legislado nos julgamentos acerca da supressão das
horas in itinere2 e na previsão de eficácia liberatória geral do PDV.3
Cumpre destacar que alguns artigos da Reforma Trabalhista já são objeto de ADI (Ação Direta
de Inconstitucionalidade). O tema com o maior número de ADIs ajuizadas até o momento questiona o fim
da obrigatoriedade da contribuição sindical. Dentre elas, podemos citar:
– ADI nº 5794, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transporte
Aquaviário e Aéreo, na Pesca e nos Portos4.
– ADI nº 5810, ajuizada pela Central das Entidades de Servidores Públicos;
– ADI nº 5811, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Movimentação de
Mercadorias em Geral e Logística;
– ADI nº 5813, proposta pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de
Combustíveis e Derivados de Petróleo;
– ADI nº 5815, ajuizada pela Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de
Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas5;
– ADI nº 5850, apresentada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações
e Publicidade6;
– ADI nº 5859, que questiona o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical, sob o
argumento de que se trata de receita imprescindível para a manutenção do sistema sindical brasileiro. A
Confederação Nacional do Turismo ainda alega a inconstitucionalidade formal da norma, já que a
alteração da natureza jurídica da contribuição sindical só poderia ter se dado por lei complementar;
– ADI nº 5865, proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil;
2. RE nº 895759/PE – Relator Min. Teori Zavascki – Data de julgamento: 12/09/2016.
3. RE nº 590415/SC – Relator Min. Roberto Barroso – Data de julgamento: 30/04/2015.
4 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=359373
5 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=362140
6 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=365794
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– ADI nº 5885, proposta pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos Municipais
(CSPM);
– ADI nº 5887, proposta pela Federação de Entidades Sindicais dos Oficiais de Justiça do
Brasil;
– ADI nº 5888, proposta por quatro confederações nacionais representantes de classes de
trabalhadores ligadas ao turismo (CONTRATUH), aos transportes terrestres (CNTTT), à indústria (CNTI)
e a estabelecimentos de ensino e cultura (CNTEEC); e
– ADI nº 5892, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos (CNTM)
Já a ADI nº 5806, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Atividade
Profissional dos Empregados na Prestação de Serviços de Segurança Privada, Monitoramento, Ronda
Motorizada e de Controle Eletroeletrônico e Digital, questiona a constitucionalidade do contrato de
trabalho intermitente, pois este violaria o direito ao salário mínimo e flexibilizaria o princípio protetor,
questionando, ademais, a constitucionalidade da alteração, via lei ordinária, da natureza obrigatória da
contribuição sindical7. Ainda sobre o questionamento do trabalho intermitente, foram ajuizadas as ADI nº
5826 e 5829, propostas, respectivamente, pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de
Serviços de Combustíveis d Derivados de Petróleo – FENEPOPETR e pela Federação Nacional dos
Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas.
Além dessas, podemos citar a ADI nº 5766, proposta pela PGR, que questiona dispositivos da
Reforma que afetam a gratuidade da justiça, contidas nos arts. 790-B, art. 791-A e 844, §2º da CLT8.
Por fim, a ADI nº 5870, proposta pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho,
questiona os dispositivos do art. 223-G da CLT, que estabelecem limites para a fixação do dano moral
decorrente da relação de trabalho, com violação ao art. 7º, XXVIII da Constituição Federal, que garante
ampla indenização ao empregado vítima de dano. Além disso, sustenta que a Lei de Imprensa já teria sido
julgada inconstitucional, tendo em vista impor a tarifação do dano moral9.
Nota-se, assim, que os questionamentos acerca de alguns dispositivos da Reforma Trabalhista
devem perdurar por mais alguns anos, até que se decidam referidas ADIs.
ADIs contra a Reforma Trabalhista
ADI Tema principal
5766 Gratuidade da justiça
5794 Contribuição sindical obrigatória
5806 Trabalho intermitente
5810 Contribuição sindical obrigatória
5811 Contribuição sindical obrigatória
5813 Contribuição sindical obrigatória
5815 Contribuição sindical obrigatória
5826 Trabalho intermitente
5829 Trabalho intermitente
7 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=362763
8 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=353910
9 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=367459
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5850 Contribuição sindical obrigatória
5859 Contribuição sindical obrigatória
5865 Contribuição sindical obrigatória
5870 Tarifação do dano extrapatrimonial
5885 Contribuição sindical obrigatória
5887 Contribuição sindical obrigatória
5888 Contribuição sindical obrigatória
5892 Contribuição sindical obrigatória
Ademais, as modificações trazidas pela Lei nº 13.467/2017 causarão impactos
em mais de 50 súmulas e orientações jurisprudenciais, que precisarão ser revistas ou
canceladas pelo TST, como se verifica pelo quadro a seguir:
SÚMULAS E OJS DO TST QUE SERÃO
IMPACTADAS PELA REFORMA
TRABALHISTA
ARTIGO DA REFORMA TRABALHISTA
(FUNDAMENTO)
Súmula nº 6 do TST Art. 461 da CLT
Súmula nº 51 do TST Art. 611-A, VI, da CLT
Súmula nº 85 do TST Arts. 59, 59-A e 59-B da CLT
Súmula nº 90 do TST Art. 58, § 2º, da CLT
Súmula nº 101 do TST Art. 457, §§ 1º e 2º, da CLT
Súmula nº 114 do TST Art. 11-A da CLT
Súmula nº 115 do TST Art. 457, § 1º, da CLT
Súmula nº 122 do TST Art. 844, § 5º, da CLT
Súmula nº 127 do TST Art. 461, § 2º, da CLT
Súmula nº 129 do TST Art. 8º, § 2º, da CLT
Súmula nº 153 do TST Art. 11-A, § 2º, da CLT
Súmula nº 202 do TST Art. 611-A, VI, da CLT
Súmula nº 203 do TST Art. 457, § 1º, da CLT
Súmula nº 219 do TST Art. 791-A da CLT
Súmula nº 226 do TST Art. 457, § 1º, da CLT
Súmula nº 241 do TST Art. 457, § 2º, da CLT
Súmula nº 253 do TST Art. 457, § 1º, da CLT
Súmula nº 268 do TST Art. 11, § 3º, da CLT
Súmula nº 277 do TST Art. 614, § 3º, da CLT
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SÚMULAS E OJS DO TST QUE SERÃO
IMPACTADAS PELA REFORMA
TRABALHISTA
ARTIGO DA REFORMA TRABALHISTA
(FUNDAMENTO)
Súmula nº 294 do TST Art. 11, § 2º, da CLT
Súmula nº 318 do TST Art. 457, §§ 1º e 2º, da CLT
Súmula nº 320 do TST Art. 58, § 2º, da CLT
Súmula nº 329 do TST Art. 791-A da CLT
Súmula nº 330 do TST Arts. 477 e 507-B da CLT
Súmula nº 331 do TST Arts. 4º-A, 4º-C, 5º-A, 5º-C e 5º-D da Lei nº
6.019/1974
Súmula nº 338 do TST Art. 611-A, X, da CLT
Súmula nº 354 do TST Art. 611-A, IX, da CLT
Súmula nº 366 do TST Art. 4º, § 2º, da CLT
Súmula nº 372 do TST Art. 468, § 2º, da CLT
Súmula nº 377 do TST Art. 843, § 3º, da CLT
Súmula nº 426 do TST Art. 899, § 4º da CLT
Súmula nº 428 do TST Art. 611-A, VIII, da CLT
Súmula nº 429 do TST Art. 8º, § 2º, da CLT
Súmula nº 432 do TST Arts. 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da
CLT
Súmula nº 437 do TST Arts. 71, § 4º, e 611-A, III, ambos da CLT
Súmula nº 440 do TST Art. 8º, § 2º, da CLT
Súmula nº 443 do TST Art. 8º, § 2º, da CLT
Súmula nº 444 do TST Art. 59-A, da CLT
Súmula nº 457 do TST Art. 790-B da CLT
OJ nº 14 da SDI-I do TST Art. 477, § 6º, da CLT
OJ nº 235 da SD-I do TST Art. 611-A, IX, da CLT
OJ nº 261 da SD-I do TST Art. 448-A, da CLT
OJ nº 270 da SDI-I do TST Art. 477-B da CLT
OJ nº 322 da SDI-I do TST Art. 614, § 3º, da CLT
OJ nº 355 da SDI-I do TST Art. 71, § 4º, da CLT
OJ nº 356 da SDI-I do TST Art. 477-B da CLT
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SÚMULAS E OJS DO TST QUE SERÃO
IMPACTADAS PELA REFORMA
TRABALHISTA
ARTIGO DA REFORMA TRABALHISTA
(FUNDAMENTO)
OJ nº 383 da SDI-I do TST Art. 4º-C, § 1º, Lei nº 6.019/1974
OJ nº 388 da SDI-I do TST Art. 59-A da CLT
OJ nº 392 da SDI-I do TST Art. 11, § 3º, da CLT
OJ nº 411 da SDI-I do TST Art. 448-A da CLT
OJ nº 418 da SDI-I do TST Art. 461, § 3º, da CLT
OJ nº 132 da SDI-II do TST Art. 855-E da CLT
Ressalta-se que buscamos analisar neste livro as alterações promovidas pela
Reforma Trabalhista e seus possíveis reflexos nos diversos institutos do Direito do
Trabalho, apontando inclusive as possíveis modificações na jurisprudência consolidada
do TST. Essas alterações serão extremamente importantes para todos os que operam o
Direito do Trabalho, sejam procuradores do trabalho, juízes, advogados, auditores-
fiscais, professores, estudantes, além de, certamente, serem objeto dos próximos
concursos na área trabalhista.
3. REFORMA TRABALHISTA E DIREITO INTERTEMPORAL
A Reforma Trabalhista modificou substancialmente o Direito do Trabalho, o que
trará diversos impactos para as relações individuais e coletivas de trabalho. Um dos
pontos mais polêmicos envolve a questão acerca do direito intertemporal, para se
estabelecer as regras que deverão ser aplicadas para os contratos de trabalho extintos e
em curso.
Importante destacar que, em regra, a norma trabalhista não retroage, respeitando-
se, portanto, o princípio da irretroatividade das normas, previsto no art. 5º, XXXVI,
CF/88. Portanto, todas as relações de trabalho extintas antes da entrada em vigor da
nova lei, serão regidas pela legislação vigente na época dos fatos. Além disso, os
direitos adquiridos antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 devem ser respeitados e
regidos com base na legislação anterior. Exemplo: Empregador suprimiu o intervalo
intrajornada de seus empregados antes de 11/11/2017. Nesse caso, o empregado tem
direito adquirido ao recebimento de todo o período referente ao intervalo e não apenas
ao suprimido, cuja parcela terá natureza salarial. Lembre-se de que, com a Lei nº
13.467/2017, a supressão ou redução indevida do intervalo intrajornada assegura apenas
o pagamento do período suprimido, cujos valores terão natureza indenizatória (art. 71, §
4º, CLT).
O maior ponto de discussão refere-se, no entanto, às normas aplicáveis aos
contratos ainda vigentes. A Reforma Trabalhista entrará em vigor e as alterações
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promovidas terão aplicação imediata para todos os trabalhadores contratados após sua
entrada em vigor.
Além de modificar e acrescentar diversos dispositivos à CLT, a MP nº 808/2017,
vigente de 14/11/2017 a 23/04/2018, estabeleceu em seu art. 2º regra sobre a aplicação
da Lei nº 13.467/2017. Esse dispositivo trouxe norma acerca do direito intertemporal
aplicável à Reforma Trabalhista:
Art. 2º da MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA). O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017,
se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
Lembre-se de que a Reforma Trabalhista consistiu na maior modificação na legislação
trabalhista desde 1943 com a promulgação da CLT. O estabelecimento de regras de
direito intertemporal é fundamental para a aplicação da lei aos contratos de trabalho
vigente. Mesmo diante da importância de regras claras de transição, a Lei nº
13.467/2017 foi totalmente omissa, e nada trouxe sobre os impactos que poderia causar
nos empregados contratados antes da sua entrada em vigor.
De acordo com o dispositivo da MP, a Lei nº 13.467/2017 deveria ser aplicada em sua
integralidade aos contratos de trabalho vigentes. Com a perda de eficácia da MP nº
808/2017 em 23/04/2017, surgiu o questionamento se a Lei nº 13.467/2017 terá
aplicação imediata aos contratos em curso, já que o dispositivo expresso nesse sentido
deixou de ser aplicado.
Entendemos que a aplicação imediata da Reforma Trabalhista deve permanecer mesmo
após a perda de eficácia da Medida Provisória, pois essa previsão decorre diretamente
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, norma de metadireito que
estabelece diversas regras a serem observadas sobre a vigência e aplicação das demais
normas no ordenamento jurídico brasileiro:
Art. 6º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Portanto, a partir de 11/11/2017, todos os empregados contratados estarão sujeitos às
novas regras da Lei nº 13.467/2017. Ocorre que é necessário estabelecer a situação dos
empregados contratados antes da alteração legislação nesse regime de trabalho. A nova
lei será aplicada, também, a esses empregados, em razão da aplicação imediata das
normas trabalhistas.
É importante destacar esses impactos causados e a origem do direito que estava sendo
dado aos empregados:
1) Cláusula contratual: Se o direito é concedido por meio de cláusula inserida no contrato de
trabalho, não é permitida a supressão de seu pagamento aos empregados que já o recebiam.
Pela aplicação do princípio da condição mais benéfica e da inalterabilidade contratual lesiva
ao trabalhador, as cláusulas contratuais não podem ser alteradas para prejudicar o
trabalhador, pois aderem ao contrato de forma permanente (art. 468 da CLT).
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
De acordo com o posicionamento de Homero Batista Mateus da Silva10, com o qual
concordamos, as normas que permitem a negociação direta entre o “empregado
hipersuficiente” e seu empregador (art. 443, parágrafo único, CLT) e a possibilidade de
estabelecimento de cláusula compromissória arbitral (art. 507-A, da CLT) são duas
hipóteses de cláusulas contratuais que não podem ser aplicadas aos contratos vigentes.
Da mesma forma, o trabalho intermitente exige disciplina contratual diversa daquela
prevista nos contratos por prazo indeterminado. Portanto, diante da impossibilidade de
alteração lesiva ao trabalhador (art. 468 da CLT), não é possível a adoção do trabalho
intermitente aos contratos vigentes. Ressalta-se que a dispensa de trabalhadores em
contrato por prazo indeterminado e sua recontratação como trabalhador intermitente pode
configurar fraude11 (art. 9º, da CLT)
2) Instrumentos coletivos: Se determinado direito for concedido por meio de norma coletiva,
integrará o contrato de trabalho pelo prazo de vigência da norma coletiva. Ressalta-se que,
com a aprovação da Reforma Trabalhista, é vedada a ultratividade das normas coletivas, que
perderão seus efeitos com o término de sua vigência, sempre limitado ao prazo máximo de 2
anos:
Art. 614, § 3º, da CLT: Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.
3) Direitos decorrentes de lei: Se o direito é concedido ao empregado por força de lei,
havendo alteração legislativo no direito, o direito passará a ser concedido de acordo com a
nova previsão legal. Essa característica acompanha o contrato de trabalho diante de sua
característica de trato sucessivo, cujas obrigações se renovam no tempo.
Sobre esse terceiro ponto, direitos decorrentes de lei, há duas possibilidades de
interpretação dos novos dispositivos:
a) Cessação imediata do pagamento: por se tratar de direito que decorre exclusivamente da
legislação e diante da característica de contrato por trato sucessivo, haverá cessação,
imediata, de seu pagamento com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. Exemplo: As
horas in itinere não integram mais a jornada de trabalho. A partir de 11/11/2017, os
valores referentes às horas in itinere prestadas não serão remunerados.
b) Aplicação analógica com os eletricitários: O TST estabeleceu interessante regra de
transição para o cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários, que pode ser
aplicada analogicamente aos demais dispositivos modificados pela Reforma Trabalhista.
Esses trabalhadores, tradicionalmente, tiveram o adicional de periculosidade calculado
sobre o salário + adicionais, por expressa previsão na revogada Lei nº 7.369/198512.
Tendo em vista que a energia elétrica passou a ser prevista como atividade perigosa no art.
193, I, da CLT, surgiu a discussão se deveria ou não incidir sobre o salário-base ou sobre o
10. SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p.
200.
11. SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p.
200.
12. Art. 1º, Lei nº 7.369/1985 (REVOGADO): O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em
condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que
perceber.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
complexo salarial. De acordo com o art. 193, § 1º da CLT, o adicional de periculosidade de
30% é sobre o salário-base, ou seja, o cálculo não leva em conta outros acréscimos:
Art. 193, § 1º, CLT: O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado
um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Em 30/11/2016, o TST alterou a redação da Súmula nº 191 e cancelou a OJ nº 279 da SDI-I
do TST13 acerca da base de cálculo do adicional de periculosidade aos eletricitários:
Súmula nº 191 do TST: Adicional de periculosidade. Incidência. Base de cálculo
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este
acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da
Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza
salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do
referido adicional sobre o salário básico.
III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário
promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a
partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente
sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
De acordo com a nova redação da Súmula nº 191 do TST, o adicional de periculosidade será
calculado de forma distinta em relação aos empregados contratados antes e após a
revogação da Lei nº 7.369/1985 da seguinte forma:
1) Empregados contratados na vigência da Lei nº 7.369/1985: o pagamento do adicional
de periculosidade deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial
(salário + acréscimos). Nesse caso, não é válida norma coletiva que restringe a incidência
apenas ao salário básico;
2) Empregados contratados após a inserção da energia elétrica como atividade perigosa
no art. 193 da CLT (revogação da Lei nº 7.369/1985): Nesse caso, o cálculo do adicional
de periculosidade para os eletricitários é realizado sobre o salário-base, ou seja, o cálculo
não leva em conta outros acréscimos. (art. 193, § 1º, CLT).
Por aplicação analógica, o mesmo raciocínio da Súmula nº 191 do TST, poderia ser
estendido, por exemplo, às horas in itinere. Dessa forma, os trabalhadores contratados
antes da alteração realizada pela Reforma Trabalhista, permanecem com a possibilidade de
cômputo das horas de trajeto caso o trabalho esteja localizado em local de difícil acesso e o
transporte seja fornecido pelo empregador, seguindo as regras que eram previstas na
redação anterior do § 2º do art. 58 da CLT.
Ressalva-se da aplicação imediata da lei, as hipóteses que importaram em
redução salarial. A Reforma Trabalhista alterou a natureza jurídica de diversas parcelas,
como diárias para viagens, gratificações ajustadas, abonos, prêmios (art. 457, § 1º e 2º,
da CLT) e também suprimiu o recebimento de gratificação de função aos empregados
com mais de 10 anos de serviços (art. 468, § 2º, da CLT). Nesses casos, a alteração
importa em violação do princípio da irredutibilidade salarial, pois as parcelas deixarão
13. Orientação Jurisprudencial nº 279 da SDI-I do TST (CANCELADA): O adicional de periculosidade dos eletricitários
deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
de ser integrar as demais parcelas, reduzindo o salário do empregado. Não poderão,
portanto, serem aplicadas aos contratos vigentes14.
Ademais, entendemos que, na análise do direito intertemporal, deve ser
respeitada a coisa julgada. Todas as ações já julgadas com base na legislação anterior à
Reforma Trabalhista, não poderão ser modificadas sob o argumento de alteração
legislativa posterior15.
No mesmo sentido, os processos em trâmite na Justiça do Trabalho, como
aqueles envolvendo a terceirização da atividade-fim, prêmios com natureza salarial,
entre outros, devem ser julgados com base na legislação vigente no momento da
prestação dos serviços. Assim, mesmo que o processo não tenha sido julgado até
11/11/2017, se versar sobre momento anterior à entrada em vigor da Reforma
Trabalhista, deverá ser julgado com base na legislação vigente na época dos fatos. A
nova Lei 13.467/2017 não trouxe anistia ampla e irrestrita às irregularidades já
cometidas, ainda em análise no Judiciário Trabalhista.
PÁG. 179
TÓPICO 2.2 DO CAPÍTULO IVII
2.2.
Transação
A transação, por sua vez, recai sobre direito duvidoso e requer um ato bilateral das partes,
concessões recíprocas. Na transação há direitos disponíveis, cujos interesses são meramente
particulares.
Antes da Reforma Trabalhista, a única possibilidade de transação individual extrajudicial,
prevista em lei, estava no art. 625-A da CLT, que trata da Comissão de Conciliação Prévia. Nesse
caso, é possível que o trabalhador, individualmente, transacione, diretamente com seu
empregador, seus direitos trabalhistas. Se as partes aceitarem a conciliação realizada pela
Comissão, o termo de conciliação terá eficácia liberatória geral, ou seja, o empregado não poderá
rediscutir as matérias objeto de conciliação na Justiça do Trabalho, pois já houve acordo entre as
partes. Há exceção, entretanto, no tocante às parcelas expressamente ressalvadas. Assim sendo,
caso não haja ressalvas, o trabalhador terá dado quitação total16 das parcelas do contrato.
Ressalta-se que a quitação somente é aplicada às verbas trabalhistas propriamente ditas, não se
estendendo, por exemplo, às diferenças em complementação de aposentadoria17.
Há, contudo, posicionamento no âmbito do TRT da 4ª Região que prevê que a eficácia do
14. SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p.
201.
15. SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p.
201.
16. Informativos nº 22 e 29 do TST (confira texto integral no final do capítulo).
17. Informativo nº 33 do TST (confira texto integral no final do capítulo).
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
termo celebrado no âmbito da Comissão de Conciliação Prévia atinge tão somente as parcelas
expressamente discriminadas. Assim, o empregado pode postular em juízo todas as parcelas não
versadas pelo acordo na CCP, independentemente de ressalvas:
Súmula nº 69 do TRT da 4ª Região: Termo de conciliação lavrado em Comissão de
Conciliação Prévia. Eficácia. Efeitos.
O termo de conciliação lavrado em comissão de conciliação prévia tem eficácia
liberatória restrita aos valores das parcelas expressamente nele discriminadas, não
constituindo óbice à postulação, em juízo, de diferenças dessas mesmas parcelas.
Com a promulgação da Lei nº 13.467/2017, foi criado procedimento de jurisdição voluntária
para homologação de acordo extrajudicial (art. 855-B a 855-E da CLT). Na celebração do acordo
extrajudicial, permite-se que as partes transacionem direitos trabalhistas. Ressalta-se que o
controle do conteúdo firmado pelas partes será realizado na homologação pelo Juiz do Trabalho:
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição
conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.
§ 1º. As partes não poderão ser representadas por advogado comum.
§ 2º. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua
categoria.
Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6º do art.
477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8º art. 477 desta
Consolidação.
Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará
o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.
Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo
prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.
Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito
em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.
Além das hipóteses acima, havia o posicionamento que considerava o Plano de
Demissão Voluntária – PDV como hipótese de transação extrajudicial. O PDV tem por
objetivo conceder uma vantagem pecuniária ao empregado que se desligar do trabalho
voluntariamente. É utilizado para reduzir os quadros da empresa e também para colocar
fim ao contrato de trabalho. Em resumo, o empregado pede demissão e recebe uma
indenização, além das verbas rescisórias clássicas. Para mais informações, acerca desse
instituto confira o tópico 2.1.1. do Capítulo XVII – Término do contrato de trabalho.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
PÁG. 205
TÓPICO 1.1.3 DO CAPÍTULO IV
1.1.3.
Onerosidade
O contrato de trabalho é oneroso, como prevê o art. 3º da CLT: “mediante salário”. Em regra,
presume-se que a prestação de serviços é onerosa, pois de um lado o empregado assume a
obrigação de prestar serviços; de outro, o empregador, a obrigação de pagar salário.
A onerosidade pode ser analisada em seu aspecto objetivo e subjetivo. Em seu aspecto
objetivo, diz respeito ao pagamento do salário ao empregado. Esta análise seria o bastante para as
relações de emprego se não fossem as situações como de servidão disfarçada, em que há prestação
do trabalho, mas não há remuneração. Nesse caso, a pesquisa da dimensão subjetiva ganha relevo,
pois há o intuito de auferir a vantagem econômica por parte do empregado18.
Ressalta-se que a forma de pagamento do salário é irrelevante para a configuração da
onerosidade. Portanto, o empregado pode receber o salário fixo, variável, por comissão e
percentagem ou mesmo “in natura”. Em todas as hipóteses, se o empregado receber
contraprestação pelo trabalho prestado, estará configurada a onerosidade.
PÁG. 463
TÓPICO 3.2.1.2 DO CAPÍTULO V
3.2.1.2. Afastamento de gestantes e lactantes de ambientes insalubres e a Medida
Provisória nº 808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, a MP 808/2017 foi editada, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada imediatamente
com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da conversão em lei
pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, para não perder
eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o
que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos
extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória modificou a redação
do art. 394-A da CLT, para conferir tratamento jurídico diferenciado entre a gestante e a lactante.
Esse tema tem causado as mais profundas e tensas discussões na seara trabalhista:
Art. 394-A, CLT (redação dada pela MP nº 808/2018 – VIGÊNCIA ENCERRADA). A
empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações
ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento
de adicional de insalubridade.
I – (Revogado)
II – (Revogado)
III – (Revogado)
Parágrafo único. (VETADO).
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante,
18 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 322-323.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência
no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em
qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do
sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
No tocante ao afastamento das empregadas gestantes, a redação do “caput” do dispositivo
estabeleceu que, em regra, era proibido o trabalho de gestantes em quaisquer atividades,
operações ou locais insalubres. O trabalho deveria ser desenvolvido em ambiente salubre. No
entanto, com a transferência do serviço para local salubre, a MP nº 808/2017 passou a determinar
que a empregada deixaria de receber o adicional de insalubridade.
A nova redação do § 2º do art. 394-A da CLT trouxe exceção à regra prevista no “caput”, ao
estabelecer que o desenvolvimento de atividade insalubre em graus mínimo e médio poderia
ser autorizado, excepcionalmente, por meio de atestado de saúde, emitido por médico de
confiança da gestante. A prestação de serviços em atividades insalubres de grau máximo obrigava,
necessariamente, o afastamento da empregada gestante, devendo prestar seus serviços em
ambientes salubres.
Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº 808/2017 quanto ao afastamento da
gestante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA GESTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em grau máximo Afastamento obrigatório
Insalubridade em graus médio e mínimo
Afastamento (regra)
Exceção: atestado de médico de
confiança permitindo a prestação
dos serviços
Conforme salientado, a MP nº 808/2017 conferiu tratamento jurídico diferenciado às
gestantes e lactantes. De acordo com a redação do § 3º do art. 394-A da CLT, dada pela MP nº
808/2017, em regra, as lactantes que trabalham em atividades insalubres de qualquer grau
permaneceriam prestando suas atividades normalmente, sem que houvesse a obrigação de
afastamento. No entanto, era possível o afastamento da lactante caso apresentado atestado de
saúde emitido por médico de confiança da empregada.
Note-se, portanto, que a regra era inversa daquela prevista à gestante. Somente haveria o
afastamento caso apresente atestado médico. Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº
808/2017 quanto ao afastamento da lactante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA LACTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em qualquer grau
(máximo, médio ou mínimo)
Regra: trabalho normal em
atividade insalubre
Exceção: se apresentar atestado
de saúde de médico de confiança,
permite-se o afastamento
A MP nº 808/2017 havia revogado a previsão de pagamento de “supersalário-maternidade” à
empregada gestante ou lactante quando, apesar de determinado seu afastamento, não fosse
possível o exercício das atividades em local salubre.
Portanto, determinada a necessidade de afastamento da gestante ou lactante da atividade
insalubre e diante da impossibilidade de exercício de suas atividades em local salubre, caberia ao
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
empregador o pagamento do salário da empregada durante todo o período de afastamento
(gestação + amamentação).
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, o
afastamento da gestante e da lactante de ambientes insalubres é disciplinado exclusivamente
pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista.
PÁG. 508
TÓPICO 2.1 DO CAPÍTULO VI
2.1 Trabalhador autônomo e a Medida Provisória nº 808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, a MP 808/2017 foi editada, numa edição extra do Diário Oficial da União, com
diversas alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a redação
do novo art. 442-B da CLT, que versa sobre a regulamentação do trabalhado autônomo:
Art. 442-B, CLT (redação dada pela MP nº 808/2017 – VIGÊNCIA ENCERRADA): A contratação
do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a
qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a
apenas um tomador de serviços.
§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que
exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho,
inclusive como autônomo.
§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo
contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.
§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras
categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o
contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado
prevista o art. 3º.
§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da
empresa contratante.
A essência do dispositivo era a mesma daquela prevista pela Lei nº 13.467/2017, pois a
contratação como autônomo, desde que preenchidas todas as formalidades legais, afastava o
reconhecimento do vínculo de emprego.
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Permanecia, portanto, a preocupação quanto às fraudes nas contratações dos autônomos,
quando presentes os requisitos do vínculo de emprego. Dessa forma, segundo a MP, um
trabalhador que celebrasse contrato de trabalho autônomo e preenchesse todos os requisitos
formais desse contrato não deveria ser considerado empregado. Essa orientação choca-se
claramente com os princípios da primazia da realidade e da proteção do trabalhador,
orientadores de toda a disciplina jurídica do Direito do Trabalho.
Esse dispositivo poderia ter as mesmas consequências do art. 442, parágrafo único, da CLT,
que estabelecia a ausência de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados. A
inserção do art. 442, parágrafo único à CLT permitiu o surgimento das cooperativas
fraudulentas, relações de emprego mascaradas sobre a forma de cooperativas. Da mesma forma,
o art. 442-A da CLT poderia dar origem às fraudes envolvendo trabalhadores autônomos,
quando presentes os requisitos para reconhecimento do vínculo empregatício.
De acordo com a nova redação do “caput” do art. 442-B da CLT, dada pela MP nº 808/2017,
persistiu a possibilidade de trabalho contínuo do autônomo. Por outro lado, o § 1º do artigo
passou a vedar a celebração de cláusula de exclusividade no contrato. Assim, por força de
cláusula contratual, o trabalhador autônomo não poderia ser impedido de prestar serviços a
outros tomadores.
Nada impedia, contudo, que esse trabalhador prestasse serviços a apenas um tomador de
serviços. Note-se que era vedada a celebração de cláusula de exclusividade, mas nada impedia
que o trabalhador, por conta própria, prestasse serviços a apenas um tomador. Ressalta-se que,
nesse caso, não havia impedimento legal ou contratual para que o trabalhador buscasse novos
tomadores de serviços.
A MP nº 808/2017 elencou diversas hipóteses em que o trabalhador permanecia como
autônomo:
a) Prestação de serviços a apenas um tomador: Ainda que prestasse serviços a apenas um tomador,
não haveria caracterização da qualidade de empregado nos termos do § 2º do art. 442-B da CLT.
Lembre-se de que havia vedação apenas para a instituição da cláusula de exclusividade;
b) Prestação de serviços a outros tomadores: De acordo com o § 3º do art. 442-B da CLT, o
trabalhador autônomo poderia prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços,
que exercessem ou não a mesma atividade econômica, inclusive sob qualquer modalidade de contrato
de trabalho. Assim, um trabalhador autônomo poderia ser contratado para prestar serviços como
técnico de computação em uma empresa e também ser contratado como analista de sistemas em outra
empresa, sem que se perdesse a qualidade de autônomo. Pela regulamentação da Medida Provisória,
não importaria a atividade desenvolvida ou a modalidade de contrato de trabalho celebrado com
outros tomadores para descaracterizar a condição de autônomo;
c) Recusa na prestação de serviços: Era assegurada ao autônomo a possibilidade de recusar a
realização de atividade demandada pelo contratante. Lembre-se de que a essência do contrato de
trabalho autônomo é a ausência de subordinação jurídica em relação ao tomador de serviços. O
trabalhador autônomo é “patrão de si mesmo”. Nesse caso, seria possível a aplicação da cláusula de
penalidade prevista no contrato de trabalho autônomo, pelo inadimplemento do avençado. Exemplo:
trabalhador autônomo deveria pagar multa estipulada em determinado valor caso o trabalho não fosse
prestado conforme celebrado no contrato;
d) Leis específicas: Diversas profissões e atividades são regulamentadas por leis específicas e são
compatíveis com o trabalho autônomo, no caso: motoristas, representantes comerciais, corretores de
imóveis, parceiros, etc. Esses trabalhadores, desde que cumpridos os requisitos do art. 442-B, “caput”,
da CLT, não seriam considerados como empregados.
e) Mesmo negócio da empresa contratante: Ainda que o trabalhador desenvolvesse atividade
relacionada ao negócio da empresa contratante, permaneceria sua condição de autônomo.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Destaca-se que o § 6º do art. 442-B da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, estabelecia
que, presente a subordinação jurídica, o vínculo de emprego seria reconhecido. Tratava-se da
previsão expressa de aplicação do princípio da primazia da realidade, pois, mesmo que
presentes as formalidades legais do contrato de trabalho autônomo, o vínculo de emprego seria
reconhecido se existisse subordinação jurídica com o tomador dos serviços.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram
aplicadas durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
Atualmente, o trabalho autônomo é disciplinado exclusivamente pelas regras trazidas
pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista. Nesse sentido, permanece as
preocupações relacionadas à possibilidade de utilização do trabalho autônomo para
fraudar a relação de emprego.
PÁG. 705
TÓPICO 5.9 DO CAPÍTULO VIII
5.9. Trabalho intermitente e Medida Provisória nº 808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 alterou profundamente a
disciplina jurídica do trabalho intermitente, com ampla regulamentação do tema. Cabe destacar
que o conceito de trabalho intermitente trazido no art. 443, § 3º da CLT pela Lei nº 13.467/2017
não sofreu alterações
Vale destacar que, apesar da regulamentação mais detalhada, a aplicação do trabalho
intermitente permaneceu nebulosa mesmo com a MP nº 808/2017, com várias brechas na
legislação que suscitarão questionamentos futuros. Lembre-se de que essas alterações trazidas
pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o período de vigência da norma, entre
14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, o trabalho intermitente é disciplinado exclusivamente
pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista.
5.9.1. Formalidades do trabalho intermitente
A MP nº 808/2017 havia alterado a redação do “caput” do art. 452-A da CLT para prever
algumas formalidades ao contrato de trabalho intermitente:
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
a) Contrato de trabalho escrito: Essa previsão já existia na Lei nº 13.467/2017 e
exige solenidade ao trabalho intermitente. Não se admite, portanto, o trabalho
intermitente celebrado de forma tácita;
b) Registro na CTPS: O trabalhador intermitente é empregado e, portanto, teria
direito à anotação de sua CTPS, ainda que o contrato estivesse previsto em acordo
coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Essa previsão de anotação na CTPS
deixa de existir expressamente, pois ausente na Lei nº 13.467/2017;
c) Anotações obrigatórias: Os incisos do “caput” do art. 452-A da CLT
estabeleceram conteúdo obrigatório dos contratos de trabalho intermitente, que
deveriam indicar:
I – identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;
II – valor da hora ou do dia de trabalho, que não pode ser inferior ao valor do horário ou diário do
salário mínimo, sempre assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Ressalta-
se que, de acordo com o novo § 12 do art. 452-A da CLT, o valor pago não pode ser inferior à aquele
devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função;
III – o local e o prazo para pagamento da remuneração.
A ausência de preenchimento dessas formalidades ensejaria a conversão do contrato de
trabalho intermitente em contrato por prazo indeterminado por aplicação do princípio da
continuidade da relação de emprego. Note-se que essas regras foram aplicadas no período de
14/11/2017 a 23/04/2018.
5.9.2. Prazo para convocação e aceitação da oferta de trabalho intermitente
A MP nº 808/2017 não modificou as regras atinentes ao prazo para que o empregador
convoque o empregado para a prestação dos serviços. A convocação deve ser realizada com
antecedência mínima de 3 dias corridos. Por outro lado, de acordo com a MP, recebida a
convocação, o empregado teria o prazo de 24 horas para responder ao chamado. Essa previsão
não se aplica após 23/04/2018, pois redação do § 2º do art. 452-A da CLT, dada pela Reforma
Trabalhista, prevê o prazo de 1 dia útil para a resposta do empregado. A ausência de
manifestação do trabalho nesse prazo presume a recusa.
De acordo com o art. 452-A, § 15, da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, constatada a
prestação dos serviços pelo empregado, os requisitos de convocação e aceitação da oferta de
trabalho intermitente estariam satisfeitos.
5.9.3. Prazo para pagamento das verbas trabalhistas ao trabalhador intermitente
As verbas trabalhistas devidas ao trabalhador intermitente não sofreram alterações pela MP
nº 808/2017, tendo o empregado direito à:
I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – 13º salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado;
V – adicionais legais
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Ocorre que empregado e empregador poderiam acordar a data para o pagamento das verbas
trabalhistas conforme previsto na MP 808. Ressalta-se que a Reforma Trabalhista determina o
pagamento ao final de cada período de prestação de serviço e, portanto, esse será o
posicionamento após 23/04/2018. De acordo com o § 11 desse dispositivo, se a convocação
excedesse o período de um mês, o pagamento das parcelas não poderia ser estipulado por
período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia de prestação de serviço.
No recibo de pagamento, permanecia a obrigação de conter a discriminação dos valores
pagos relativos a cada uma das parcelas a que o trabalhador intermitente tem direito.
5.9.4. Fracionamento das férias individuais
Assim como os demais empregados, os trabalhadores intermitentes também passaram a ter o
direito de fracionar as férias em até 3 períodos nos termos do art. 452-A, § 12º c/c art. 134, § 1º
e 2º da CLT. Para que o fracionamento fosse válido, foram estabelecidos alguns requisitos:
a) Concordância do empregado: Para o fracionamento das férias individuais, era exigido que o
empregado concordasse com a medida. A nova redação do art. 134, § 1º, da CLT não prevê, contudo,
a forma como deve ser apresentada essa concordância. Entendemos, contudo, que era recomendável a
formalização em documento escrito da manifestação de vontade do empregado para a prevenção de
eventual alegação de vício no consentimento do trabalhador.
b) Fracionamento em até três períodos: Diferentemente do modelo anterior, as férias podem ser
fracionadas em até três períodos, sem necessidade de justificativa. Basta a concordância de
empregado e empregador. Note-se, portanto, que a lei não exige obrigatoriamente a concessão em 3
vezes das férias, podendo ser concedida em um ou dois períodos.
c) Um dos períodos não pode ser inferior a 14 dias corridos e os demais não podem ser
inferiores a 5 dias corridos. A legislação exige, portanto, que o empregado obrigatoriamente
usufrua, ao menos, 14 dias corridos de férias para se assegurar tempo de descanso e recuperação física
e mental do trabalhador, indispensável para a dignidade do trabalhador. Por outro lado, os demais dias
de férias não podem ser inferiores a 5 dias corridos.
Apesar de permitido o fracionamento, permanecia a dúvida quanto à remuneração do
trabalhador, pois ele receberia as férias proporcionais acrescidas de 1/3 após a prestação dos
serviços e não no momento do gozo das férias. Portanto, durante o gozo das férias não teria
direito a nenhum pagamento, dificultando que descansasse efetivamente.
5.9.5. Acordo individual entre empregado e empregador
O art. 452-B da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, trouxe diversas condições que
poderiam ser negociadas por acordo individual entre trabalhador intermitente e seu empregador.
Eram elas:
a) local de prestação dos serviços;
b) turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços: a negociação dos
turnos de prestação dos serviços auxiliava na redução da imprevisibilidade do trabalho intermitente,
pois o empregado poderia ter maior conhecimento dos momentos e períodos que poderia ser
convocado para trabalhar.
c) formas e instrumento de convocação e de resposta para a prestação de serviços: as partes da
relação de trabalho intermitente podiam negociar a melhor forma para convocação para o trabalho,
inclusive por meios eletrônicos, como e-mail, whatsapp, facebook, etc.;
d) formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente
agendados: A MP nº 808/2017 havia revogado o § 4º do art. 452-A da CLT que trazia expressamente
multa de 50% do valor avençado na hipótese de descumprimento da convocação do trabalho
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
intermitente. Ocorre que a referida medida provisória permitia que as próprias partes estabelecessem a
multa pelo descumprimento. Agora, com a perda de eficácia da Medida Provisória, a multa de 50%
voltou a ser aplicada.
5.9.6. Período de inatividade no trabalho intermitente
A MP nº 808/2017 havia revogado o § 5º do art. 452-A da CLT que trazia normas atinentes
ao período de inatividade no trabalho intermitente, pois o assunto havia sido regulamentado no
art. 452-C da CLT.
Considerava-se como período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele em que o
empregado tivesse sido convocado para prestar ou que tenha prestado os serviços. Portanto, se o
trabalhador fosse convocado e viesse a prestar os serviços, esse tempo não podia ser
considerado como período de inatividade.
Durante o período de inatividade, o empregado podia prestar serviços de qualquer natureza a
outros tomadores de serviços, inclusive para aqueles que exercessem a mesma atividade
econômica. Vale destacar que era permitida a prestação de serviços aos demais tomadores
utilizando de contrato de trabalho intermitente ou de outra modalidade contratual.
Por fim, esse período de inatividade não era considerado tempo à disposição do empregador
e não seria remunerado. Se o período fosse remunerado, o contrato de trabalho intermitente
estaria descaracterizado. Tratava-se de hipótese de suspensão do contrato de trabalho, pois não
havia prestação de serviços e nem remuneração ou contagem do tempo de serviço.
5.9.7. Término do contrato de trabalho intermitente por ausência de convocação
A MP nº 808/2017 estabeleceu, durante o período de sua vigência (14/11/2017 a
23/04/2018), o período máximo que o empregado intermitente podia ficar sem ser convocado
pelo mesmo tomador de serviços: 1 ano. De acordo com o art. 452-D da CLT (atualmente
revogado), se decorrido o prazo de um ano, contado da celebração do contrato, da última
convocação ou do último dia de prestação de serviços, não houvesse nenhuma convocação pelo
empregador, seria considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente.
5.9.8. Verbas rescisórias devidas no término do contrato de trabalho intermitente
O art. 452-E da CLT, também acrescentado pela MP nº 808/2017, estabelecia as verbas
rescisórias devidas no término do contrato de trabalho intermitente. Cumpre destacar que, na
hipótese de dispensa por justa causa (art. 482 da CLT) e rescisão indireta (art. 483 da CLT),
eram devidas as parcelas para essas hipóteses de término do contrato de trabalho.
Na dispensa por justa causa, o empregado recebia as verbas a que tinha adquirido o direito,
ou seja, apenas saldo de salário e férias adquiridas e não gozadas, décimo terceiro integral não
recebido. Não tinha direito às demais parcelas: férias proporcionais e décimo terceiro
proporcional, aviso prévio e saque do FGTS.
Na rescisão indireta, o empregado recebia a totalidade das verbas salariais, como se tivesse
sido dispensado sem justa causa, conforme demonstrado a seguir:
• Saldo de salário (dias efetivamente trabalhados);
• Décimo terceiro salário proporcional;
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
• Férias + ⅓ vencidas, se houver.
• Férias + ⅓ proporcionais;
• Aviso prévio;
• Saque dos depósitos do FGTS;
• Indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS;
• Direito ao benefício do seguro-desemprego, desde que atenda aos requisitos próprios
estabelecidos na legislação previdenciária.
Para as demais hipóteses de término do contrato de trabalho intermitente, as verbas devidas
eram as seguintes:
– 50% do aviso prévio indenizado.
– 20% de multa sobre os depósitos do FGTS;
– Saldo de salário (dias efetivamente trabalhados);
– Décimo terceiro salário proporcional;
– Férias + ⅓ vencidas, se houver;
– Férias + ⅓ proporcionais;
De acordo com o § 1º do art. 452-E, da CLT (atualmente revogado), o trabalhador podia
movimentar sua conta vinculada do FGTS até o limite de 80% do valor dos depósitos nos
termos do art. 20, I-A da Lei nº 8.036/1990, que prevê o saque na hipótese de distrato. Os 20%
que não poderiam ser movimentados deveriam permanecer na conta vinculada do trabalhador
para que fosse possível o levantamento quando preenchidas as demais hipóteses de
movimentação previstas na Lei nº 8.036/1990. De acordo com o § 2º do presente artigo, o
término do contrato de trabalho intermitente não assegurava o direito ao recebimento de seguro-
desemprego.
Note-se que as verbas devidas assemelhavam-se às verbas concedidas no distrato previsto no
art. 484-A da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017. A única diferença residia na
disciplina do aviso prévio. No distrato, o aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado.
Somente na hipótese de aviso indenizado é possível a redução pela metade de seu valor.
Para o contrato de trabalho intermitente, o aviso prévio era concedido obrigatoriamente de
forma indenizada nos termos do art. 452-F, § 2º, da CLT (atualmente revogado). Portanto, o
trabalhador intermitente somente tinha direito a 50% do aviso prévio.
De nossa opinião, a redução do aviso prévio indenizado na hipótese de celebração de distrato
é inconstitucional, pois a Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, XXI, o direito ao
recebimento de aviso prévio de, no mínimo, 30 dias. A redução do valor pela metade
equivaleria, portanto, à concessão de menos dias que o mínimo previsto no texto constitucional.
Além disso, de acordo com o art. 611-B, XVI, da CLT, o aviso prévio não pode ser discutido
por negociação coletiva, por ser objeto ilícito de convenção e acordo coletivo de trabalho.
Portanto, por simples acordo individual entre as partes, não seria possível admitir a redução da
duração o aviso prévio pela metade.
De acordo com o art. 452-F da CLT, as verbas rescisórias e o aviso prévio eram calculados
com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho
intermitente. Para o cálculo dessa média recebida, eram considerados apenas os meses durante
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
os quais o empregado tinha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos 12 meses
ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se inferior a 12 meses.
Portanto, a média era calculada somente com base nos períodos de prestação de serviços,
pois durante o período de inatividade, havia suspensão do contrato de trabalho, sem o
recebimento de parcelas remuneratórias pelo trabalhador.
5.9.9. “Quarentena” para o trabalhador intermitente
De forma semelhante à realizada pela Lei nº 13.467/2017 em relação à terceirização, a MP nº
808/2017 havia estabelecido regra transitória de quarentena. De acordo com o art. 452-G, até 31
de dezembro de 2020, o empregado contratado por prazo indeterminado não podia prestar
serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de
18 meses, contando da data de demissão do empregado.
É importante destacar que a legislação não foi técnica ao se utilizar do termo “demissão do
empregado”, pois o pedido de demissão é aquele realizado pelo próprio empregado quando
termina unilateralmente o contrato de trabalho. Por sua vez, a dispensa sem justa causa ocorre
quando o empregador coloca fim unilateralmente ao contrato de trabalho. Diante da finalidade
para qual a norma foi instituída, o correto seria a ampliação das hipóteses de quarentena para
todas as formas de extinção do contrato de trabalho e não apenas para o empregado demitido,
pois evita o cometimento de novas fraudes pelo empregador no momento da dispensa do
trabalhador.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, as regras
atinentes ao trabalho intermitente foram previstas pela Reforma Trabalhista – Lei nº
13.467/2017. Portanto, diversas questões polêmicas sobre o trabalho intermitente, como a
previsão de multa por descumprimento do acordado, persistirão. Caberá aos tribunais
trabalhistas e ao STF pacificar a matéria.
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TÓPICO 6 DO CAPÍTULO VIII
6. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Jus Variandi
- Definição: modificações no contrato de trabalho para melhor organizar a atividade
empresarial.
- Principais hipóteses:
> Alteração da data de pagamento do salário, desde que respeitado o 5º dia útil;
> Alteração do horário de entrada e saída da empresa;
> Obrigatoriedade de utilização de uniforme;
> Transferência do período noturno para o diurno;
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
> Alteração do regime de teletrabalho para o presencial;
> Redução da carga horária do professor, mantido valor da hora-aula;
> Reversão;
> Transferência unilateral
PÁG. 776
TÓPICO 1.1.2. DO CAPÍTULO IX
1.1.2.
Tempo à disposição do empregador
É importante ressaltar que a jornada de trabalho do empregado abrange o tempo em que está
à disposição do empregador, executando serviços ou aguardando ordens, de acordo com o art.
4º da CLT. Segundo o § 2º do artigo em questão, não serão considerados tempo à disposição os
minutos que excedem à hora normal de trabalho quando o empregado buscar proteção pessoal,
por escolha própria ou quando permanecer na empresa para exercer atividades pessoais19.
Sobre tempo à disposição é importante destacar que, em três momentos, a própria CLT
flexibiliza o recebimento integral do período que o empregado está aguardando. São eles: 1)
tempo de espera do motorista, 2) prontidão; e, 3) sobreaviso.
O denominado tempo de espera (art. 235-C, § 8º, CLT) do motorista corresponde ao período
em que o motorista profissional ficar aguardando carga ou descarga do veículo, bem como o
período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada. Esse período não é computado na
jornada de trabalho e não será devido como horas extraordinárias. As horas relativas ao tempo de
espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.
Nas chamadas horas de prontidão, o empregado permanece nas dependências da empresa
aguardando ordens. Nesse caso, o trabalhador não prestará serviços, mas receberá 2/3 do horário
normal em razão do tempo à disposição. Poderá permanecer em prontidão por, no máximo, 12
horas.
Há ainda as horas de sobreaviso, que consistem na possibilidade de o empregado permanecer
em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa. Nesse caso, receberá apenas ⅓ da hora normal e poderá ficar nesse regime por, no máximo, 24 horas.
O TST, embora não haja previsão em lei, trouxe uma inovação importante ao prever que o
deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho pode ser
considerado tempo à disposição do empregador caso supere o limite de 10 minutos diários.
A interpretação dada pelo TST tem como fundamento o princípio da razoabilidade, conforme
previsto a seguir:
Súmula nº 429 do TST. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º
da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da
empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários.
Ocorre que a Súmula nº 429 do TST pode passar por alterações em razão da previsão contida
no art. 8º, § 3º da CLT no sentido de que os Tribunais superiores não poderão criar obrigações que
não estejam previstas em lei:
Art. 8º, § 2º da CLT (com redação dada pela Reforma Trabalhista): Súmulas e outros
enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos
Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos
nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
19. O tema será melhor discorrido no tópico 2 do presente capítulo.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
A Reforma Trabalhista acrescentou o § 2º ao art. 4º da CLT para prever duas hipóteses em que
o limite de tolerância de 5 minutos previsto no art. 58, § 1º, da CLT pode ser ultrapassado sem que
o período seja considerado como tempo à disposição do empregador:
a) Proteção pessoal: Caso o empregado permaneça no local de trabalho, por escolha
própria, para buscar proteção pessoal em caso de insegurança nas vias públicas ou más
condições climáticas, o tempo que ultrapassar o limite de tolerância não será considerado
como tempo à disposição do empregador. Exemplo: Na hipótese de alagamentos nas
grandes cidades que impede o deslocamento do trabalhador com segurança para sua
residência, é possível a permanência na empresa. No entanto, esse período não será
computado como horas extras. Cabe destacar, que por aplicação do princípio da primazia
da realidade, as horas extras serão devidas caso comprovado que o empregado
permaneceu na empresa e continuou prestando serviços ao empregador. Nesse caso, o
empregado não está apenas buscando proteção pessoal, mas se encontra à disposição da
empresa.
b) Atividades particulares. Se o trabalhador adentrar ou permanecer na empresa para o
desenvolvimento de atividades particulares, o período também não será considerado
como tempo à disposição do empregador. Vale destacar que o legislador trouxe um rol
exemplificativo das hipóteses consideradas como atividades particulares do empregado.
Portanto, é fundamental para a caracterização da atividade como particular a análise
concreta da natureza dessa atividade. Pela aplicação do princípio da primazia da
realidade, independentemente se o empregador considerar a atividade como particular
ou não, será analisado se o empregado permanece aguardando ou executando ordens.
As atividades elencadas exemplificativamente são as seguintes:
I – práticas religiosas;
II – descanso;
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a
troca na empresa.
Caso o empregado permaneça nas dependências da empresa para o desenvolvimento de
estudo ligado aos fins da empresa, o tempo será considerado à disposição do empregado no
período que ultrapassar o limite diário de 10 minutos. Portanto, é indispensável que as atividades
sejam essencialmente particulares e digam respeito exclusivamente ao empregado. Nesse caso, a
aplicação do princípio da primazia da realidade será essencial para que se possa aferir se o tempo
em que o empregado está na empresa para proteção pessoal ou exercendo atividades particulares
não está desvirtuando a finalidade da lei. Assim, se o empregado estiver à disposição do
empregador, configuradas estarão as horas extraordinárias.
Ademais, interessante jurisprudência do TRT da 12ª Região estabelece que a troca de
uniforme como obrigação imposta pelo empregador ou por norma de saúde pública deve ser
considerada tempo à disposição do empregador, ainda que exista instrumento coletivo prevendo o
contrário:
Súmula nº 11 do TRT da 12ª Região – Troca de Uniforme. Tempo à disposição do
empregador.
O tempo destinado à troca de uniforme como obrigação imposta pelo empregador ou
por norma de saúde pública deve ser considerado como efetiva labuta, integrando a
jornada de trabalho do empregado, ainda que haja previsão em contrário em
instrumento normativo.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Mesmo com a alteração promovida com a inserção do § 2º ao artigo 4º da CLT, se a troca de
uniforme for obrigatória, o período permanece como tempo à disposição do empregador. Nesse
sentido:
Art. 4º, § 2º da CLT (Inserido pela Reforma Trabalhista): Por não se considerar tempo à
disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que
exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no
§ 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar
proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições
climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para
exercer atividades particulares, entre outras:
(…)
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a
troca na empresa.
PÁG. 866
TÓPICO 2.4.6. DO CAPÍTULO IX
2.4.6. A Jornada 12 x 36 e a Medida Provisória nº 808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da República, a
MP 808/2017 foi editada, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas alterações no texto
da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada imediatamente com
força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da conversão em lei pelo
Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, para não perder eficácia. Os
deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o que não ocorreu.
Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos extados termos
aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória estabeleceu regras diversas
daquelas estabelecidas pela Reforma Trabalhista no tocante à jornada 12 x 36:
Art. 59-A, CLT (redação dada pela MP nº 808/2017 – VIGÊNCIA ENCERRADA). Em exceção ao disposto
no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso
semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações
de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito,
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis
horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
A MP nº 808/2017 havia alterado a redação do “caput” do art. 59-A da CLT, acrescentado pela
Reforma Trabalhista, para excluir de sua aplicação a previsão de jornada 12 x 36 em leis específicas.
Deve prevalecer a legislação específica sobre o novo dispositivo da CLT. Assim, o art. 10 da Lei do
Doméstico e o art. 5º da Lei nº 11.901/2009 (Bombeiro Civil), que estabelecem regras próprias para a
jornada 12 x 36, devem permanecer aplicados às respectivas relações jurídicas de emprego. Entendemos
que, mesmo com a perda de eficácia da MP nº 808/2017, as normas especiais devem prevalecer sobre as
disposições da CLT.
Além disso, a redação do dispositivo, dada pela MP nº 808/2017, previa o estabelecimento de jornada
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso somente por meio de convenção e acordo
coletivos de trabalho. Portanto, essa modalidade de jornada não podia ser firmada por acordo individual
entre empregado e empregador.
No mesmo sentido, já previa a Proposta nº 2 da Comissão nº 02 da I Jornada sobre a Reforma
Trabalhista do TRT da 4ª Região:
Proposta nº 2 da Comissão nº 02 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região: Regime
compensatório 12x36 por acordo individual. Invalidade. A compensação de horários 12x36 exige intervenção
sindical. artigo 7º, XIII, da constituição da república.
Essa alteração é benéfica aos trabalhadores, pois a previsão de jornada 12 x 36 por simples acordo individual, na
forma como era prevista na anterior redação do art. 59-A da CLT, poderia trazer diversos prejuízos à saúde do
trabalhador, aumentando os riscos de acidentes de trabalho e de doenças ocupacionais.
A MP nº 808/2017, contudo, havia acrescentado o § 2º ao art. 59-A da CLT para prever uma exceção
à regra prevista no “caput”. Permitia-se a celebração de jornada 12 x 36 por meio de acordo individual
escrito ou por instrumento coletivo de trabalho para as entidades atuantes no setor de saúde. Assim, um
hospital poderia contratar enfermeiros em jornada 12 x 36 por meio de acordo individual escrito,
independentemente de negociação coletiva. Referida modificação ocorreu por pressão das entidades de
saúde que pretendem facilitar a contratação de enfermeiros.
Permaneceram inalteradas as regras acerca do intervalo intrajornada, que poderá ser concedido ou
indenizado. Os dias de DSR, feriados e a prorrogação do adicional noturno já estão compensados nas
longas 36 horas de descanso concedidas aos trabalhadores.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, a jornada 12 x 36 submete-se
exclusivamente às normas trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista. Dessa forma,
confirma-se a possibilidade da jornada 12 x 36 ser utilizada como regra nas futuras contratações e os
possíveis efeitos indesejados à saúde do trabalhador.
PÁG. 988
TÓPICO 1.1. DO CAPÍTULO X
1.1. Gorjetas
Em 13/03/2017, foi promulgada a Lei nº 13.419/2017, também denominada “Lei das
Gorjetas”. Essa legislação alterou a redação do art. 457 da CLT e trouxe a regulamentação do
pagamento das gorjetas, antes omisso na CLT. Nesse sentido, ganha destaque a obrigação legal de
reverter toda a gorjeta aos empregados. A nova redação do art. 457, § 3º da CLT esclarece que o
valor recebido a título de gorjetas, seja como serviço ou adicional, constitui receita exclusiva dos
empregados:
Art. 457, da CLT: (…)
§ 3º. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a
qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
Esse valor, calculado sobre a média, reflete nas demais verbas trabalhistas, calculadas com base na remuneração, como: férias + ⅓, décimo terceiro salário e FGTS. Não integra, contudo, as
seguintes verbas calculadas com base no salário: aviso-prévio, adicional noturno, hora extra e
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
descanso semanal remunerado20.
Essas verbas são calculadas com base no salário21. Assim sendo, não há reflexo sobre elas do valor
das gorjetas22.
Importa ressaltar que mesmo antes da alteração legislativa, já havia entendimento do TST23,
no sentido de ser inválida cláusula de instrumento coletivo que previsse o destino diverso para as
gorjetas, como revertê-las ao sindicato da categoria profissional. Em resumo, a sua destinação não
pode ser outra senão ao próprio empregado.
Ocorre que o legislador da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) revogou tacitamente os
dispositivos dos §§ 5º a 11 do art. 457 da CLT ao regulamentar o conceito de prêmios em seu §
4º. Tratou-se de erro no processo legislativo de aprovação da Lei nº 13.467/2017. Veja como a
Reforma Trabalhista acidentalmente revogou a disciplina jurídica das gorjetas:
“Art. 457. ...........................................................
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as
comissões pagas pelo empregador.
§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-
alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e
abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato
de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e
previdenciário.
.............................................................................................
§ 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em
forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de
empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no
exercício de suas atividades.” (NR)
Na nova redação dada ao art. 457 da CLT, encerrou-se o dispositivo no § 4º,
desconsiderando os demais dispositivos daí decorrentes. Revogou-se, portanto, os §§ 5º a 11 do
20. Súmula nº 354 do TST. “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente
pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-
prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.” 21. “Integrarão as gorjetas a remuneração para todos os efeitos, como para o cálculo das férias, 13º salário (§ 1º do art. 1º
da Lei nº 4.090/62), havendo incidência do FGTS. Não haverá integração: nos DPSs, pois, se o pagamento é mensal, já abrange aqueles valores (§ 2º do art. 7º da Lei nº 605/49), além de que já faz parte da remuneração e não é calculada sobre o salário; no aviso-prévio, pois este é calculado sobre o salário do mês da rescisão e não sobre a remuneração.
Também não integrarão: o adicional noturno, que é calculado sobre a hora diurna; o adicional de insalubridade, que tem por base o salário mínimo: o adicional de periculosidade, que emprega o salário contratual do empregado em seu cômputo.” MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 240.
22. Segue dica enviada por alunos que pode facilitar a memorização das verbas que não refletem nas gorjetas:
23. Informativo nº 95 do TST (confira texto integral no final do capítulo)
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art. 457 da CLT. Note-se que, sempre que os dispositivos são mantidos, há a inserção de
tracejado ou reticências indicando a continuação do dispositivo legal. No caso da nova redação
do art. 457 da CLT pela Reforma Trabalhista, há expressa indicação para que o artigo termine
no § 4º.
Tentando regulamentar e corrigir o erro do legislador da Reforma Trabalhista, a MP nº
808/2017, durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), retornou à legislação, na forma dos
§§ 12 a 21, os dispositivos revogados tacitamente pela Reforma. Note-se que esses dispositivos
traziam a mesma regulamentação, com pouquíssimas alterações naquilo que já havia sido
regulamentado na Lei nº 13.419/2017 (Lei de Gorjetas). Portanto, a MP nº 808/2017 não
pretendeu regulamentar novamente as gorjetas, mas retornar à CLT os dispositivos da Lei nº
13.419/2017, revogados pelo descuido do legislador da Reforma Trabalhista.
De acordo com o § 12 do art. 457 da CLT, a gorjeta não constituía receita própria dos
empregadores, destinando-se aos trabalhadores. A distribuição devia ser realizada por meio de
critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Na hipótese de inexistir previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios
de rateio e distribuição deviam ser estabelecidos em assembleia geral dos trabalhadores
destinadas a esse fim (art. 457, § 13, da CLT).
A MP nº 808/2017, da mesma forma que a Lei nº 13.419/2017, previu ainda a retenção de
percentual das gorjetas para que o empregador utilizasse exclusivamente para o pagamento de
encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da integração das gorjetas à
remuneração dos empregados. O valor pago a título de gorjetas devia ser anotado na CTPS do
empregado, com a informação do salário fixo e a média dos valores das gorjetas referentes aos
últimos 12 meses. (art. 457, § 14 e 16 da CLT).
Outro importante ponto nessa disciplina referia-se à cessação da cobrança das gorjetas pelo
empregador. Se cessada a cobrança que já vinha sendo realizada por mais de 12 meses, a gorjeta
devia se incorporar ao salário do trabalhador, tendo como base a média dos últimos 12 meses,
salvo previsão em contrário de acordo ou convenção coletiva de trabalho. O legislador criou,
portanto, hipótese em que uma parcela variável, devida enquanto trabalhava naquela função
determinada e também somente recebida quando paga por terceiro, tornava-se direito adquirido
do trabalhador, pois sua supressão assegurava a incorporação salário da média recebida nos
últimos 12 meses. Parcela que antes era remuneratória (paga por terceiros) passou a ser
responsabilidade do empregador
O art. 457, § 18 da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, estabeleceu a possibilidade de
se instituir, mediante negociação coletiva, comissão de empregados em empresas com mais de
60 trabalhadores para acompanhar e fiscalizar a regularidade na cobrança e distribuição das
gorjetas, cujos representantes, eleitos em assembleia geral, tinham direito à estabilidade
provisória no emprego. Para as demais empresas, deveria ser constituída comissão intersindical
para exercer essas funções. Destaca-se que, novamente, assumiam papel de relevância o acordo
e a convenção coletiva de trabalho, pois a duração do mandato desses representantes, o período
de estabilidade e as condições para o exercício de suas atribuições ficavam a cargo daquilo que
for previsto em instrumento coletivo.
Por fim, a legislação trouxe hipótese de multa ao empregador que descumprisse o repasse
das gorjetas no percentual de 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da
categoria. Devia-se assegurar ao empregador o princípio do contraditório e da ampla defesa. Se
houvesse reincidência, o valor era triplicado. Era considerado como reincidente o empregador
que, durante o período de 12 meses, descumprisse o repasse aos empregados por período
superior a 60 dias.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, as regras
atinentes às gorjetas foram em sua maioria revogadas pela Reforma Trabalhista – Lei nº
13.467/2017. Entendemos, contudo, que o rateio e a distribuição das gorjetas aos empregados
devem se manter na forma dos usos e costumes, diante da ausência de previsão legal.
PÁG. 997
TÓPICO 1.3. DO CAPÍTULO X
1.3.
Salário complessivo
Súmula nº 91 do TST.
O pagamento do salário deve ser realizado de forma clara e transparente. Desse modo, o
empregado saberá exatamente o que está recebendo. É vedado o salário complessivo24, ou seja, o
pagamento sem que haja discriminação, detalhamento de cada uma das verbas recebidas.
Exemplo: o contracheque do empregado deverá estar devidamente detalhado, especificando cada
uma das parcelas: R$ 700,00 de salário; R$ 250,00 de horas extras; 150,00 de adicional noturno
etc.
Se a empresa não detalhar as parcelas, poderá pagar duas vezes pela mesma quantia (art. 9º
da CLT), a menos que demonstre, de forma clara, quais foram as parcelas pagas ao empregado.
Cabe ressaltar, ainda, que a inclusão de verbas como horas extras e diárias de viagens, no valor a
ser pago ao trabalhador, ainda que prevista em instrumento coletivo, caracteriza salário
complessivo. Nesse caso, a cláusula do instrumento coletivo será nula. Em resumo, devem-se
assegurar ao empregado o conhecimento e o controle do que lhe é pago25.
A Reforma Trabalhista, todavia, passou a prever a desnecessidade de se conceder o descanso
ao empregado caso o dia de sua escala de trabalho coincidisse com dia de feriado. Conforme
redação do art. 59-A, parágrafo único da CLT, os feriados, assim como o DSR, já são considerados
compensados e, portanto, não implicam a concessão de descanso ao empregado:
Art. 59-A (com redação dada pela Lei nº 13.467/2017). Em exceção ao disposto no art. 59
desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo
abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
24. Súmula nº 91 do TST: “Nula é a cláusula que fixa determinada importância ou percentagem para atender
englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”
25. Informativo nº 18 do TST (confira o texto integral no final do capítulo).
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
De acordo com o Enunciado nº 15 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do
Trabalho26, não é possível se admitir o regime “complessivo” no pagamento de feriados e na
prorrogação da jornada noturna. O pagamento do salário deve ser realizado de forma clara e
transparente. Desse modo, o empregado saberá exatamente o que está recebendo. Assim, não
seria possível permitir que o valor dos feriados e da prorrogação da jornada noturna estejam
embutidos no salário mensal pago, sem que haja especificação das parcelas:
Enunciado nº 15 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Jornada 12 x 36
1. Tratando-se de regime de compensação de jornada, é essencial para a sua validade a previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, inclusive em relação ao comerciário, em razão de lei especial (Lei 12.790/2013).
2. Artigo 60, parágrafo único da CLT. Dispensa de licença prévia para a realização de jornada 12 x 36. Matéria de saúde e segurança do trabalho. Inconstitucionalidade por infração ao artigo 7º, XXII, da Constituição Federal.
3. Impossibilidade de regime "complessivo" quanto ao pagamento de feriados e prorrogação da jornada noturna, por infração ao artigo 7º, IX, da Constituição Federal.
4. A prestação de horas extras, inclusive pela supressão do intervalo intrajornada (ainda que
parcial), descaracteriza o regime de compensação de jornada 12 x 36, implicando o pagamento
como hora extraordinária daquelas laboradas além da 8ª diária, por infração ao artigo 7º, XIII e
XXVI, da Constituição Federal.
PÁG. 997
TÓPICO 1.4. DO CAPÍTULO X
1.4. Recolhimento de contribuições previdenciárias e Medida Provisória nº
808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia acrescentado
dispositivo que versava sobre o recolhimento de contribuição previdenciária. Ressalta-se que
seus impactos foram maiores no âmbito do Direito Previdenciário:
Art. 911-A da CLT (Acrescentado pela Medida Provisória nº 808/2017 – VIGÊNCIA
ENCERRADA). O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do
trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao
empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
26 Nos dias 9 e 10 de outubro de 2017, foi realizada a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, organizada pela
Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, que teve a Reforma Trabalhista como temática. Vale
ressaltar que os Enunciados da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho não apresentam caráter vinculativo, mas
expressam o posicionamento de parte da Magistratura do Trabalho nas questões envolvendo a Reforma Trabalhista.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
§ 1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um
ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho,
receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de
Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que
incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
§ 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a
remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo
mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime
Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos
benefícios previdenciários.
De acordo com o “caput” do art. 911-A da CLT, o empregador devia efetuar algumas
obrigações:
a) recolhimento das contribuições previdenciárias próprias;
b) recolhimento das contribuições previdenciárias do trabalhador;
c) recolhimento do depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal.
Para as obrigações referentes aos trabalhadores, exigia-se que o empregador fornecesse ao
empregado comprovante do cumprimento das obrigações.
A novidade do dispositivo da MP nº 808/2017 estava contida no § 1º e 2º do art. 911-A da
CLT. Os empregados que tivessem sua remuneração no período de um mês inferior ao salário
mínimo mensal podiam recolher a contribuição previdenciária sobre a diferença entre o salário
mínimo e a remuneração recebida, utilizando-se à alíquota aplicada pelo empregador. Essa
alíquota, segundo aplicação da legislação vigente, seria de 8% sobre a diferença entre o salário
mínimo mensal e a remuneração recebida.
Caso o empregado optasse por não recolher sobre a diferença entre o salário mínimo mensal
e a remuneração mensal recebida no valor inferior ao salário mínimo, ele não tinha contado
como tempo de contribuição e de carência aquela competência. Assim, nas competências em
que o segurado empregado não atingisse a remuneração mensal igual ou superior ao salário
mínimo mensal e não se valesse da possibilidade de complementar o recolhimento
previdenciário, nos moldes do §1º do art. 911-A da CLT, a competência relativa a esse período
não seria computada como tempo de contribuição e, muito menos, para fins de carência para a
concessão dos benefícios previdenciários.
Em resumo, ficava o empregado “forçado” a complementar sua contribuição, caso não
atingisse uma remuneração mensal igual ao salário mínimo mensal para que tivesse aquela
competência computada como tempo de contribuição e de carência para a concessão de
benefícios. Essa mesma sistemática já era feita ao contribuinte individual.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018.
PÁG. 1.030
TÓPICO 2.5.5.1. DO CAPÍTULO X
2.5.5.1. Base de cálculo
O adicional de insalubridade era calculado com base no salário mínimo, variando de acordo
com a agressividade do agente nocivo, 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau
máximo). Está previsto no art. 192 da CLT:
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Art. 192 da CLT: O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional
respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por
cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio
e mínimo.
Ocorre, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal – STF –, em abril de 2008, proibiu que o
salário mínimo servisse de base de cálculo (indexador) do adicional de insalubridade. De acordo
com a Súmula Vinculante nº 4 do STF:
Súmula Vinculante nº 4 do STF: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
O primeiro posicionamento foi do próprio TST, via Súmula nº 228, editado logo após o julgado do STF. De
acordo com o tribunal trabalhista, a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário contratual do
empregado, aplicando por analogia o art. 193, § 1º, da CLT, cujo percentual é de 30% sobre o salário-base, ou
seja, o cálculo não leva em conta outros acréscimos. Esse posicionamento, sem dúvida, é o mais coerente e lógico,
para utilização enquanto persistir a lacuna deixada pelo legislador. A Súmula nº 228 do TST encontrava-se
suspensa por uma liminar na Reclamação nº 6.266, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI −, pois
o STF proibiu a substituição da base de cálculo do adicional por decisão judicial. Nesse sentido:
Súmula nº 228 do TST. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula
Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado
sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Sobre a área do processo do trabalho, importante destacar que caberá ação rescisória da decisão que julgar o
pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado. Não há essa previsão em lei. Além
disso, o judiciário não poderá fixar, como já visto, a base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse sentido,
prevê a jurisprudência do TST:
Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI – II do TST. Viola o art. 192 da CLT decisão
que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do
empregado.
O segundo posicionamento, que já vinha sendo adotado pelo TST27 e agora corroborado por decisão do
Supremo Tribunal Federal em abril de 2018, estabelece que até que seja editada norma legal ou convencional
estabelecendo parâmetro distinto do salário-mínimo para calcular o adicional de insalubridade, continuará a ser
considerado o salário-mínimo para o cálculo desse adicional.
Nesse sentido, o ministro do STF Ricardo Lewandowski, cassou parte da súmula nº 228 do TST, que estipula o
salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade. Ainda segundo o ministro, o
judiciário não poderia adotar um critério até que seja superada a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, que adota
o salário mínimo como base de cálculo para a incidência de referido adicional28.
Há necessidade de lei para fixar o novo patamar, seja no valor do salário contratual ou um
valor nominal. É possível que acordos e convenções coletivas fixem essa base de cálculo, deixando
claro e expresso que se trata de parâmetro para fins de adicional de insalubridade. OTST29 já
adotou posicionamento no sentido de que enquanto não houvesse lei específica, ou ainda norma
coletiva que fixasse expressamente a base de cálculo, o salário mínimo continuaria sendo utilizado
conforme previsto no art. 192 da CLT. Em que pese inexistir súmula ou OJ do TST sobre esse tema,
27. AR-26089-89.2010.5.00.0000
28 Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI278458,91041-
Lewandowski+anula+parte+de+sumula+do+TST+sobre+base+de+calculo+do>. Acesso em 19 abr. 2018
29. Sobre o assunto, confira o Informativo nº 89 do TST no final deste capítulo.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
o entendimento encontra-se sumulado na jurisprudência de cinco Tribunais Regionais diferentes,
conforme destacado:
Súmula nº 16 do TRT da 2ª Região. Adicional de insalubridade. Base de cálculo.
Diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, até que nova base de
cálculo seja fixada pelo Legislativo, o adicional de insalubridade deve ser calculado com
base no salário mínimo.
Súmula nº 46 do TRT da 3ª Região. Adicional de insalubridade. Base de cálculo.
A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, enquanto não
sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo critério mais vantajoso para o
trabalhador estabelecido em norma coletiva, condição mais benéfica ou em outra
norma autônoma aplicável.
Súmula nº 62 do TRT da 4ª Região. Adicional de insalubridade. Base de cálculo.
A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo
nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição
contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.
Súmula nº 28 do TRT da 8ª Região. Adicional de insalubridade. Base de cálculo.
A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, até que haja
definição legal (Resolução TST nº 185/2012).
Súmula nº 24 do TRT da 9ª Região. Adicional de insalubridade. Base de cálculo.
Após a edição da Súmula Vinculante 4, do STF, até que se edite norma legal ou
convencional, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo
nacional.
PÁG. 1.041
TÓPICO 2.5.5.5.1. DO CAPÍTULO X
2.5.5.5.1. Afastamento de gestantes e lactantes de ambientes insalubres e a Medida
Provisória nº 808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, a MP 808/2017 foi editada, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada imediatamente
com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da conversão em lei
pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, para não perder
eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o
que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos
extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória modificou a redação
do art. 394-A da CLT, para conferir tratamento jurídico diferenciado entre a gestante e a lactante.
Esse tema tem causado as mais profundas e tensas discussões na seara trabalhista:
Art. 394-A, CLT (redação dada pela MP nº 808/2018 – VIGÊNCIA ENCERRADA). A empregada
gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais
insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de
adicional de insalubridade.
I – (Revogado)
II – (Revogado)
III – (Revogado)
Parágrafo único. (VETADO).
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante,
somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência
no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em
qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do
sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
No tocante ao afastamento das empregadas gestantes, a redação do “caput” do dispositivo
estabeleceu que, em regra, era proibido o trabalho de gestantes em quaisquer atividades,
operações ou locais insalubres. O trabalho deveria ser desenvolvido em ambiente salubre. No
entanto, com a transferência do serviço para local salubre, a MP nº 808/2017 passou a determinar
que a empregada deixaria de receber o adicional de insalubridade.
A nova redação do § 2º do art. 394-A da CLT trouxe exceção à regra prevista no “caput”, ao
estabelecer que o desenvolvimento de atividade insalubre em graus mínimo e médio poderia
ser autorizado, excepcionalmente, por meio de atestado de saúde, emitido por médico de
confiança da gestante. A prestação de serviços em atividades insalubres de grau máximo obrigava,
necessariamente, o afastamento da empregada gestante, devendo prestar seus serviços em
ambientes salubres.
Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº 808/2017 quanto ao afastamento da
gestante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA GESTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em grau máximo Afastamento obrigatório
Insalubridade em graus médio e mínimo
Afastamento (regra)
Exceção: atestado de médico de
confiança permitindo a prestação
dos serviços
Conforme salientado, a MP nº 808/2017 conferiu tratamento jurídico diferenciado às
gestantes e lactantes. De acordo com a redação do § 3º do art. 394-A da CLT, dada pela MP nº
808/2017, em regra, as lactantes que trabalham em atividades insalubres de qualquer grau
permaneceriam prestando suas atividades normalmente, sem que houvesse a obrigação de
afastamento. No entanto, era possível o afastamento da lactante caso apresentado atestado de
saúde emitido por médico de confiança da empregada.
Note-se, portanto, que a regra era inversa daquela prevista à gestante. Somente haveria o
afastamento caso apresente atestado médico. Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº
808/2017 quanto ao afastamento da lactante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA LACTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em qualquer grau
(máximo, médio ou mínimo)
Regra: trabalho normal em
atividade insalubre
Exceção: se apresentar atestado
de saúde de médico de confiança,
permite-se o afastamento
A MP nº 808/2017 havia revogado a previsão de pagamento de “supersalário-maternidade” à
empregada gestante ou lactante quando, apesar de determinado seu afastamento, não fosse
possível o exercício das atividades em local salubre.
Portanto, determinada a necessidade de afastamento da gestante ou lactante da atividade
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insalubre e diante da impossibilidade de exercício de suas atividades em local salubre, caberia ao
empregador o pagamento do salário da empregada durante todo o período de afastamento
(gestação + amamentação).
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, o
afastamento da gestante e da lactante de ambientes insalubres é disciplinado exclusivamente
pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista.
PÁG. 1.058
TÓPICO 3.10.1. DO CAPÍTULO X
3.10.1 Prêmios na MP nº 808/2017 (REVOGADA)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 acrescentou o § 22 ao
art. 457 da CLT, que trouxe novo conceito de prêmios:
Art. 457, § 22, da CLT (acrescentado pela MP nº 808/2017 – VIGÊNCIA ENCERRADA).
Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em
forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros
vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado
no exercício de suas atividades.
Os prêmios são parcelas de natureza indenizatória pagas em razão do desempenho superior
ao ordinariamente esperado no exercício das atividades. Duas foram as alterações entre os
dispositivos mencionados:
a) Limitação no número de prêmios concedidos: O novo § 22 do art. 457 da CLT previa que os
prêmios somente podem ser concedidos em 2 vezes no período de um ano. Esses valores podiam ser
pagos na forma de bens, serviços ou valores em dinheiro. Note-se que o § 4º do art. 457 da CLT não
traz essa limitação;
b) Sujeitos que podem ser agraciados com os prêmios: A MP nº 808/2017 passou a prever que os
prêmios poderiam ser concedidos a empregado, grupo de empregados ou terceiros que estivessem
vinculados à atividade econômica desenvolvida. No conceito do § 4º do art. 457 da CLT, introduzido
pela Reforma Trabalhista, os terceiros não poderiam receber prêmios. Exemplo: trabalhador
terceirizado podia receber prêmio, pois podia ser considerado um terceiro vinculado à atividade
econômica do tomador dos serviços.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, os
prêmios são integralmente regulamentados pela Reforma Trabalhista.
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PÁG. 1.068
TÓPICO 3.13. DO CAPÍTULO X
3.13. Parcelas salariais e indenizatórias na Medida Provisória nº 808/2017
(vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a redação
do art. 457, § 1º da CLT, que prevê as parcelas que integram o salário do empregado. Nesse
sentido, além das gratificações legais e das comissões, passaram a ser consideradas
expressamente como parcelas de natureza salarial as gratificações de função.
A gratificação de função corresponde a uma parcela paga enquanto o trabalhador exerce
função de confiança na empresa. Configura-se, portanto, salário-condição, ou seja, o empregado
somente irá receber a gratificação enquanto estiver exercendo a função de confiança na
empresa. Portanto, não se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador.
Por outro lado, também houve modificação nas parcelas indenizatórias previstas no art. 457,
§ 2º da CLT, que não integram o salário e não constituem base de incidência de qualquer
encargo trabalhista e previdenciário:
a) Ajuda de custo: A ajuda de custo sempre foi parcela sem natureza salarial, antes mesmo das
modificações trazidas pela Lei nº 13.467/2017. Ocorre que a MP nº 808/2017 trouxe uma novidade: a
ajuda de custo somente tinha natureza indenizatória se estivesse limitada a 50% da remuneração mensal.
Portanto, se o empregado recebesse mais de 50% de sua remuneração em ajuda de custo, a parcela teria
natureza salarial e refletiria no cálculo das demais verbas trabalhistas. Com a perda da vigência da MP nº
808/2017, a ajuda de custo sempre terá natureza indenizatória conforme texto aprovado pela Reforma
Trabalhista;
b) Abonos: Diferentemente do previsto na Lei nº 13.467/2017, os abonos deixaram de ser consideradas
parcelas sem natureza salarial com a MP nº 808/2017;
c) Demais parcelas: As demais parcelas previstas no art. 457, § 2º, da CLT não sofreram alterações em
relação à Lei nº 13.467/2017. Portanto, o auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, as
diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado.
A MP nº 808/2017 passou a prever no § 23 do art. 457 da CLT que o imposto sobre a
renda e quaisquer outros encargos tributários incidiam sobre as parcelas previstas no art.
457 da CLT, com exceção daquelas expressamente isentas em lei específica.
Dessa forma, todas as parcelas, salariais e indenizatórias, inclusive as gorjetas,
estavam sujeitas à tributação. Exemplo: empregado recebe diárias para viagem, ajudas
de custo e o salário fixo mensal. Todas essas parcelas incidiam no cálculo do imposto
sobre a renda.
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Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram
aplicadas durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
Atualmente, as parcelas de natureza salarial e indenizatória são disciplinadas
exclusivamente pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista.
PÁG. 1.202
TOPICO 3.2.1 DO CAPÍTULO XI
3.2.1. Afastamento de gestantes e lactantes de ambientes insalubres e a Medida
Provisória nº 808/2017 (vigência encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, a MP 808/2017 foi editada, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada imediatamente
com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da conversão em lei
pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, para não perder
eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o
que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos
extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória modificou a redação
do art. 394-A da CLT, para conferir tratamento jurídico diferenciado entre a gestante e a lactante.
Esse tema tem causado as mais profundas e tensas discussões na seara trabalhista:
Art. 394-A, CLT (redação dada pela MP nº 808/2018 – VIGÊNCIA ENCERRADA). A
empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações
ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento
de adicional de insalubridade.
I – (Revogado)
II – (Revogado)
III – (Revogado)
Parágrafo único. (VETADO).
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante,
somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por
médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência
no exercício de suas atividades.
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em
qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do
sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
No tocante ao afastamento das empregadas gestantes, a redação do “caput” do dispositivo
estabeleceu que, em regra, era proibido o trabalho de gestantes em quaisquer atividades,
operações ou locais insalubres. O trabalho deveria ser desenvolvido em ambiente salubre. No
entanto, com a transferência do serviço para local salubre, a MP nº 808/2017 passou a determinar
que a empregada deixaria de receber o adicional de insalubridade.
A nova redação do § 2º do art. 394-A da CLT trouxe exceção à regra prevista no “caput”, ao
estabelecer que o desenvolvimento de atividade insalubre em graus mínimo e médio poderia
ser autorizado, excepcionalmente, por meio de atestado de saúde, emitido por médico de
confiança da gestante. A prestação de serviços em atividades insalubres de grau máximo obrigava,
necessariamente, o afastamento da empregada gestante, devendo prestar seus serviços em
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ambientes salubres.
Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº 808/2017 quanto ao afastamento da
gestante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA GESTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em grau máximo Afastamento obrigatório
Insalubridade em graus médio e mínimo
Afastamento (regra)
Exceção: atestado de médico de
confiança permitindo a prestação
dos serviços
Conforme salientado, a MP nº 808/2017 conferiu tratamento jurídico diferenciado às
gestantes e lactantes. De acordo com a redação do § 3º do art. 394-A da CLT, dada pela MP nº
808/2017, em regra, as lactantes que trabalham em atividades insalubres de qualquer grau
permaneceriam prestando suas atividades normalmente, sem que houvesse a obrigação de
afastamento. No entanto, era possível o afastamento da lactante caso apresentado atestado de
saúde emitido por médico de confiança da empregada.
Note-se, portanto, que a regra era inversa daquela prevista à gestante. Somente haveria o
afastamento caso apresente atestado médico. Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº
808/2017 quanto ao afastamento da lactante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA LACTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em qualquer grau
(máximo, médio ou mínimo)
Regra: trabalho normal em
atividade insalubre
Exceção: se apresentar atestado
de saúde de médico de confiança,
permite-se o afastamento
A MP nº 808/2017 havia revogado a previsão de pagamento de “supersalário-maternidade” à
empregada gestante ou lactante quando, apesar de determinado seu afastamento, não fosse
possível o exercício das atividades em local salubre.
Portanto, determinada a necessidade de afastamento da gestante ou lactante da atividade
insalubre e diante da impossibilidade de exercício de suas atividades em local salubre, caberia ao
empregador o pagamento do salário da empregada durante todo o período de afastamento
(gestação + amamentação).
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, o
afastamento da gestante e da lactante de ambientes insalubres é disciplinado exclusivamente
pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista.
(...)
3.6. Membros da comissão de gorjetas até a vigência da Medida Provisória nº
808/2017
A Lei nº 13.419/2017 (“Lei das Gorjetas”) havia estabelecido a possibilidade de se instituir, mediante
negociação coletiva, comissão de empregados em empresas com mais de 60 empregados para
acompanhar e fiscalizar a regularidade na cobrança e distribuição das gorjetas, cujos representantes,
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eleitos em assembleia geral, tinham direito à estabilidade provisória no emprego:
Art. 457 da CLT (com redação dada pela Lei nº 13.419/2017 - REVOGADO):
Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber.
(...)
§ 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de
empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para
acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de
que trata o § 3º deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral
convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego
vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais
empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.
Para as demais empresas, deveria ser constituída comissão intersindical para exercer essas funções.
Destaca-se que, novamente, assumia papel de relevância o acordo e a convenção coletiva de trabalho,
pois a duração do mandato desses representantes, o período de estabilidade e as condições para o
exercício de suas atribuições ficavam a cargo daquilo que for previsto em instrumento coletivo.
Devido à má técnica legislativa, o legislador da Reforma Trabalhista revogou os dispositivos acerca
da regulamentação das gorjetas (art. 457, § 5º ao 11 da CLT). Para rever essa situação, a MP nº 808/2017
havia trazido de volta as normas sobre o assunto. Com a perda de vigência da Medida Provisória no dia
23/04/2018, a CLT deixa de apresentar regulamentação específica sobre as gorjetas. Contudo, o rateio e a
distribuição das gorjetas aos empregados deve se manter na forma dos usos e costumes, diante da
ausência de previsão legal. Entendemos também que é plenamente possível o estabelecimento de
estabilidade para esses representantes por meio de negociação coletiva.
PÁG. 1.258
TÓPICO 4. DO CAPÍTULO XII
4. HIPÓTESES DE SAQUE DOS DEPÓSITOS
(...)
c) sejam observadas as demais regras e condições estabelecidas para uso do FGTS.
Recentemente (março/2018) o plenário do STF30 declarou constitucional o art. 20, § 18 da
Lei nº 8.036/1990, que exige o comparecimento pessoal do titular da conta do FGTS para o
saque do FGTS nas hipóteses de dispensa sem justa causa, culpa recíproca, força maior,
rescisão indireta, fechamento da empresa, aposentadoria, conta inativa por mais de 3 anos,
extinção do contrato a termo ou suspensão do trabalho avulso. Somente é possível o saque por
meio de procurador constituído para esse fim na hipótese de grave moléstia comprovada por
perícia médica.
Lembre-se de que, se houver dispensa sem justa causa, o empregado terá direito à
indenização de 40% sobre os depósitos efetuados, independentemente de o empregado ter
30 Nesse sentido, confira a ADI nº 2.382/DF – Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Data de julgamento:
14/03/2018.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
sacado os depósitos31 nesse período. Se houver culpa recíproca, força maior ou distrato (art.
484-A da CLT), a indenização será de 20% sobre o total de depósitos32. Por fim, no caso de
rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado33, além da indenização
prevista no art. 479 da CLT, o empregado terá direito à indenização de 40% sobre os depósitos
do FGTS. Por fim, é importante destacar que o trabalhador não terá direito ao saque dos
depósitos do FGTS e à multa de 40% sobre o total dos depósitos nas hipóteses de dispensa por
justa causa e pedido de demissão do empregado.
(...)
PÁG. 1.307
TÓPICO 2.3.4.1. DO CAPÍTULO XIII
2.3.4.1. Bens juridicamente tuteladas da pessoa física
De acordo com o art. 223-C da CLT, são bens jurídicos tutelados da pessoa física:
– Honra
– Imagem
– Intimidade
– Liberdade de ação
– Autoestima
– Sexualidade
– Saúde
– Lazer
– Integridade física
O dispositivo não trouxe, todavia, a proteção da vida contra o evento morte, cuja ocorrência
pode gerar o direito à indenização por danos morais, inclusive em valores mais altos. Dessa forma,
surge o questionamento se o rol apresentado seria exaustivo ou meramente exemplificativo,
podendo abranger outras violações aos direitos da personalidade.
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da República,
surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas alterações no texto da
Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada imediatamente com
força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da conversão em lei pelo
31. Orientação Jurisprudencial nº 42 da SDI – I do TST. “FGTS. Multa de 40% I – É devida a multa do FGTS sobre os
saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. II – O cálculo da multa de 40%
do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas
rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso-prévio indenizado, por ausência de previsão legal.”
32. Art. 18, § 2º, da Lei nº 8.036/90.
33. Súmula nº 125 do TST. O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato
por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20.12.1966.
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Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, para não perder eficácia. Os
deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o que não ocorreu.
Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos extados termos
aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória ampliou o rol de bens
protegidos em relação à redação original do art. 223-C da CLT para incluir a etnia, a nacionalidade, o
gênero e a orientação sexual. A ampliação da proteção é benéfica na medida em que facilita ao lesado
demandar a reparação de eventual violação dos bens elencados:
Art. 223-C, CLT (Redação dada pela MP nº 808/2017 – VIGÊNCIA ENCERRADA). te tutelados
inerentes à pessoa natural. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação,
a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente
tutelados inerentes à pessoa natural.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018. No entanto, entendemos que os
bens apontados no artigo se tratam de rol meramente exemplificativo, da mesma forma como ocorre com
o art. 5º, X da Constituição Federal de 1988, já que o dano moral nada mais é do que uma ofensa à
dignidade humana e aos direitos da personalidade:
Art. 5º da CF/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
No mesmo sentido, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do CJF prevê que os
próprios direitos da personalidade dispostos no Código Civil não são exaustivos:
Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: Os direitos da
personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões
da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição
(princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como
nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
Para tanto, para que se configure o dano moral, é necessária a efetiva violação a direito da
personalidade, sendo que o mero aborrecimento não é apto para configurá-lo. Nesse sentido:
Consoante vêm reconhecendo doutrina e jurisprudência, mero aborrecimento,
contratempo, mágoa – inerentes à vida em sociedade –, ou excesso de sensibilidade por
aquele que afirma dano moral, são insuficientes à caracterização do abalo, tendo em
vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio
do magistrado, da real lesão a direito da personalidade daquele que se diz
ofendido. (STJ – REsp 1.296.944-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
7/5/2013. – grifos acrescidos)
Nota-se, por fim, que o art. 223-C da CLT pode ser aplicado, também, no caso de ofensa ao
empregador pessoa física. Em resumo, entendemos que a violação de qualquer direito da
personalidade de pessoa física, inclusive aqueles não citados no artigo, assegura a configuração de
dano extrapatrimonial.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
PÁG. 1.318
TÓPICO 2.3.7.1. DO CAPÍTULO XIII
2.3.7.1. Da tarifação do dano extrapatrimonial e a Medida Provisória nº 808/2017
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da República,
surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas alterações no texto da
Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada imediatamente com
força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da conversão em lei pelo
Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período, para não perder eficácia. Os
deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o que não ocorreu.
Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos extados termos
aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória passou a prever novas regras
para a tarifação do dano extrapatrimonial. De acordo com a redação do § 1º do dispositivo, os valores
máximos de indenização, calculados de acordo com o grau da ofensa, teriam como base o limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social:
SISTEMA DE TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL (MP nº 808/2017)
Gravidade da ofensa Limitação da indenização
Natureza leve Até 3x o valor do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social
Natureza média Até 5x o valor do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social
Natureza grave Até 20x o valor do limite máximo dos benefícios
do Regime Geral de Previdência Social
Natureza gravíssima Até 50x o valor do limite máximo dos benefícios
do Regime Geral de Previdência Social
O sistema de tarifação trazido pela medida provisória solucionava, em parte, a inconstitucionalidade
do dispositivo no que se refere à vinculação da indenização ao salário recebido pela vítima. A limitação
da indenização à pessoa do ofendido poderia gerar, pela mesma violação de um direito da personalidade,
indenizações com valores muito diferentes.
A vinculação das indenizações aos valores do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social tornava impessoal o valor da indenização e respeitava o princípio da igualdade, pois a
diferença seria determinada exclusivamente pela gravidade do dano sofrido. Em 2018, o teto
previdenciário passou a ser de R$ 5.645,80. Portanto, o empregado que sofresse ofensa de natureza
gravíssima poderia receber uma indenização de, no máximo, R$ 282.290,00:
Art. 2º, da Portaria nº 15, de 16 de janeiro de 2018, do Ministério da Fazenda: A partir de 1º de
janeiro de 2018, o salário de benefício e o salário de contribuição não poderão ser inferiores a R$
954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), nem superiores a R$ 5.645,80 (cinco mil seiscentos e
quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
Apesar da vinculação dos valores aos limites dos benefícios previdenciários, entendemos que o
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
dispositivo permanecia inconstitucional, pois impunha limite ao valor a ser indenizado àquele que sofreu
um dano, o que impediria a sua reparação integral. A permanência do termo “até” nos valores das
indenizações colocava um teto injustificado, que poderia impedir a integral reparação do dano
extrapatrimonial. Essa inovação legislativa violava a dignidade da pessoa humana e a proteção dos
direitos da personalidade, previstos constitucionalmente. Aliás, outros ramos do direito não possuem
qualquer tarifação ou vinculação para valores de condenações por danos extrapatrimoniais.
Os critérios elencados no § 1º do art. 223-G da CLT poderiam servir de parâmetro para o julgador na
determinação dos valores indenizatórios, mas não deveriam ser utilizados como limitação à análise de
cada caso concreto, sobretudo em razão dessas indenizações estarem ligadas a ofensas aos direitos da
personalidade.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, a tarifação do dano
extrapatrimonial submete-se exclusivamente às normas trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma
Trabalhista.
2.3.7.2. Da inconstitucionalidade do dispositivo
(...)
PÁG. 1.499
TÓPICO 6.2. DO CAPÍTULO XVI
6.2. Recibo de quitação das verbas trabalhistas
Com fundamento na transparência e lealdade contratual, o recibo de quitação deverá
especificar a natureza de cada parcela paga ao empregado e, ainda, discriminar o seu valor.
No entanto, a quitação passou a ser realizada sem a assistência do sindicato ou do Ministério do
Trabalho. Se presente vício de consentimento na manifestação do empregado, como a ocorrência
de erro, dolo ou coação, é possível o ajuizamento de ação para rediscutir as parcelas que
constaram no recibo.
Além disso, as parcelas não consignadas no recibo ou expressamente ressalvadas poderão ser
discutidas futuramente na Justiça do Trabalho34. Por essa razão, os recibos de quitação das
verbas trabalhistas não asseguram eficácia liberatória geral. Exemplo: as partes não chegaram a
um acordo sobre o pagamento das horas extras, o que foi ressalvado expressamente no recibo ou,
ainda, nada mencionaram sobre o seu pagamento. Posteriormente, o trabalhador tem a opção de
ingressar com a reclamação trabalhista para discutir o pagamento das horas extraordinárias.
Segue quadrinho com as principais informações a respeito da eficácia liberatória do
empregador em relação à homologação das verbas trabalhistas:
EFICÁCIA LIBERATÓRIA DO CONTRATO
– Comissão de Conciliação Prévia: eficácia liberatória geral, com exceção das parcelas
34. Súmula nº 330 do TST: “A quitação passada pelo empregado, com assistência da entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observância dos requisitos exigidos nos §§ do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressamente e especificada ao valor dado à
parcela ou parcelas impugnadas. I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo. II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período
expressamente consignado no recibo de quitação.” Ressalta-se que a a Súmula nº 330 do TST deve sofrer alterações pelo TST. A menção à assistência da entidade sindical deve ser removida após a Reforma Trabalhista.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
expressamente ressalvadas (art. 625-E, parágrafo único, CLT e Informativo 29 TST).
– Programa de Demissão Voluntária (PDV): eficácia liberatória somente em relação às parcelas expressamente consignadas (OJ nº 270 da SDI-I do TST). Na existência de acordo ou convenção coletiva, terá eficácia liberatória geral (art. 477-B da CLT – acrescentado pela Lei nº 13.467/2017).
– Quitação anual das verbas trabalhistas: A celebração de termo de quitação anual das obrigações trabalhistas perante o sindicato profissional tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente especificadas (art. 507-B da CLT).
– Homologação em juízo: De acordo com a OJ nº 132 da SDI-II do TST, é possível que, mediante acordo judicial, seja conferida eficácia liberatória geral das verbas trabalhistas. Nesse sentido, o acordo judicial em que o empregado daria plena e ampla quitação, sem nenhuma ressalva, alcançaria todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho. Com a vigência da Lei nº 13.467/17, há necessidade de alteração dessa orientação jurisprudencial, uma vez que o novo art. 855-E prevê que apenas há a suspensão do prazo prescricional com relação aos direitos nela especificados. Assim, os direitos decorrentes do contrato de trabalho que não forem expressamente objeto do acordo extrajudicial não terão a prescrição suspensa, podendo, consequentemente, ser objeto de nova reclamação trabalhista. Possibilita-se, portanto, que a parte ingresse com reclamação trabalhista para a discussão dos direitos que não estiverem expressamente integrados ao acordo extrajudicial, sem que isso viole a coisa julgada.
– Obs.: Recibo de quitação ou instrumento de rescisão: O recibo de quitação deve especificar as parcelas paga ao empregado, sendo válida a quitação apenas quanto às parcelas especificadas (art. 477, § 2º, da CLT). Ressalta-se que, com a Reforma Trabalhista, não há mais homologação das verbas trabalhistas no final do contrato de trabalho. O recibo de quitação não assegura eficácia liberatória geral, podendo o empregado discutir em juízo os valores e as parcelas pagos.
PÁG. 1.653
TÓPICO 4.1.1. DO CAPÍTULO XVIII
4.1.1. Resguardo de prerrogativas dos sindicatos na negociação coletiva
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a redação
do “caput” do art. 611-A da CLT para prever que as convenções e os acordos coletivos de
trabalho eram prerrogativas do sindicato da categoria profissional nos termos do art. 8º, III e VI,
da CF/88:
Art. 8º, CF/88: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas;
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
(...)
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
De forma semelhante ao art. 510-E da CLT, a modificação do presente dispositivo foi
realizada apenas para expressar na CLT a proteção das prerrogativas constitucionais dos
sindicatos. De acordo com o art. 8º, III, da CF/88, cabe aos sindicatos a defesa dos interesses
individuais e coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas. Além
disso, o art. 8º, VI, da Constituição Federal prevê a participação obrigatória dos sindicatos nas
negociações coletivas.
O dispositivo não tinha relevância prática, pois a negociação coletiva já era prerrogativa
apenas das entidades sindicais por determinação constitucional, o que não poderia ser alterado
por lei ordinária, como a Reforma Trabalhista.
PÁG. 1.667
TÓPICO 4.2.12. DO CAPÍTULO XVIII
4.2.12. Enquadramento do grau de insalubridade
(...)
Caso haja conflito entre os art. 611-A e 611-B, deve sempre prevalecer o art. 611-B, que trazer
os limites à negociação coletiva. Dessa forma, asseguram-se princípios básicos constitucionais
como a dignidade da pessoa humana, a máxima eficácia do texto constitucional e o princípio
protetivo.
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018),a Medida Provisória alterou a redação dos
incisos XII e XIII do art. 611-A da CLT acerca da alteração do grau de insalubridade e da
prorrogação de jornada em atividades insalubres:
Art. 611-A da CLT (redação dada pela MP nº 808/2017 – VIGÊNCIA ENCERRADA). A
convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art.
8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
(...)
XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída
a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do
Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e
segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XIII – (Revogado);
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
A MP nº 808/2017 havia revogado o inciso XIII e modificado a redação do inciso XII do art.
611-A da CLT para resguardar a importância das normas regulamentadoras do Ministério do
Trabalho. Permitia-se o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação de jornada em
locais insalubres por meio de instrumento coletivo, desde que as normas de saúde, higiene e
segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do
Trabalho fossem integralmente atendidas.
Exemplo: A NR nº 15 do Ministério do Trabalho estabelece as atividades consideradas
insalubres e os graus de insalubridade que devem ser aplicados a cada uma delas. A norma
coletiva podia versar sobre o enquadramento do grau de insalubridade desde que respeitasse o
previsto na NR nº 15. Assim, somente era possível a alteração que beneficiasse o trabalhador.
Uma atividade considerada insalubre de grau médio podia ser modificada para grau máximo por
meio de norma coletiva. O contrário não era possível, pois haveria violação direta da NR.
Essa modificação era benéfica aos trabalhadores e assegurava o cumprimento das normas de
saúde e segurança do trabalho, o que seria fundamental para a redução dos riscos ambientais e
para a preservação da vida, saúde e segurança dos trabalhadores. Lembre-se de que essas
alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o período de vigência
da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
PÁG. 1.668
TÓPICO 4.2.13. DO CAPÍTULO XIX
4.2.13. Prorrogação da jornada em ambientes insalubres
A prorrogação da jornada em ambientes insalubres é disposta no art. 60 da CLT, não tendo
sido alterado, a princípio, pela Reforma Trabalhista:
Art. 60 da CLT – Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos
quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que
neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio,
quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das
autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito,
procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de
trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais,
estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
Antes da Reforma Trabalhista, o regime de compensação de horário em atividade insalubre,
quando não atendidas as exigências do art. 60 da CLT, era inválido.
Com o art. 611-A, XIII, da CLT, a prorrogação da jornada e o regime de compensação de
horários passam a ser admitidos, mesmo sem a autorização dos órgãos fiscalizatórios competentes
caso previsto em instrumento coletivo de trabalho.
Essa nova disposição trará impactos na jurisprudência consolidada do TST, pois vai de
encontro com o estabelecido na Súmula nº 85, VI do TST:
Súmula nº 85, VI do TST: Não é válido acordo de compensação de jornada em
atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção
prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
A necessidade de autorização pelo Ministério do Trabalho para que houvesse prorrogação e
compensação de jornada representava salvaguarda àquele que labora em condições prejudiciais à
sua segurança e saúde. A alteração promovida pela Reforma Trabalhista, nesse sentido, é
prejudicial ao trabalhador e reduz o papel normativo e fiscalizatório do Ministério do Trabalho.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Ressalta-se que, durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória nº
808/2017 alterou a redação dos incisos XII e XIII do art. 611-A da CLT acerca da alteração do
grau de insalubridade e da prorrogação de jornada em atividades insalubres:
Art. 611-A da CLT (redação dada pela MP nº 808/2017 – VIGÊNCIA ENCERRADA). A
convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art.
8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
(...)
XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída
a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do
Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e
segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XIII – (Revogado);
A MP nº 808/2017 havia revogado o inciso XIII e modificado a redação do inciso XII do art.
611-A da CLT para resguardar a importância das normas regulamentadoras do Ministério do
Trabalho. Permitia-se o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação de jornada em
locais insalubres por meio de instrumento coletivo, desde que as normas de saúde, higiene e
segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do
Trabalho fossem integralmente atendidas. Lembre-se de que essas regras somente estiverem
vigentes no período de 14/11/2018 a 23/04/2018.
PÁG. 1.677
TÓPICO 4.4.1. DO CAPÍTULO XVIII
4.4.1. Litisconsórcio necessário e a Medida Provisória nº 808/2017 (vigência
encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória nº 808/2017 havia
modificado a redação do art. 611-A, § 5º, da CLT, passando a declinar que “os sindicatos
subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho participarão, como
litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas
desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual” Restringiu, portanto, o
litisconsórcio necessário às ações coletivas, vedando que a anulação de cláusulas dos
instrumentos coletivos ocorra por meio de ações individuais.
De todo modo, acreditamos que essa restrição atingia apenas as ações individuais que
tenham pedido de declaração de nulidade, permitindo, no entanto, ações individuais com
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
declaração incidental de nulidade. Isso porque, no âmbito das ações individuais, é possível
que a anulação seja requerida de duas formas:
1) com pedido de declaração de nulidade;
2) declaração incidental de nulidade.
No primeiro caso, o pedido de declaração de nulidade corresponde ao objeto da demanda.
Desse modo, a necessidade de formação do litisconsórcio decorreria não apenas da lei, mas
também da própria relação jurídica de direito material e processual, pois o sindicato sofreria os
efeitos jurídicos diretos do processo. Esse tipo de pedido, contudo, tinha sido vedado após a
Medida Provisória nº 808/2017, a fim de não produzir efeitos da coisa julgada para outros
sujeitos que não tenham participado da ação. Havendo tal pedido, o processo seria extinto sem
resolução do mérito quanto a ele, por falta de interesse jurídico.
Acreditávamos, porém, que as ações individuais que tinham declaração incidental de
nulidade de cláusulas de acordos coletivos e de convenções coletivas continuavam a ser
admitidas na Justiça do Trabalho, sem que houvesse o litisconsórcio necessário.
Para chegar a essa conclusão, é necessário interpretar logicamente o art. 611-A, § 5º, da
CLT. Conforme mencionamos, nas ações coletivas, a exigência de que o sindicato integre o
polo passivo decorre da própria natureza da ação, ou seja, nesses casos o pedido atinge
necessariamente o sindicato subscritor dos instrumentos convencionais. Assim, sendo o
litisconsorte passivo parte da demanda, exige-se que haja algum pedido em face dele.
No caso da ação individual que anula cláusula de instrumento coletivo apenas de forma
incidental, não há pedido perante o sindicato. Com efeito, a obrigatoriedade do litisconsórcio,
nesse caso, seria ilógica, pois haveria a inserção de parte da demanda sem que houvesse nenhum
pedido diante dela.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018.
PÁG. 1.772
TÓPICO 8.5. DO CAPÍTULO XVIII
8.5. Comissão de representantes e a Medida Provisória nº 808/2017 (vigência
encerrada)
Depois de 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da Proclamação da
República, surge a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial da União, com diversas
alterações no texto da Reforma Trabalhista. Surgiu assim a “Reforma da Reforma”.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e depende da
conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis por igual período,
para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia 23/04/2018 para votar a
MP nº 808/2017, o que não ocorreu. Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a
Reforma passou a valer nos extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº
13.467/2017.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória estabeleceu o art. 510-
E da CLT para trazer algumas garantias aos sindicatos em razão da criação da comissão de
representantes:
Art. 510-E da CLT (VIGÊNCIA ENCERRADA). A comissão de representantes dos empregados
não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a
participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos dos incisos III e VI do
caput do art. 8º da Constituição.
Esse dispositivo havia sido inserido pela MP nº 808/2017 e não encontrava correspondente
na Reforma Trabalhista. A regulamentação da comissão de representantes dos empregados
trouxe apreensão aos sindicatos, pois passaram a ter receio de perder a importância nas
negociações com as empresas.
Nesse sentido, o presente dispositivo havia sido acrescentado apenas para expressar na CLT
a proteção das prerrogativas constitucionais dos sindicatos. De acordo com o art. 8º, III, da
CF/88, cabe aos sindicatos a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria, inclusive
em questões judiciais e administrativas. Além disso, o art. 8º, VI, da Constituição Federal prevê
a participação obrigatória dos sindicatos nas negociações coletivas:
Art. 8º, CF/88: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas;
(...)
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
Dessa forma, por expressa previsão constitucional, a comissão de representantes não pode substituir as
funções exercidas pelos sindicatos, especialmente no tocante à celebração de convenções e acordos
coletivos de trabalho. Apesar de ressaltar a importância dos sindicatos, o dispositivo não teve relevância
prática e não podia ser utilizado para barrar a atuação da comissão de representantes no âmbito de suas
prerrogativas estabelecidas no art. 510-B da CLT.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018. No entanto, ressaltamos que não
haverá impactos da perda de vigência da norma nas relações entre sindicatos e comissão de
representantes.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
ANEXO
A VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 808/2017
1. Meses na escuridão
O trâmite da Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, foi extremamente rápido
e tumultuado. O ambiente político era (e ainda é) muito imprevisível. Uma lei com
tantas mudanças e impactos no dia a dia das empresas e trabalhadores jamais poderia ter
sido discutida e aprovada em apenas 7 meses.
Nós, operadores do direito, na área trabalhista, vivemos meses de incerteza.
Primeiro, veio a tal “minirreforma da CLT”, com a pretensão de alterar de 9 artigos.
Após 4 meses, foi aprovada na Câmara com alteração de quase 100 artigos. Mesmo
assim, não acreditávamos que seria aprovada no Senado, pois com tantas denúncias de
corrupção, delações premiadas e prisões envolvendo parlamentares e assessores
próximos à Presidência da República, além do pedido de abertura de investigação contra
o próprio Presidente Michel Temer, não haveria clima para a aprovação no Senado
Federal.
Ledo engano. Foi utilizado o trâmite da tal Reforma Trabalhista para demonstrar
à população que as Instituições – Executivo e Legislativo – estavam funcionando
perfeitamente. Desse modo, o Senado simplesmente aprovou, integralmente, a vasta e
profunda mudança da legislação. Repita-se, aprovou sem uma única ressalva no texto.
Verdade seja dita, os Senadores tinham um “acordo com o Executivo”
combinando que alguns pontos da Reforma com os quais os nobres parlamentares não
concordavam seriam, no futuro, alterados por Medida Provisória. Aliás, esse
compromisso veio por meio de uma carta do Presidente da República enviada ao
Senado.
Assim, a Reforma foi aprovada no Senado, dia 11 de julho. Em seguida, 2 dias
depois, 13 de julho foi sancionada pelo Presidente, com vacatio legis de 120 dias.
Entraria em vigor no dia 11 de novembro (sábado). Nas semanas que antecederam a
entrada em vigor, o Presidente Michel Temer mobilizou toda base parlamentar para
afastar sua segunda denúncia enviada pela PGR. Nada era falado sobre mudanças na
Reforma Trabalhista já aprovada. Na semana que antecedeu a sua entrada em vigor,
alguns falavam em MP outros falavam em projeto de lei, outros falavam que
permaneceria o texto intacto já aprovado. Eis que chegou no dia 11 de novembro e.... a
nova lei entrou, integralmente, em vigor.
De repente, após 4 dias da nova lei em plena vigência, na véspera do feriado da
Proclamação da República, surgiu a MP 808/2017, numa edição extra do Diário Oficial
da União, com diversas alterações no texto da Reforma Trabalhista. O acordo que o
Presidente da República tinha com os Senadores, foi honrado. Surgiu assim a “Reforma
da Reforma”.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
2. A Medida Provisória nº 808/2017
A “Reforma da Reforma” proporcionada pela Medida Provisória de 14 de
novembro de 2017 entrou em vigor na data da sua publicação. Sua vigência era,
portanto, imediata e, como qualquer outra MP, obrigatória.
Após a sua edição, a Medida Provisória entrou em vigor e passou a ser aplicada
imediatamente com força de lei. No entanto, sua vigência tem limitação temporal e
depende da conversão em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, prorrogáveis
por igual período, para não perder eficácia. Os deputados e senadores tinham até o dia
23/04/2018 para votar a MP nº 808/2017, o que não ocorreu.
Dessa forma, a MP nº 808/2017 perdeu vigência e a Reforma passou a valer nos
extados termos aprovados pelo Congresso Nacional na Lei nº 13.467/2017. O art. 62, §
3º, da CF/88 determina que compete ao Congresso Nacional disciplinar, por decreto
legislativo, as relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória. Vale destacar que
essas diversas alterações na legislação trabalhista, com diversas leis vigendo em curtos
períodos de tempo, trazem insegurança jurídica e diversos questionamentos que levarão
anos até serem pacificados pelos tribunais.
A MP, além de revogar alguns artigos da Lei nº 13.467/2017, havia alterado 10
pontos da Reforma. Optamos por trazer os comentários à MP nº 808/2017, pois seu
texto regeu as relações de trabalho por período superior a 5 meses. No entanto, o
candidato deve estar sempre atento para o fato de que, atualmente, é aplicado
exclusivamente o texto original da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017),
promulgada em 13/07/2017.
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COMENTÁRIOS À MP Nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA)
REFORMA DA REFORMA TRABALHISTA
1. DIREITO INTERTEMPORAL E A REFORMA TRABALHISTA
MP nº 808/2017
Art. 2º da MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA – 14/11/2017 a 23/04/2018). O disposto na Lei nº
13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
Além de modificar e acrescentar diversos dispositivos à CLT, a MP nº 808/2017, vigente de
14/11/2017 a 23/04/2018, estabeleceu em seu art. 2º regra sobre a aplicação da Lei nº
13.467/2017. Esse dispositivo trouxe norma acerca do direito intertemporal aplicável à Reforma
Trabalhista:
Art. 2º da MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA). O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de
julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
Lembre-se de que a Reforma Trabalhista consistiu na maior modificação na legislação
trabalhista desde 1943 com a promulgação da CLT. O estabelecimento de regras de direito
intertemporal é fundamental para a aplicação da lei aos contratos de trabalho vigente. Mesmo
diante da importância de regras claras de transição, a Lei nº 13.467/2017 foi totalmente omissa,
e nada trouxe sobre os impactos que poderia causar nos empregados contratados antes da sua
entrada em vigor.
De acordo com o dispositivo da MP, a Lei nº 13.467/2017 deveria ser aplicada em sua
integralidade aos contratos de trabalho vigentes. Com a perda de eficácia da MP nº 808/2017
em 23/04/2017, surgiu o questionamento se a Lei nº 13.467/2017 terá aplicação imediata aos
contratos em curso, já que o dispositivo expresso nesse sentido deixou de ser aplicado.
Entendemos que a aplicação imediata da Reforma Trabalhista deve permanecer mesmo após
a perda de eficácia da Medida Provisória, pois essa previsão decorre diretamente da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, norma de metadireito que estabelece diversas
regras a serem observadas sobre a vigência e aplicação das demais normas no ordenamento
jurídico brasileiro:
Art. 6º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: A Lei em vigor terá efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Importante destacar que, em regra, a norma trabalhista não retroage, respeitando-se,
portanto, o princípio da irretroatividade das normas, previsto no art. 5º, XXXVI, CF/88.
Portanto, todas as relações de trabalho extintas antes da entrada em vigor da nova lei, serão
regidas pela legislação vigente na época dos fatos. Além disso, os direitos adquiridos antes da
vigência da Lei nº 13.467/2017 devem ser respeitados e regidos com base na legislação anterior.
No mesmo sentido, dispõe a Proposta nº 1 da Comissão da I Jornada sobre a Reforma
Trabalhista do TRT da 4ª Região:
Proposta 1 da Comissão nº 01 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista: Direito material do
trabalho. Lei nova. Teoria do efeito imediato. Dada a qualidade de ordem pública em que se
fundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato de trabalho, a Lei
13.467/17 é aplicável de imediato aos contratos de trabalho em curso à data de sua vigência, de forma
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não retroativa, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do
artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, e observado o artigo 468 da CLT
As alterações promovidas pela Reforma Trabalhista terão aplicação imediata para todos os
trabalhadores contratados após sua entrada em vigor. Portanto, a partir de 11/11/2017, todos os
empregados contratados estarão sujeitos às novas regras da Lei nº 13.467/2017. Ocorre que é
necessário estabelecer a situação dos empregados contratados antes da alteração legislação. A
nova lei será aplicada, também, a esses empregados, em razão da aplicação imediata das normas
trabalhistas (art. 2º da MP nº 808/2017).
É importante destacar esses impactos causados e a origem do direito que estava sendo
concedido aos empregados:
1) Cláusula contratual: Se o direito é concedido por meio de cláusula inserida no contrato de trabalho,
não é permitida a supressão de seu pagamento aos empregados que já o recebiam. Pela aplicação do
princípio da condição mais benéfica e da inalterabilidade contratual lesiva ao trabalhador, as cláusulas
contratuais não podem ser alteradas para prejudicar o trabalhador, pois aderem ao contrato de forma
permanente (art. 468 da CLT). De acordo com o posicionamento de Homero Batista Mateus da Silva35,
com o qual concordamos, as normas que permitem a negociação direta entre o “empregado
hipersuficiente” e seu empregador (art. 443, parágrafo único, CLT) e a possibilidade de estabelecimento
de cláusula compromissória arbitral (art. 507-A, da CLT) são duas hipóteses de cláusulas contratuais que
não podem ser aplicadas aos contratos vigentes.
Da mesma forma, o trabalho intermitente exige disciplina contratual diversa daquela prevista nos
contratos por prazo indeterminado. Portanto, diante da impossibilidade de alteração lesiva ao trabalhador
(art. 468 da CLT), não é possível a adoção do trabalho intermitente aos contratos vigentes. Ressalta-se
que a dispensa de trabalhadores em contrato por prazo indeterminado e sua recontratação como
trabalhador intermitente pode configurar fraude36 (art. 9º, da CLT)
2) Instrumentos coletivos: Se determinado direito for concedido por meio de norma coletiva, integrará o
contrato de trabalho pelo prazo de vigência da norma coletiva. Ressalta-se que, com a aprovação da
Reforma Trabalhista, é vedada a ultratividade das normas coletivas, que perderão seus efeitos com o
término de sua vigência, sempre limitado ao prazo máximo de 2 anos:
Art. 614, § 3º, da CLT: Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.
3) Direitos decorrentes de lei: Se o direito é concedido ao empregado por força de lei, havendo alteração
legislativa no direito, esse passará a ser concedido de acordo com a nova previsão legal. Essa
característica acompanha o contrato de trabalho diante de sua característica de trato sucessivo, cujas
obrigações se renovam no tempo.
Sobre esse terceiro ponto, direitos decorrentes de lei, há duas possibilidades de interpretação dos novos
dispositivos:
a) Cessação imediata do pagamento: por se tratar de direito que decorre exclusivamente da legislação e
diante da característica de contrato por trato sucessivo, haverá cessação, imediata, de seu pagamento com
a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. Exemplo: As horas in itinere não integram mais a jornada de
trabalho. A partir de 11/11/2017, os valores referentes às horas in itinere prestadas não serão
remunerados.
b) Aplicação analógica com os eletricitários: O TST estabeleceu interessante regra de transição para o
cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários, que pode ser aplicada analogicamente aos
demais dispositivos modificados pela Reforma Trabalhista. Esses trabalhadores, tradicionalmente,
tiveram o adicional de periculosidade calculado sobre o salário + adicionais, por expressa previsão na
revogada Lei nº 7.369/198537.
35 SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 200.
36 SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 200.
37 Art. 1º, Lei nº 7.369/1985 (REVOGADO): O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de
periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.
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Tendo em vista que a energia elétrica passou a ser prevista como atividade perigosa no art. 193, I, da
CLT, surgiu a discussão se deveria ou não incidir sobre o salário-base ou sobre o complexo salarial. De
acordo com o art. 193, § 1º da CLT, o adicional de periculosidade de 30% é sobre o salário-base, ou seja,
o cálculo não leva em conta outros acréscimos:
Art. 193, § 1º, CLT: O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Em 30/11/2016, o TST alterou a redação da Súmula nº 191 e cancelou a OJ nº 279 da SDI-I do TST38
acerca da base de cálculo do adicional de periculosidade aos eletricitários:
Súmula nº 191 do TST: Adicional de periculosidade. Incidência. Base de cálculo
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de
outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº
7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida
norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei
nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que,
nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º
do art. 193 da CLT.
De acordo com a nova redação da Súmula nº 191 do TST, o adicional de periculosidade será calculado de
forma distinta em relação aos empregados contratados antes e após a revogação da Lei nº 7.369/1985 da
seguinte forma:
1) Empregados contratados na vigência da Lei nº 7.369/1985: o pagamento do adicional de
periculosidade deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (salário +
acréscimos). Nesse caso, não é válida norma coletiva que restringe a incidência apenas ao salário básico;
2) Empregados contratados após a inserção da energia elétrica como atividade perigosa no art. 193
da CLT (revogação da Lei nº 7.369/1985): Nesse caso, o cálculo do adicional de periculosidade para os
eletricitários é realizado sobre o salário-base, ou seja, o cálculo não leva em conta outros acréscimos. (art.
193, § 1º, CLT).
Por aplicação analógica, o mesmo raciocínio da Súmula nº 191 do TST, poderia ser estendido, por
exemplo, às horas in itinere. Dessa forma, os trabalhadores contratados antes da alteração realizada pela
Reforma Trabalhista, permanecem com a possibilidade de cômputo das horas de trajeto caso o trabalho
esteja localizado em local de difícil acesso e o transporte seja fornecido pelo empregador, seguindo as
regras que eram previstas na redação anterior do § 2º do art. 58 da CLT.
Ressalva-se da aplicação imediata da lei, as hipóteses que importaram em redução salarial. A
Reforma Trabalhista alterou a natureza jurídica de diversas parcelas, como diárias para viagens
e prêmios (art. 457, § 1º e 2º, da CLT) e também suprimiu o recebimento de gratificação de
função aos empregados com mais de 10 anos de serviços (art. 468, § 2º, da CLT). Nesses casos,
a alteração importa em violação do princípio da irredutibilidade salarial, pois essas parcelas não
serão integradas às demais, reduzindo o salário do empregado. Não poderão, portanto, ser
aplicadas aos contratos vigentes39.
Ademais, entendemos que, na análise do direito intertemporal, deve ser respeitada a coisa
julgada. Todas as ações já julgadas com base na legislação anterior à Reforma Trabalhista não
poderão ser modificadas sob o argumento de alteração legislativa posterior40.
38 Orientação Jurisprudencial nº 279 da SDI-I do TST (CANCELADA): O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá
ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.
39 SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 201.
40 SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 201.
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No mesmo sentido, os processos em trâmite na Justiça do Trabalho, como aqueles
envolvendo a terceirização da atividade-fim, prêmios com natureza salarial, dentre outros,
devem ser julgados com base na legislação vigente no momento da prestação dos serviços.
Assim, mesmo que o processo não tenha sido julgado até 11/11/2017, ou mesmo aquelas ações
que não tenham sido ajuizadas até essa data, se versarem sobre momento anterior à entrada em
vigor da Reforma Trabalhista, deverão ser julgadas com base na legislação vigente na época
dos fatos. A nova Lei 13.467/2017 não trouxe anistia ampla e irrestrita às irregularidades já
cometidas, ainda em análise no Judiciário Trabalhista.
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2. JORNADA 12 X 36 (Art. 59-A da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em
leis específicas, é facultado às partes, por meio de
convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze
horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de
descanso, observados ou indenizados os intervalos
para repouso e alimentação.
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta
Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo
individual escrito, convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de
doze horas seguidas por trinta e seis horas
ininterruptas de descanso, observados ou indenizados
os intervalos para repouso e alimentação.
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário
previsto no caput abrange os pagamentos devidos
pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso
em feriados e serão considerados compensados os
feriados e as prorrogações de trabalho noturno,
quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do
art. 73.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo
horário previsto no caput deste artigo abrange os
pagamentos devidos pelo descanso semanal
remunerado e pelo descanso em feriados, e serão
considerados compensados os feriados e as
prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de
que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta
Consolidação.
§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de
saúde estabelecer, por meio de acordo individual
escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas
por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para
repouso e alimentação.
Dispositivo sem correspondência na antiga
redação.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a
redação do “caput” do art. 59-A da CLT, acrescentado pela Reforma Trabalhista, para
excluir de sua aplicação a previsão de jornada 12 x 36 em leis específicas. Deve
prevalecer a legislação específica sobre o novo dispositivo da CLT. Assim, o art. 10 da
Lei do Doméstico e o art. 5º da Lei nº 11.901/2009 (Bombeiro Civil), que estabelecem
regras próprias para a jornada 12 x 36, devem permanecer aplicados às respectivas
relações jurídicas de emprego. Entendemos que, mesmo com a perda de eficácia da MP
nº 808/2017, as normas especiais devem prevalecer sobre as disposições da CLT.
Além disso, a redação do dispositivo, dada pela MP nº 808/2017, previa o
estabelecimento de jornada de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 horas de
descanso somente por meio de convenção e acordo coletivos de trabalho. Portanto, essa
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modalidade de jornada não podia ser firmada por acordo individual entre empregado e
empregador.
No mesmo sentido, já previa a Proposta nº 2 da Comissão nº 02 da I Jornada sobre a
Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região:
Proposta nº 2 da Comissão nº 02 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª Região: Regime
compensatório 12x36 por acordo individual. Invalidade. A compensação de horários 12x36 exige intervenção
sindical. artigo 7º, XIII, da constituição da república.
Essa alteração era benéfica aos trabalhadores, pois a previsão de jornada 12 x 36 por simples acordo
individual, na forma como é prevista na redação do art. 59-A da CLT, pode trazer diversos prejuízos à
saúde do trabalhador, aumentando os riscos de acidentes de trabalho e de doenças ocupacionais.
A MP nº 808/2017, contudo, havia acrescentado o § 2º ao art. 59-A da CLT para prever uma
exceção à regra prevista no “caput”. Permitia-se a celebração de jornada 12 x 36 por meio de
acordo individual escrito ou por instrumento coletivo de trabalho para as entidades atuantes no
setor de saúde. Assim, um hospital poderia contratar enfermeiros em jornada 12 x 36 por meio
de acordo individual escrito, independentemente de negociação coletiva. Referida modificação
ocorreu por pressão das entidades de saúde que pretendem facilitar a contratação de
enfermeiros.
Permaneceram inalteradas as regras acerca do intervalo intrajornada, que poderá ser
concedido ou indenizado. Os dias de DSR, feriados e a prorrogação do adicional noturno já
estão compensados nas longas 36 horas de descanso concedidas aos trabalhadores.
Cabe destacar, entretanto, posicionamento da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT
da 4ª Região, que entende não ser possível o regime complessivo quanto ao pagamento de
feriados e o direito dos trabalhadores em regime 12 x 36 de receber a remuneração da hora
noturna na prorrogação do trabalho noturno:
Proposta nº 2 da Comissão nº 02 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª
Região: Jornada 12x36. Feriados. Impossibilidade de Regime complessivo quanto ao pagamento de
feriados.
Proposta nº 4 da Comissão nº 02 da I Jornada sobre a Reforma Trabalhista do TRT da 4ª
Região: O trabalhador submetido ao regime 12x36 faz jus à remuneração da hora noturna pelo
trabalho noturno prorrogado. princípio da isonomia e artigo 7º, IX, da Constituição Federal.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, a jornada
12 x 36 submete-se exclusivamente às normas trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma
Trabalhista. Dessa forma, confirma-se a possibilidade da jornada 12 x 36 ser utilizada como
regra nas futuras contratações e os possíveis efeitos indesejados à saúde do trabalhador.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Jornada 12x36 por instrumento coletivo. A jornada 12 x 36 somente podia ser
estabelecida por instrumento coletivo de trabalho. Em regra, ficava vedada a celebração de
acordo individual.
• Acordo individual no setor de saúde. Entidades no setor de saúde podiam celebrar jornada
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12 x 36 por acordo individual ou instrumento coletivo.
• Legislação específica: As leis específicas que contivessen regulamentação da jornada 12 x
36 não eram afetadas pela nova regra do art. 59-A da CLT.
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3. DANO EXTRAPATRIMONIAL
3.1. BENS JURIDICAMENTE TUTELADOS DAS PESSOAS FÍSICAS (art. 223-C da
CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017(Reforma Trabalhista)
Art. 223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a
honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a
autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde,
o lazer e a integridade física são os bens
juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural.
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a
liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a
saúde, o lazer e a integridade física são os bens
juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
O art. 223-C da CLT, acrescentado pela Reforma Trabalhista, elenca os bens juridicamente
tutelados, que são inerentes à pessoa física. Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a
Medida Provisória ampliou o rol de bens protegidos em relação à redação original do art. 223-C
da CLT para incluir a etnia, a nacionalidade, o gênero e a orientação sexual. A ampliação da
proteção era benéfica na medida em que facilitava ao lesado demandar a reparação de eventual
violação dos bens elencados.
Entendemos que, mesmo com a alteração promovida no dispositivo, os bens apontados no
artigo se tratam de rol meramente exemplificativo, da mesma forma como ocorre com o art. 5º,
X da Constituição Federal de 1988, já que o dano moral nada mais é do que uma ofensa à
dignidade humana e aos direitos da personalidade.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Bens juridicamente tutelados da pessoa física. O rol de bens tutelados da pessoa física
havia sido amliado para prever a proteção à etnia, a nacionalidade, o gênero e a orientação
sexual.
2.2. TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017(Reforma Trabalhista)
Sem alterações no texto Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
Sem alterações no texto I – a natureza do bem jurídico tutelado;
Sem alterações no texto II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Sem alterações no texto III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
Sem alterações no texto IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da
omissão;
Sem alterações no texto V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
Sem alterações no texto VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o
prejuízo moral;
Sem alterações no texto VII – o grau de dolo ou culpa;
Sem alterações no texto VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
Sem alterações no texto IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
Sem alterações no texto X - o perdão, tácito ou expresso;
Sem alterações no texto XI – a situação social e econômica das partes
envolvidas;
Sem alterações no texto XII – o grau de publicidade da ofensa.
§ 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a
reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em
um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a
indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em
um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o
valor do limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social;
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último
salário contratual do ofendido;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o
valor do limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último
salário contratual do ofendido;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o
valor do limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social; ou
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último
salário contratual do ofendido;
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até
cinquenta vezes o valor do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta
vezes o último salário contratual do ofendido.
Sem alterações no texto § 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização
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será fixada com observância dos mesmos parâmetros
estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação
ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo
poderá elevar ao dobro o valor da indenização.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo
poderá elevar ao dobro o valor da indenização.
4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá
se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos,
contado do trânsito em julgado da decisão
condenatória.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se
aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de
morte.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
1. Tarifação do dano extrapatrimonial
De acordo com a redação original do § 1º do art. 223-G da CLT, acrescentado pela Lei nº
13.467/2017, foi estabelecido um sistema de tarifação do dano extrapatrimonial decorrente das
relações de trabalho, com a imposição de limites aos valores de indenização de acordo com a
gravidade da ofensa sofrida, tendo como base de cálculo o salário do ofendido.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória passou a
prever novas regras para a tarifação do dano extrapatrimonial. De acordo com a redação
do § 1º do dispositivo, os valores máximos de indenização, calculados de acordo com o
grau da ofensa, teriam como base o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social:
SISTEMA DE TARIFAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL (MP nº
808/2017)
Gravidade da ofensa Limitação da indenização
Natureza leve
Até 3x o valor do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de
Previdência Social
Natureza média
Até 5x o valor do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de
Previdência Social
Natureza grave
Até 20x o valor do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de
Previdência Social
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Natureza gravíssima
Até 50x o valor do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de
Previdência Social
O sistema de tarifação trazido pela medida provisória solucionava, em parte, a
inconstitucionalidade do dispositivo no que se refere à vinculação da indenização ao
salário recebido pela vítima. A limitação da indenização à pessoa do ofendido poderia
gerar, pela mesma violação de um direito da personalidade, indenizações com valores
muito diferentes.
A vinculação das indenizações aos valores do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social tornava impessoal o valor da indenização e
respeitava o princípio da igualdade, pois a diferença seria determinada exclusivamente
pela gravidade do dano sofrido. Em 2018, o teto previdenciário passou a ser de R$
5.645,80. Portanto, o empregado que sofresse ofensa de natureza gravíssima poderia
receber uma indenização de, no máximo, R$ 282.290,00:
Art. 2º, da Portaria nº 15, de 16 de janeiro de 2018, do Ministério da Fazenda: A partir de 1º de
janeiro de 2018, o salário de benefício e o salário de contribuição não poderão ser inferiores a R$
954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), nem superiores a R$ 5.645,80 (cinco mil seiscentos e
quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
Apesar da vinculação dos valores aos limites dos benefícios previdenciários,
entendemos que o dispositivo permanecia inconstitucional, pois impunha limite ao valor
a ser indenizado àquele que sofreu um dano, o que impediria a sua reparação integral. A
permanência do termo “até” nos valores das indenizações colocava um teto
injustificado, que poderia impedir a integral reparação do dano extrapatrimonial. Essa
inovação legislativa violava a dignidade da pessoa humana e a proteção dos direitos da
personalidade, previstos constitucionalmente. Aliás, outros ramos do direito não
possuem qualquer tarifação ou vinculação para valores de condenações por danos
extrapatrimoniais.
Os critérios elencados no § 1º do art. 223-G da CLT poderiam servir de parâmetros
para o julgador na determinação dos valores indenizatórios, mas não deveriam ser
utilizados como limitação à análise de cada caso concreto, sobretudo em razão dessas
indenizações estarem ligadas a ofensas aos direitos da personalidade.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram
aplicadas durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
Atualmente, a tarifação do dano extrapatrimonial submete-se exclusivamente às normas
trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista. Nesse sentido, todas as
questões envolvendo a constitucionalidade do dispositivo permanecerão em discussão.
2. Reincidência e majoração da indenização
De acordo com a redação do art. 223-G, § 3º, da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, é
possível a elevação ao dobro do valor da condenação daquele que reincidir no ato ilícito. Ocorre
que o dispositivo prevê que a reincidência somente é possível entre partes idênticas. Por
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exemplo, a empresa X comete ato ilícito que fere a intimidade do empregado João. Somente
está caracterizada a reincidência caso seja efetuada nova conduta pela empresa X que cause
dano extrapatrimonial a João. Se o novo dano seja causado a outro empregado, a reincidência
não está configurada.
A MP nº 808/2017, que foi aplicada de 14/11/2017 a 23/04/2018, havia modificado a
redação do § 3º do artigo para alterar a expressão “entre partes idênticas” para “quaisquer das
partes”. Nesse sentido, a reincidência de qualquer das partes, empregado ou empregador, podia
ensejar à elevação da indenização ao dobro. Dessa forma, entendíamos que a modificação era
benéfica, pois desmotivava que as partes voltassem a efetuar conduta danosa a qualquer outra
pessoa. Exemplo: empregador era condenado por assédio moral contra determinado empregado.
Caso voltasse a praticar conduta de assédio conta outro empregado, podia ter elevada sua
condenação ao dobro. Era uma importante medida de combate às práticas discriminatórias e
abusivas nas relações de trabalho.
Aliás, caso houvesse sucessão trabalhista, com a alteração na estrutura jurídica da empresa, o
novo proprietário era considerado reincidente caso o estabelecimento voltasse a causar o mesmo
dano gerado pelo antigo dono. Lembre-se de que o empregado presta serviços à empresa,
portanto é ela a parte responsável por eventuais condenações.
Além disso, a medida provisória havia acrescentado o § 4º ao art. 223-G da CLT com os
requisitos para a configuração da reincidência:
a) Ofensa idêntica: assim, somente pela prática de ato lesivo idêntico, era possível a
elevação ao dobro por reincidência.
b) Ocorrência no prazo de até 2 anos, contado do trânsito em julgado da decisão
condenatória: Tratava-se da limitação temporal para a ocorrência da reincidência. Somente
havia reincidência se o novo dano ocorresse no prazo de até 2 anos, contado do trânsito em
julgado da decisão condenatória. Após esse prazo, não era mais considerada reincidência,
mas sim nova lesão, com os valores limitados de acordo com o § 1º do art. 233-G da CLT.
Em suma, a reincidência permitia a elevação em dobro da indenização devida, desde que se
tratasse de ofensa idêntica ocorrida até dois anos contados do trânsito em julgado da decisão
condenatória.
3. Exclusão da morte do sistema de tarifação do dano extrapatrimonial
A MP nº 808/2017 havia acrescentado, ainda, o § 5º ao art. 223-G da CLT para prever que a
tarifação do dano extrapatrimonial, com os limites previstos no § 1º do dispositivo, não se
aplicassem aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte. Assim, não havia limitação para a
indenização em razão de óbito do empregado.
Portanto, era possível que o julgador estabelecesse indenização superior ao limite de 50
vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social caso o empregado viesse a falecer
em decorrência do dano extrapatrimonial sofrido.
Cabe destacar que esse dispositivo somente tinha aplicação para as pessoas físicas, pois não
é possível se referir à morte da pessoa jurídica, que se trata de uma ficção jurídica. Essa
previsão era benéfica aos trabalhadores, pois não impedia a determinação de valores maiores
para a perda do bem mais precioso da pessoa: a sua vida.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
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O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Tarifação do dano extrapatrimonial. Os limites da reparação do dano extrapatrimonial
passaram a ser calculados com base nos valores máximos dos benefícios do Regime da
Previdência Social.
• Morte: A indenização por dano extrapatrimonial decorrente de morte não se sujeitava à
tarifação prevista no dispositivo.
• Reincidência: a reincidência permitia a elevação em dobro da indenização devida, desde
que se tratasse de ofensa idêntica ocorrida até dois anos contados do trânsito em julgado
da decisão condenatória.
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4. AFASTAMENTO DE GESTANTES E LACTANTES DE ATIVIDADES
INSALUBRES (art. 394-A da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 394-A. A empregada gestante será afastada,
enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades,
operações ou locais insalubres e exercerá suas
atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o
pagamento de adicional de insalubridade.
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta
incluído o valor do adicional de insalubridade, a
empregada deverá ser afastada de:
I – (Revogado) I – atividades consideradas insalubres em grau
máximo, enquanto durar a gestação;
II – (Revogado) II - atividades consideradas insalubres em grau médio
ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde,
emitido por médico de confiança da mulher, que
recomende o afastamento durante a gestação;
III – (Revogado) III – atividades consideradas insalubres em qualquer
grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido
por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a lactação.
Parágrafo único. (VETADO).
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres
em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente
será permitido quando ela, voluntariamente,
apresentar atestado de saúde, emitido por médico de
sua confiança, do sistema privado ou público de
saúde, que autorize a sua permanência no exercício
de suas atividades.
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de
insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se
a compensação, observado o disposto no art. 248 da
Constituição Federal, por ocasião do recolhimento
das contribuições incidentes sobre a folha de salários
e demais rendimentos pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 3º A empregada lactante será afastada de
atividades e operações consideradas insalubres em
qualquer grau quando apresentar atestado de saúde
emitido por médico de sua confiança, do sistema
privado ou público de saúde, que recomende o
afastamento durante a lactação.
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a
lactante afastada nos termos do caput deste artigo
exerça suas atividades em local salubre na empresa,
a hipótese será considerada como gravidez de risco e
ensejará a percepção de salário maternidade, nos
termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
durante todo o período de afastamento.
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Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a Medida Provisória modificou a redação
do art. 394-A da CLT, para conferir tratamento jurídico diferenciado entre a gestante e a
lactante. Esse tema tem causado as mais profundas e tensas discussões na seara trabalhista:
1. Afastamento de gestantes de atividades insalubres
No tocante ao afastamento das empregadas gestantes, a redação do “caput” do dispositivo
estabelecia que, em regra, era proibido o trabalho de gestantes em quaisquer atividades,
operações ou locais insalubres. O trabalho devia ser desenvolvido em ambiente salubre. No
entanto, com a transferência do serviço para local salubre, a MP nº 808/2017 passou a
determinar que a empregada deixaria de receber o adicional de insalubridade.
Lembre-se de que a redação do art. 394-A da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017, estabelece
a manutenção do adicional de insalubridade, ainda que haja afastamento da gestante e da
lactante de atividade insalubre.
A nova redação do § 2º do art. 394-A da CLT trouxe exceção à regra prevista no “caput”, ao
estabelecer que o desenvolvimento de atividade insalubre em graus mínimo e médio poderia
ser autorizado, excepcionalmente, por meio de atestado de saúde, emitido por médico de
confiança da gestante. A prestação de serviços em atividades insalubres de grau máximo
obrigava, necessariamente, o afastamento da empregada gestante, devendo prestar seus serviços
em ambientes salubres.
Segue quadro que esquematizava as regras da MP nº 808/2017 quanto ao afastamento da
gestante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA GESTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em grau máximo Afastamento obrigatório
Insalubridade em graus médio e mínimo
Afastamento (regra)
Exceção: atestado de médico de confiança
permitindo a prestação dos serviços
A alteração promovida pela MP nº 808/2017 tratava-se de uma mudança no posicionamento
do legislativo quanto ao afastamento da gestante de locais insalubres. A Lei nº 13.467/2017
determina que a regra é a permanência da gestante nas atividades insalubres de grau médio e
mínimo. O atestado médico serve para que houvesse o afastamento. Com a MP nº 808/2017,
operava-se o contrário: a regra era o afastamento e o atestado servia para permitir a prestação
dos serviços. Lembre-se de que a MP nº 808/2017 somente foi aplicada entre 14/11/2018 a
23/04/2018.
2. Afastamento de lactantes de atividades insalubres
Conforme salientado, a MP nº 808/2017 conferiu tratamento jurídico diferenciado às
gestante e lactantes. De acordo com a redação do § 3º do art. 394-A da CLT, dada pela MP nº
808/2017, em regra, as lactantes que trabalham em atividades insalubres de qualquer grau
permaneceriam prestando suas atividades normalmente, sem que houvesse a obrigação de
afastamento. No entanto, era possível o afastamento da lactante caso apresentado atestado de
saúde emitido por médico de confiança da empregada.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Note-se, portanto, que a regra era inversa daquela prevista à gestante. Somente haveria o
afastamento caso apresente atestado médico. Segue quadro que esquematizava as regras da MP
nº 808/2017 quanto ao afastamento da lactante de ambientes, atividades e locais insalubres:
AFASTAMENTO DA LACTANTE EM ATIVIDADES INSALUBRES
Grau de insalubridade Afastamento
Insalubridade em qualquer grau (máximo, médio ou
mínimo)
Regra: trabalho normal em atividade insalubre
Exceção: se apresentar atestado de saúde de
médico de confiança, permite-se o afastamento
3. Consequências jurídicas do afastamento da gestante e da lactante
A MP nº 808/2017 havia revogado a previsão de pagamento de “supersalário-maternidade” à
empregada gestante ou lactante quando, apesar de determinado seu afastamento, não fosse
possível o exercício das atividades em local salubre.
Portanto, determinada a necessidade de afastamento da gestante ou lactante da atividade
insalubre e diante da impossibilidade de exercício de suas atividades em local salubre, caberia
ao empregador o pagamento do salário da empregada durante todo o período de
afastamento (gestação + amamentação).
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram
aplicadas durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
Atualmente, o afastamento da gestante e da lactante de ambientes insalubres é
disciplinado exclusivamente pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma
Trabalhista.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Afastamento da gestante de atividades insalubres. Com a MP nº 808/2017, em regra, o
afastamento da gestante era obrigatório. Nas atividades insalubres de grau mínimo e
médio, era possível a permanência em local insalubre com a apresentação de atestado de
saúde de médico de confiança da empregada. Nas atividades de grau máximo, o
afastamento era obrigatório.
• Afastamento da lactante de atividades insalubres. Para as lactantes, a regra era inversa. A
empregada permanecia prestando as atividades, exceto se apresentasse atestado de saúde
de seu médico de confiança.
• Fim do “salário-maternidade ampliado”: Determinado o afastamento e na impossibilidade
de prestação dos serviços em atividade salubre, a MP nº 808/2017 havia removido o
pagamento do salário-maternidade. O pagamento dos salários da empregada ficava a cargo
do empregador.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
5. TRABALHO AUTÔNOMO (Art. 442-B da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por
este todas as formalidades legais, de forma contínua
ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no
art. 3º desta Consolidação.
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por
este todas as formalidades legais, com ou sem
exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a
qualidade de empregado prevista no art. 3º desta
Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de
exclusividade no contrato previsto no caput. Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado
prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar
serviços a apenas um tomador de serviços.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer
natureza a outros tomadores de serviços que exerçam
ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer
modalidade de contrato de trabalho, inclusive como
autônomo.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de
recusa de realizar atividade demandada pelo
contratante, garantida a aplicação de cláusula de
penalidade prevista em contrato.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores
de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras
categorias profissionais reguladas por leis específicas
relacionadas a atividades compatíveis com o contrato
autônomo, desde que cumpridos os requisitos do
caput, não possuirão a qualidade de empregado
prevista o art. 3º.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 6º Presente a subordinação jurídica, será
reconhecido o vínculo empregatício. Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda
que exerça atividade relacionada ao negócio da
empresa contratante.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a redação
do novo art. 442-B da CLT, que versa sobre a regulamentação do trabalhado autônomo.
A essência do dispositivo era a mesma daquela prevista pela Lei nº 13.467/2017, pois a
contratação como autônomo, desde que preenchidas todas as formalidades legais, afastava o
reconhecimento do vínculo de emprego.
Permanecia, portanto, a preocupação quanto às fraudes nas contratações dos autônomos,
quando presentes os requisitos do vínculo de emprego. Dessa forma, segundo a MP, um
trabalhador que celebrasse contrato de trabalho autônomo e preenchesse todos os requisitos
formais desse contrato não deveria ser considerado empregado. Essa orientação choca-se
claramente com os princípios da primazia da realidade e da proteção do trabalhador,
orientadores de toda a disciplina jurídica do Direito do Trabalho.
Esse dispositivo poderia ter as mesmas consequências do art. 442, parágrafo único, da CLT,
que estabelecia a ausência de vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados. A
inserção do art. 442, parágrafo único à CLT permitiu o surgimento das cooperativas
fraudulentas, relações de emprego mascaradas sobre a forma de cooperativas. Da mesma forma,
o art. 442-A da CLT poderia dar origem às fraudes envolvendo trabalhadores autônomos,
quando presentes os requisitos para reconhecimento do vínculo empregatício.
De acordo com a nova redação do “caput” do art. 442-B da CLT, dada pela MP nº 808/2017,
persistiu a possibilidade de trabalho contínuo do autônomo. Por outro lado, o § 1º do artigo
passou a vedar a celebração de cláusula de exclusividade no contrato. Assim, por força de
cláusula contratual, o trabalhador autônomo não poderia ser impedido de prestar serviços a
outros tomadores.
Nada impedia, contudo, que esse trabalhador prestasse serviços a apenas um tomador de
serviços. Note-se que era vedada a celebração de cláusula de exclusividade, mas nada impedia
que o trabalhador, por conta própria, prestasse serviços a apenas um tomador. Ressalta-se que,
nesse caso, não havia impedimento legal ou contratual para que o trabalhador buscasse novos
tomadores de serviços.
A MP nº 808/2017 elencou diversas hipóteses em que o trabalhador permanecia como
autônomo:
a) Prestação de serviços a apenas um tomador: Ainda que prestasse serviços a apenas um tomador,
não haveria caracterização da qualidade de empregado nos termos do § 2º do art. 442-B da CLT.
Lembre-se de que havia vedação apenas para a instituição da cláusula de exclusividade;
b) Prestação de serviços a outros tomadores: De acordo com o § 3º do art. 442-B da CLT, o
trabalhador autônomo poderia prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços,
que exercessem ou não a mesma atividade econômica, inclusive sob qualquer modalidade de contrato
de trabalho. Assim, um trabalhador autônomo poderia ser contratado para prestar serviços como
técnico de computação em uma empresa e também ser contratado como analista de sistemas em outra
empresa, sem que se perdesse a qualidade de autônomo. Pela regulamentação da Medida Provisória,
não importaria a atividade desenvolvida ou a modalidade de contrato de trabalho celebrado com
outros tomadores para descaracterizar a condição de autônomo;
c) Recusa na prestação de serviços: Era assegurada ao autônomo a possibilidade de recusar a
realização de atividade demandada pelo contratante. Lembre-se de que a essência do contrato de
trabalho autônomo é a ausência de subordinação jurídica em relação ao tomador de serviços. O
trabalhador autônomo é “patrão de si mesmo”. Nesse caso, seria possível a aplicação da cláusula de
penalidade prevista no contrato de trabalho autônomo, pelo inadimplemento do avençado. Exemplo:
trabalhador autônomo deveria pagar multa estipulada em determinado valor caso o trabalho não fosse
prestado conforme celebrado no contrato;
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
d) Leis específicas: Diversas profissões e atividades são regulamentadas por leis específicas e são
compatíveis com o trabalho autônomo, no caso: motoristas, representantes comerciais, corretores de
imóveis, parceiros, etc. Esses trabalhadores, desde que cumpridos os requisitos do art. 442-B, “caput”,
da CLT, não seriam considerados como empregados.
e) Mesmo negócio da empresa contratante: Ainda que o trabalhador desenvolvesse atividade
relacionada ao negócio da empresa contratante, permaneceria sua condição de autônomo.
Destaca-se que o § 6º do art. 442-B da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, estabelecia
que, presente a subordinação jurídica, o vínculo de emprego seria reconhecido. Tratava-se da
previsão expressa de aplicação do princípio da primazia da realidade, pois, mesmo que
presentes as formalidades legais do contrato de trabalho autônomo, o vínculo de emprego seria
reconhecido se existisse subordinação jurídica com o tomador dos serviços.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, o trabalho autônomo é
disciplinado exclusivamente pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista. Nesse
sentido, permanece as preocupações relacionadas à possibilidade de utilização do trabalho autônomo para
fraudar a relação de emprego.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Vedação da cláusula de exclusividade. O contrato de trabalho autônomo não podia prever
cláusula de exclusividade com o tomador de serviços.
• Permanência como autônomo: A legislação estabelecia algumas hipóteses em que o
trabalho autônomo persistia:
– Prestação de serviços a apenas um tomador;
– Desenvolvimento de outros serviços de qualquer natureza e sob qualquer modalidade
contratual com outros tomadores;
– Recusa na prestação de serviços permanece a qualidade de autônomo. Permitia-se a
aplicação de cláusulas penais pelo descumprimento do contrato de trabalho;
– Nas profissões regulamentadas por leis específicas e compatíveis com o trabalho
autônomo, não havia vínculo de emprego;
– Trabalho autônomo desenvolvido no mesmo negócio da empresa tomadora.
• Previsão expressa do princípio da primazia da realidade: vínculo de empregado devia ser
reconhecido caso presente a subordinação jurídica do autônomo com o tomador de serviços.
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6. TRABALHO INTERMITENTE (art. 452-A a 452-H da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017(Reforma Trabalhista)
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será
celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda
que previsto acordo coletivo de trabalho ou
convenção coletiva, e conterá:
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve
ser celebrado por escrito e deve conter
especificamente o valor da hora de trabalho, que não
pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou
àquele devido aos demais empregados do
estabelecimento que exerçam a mesma função em
contrato intermitente ou não.
I - identificação, assinatura e domicílio ou sede
das partes; Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não
poderá ser inferior ao valor horário ou diário do
salário mínimo, assegurada a remuneração do
trabalho noturno superior à do diurno e
observado o disposto no § 12; e
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
III - o local e o prazo para o pagamento da
remuneração. Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de
comunicação eficaz, para a prestação de serviços,
informando qual será a jornada, com, pelo menos,
três dias corridos de antecedência.
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de
comunicação eficaz, para a prestação de serviços,
informando qual será a jornada, com, pelo menos, três
dias corridos de antecedência.
§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o
prazo de vinte e quatro horas para responder ao
chamado, presumida, no silêncio, a recusa
§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o
prazo de um dia útil para responder ao chamado,
presumindo-se, no silêncio, a recusa.
§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a
subordinação para fins do contrato de trabalho
intermitente.
§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a
subordinação para fins do contrato de trabalho
intermitente.
§ 4º (Revogado) § 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao
trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo,
pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de
50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria
devida, permitida a compensação em igual prazo.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
§ 5º (Revogado) § 5º O período de inatividade não será considerado
tempo à disposição do empregador, podendo o
trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
§ 6º Na data acordada para o pagamento,
observado o disposto no § 11, o empregado
receberá, de imediato, as seguintes parcelas:
§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço,
o empregado receberá o pagamento imediato das
seguintes parcelas:
I – remuneração; I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – décimo terceiro salário proporcional; III – décimo terceiro salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado; e IV – repouso semanal remunerado; e
V – adicionais legais. V – adicionais legais.
§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a
discriminação dos valores pagos relativos a cada uma
das parcelas referidas no § 6º deste artigo.
§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a
discriminação dos valores pagos relativos a cada uma
das parcelas referidas no § 6º deste artigo.
§ 8º (Revogado) § 8º O empregador efetuará o recolhimento da
contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com
base nos valores pagos no período mensal e fornecerá
ao empregado comprovante do cumprimento dessas
obrigações.
§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito
a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de
férias, período no qual não poderá ser convocado
para prestar serviços pelo mesmo empregador.
§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito
a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de
férias, período no qual não poderá ser convocado para
prestar serviços pelo mesmo empregador.
§ 10. O empregado, mediante prévio acordo com o
empregador, poderá usufruir suas férias em até
três períodos, nos termos dos § 1º e § 2º do art.
134.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 11. Na hipótese de o período de convocação
exceder um mês, o pagamento das parcelas a que
se referem o § 6º não poderá ser estipulado por
período superior a um mês, contado a partir do
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
primeiro dia do período de prestação de serviço.
§ 12. O valor previsto no inciso II do caput não
será inferior àquele devido aos demais
empregados do estabelecimento que exerçam a
mesma função.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 13. Para os fins do disposto neste artigo, o
auxílio-doença será devido ao segurado da
Previdência Social a partir da data do início da
incapacidade, vedada a aplicação do disposto § 3º
do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 14. O salário maternidade será pago diretamente
pela Previdência Social, nos termos do disposto
no § 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 15. Constatada a prestação dos serviços pelo
empregado, estarão satisfeitos os prazos
previstos nos § 1º e § 2º.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-B. É facultado às partes convencionar por
meio do contrato de trabalho intermitente: Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
I - locais de prestação de serviços; Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
II - turnos para os quais o empregado será
convocado para prestar serviços; Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
III - formas e instrumentos de convocação e de
resposta para a prestação de serviços; Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
IV - formato de reparação recíproca na hipótese
de cancelamento de serviços previamente
agendados nos termos dos § 1º e § 2º do art. 452-
A
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-C. Para fins do disposto no § 3º do art.
443, considera-se período de inatividade o
intervalo temporal distinto daquele para o qual o
empregado intermitente haja sido convocado e
tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art.
452-A.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
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§ 1º Durante o período de inatividade, o
empregado poderá prestar serviços de qualquer
natureza a outros tomadores de serviço, que
exerçam ou não a mesma atividade econômica,
utilizando contrato de trabalho intermitente ou
outra modalidade de contrato de trabalho.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 2º No contrato de trabalho intermitente, o
período de inatividade não será considerado
tempo à disposição do empregador e não será
remunerado, hipótese em que restará
descaracterizado o contrato de trabalho
intermitente caso haja remuneração por tempo à
disposição no período de inatividade.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-D. Decorrido o prazo de um ano sem
qualquer convocação do empregado pelo
empregador, contado a partir da data da
celebração do contrato, da última convocação ou
do último dia de prestação de serviços, o que for
mais recente, será considerado rescindido de
pleno direito o contrato de trabalho intermitente.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-E. Ressalvadas as hipóteses a que se
referem os art. 482 e art. 483, na hipótese de
extinção do contrato de trabalho intermitente
serão devidas as seguintes verbas rescisórias:
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
I - pela metade: Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme
o art. 452-F; e Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no
§ 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de
1990; e
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
II - na integralidade, as demais verbas
trabalhistas. Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 1º A extinção de contrato de trabalho Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
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intermitente permite a movimentação da conta
vinculada do trabalhador no FGTS na forma do
inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990,
limitada a até oitenta por cento do valor dos
depósitos.
§ 2º A extinção do contrato de trabalho
intermitente a que se refere este artigo não
autoriza o ingresso no Programa de Seguro-
Desemprego.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-F. As verbas rescisórias e o aviso prévio
serão calculados com base na média dos valores
recebidos pelo empregado no curso do contrato
de trabalho intermitente.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 1º No cálculo da média a que se refere o caput,
serão considerados apenas os meses durante os
quais o empregado tenha recebido parcelas
remuneratórias no intervalo dos últimos doze
meses ou o período de vigência do contrato de
trabalho intermitente, se este for inferior.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 2º O aviso prévio será necessariamente
indenizado, nos termos dos § 1º e § 2º do art. 487. Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-G. Até 31 de dezembro de 2020, o
empregado registrado por meio de contrato de
trabalho por prazo indeterminado demitido não
poderá prestar serviços para o mesmo
empregador por meio de contrato de trabalho
intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado
da data da demissão do empregado.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Art. 452-H. No contrato de trabalho intermitente, o
empregador efetuará o recolhimento das
contribuições previdenciárias próprias e do
empregado e o depósito do FGTS com base nos
valores pagos no período mensal e fornecerá ao
empregado comprovante do cumprimento dessas
obrigações, observado o disposto no art. 911-A.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
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Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 alterou profundamente a
disciplina jurídica do trabalho intermitente, com ampla regulamentação do tema. Cabe destacar
que o conceito de trabalho intermitente trazido no art. 443, § 3º da CLT pela Lei nº 13.467/2017
não sofreu alterações
Vale destacar que, apesar da regulamentação mais detalhada, a aplicação do trabalho
intermitente permaneceu nebulosa mesmo com a MP nº 808/2017, com várias brechas na
legislação que suscitarão questionamentos futuros. Lembre-se de que essas alterações trazidas
pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o período de vigência da norma, entre
14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, o trabalho intermitente é disciplinado exclusivamente
pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista.
1. Formalidades do trabalho intermitente
A MP nº 808/2017 havia alterado a redação do “caput” do art. 452-A da CLT para prever
algumas formalidades ao contrato de trabalho intermitente:
a) Contrato de trabalho escrito: Essa previsão já existia na Lei nº 13.467/2017 e
exige solenidade ao trabalho intermitente. Não se admite, portanto, o trabalho
intermitente celebrado de forma tácita;
b) Registro na CTPS: O trabalhador intermitente é empregado e, portanto, teria
direito à anotação de sua CTPS, ainda que o contrato estivesse previsto em acordo
coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Essa previsão de anotação na CTPS
deixa de existir expressamente, pois ausente na Lei nº 13.467/2017;
c) Anotações obrigatórias: Os incisos do “caput” do art. 452-A da CLT
estabeleceram conteúdo obrigatório dos contratos de trabalho intermitente, que
deveriam indicar:
I – identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;
II – valor da hora ou do dia de trabalho, que não pode ser inferior ao valor do horário ou diário do
salário mínimo, sempre assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Ressalta-
se que, de acordo com o novo § 12 do art. 452-A da CLT, o valor pago não pode ser inferior à aquele
devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função;
III – o local e o prazo para pagamento da remuneração.
A ausência de preenchimento dessas formalidades ensejaria a conversão do contrato de
trabalho intermitente em contrato por prazo indeterminado por aplicação do princípio da
continuidade da relação de emprego. Note-se que essas regras foram aplicadas no período de
14/11/2017 a 23/04/2018.
2. Prazo para convocação e aceitação da oferta de trabalho intermitente
A MP nº 808/2017 não modificou as regras atinentes ao prazo para que o empregador
convoque o empregado para a prestação dos serviços. A convocação deve ser realizada com
antecedência mínima de 3 dias corridos. Por outro lado, de acordo com a MP, recebida a
convocação, o empregado teria o prazo de 24 horas para responder ao chamado. Essa previsão
não se aplica após 23/04/2018, pois redação do § 2º do art. 452-A da CLT, dada pela Reforma
Trabalhista, prevê o prazo de 1 dia útil para a resposta do empregado. A ausência de
manifestação do trabalho nesse prazo presume a recusa.
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De acordo com o art. 452-A, § 15, da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, constatada a
prestação dos serviços pelo empregado, os requisitos de convocação e aceitação da oferta de
trabalho intermitente estariam satisfeitos.
3. Prazo para pagamento das verbas trabalhistas ao trabalhador intermitente
As verbas trabalhistas devidas ao trabalhador intermitente não sofreram alterações pela MP
nº 808/2017, tendo o empregado direito à:
I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – 13º salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado;
V – adicionais legais
Ocorre que empregado e empregador poderiam acordar a data para o pagamento das verbas
trabalhistas conforme previsto na MP 808. Ressalta-se que a Reforma Trabalhista determina o
pagamento ao final de cada período de prestação de serviço e, portanto, esse será o
posicionamento após 23/04/2018. De acordo com o § 11 desse dispositivo, se a convocação
excedesse o período de um mês, o pagamento das parcelas não poderia ser estipulado por
período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia de prestação de serviço.
No recibo de pagamento, permanecia a obrigação de conter a discriminação dos valores
pagos relativos a cada uma das parcelas a que o trabalhador intermitente tem direito.
4. Fracionamento das férias individuais
Assim como os demais empregados, os trabalhadores intermitentes também passaram a ter o
direito de fracionar as férias em até 3 períodos nos termos do art. 452-A, § 12º c/c art. 134, § 1º
e 2º da CLT. Para que o fracionamento fosse válido, foram estabelecidos alguns requisitos:
a) Concordância do empregado: Para o fracionamento das férias individuais, era exigido que o
empregado concordasse com a medida. A nova redação do art. 134, § 1º, da CLT não prevê, contudo,
a forma como deve ser apresentada essa concordância. Entendemos, contudo, que era recomendável a
formalização em documento escrito da manifestação de vontade do empregado para a prevenção de
eventual alegação de vício no consentimento do trabalhador.
b) Fracionamento em até três períodos: Diferentemente do modelo anterior, as férias podem ser
fracionadas em até três períodos, sem necessidade de justificativa. Basta a concordância de
empregado e empregador. Note-se, portanto, que a lei não exige obrigatoriamente a concessão em 3
vezes das férias, podendo ser concedida em um ou dois períodos.
c) Um dos períodos não pode ser inferior a 14 dias corridos e os demais não podem ser
inferiores a 5 dias corridos. A legislação exige, portanto, que o empregado obrigatoriamente
usufrua, ao menos, 14 dias corridos de férias para se assegurar tempo de descanso e recuperação física
e mental do trabalhador, indispensável para a dignidade do trabalhador. Por outro lado, os demais dias
de férias não podem ser inferiores a 5 dias corridos.
Apesar de permitido o fracionamento, permanecia a dúvida quanto à remuneração do
trabalhador, pois ele receberia as férias proporcionais acrescidas de 1/3 após a prestação dos
serviços e não no momento do gozo das férias. Portanto, durante o gozo das férias não teria
direito a nenhum pagamento, dificultando que descansasse efetivamente.
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5. Acordo individual entre empregado e empregador
O art. 452-B da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, trouxe diversas condições que
poderiam ser negociadas por acordo individual entre trabalhador intermitente e seu empregador.
Eram elas:
a) local de prestação dos serviços;
b) turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços: a negociação dos
turnos de prestação dos serviços auxiliava na redução da imprevisibilidade do trabalho intermitente,
pois o empregado poderia ter maior conhecimento dos momentos e períodos que poderia ser
convocado para trabalhar.
c) formas e instrumento de convocação e de resposta para a prestação de serviços: as partes da
relação de trabalho intermitente podiam negociar a melhor forma para convocação para o trabalho,
inclusive por meios eletrônicos, como e-mail, whatsapp, facebook, etc.;
d) formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente
agendados: A MP nº 808/2017 havia revogado o § 4º do art. 452-A da CLT que trazia expressamente
multa de 50% do valor avençado na hipótese de descumprimento da convocação do trabalho
intermitente. Ocorre que a referida medida provisória permitia que as próprias partes estabelecessem a
multa pelo descumprimento. Agora, com a perda de eficácia da Medida Provisória, a multa de 50%
voltou a ser aplicada.
6. Período de inatividade no trabalho intermitente
A MP nº 808/2017 havia revogado o § 5º do art. 452-A da CLT que trazia normas atinentes
ao período de inatividade no trabalho intermitente, pois o assunto havia sido regulamentado no
art. 452-C da CLT.
Considerava-se como período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele em que o
empregado tivesse sido convocado para prestar ou que tenha prestado os serviços. Portanto, se o
trabalhador fosse convocado e viesse a prestar os serviços, esse tempo não podia ser
considerado como período de inatividade.
Durante o período de inatividade, o empregado podia prestar serviços de qualquer natureza a
outros tomadores de serviços, inclusive para aqueles que exercessem a mesma atividade
econômica. Vale destacar que era permitida a prestação de serviços aos demais tomadores
utilizando de contrato de trabalho intermitente ou de outra modalidade contratual.
Por fim, esse período de inatividade não era considerado tempo à disposição do empregador
e não seria remunerado. Se o período fosse remunerado, o contrato de trabalho intermitente
estaria descaracterizado. Tratava-se de hipótese de suspensão do contrato de trabalho, pois não
havia prestação de serviços e nem remuneração ou contagem do tempo de serviço.
7. Término do contrato de trabalho intermitente por ausência de convocação
A MP nº 808/2017 estabeleceu, durante o período de sua vigência (14/11/2017 a
23/04/2018), o período máximo que o empregado intermitente podia ficar sem ser convocado
pelo mesmo tomador de serviços: 1 ano. De acordo com o art. 452-D da CLT (atualmente
revogado), se decorrido o prazo de um ano, contado da celebração do contrato, da última
convocação ou do último dia de prestação de serviços, não houvesse nenhuma convocação pelo
empregador, seria considerado rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente.
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8. Verbas rescisórias devidas no término do contrato de trabalho intermitente
O art. 452-E da CLT, também acrescentado pela MP nº 808/2017, estabelecia as verbas
rescisórias devidas no término do contrato de trabalho intermitente. Cumpre destacar que, na
hipótese de dispensa por justa causa (art. 482 da CLT) e rescisão indireta (art. 483 da CLT),
eram devidas as parcelas para essas hipóteses de término do contrato de trabalho.
Na dispensa por justa causa, o empregado recebia as verbas a que tinha adquirido o direito,
ou seja, apenas saldo de salário e férias adquiridas e não gozadas, décimo terceiro integral não
recebido. Não tinha direito às demais parcelas: férias proporcionais e décimo terceiro
proporcional, aviso prévio e saque do FGTS.
Na rescisão indireta, o empregado recebia a totalidade das verbas salariais, como se tivesse
sido dispensado sem justa causa, conforme demonstrado a seguir:
• Saldo de salário (dias efetivamente trabalhados);
• Décimo terceiro salário proporcional;
• Férias + ⅓ vencidas, se houver.
• Férias + ⅓ proporcionais;
• Aviso prévio;
• Saque dos depósitos do FGTS;
• Indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS;
• Direito ao benefício do seguro-desemprego, desde que atenda aos requisitos próprios
estabelecidos na legislação previdenciária.
Para as demais hipóteses de término do contrato de trabalho intermitente, as verbas devidas
eram as seguintes:
– 50% do aviso prévio indenizado.
– 20% de multa sobre os depósitos do FGTS;
– Saldo de salário (dias efetivamente trabalhados);
– Décimo terceiro salário proporcional;
– Férias + ⅓ vencidas, se houver;
– Férias + ⅓ proporcionais;
De acordo com o § 1º do art. 452-E, da CLT (atualmente revogado), o trabalhador podia
movimentar sua conta vinculada do FGTS até o limite de 80% do valor dos depósitos nos
termos do art. 20, I-A da Lei nº 8.036/1990, que prevê o saque na hipótese de distrato. Os 20%
que não poderiam ser movimentados deveriam permanecer na conta vinculada do trabalhador
para que fosse possível o levantamento quando preenchidas as demais hipóteses de
movimentação previstas na Lei nº 8.036/1990. De acordo com o § 2º do presente artigo, o
término do contrato de trabalho intermitente não assegurava o direito ao recebimento de seguro-
desemprego.
Note-se que as verbas devidas assemelhavam-se às verbas concedidas no distrato previsto no
art. 484-A da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017. A única diferença residia na
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disciplina do aviso prévio. No distrato, o aviso prévio pode ser trabalhado ou indenizado.
Somente na hipótese de aviso indenizado é possível a redução pela metade de seu valor.
Para o contrato de trabalho intermitente, o aviso prévio era concedido obrigatoriamente de
forma indenizada nos termos do art. 452-F, § 2º, da CLT (atualmente revogado). Portanto, o
trabalhador intermitente somente tinha direito a 50% do aviso prévio.
De nossa opinião, a redução do aviso prévio indenizado na hipótese de celebração de distrato
é inconstitucional, pois a Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, XXI, o direito ao
recebimento de aviso prévio de, no mínimo, 30 dias. A redução do valor pela metade
equivaleria, portanto, à concessão de menos dias que o mínimo previsto no texto constitucional.
Além disso, de acordo com o art. 611-B, XVI, da CLT, o aviso prévio não pode ser discutido
por negociação coletiva, por ser objeto ilícito de convenção e acordo coletivo de trabalho.
Portanto, por simples acordo individual entre as partes, não seria possível admitir a redução da
duração o aviso prévio pela metade.
De acordo com o art. 452-F da CLT, as verbas rescisórias e o aviso prévio eram calculados
com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho
intermitente. Para o cálculo dessa média recebida, eram considerados apenas os meses durante
os quais o empregado tinha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos 12 meses
ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se inferior a 12 meses.
Portanto, a média era calculada somente com base nos períodos de prestação de serviços,
pois durante o período de inatividade, havia suspensão do contrato de trabalho, sem o
recebimento de parcelas remuneratórias pelo trabalhador.
9. “Quarentena” para o trabalhador intermitente
De forma semelhante à realizada pela Lei nº 13.467/2017 em relação à terceirização, a MP nº
808/2017 havia estabelecido regra transitória de quarentena. De acordo com o art. 452-G, até 31
de dezembro de 2020, o empregado contratado por prazo indeterminado não podia prestar
serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de
18 meses, contando da data de demissão do empregado.
É importante destacar que a legislação não foi técnica ao se utilizar do termo “demissão do
empregado”, pois o pedido de demissão é aquele realizado pelo próprio empregado quando
termina unilateralmente o contrato de trabalho. Por sua vez, a dispensa sem justa causa ocorre
quando o empregador coloca fim unilateralmente ao contrato de trabalho. Diante da finalidade
para qual a norma foi instituída, o correto seria a ampliação das hipóteses de quarentena para
todas as formas de extinção do contrato de trabalho e não apenas para o empregado demitido,
pois evita o cometimento de novas fraudes pelo empregador no momento da dispensa do
trabalhador.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, as
regras atinentes ao trabalho intermitente foram previstas pela Reforma Trabalhista – Lei nº
13.467/2017. Portanto, diversas questões polêmicas sobre o trabalho intermitente, como a
previsão de multa por descumprimento do acordado, persistirão. Caberá aos tribunais
trabalhistas e ao STF pacificar a matéria.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
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1. Formalidades do contrato de trabalho intermitente. O contrato de trabalho intermitente
devia ser realizado de forma escrita, com a anotação da CTPS e devia contar cláusulas
obrigatórias como a assinatura, identificação, valor da hora de trabalho (nunca inferior ao
salário mínimo) etc.
2. Prazo para aceitação da oferta de trabalho intermitente: Feita a convocação pelo
empregador, o empregado passava a ter o prazo de 24 horas para aceitar a oferta. No
silêncio, presumeia-se a recusa.
3. Prazo para pagamento das verbas do contrato: podia ser acordado entre empregado e
empregador. Se a prestação de serviços fosse superior a 1 mês, as verbas não podiam ser
pagas em período superior a 1 mês.
4. Fracionamento das férias individuais: permitia-se o fracionamento das férias individuais
em até 3 períodos.
5. Ampliação das hipóteses de acordo individual: Por meio de acordo individual, as partes
da relação de trabalho intermitente podiam acordar diversas condições para o trabalho,
como o estabelecimento de turnos de trabalho e forma de convocação. Destaca-se que era
possível a previsão de formas de reparação (multa) pelo cancelamento de serviços
agendados.
6. Período de inatividade: não era considerado como tempo à disposição e não era
remunerado. Podia, durante esse período, prestar serviços a outros tomadores, por qualquer
modalidade contratual.
7. Término do contrato de trabalho intermitente por falta de convocação: Decorrido o
período de 1 ano sem convocação, o contrato de trabalho era rescindido de pleno direito.
8. Verbas rescisórias devidas:
– 50% do aviso prévio indenizado.
– 20% de multa sobre os depósitos do FGTS;
– Saldo de salário (dias efetivamente trabalhados);
– Décimo terceiro salário proporcional;
– Férias + ⅓ vencidas, se houver;
– Férias + ⅓ proporcionais;
• Empregado podia movimentar até 80% da conta do FGTS, mas não tinha direito ao
seguro-desemprego.
• Aviso prévio obrigatoriamente indenizado calculado na média dos últimos 12 meses,
somente levados em consideração os meses em que houvesse prestação dos serviços.
9. Quarentena: até 31 de dezembro de 2020, o empregado contratado por prazo
indeterminado não podia prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato
de trabalho intermitente pelo prazo de 18 meses, contado da data de demissão do
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7. SALÁRIO E REMUNERAÇÃO (art. 457 da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido
e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada,
as gratificações legais e de função e as comissões
pagas pelo empregador.
§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada,
as gratificações legais e as comissões pagas pelo
empregador.
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a
título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por
cento da remuneração mensal, o auxílio-
alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as
diárias para viagem e os prêmios não integram a
remuneração do empregado, não se incorporam ao
contrato de trabalho e não constituem base de
incidência de encargo trabalhista e previdenciário.
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a
título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado
seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem,
prêmios e abonos não integram a remuneração do
empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho
e não constituem base de incidência de qualquer
encargo trabalhista e previdenciário.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como
também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e
destinada a distribuição aos empregados. (Incluído pela Lei nº 13.419, de 2017)
§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades
concedidas pelo empregador em forma de bens,
serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo
de empregados, em razão de desempenho superior ao
ordinariamente esperado no exercício de suas
atividades.
§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades
concedidas pelo empregador em forma de bens,
serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo
de empregados, em razão de desempenho superior ao
ordinariamente esperado no exercício de suas
atividades.
§ 5º ao 11. (Revogados pela Lei nº 13.467/2017) § 5º ao 11. (Revogados pela Lei nº 13.467/2017)
§ 12. A gorjeta a que se refere o § 3º não constitui
receita própria dos empregadores, destina-se aos
trabalhadores e será distribuída segundo os critérios
de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 13. Se inexistir previsão em convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e
distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em
assembleia geral dos trabalhadores, na forma
estabelecida no art. 612.
§ 14. As empresas que cobrarem a gorjeta de que
trata o § 3º deverão: Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
I - quando inscritas em regime de tributação federal
diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo,
facultada a retenção de até vinte por cento da
arrecadação correspondente, mediante previsão em
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho,
para custear os encargos sociais, previdenciários e
trabalhistas derivados da sua integração à
remuneração dos empregados, hipótese em que o
valor remanescente deverá ser revertido integralmente
em favor do trabalhador;
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
II - quando não inscritas em regime de tributação
federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de
consumo, facultada a retenção de até trinta e três por
cento da arrecadação correspondente, mediante
previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, para custear os encargos sociais,
previdenciários e trabalhistas derivados da sua
integração à remuneração dos empregados, hipótese
em que o valor remanescente deverá ser revertido
integralmente em favor do trabalhador; e
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
III - anotar na CTPS e no contracheque de seus
empregados o salário contratual fixo e o percentual
percebido a título de gorjeta.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 15. A gorjeta, quando entregue pelo consumidor
diretamente ao empregado, terá seus critérios
definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, facultada a retenção nos parâmetros
estabelecidos no § 14.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 16. As empresas anotarão na CTPS de seus
empregados o salário fixo e a média dos valores das Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
gorjetas referente aos últimos doze meses.
§ 17. Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de
que trata o § 3º, desde que cobrada por mais de doze
meses, essa se incorporará ao salário do empregado,
a qual terá como base a média dos últimos doze
meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 18. Para empresas com mais de sessenta
empregados, será constituída comissão de
empregados, mediante previsão em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para
acompanhamento e fiscalização da regularidade da
cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º,
cujos representantes serão eleitos em assembleia
geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e
gozarão de garantia de emprego vinculada ao
desempenho das funções para que foram eleitos, e,
para as demais empresas, será constituída comissão
intersindical para o referido fim.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 19. Comprovado o descumprimento ao disposto nos
§ 12, § 14, § 15 e § 17, o empregador pagará ao
trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor
correspondente a um trinta avos da média da gorjeta
por dia de atraso, limitada ao piso da categoria,
assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do
contraditório e da ampla defesa.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 20. A limitação prevista no § 19 será triplicada na
hipótese de reincidência do empregador. Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 21. Considera-se reincidente o empregador que,
durante o período de doze meses, descumprir o
disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17 por período
superior a sessenta dias.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 22. Consideram-se prêmios as liberalidades
concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano,
em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a
empregado, grupo de empregados ou terceiros
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
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vinculados à sua atividade econômica em razão de
desempenho superior ao ordinariamente esperado no
exercício de suas atividades.
§ 23. Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer
outros encargos tributários sobre as parcelas referidas
neste artigo, exceto aquelas expressamente isentas
em lei específica.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
O art. 457 da CLT está com a redação totalmente confusa. Há vários erros legislativos no
trâmite da Reforma Trabalhista e que persistiram, em parte, na MP nº 808/2017. A total falta de
clareza leva à dificuldade de interpretação desses dispositivos legais. A Reforma Trabalhista
teve seu texto elaborado durante a vacatio legis da Lei nº 13.419/2017 (Lei de Gorjetas).
Portanto, todos os dispositivos da Lei de Gorjetas foram desconsiderados quando da elaboração
da Lei nº 13.467/2017, o que levou à revogação tácita dos §§ 5º ao 11 da art. 457 da CLT
quando da vigência da Reforma Trabalhista. Além disso, o § 4º passou a disciplinar o conceito
de prêmios.
A MP nº 808/2017, visando corrigir essa confusão causada pela Lei nº 13.467/2017, havia
inserido os §§ 12 a 23 ao art. 457, trazendo de volta a regulamentação da Lei nº 13.419/2017
(Lei de Gorjetas). No entanto, ainda persistiram erro legislativo no tocante aos §§ 4º e 22, pois
ambos estavam vigentes e abordavam o conceito de prêmios.
1. Parcelas salariais e indenizatórias
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a redação
do art. 457, § 1º da CLT, que prevê as parcelas que integram o salário do empregado. Nesse
sentido, além das gratificações legais e das comissões, passaram a ser consideradas
expressamente como parcelas de natureza salarial as gratificações de função.
A gratificação de função corresponde a uma parcela paga enquanto o trabalhador exerce
função de confiança na empresa. Configura-se, portanto, salário-condição, ou seja, o empregado
somente irá receber a gratificação enquanto estiver exercendo a função de confiança na
empresa. Portanto, não se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador.
Por outro lado, também houve modificação nas parcelas indenizatórias previstas no art. 457,
§ 2º da CLT, que não integram o salário e não constituem base de incidência de qualquer
encargo trabalhista e previdenciário:
a) Ajuda de custo: A ajuda de custo sempre foi parcela sem natureza salarial, antes mesmo das
modificações trazidas pela Lei nº 13.467/2017. Ocorre que a MP nº 808/2017 trouxe uma novidade: a
ajuda de custo somente tinha natureza indenizatória se estivesse limitada a 50% da remuneração mensal.
Portanto, se o empregado recebesse mais de 50% de sua remuneração em ajuda de custo, a parcela teria
natureza salarial e refletiria no cálculo das demais verbas trabalhistas. Com a perda da vigência da MP nº
808/2017, a ajuda de custo sempre terá natureza indenizatória conforme texto aprovado pela Reforma
Trabalhista;
b) Abonos: Diferentemente do previsto na Lei nº 13.467/2017, os abonos deixaram de ser consideradas
parcelas sem natureza salarial com a MP nº 808/2017;
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c) Demais parcelas: As demais parcelas previstas no art. 457, § 2º, da CLT não sofreram alterações em
relação à Lei nº 13.467/2017. Portanto, o auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, as
diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado.
2. Regulamentação das gorjetas
Em 13/03/2017, foi promulgada a Lei nº 13.419/2017, também denominada "Lei das Gorjetas". Essa
legislação alterou a redação do art. 457 da CLT e trouxe a regulamentação do pagamento das gorjetas,
antes omisso na CLT. Nesse sentido, ganha destaque a obrigação legal de reverter toda a gorjeta aos
empregados. A nova redação do art. 457, § 3º da CLT esclarece que o valor recebido a título de gorjetas,
seja como serviço ou adicional, constitui receita exclusiva dos empregados:
Art. 457, da CLT: (...)
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a
qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
Ocorre que o legislador da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) revogou tacitamente os
dispositivos dos §§ 5º a 11 do art. 457 da CLT ao regulamentar o conceito de prêmios em seu §
4º. Tratou-se de erro no processo legislativo de aprovação da Lei nº 13.467/2017. Veja como a
Reforma Trabalhista acidentalmente revogou a disciplina jurídica das gorjetas:
“Art. 457. ...........................................................
§ 1o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as
comissões pagas pelo empregador.
§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-
alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e
abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato
de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e
previdenciário.
.............................................................................................
§ 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em
forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de
empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no
exercício de suas atividades.” (NR)
Na nova redação dada ao art. 457 da CLT, encerrou-se o dispositivo no § 4º,
desconsiderando os demais dispositivos daí decorrentes. Revogou-se, portanto, os §§ 5º a 11 do
art. 457 da CLT. Note-se que, sempre que os dispositivos são mantidos, há a inserção de
tracejado ou reticências indicando a continuação do dispositivo legal. No caso da nova redação
do art. 457 da CLT pela Reforma Trabalhista, há expressa indicação para que o artigo termine
no § 4º.
Tentando regulamentar e corrigir o erro do legislador da Reforma Trabalhista, a MP nº
808/2017, durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), retornou à legislação, na forma dos
§§ 12 a 21, os dispositivos revogados tacitamente pela Reforma. Note-se que esses dispositivos
traziam a mesma regulamentação, com pouquíssimas alterações naquilo que já havia sido
regulamentado na Lei nº 13.419/2017 (Lei de Gorjetas). Portanto, a MP nº 808/2017 não
pretendeu regulamentar novamente as gorjetas, mas retornar à CLT os dispositivos da Lei nº
13.419/2017, revogados pelo descuido do legislador da Reforma Trabalhista.
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De acordo com o § 12 do art. 457 da CLT, a gorjeta não constituia receita própria dos
empregadores, destinando-se aos trabalhadores. A distribuição devia ser realizada por meio de
critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Na hipótese de inexistir previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios
de rateio e distribuição deviam ser estabelecidos em assembleia geral dos trabalhadores
destinadas a esse fim (art. 457, § 13, da CLT).
A MP nº 808/2017, da mesma forma que a Lei nº 13.419/2017, previu ainda a retenção de
percentual das gorjetas para que o empregador utilizasse exclusivamente para o pagamento de
encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da integração das gorjetas à
remuneração dos empregados. O valor pago a título de gorjetas devia ser anotado na CTPS do
empregado, com a informação do salário fixo e a media dos valores das gorjetas referentes aos
últimos 12 meses. (art. 457, § 14 e 16 da CLT).
Outro importante ponto nessa disciplina referia-se à cessação da cobrança das gorjetas pelo
empregador. Se cessada a cobrança que já vinha sendo realizada por mais de 12 meses, a gorjeta
devia se incorporar ao salário do trabalhador, tendo como base a média dos últimos 12 meses,
salvo previsão em contrário de acordo ou convenção coletiva de trabalho. O legislador criou,
portanto, hipótese em que uma parcela variável, devida enquanto trabalhava naquela função
determinada e também somente recebida quando paga por terceiro, tornava-se direito adquirido
do trabalhador, pois sua supressão assegurava a incorporação salário da média recebida nos
últimos 12 meses. Parcela que antes era remuneratória (paga por terceiros) passou a ser
responsabilidade do empregador
O art. 457, § 18 da CLT, acrescentado pela MP nº 808/2017, estabeleceu a possibilidade de
se instituir, mediante negociação coletiva, comissão de empregados em empresas com mais de
60 trabalhadores para acompanhar e fiscalizar a regularidade na cobrança e distribuição das
gorjetas, cujos representantes, eleitos em assembleia geral, tinham direito à estabilidade
provisória no emprego. Para as demais empresas, deveria ser constituída comissão intersindical
para exercer essas funções. Destaca-se que, novamente, assumiam papel de relevância o acordo
e a convenção coletiva de trabalho, pois a duração do mandato desses representantes, o período
de estabilidade e as condições para o exercício de suas atribuições ficavam a cargo daquilo que
for previsto em instrumento coletivo.
Por fim, a legislação trouxe hipótese de multa ao empregador que descumprisse o repasse
das gorjetas no percentual de 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da
categoria. Devia-se assegurar ao empregador o princípio do contraditório e da ampla defesa. Se
houvesse reincidência, o valor era triplicado. Era considerado como reincidente o empregador
que, durante o período de 12 meses, descumprisse o repasse aos empregados por período
superior a 60 dias.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, as regras
atinentes às gorjetas foram em sua maioria revogadas pela Reforma Trabalhista – Lei nº
13.467/2017. Entendemos, contudo, que o rateio e a distribuição das gorjetas aos empregados
deve se manter na forma dos usos e costumes, diante da ausência de previsão legal.
3. Prêmios
A redação do art. 457, § 4º, da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017 já traz a definição
acerca dos prêmios:
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Art. 457, § 4o, CLT (acrescentado pela Lei nº 13.467/2017): Consideram-se prêmios as liberalidades
concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a
grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de
suas atividades.
No entanto, sem revogar expressamente o dispositivo, a MP nº 808/2017 havia acrescentado
o § 22 ao art. 457 da CLT, que trouxe novo conceito de prêmios:
Art. 457, § 22, da CLT (acrescentado pela MP nº 808/2017). Consideram-se prêmios as
liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor
em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica
em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.
Os prêmios são parcelas de natureza indenizatória pagas em razão do desempenho superior
ao ordinariamente esperado no exercício das atividades. Duas foram as alterações entre os
dispositivos mencionados:
a) Limitação no número de prêmios concedidos: O novo § 22 do art. 457 da CLT previa que os
prêmios somente podem ser concedidos em 2 vezes no período de um ano. Esses valores podiam ser
pagos na forma de bens, serviços ou valores em dinheiro. Note-se que o § 4º do art. 457 da CLT não
traz essa limitação;
b) Sujeitos que podem ser agraciados com os prêmios: A MP nº 808/2017 passou a prever que os
prêmios poderim ser concedidos a empregado, grupo de empregados ou terceiros que estivessem
vinculados à atividade econômica desenvolvida. No conceito do § 4º do art. 457 da CLT, introduzido
pela Reforma Trabalhista, os terceiros não poderiam receber prêmios. Exemplo: trabalhador
terceirizado podia receber prêmio, pois podia ser considerado um terceiro vinculado à atividade
econômica do tomador dos serviços.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, os
prêmios são integralmente regulamentados pela Reforma Trabalhista.
4. Incidência de imposto de renda sobre parcelas salariais e indenizatórias
A MP nº 808/2017 passou a prever no § 23 do art. 457 da CLT que o imposto sobre a renda e
quaisquer outros encargos tributários incidiam sobre as parcelas previstas no art. 457 da CLT, com
exceção daquelas expressamente isentas em lei específica.
Dessa forma, todas as parcelas, salariais e indenizatórias, inclusive as gorjetas, estavam sujeitas à
tributação. Exemplo: empregado recebe diárias para viagem, ajudas de custo e o salário fixo mensal.
Todas essas parcelas incidiam no cálculo do imposto sobre a renda.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018. Atualmente, as parcelas de natureza
salarial e indenizatória são disciplinadas exclusivamente pelas regras trazidas pela Lei nº 13.467/2017 –
Reforma Trabalhista.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Parcelas salariais. Juntamente com as gratificações legais e as comissões, as gratificações
de função foram inseridas no rol de parcelas salariais.
• Parcelas indenizatórias: As ajudas de custo somente eram parcelas indenizatórias quando
recebidas no valor de até 50% da remuneração mensal. Por sua vez, os abonos deixavam de
ser parcelas sem natureza salarial.
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• Regulamentação das gorjetas: Os parágrafos referentes às gorjetas haviam sido inseridos
para corrigir erro da Reforma Trabalhista que excluiu a regulamentação anterior realizada
pela Lei nº 13.419/2017. Tratava-se da mesma disciplina jurídica anterior com poucas
alterações no texto legal.
• Receita própria dos empregados. As gorjetas compreendem receita dos empregados e a
legislação somente autorizava os descontos no repasse aos empregados referentes aos
encargos sociais, previdenciários e trabalhistas.
• Cessação da cobrança: Se a gorjeta fosse cobrada por mais de 12 meses, havia
incorporação ao salário caso cessasse a cobrança pela empresa.
• Comissão de gorjetas: Empresas com mais de 60 trabalhadores, havia formação de
comissão de empregados, com previsão em instrumento coletivo de trabalho para
acompanhamento e fiscalização da regularidade na cobrança e distribuição da gorjeta. Os
membros da comissão tinham estabilidade provisória no emprego. Para as demais
empresas, devia ser formada comissão intersindical.
• Multa: Se o empregador não efetuasse o repasse das gorjetas, pagava multa no valor de
1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitado ao piso da categoria. Havia
triplicação no valor no caso de reincidência.
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8. COMISSÃO DE REPRESENTANTES (art. 510-E da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 510-E. A comissão de representantes dos
empregados não substituirá a função do sindicato de
defender os direitos e os interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões
judiciais ou administrativas, hipótese em que será
obrigatória a participação dos sindicatos em
negociações coletivas de trabalho, nos termos do
incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Esse dispositivo havia sido inserido pela MP nº 808/2017 e não encontra correspondente na
Reforma Trabalhista. A regulamentação da comissão de representantes dos empregados trouxe
apreensão aos sindicatos, pois passaram a ter receio de perder a importância nas negociações
com as empresas.
Nesse sentido, o presente dispositivo havia sido acrescentado apenas para expressar na CLT
a proteção das prerrogativas constitucionais dos sindicatos. De acordo com o art. 8º, III, da
CF/88, cabe aos sindicatos a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria, inclusive
em questões judiciais e administrativas. Além disso, o art. 8º, VI, da Constituição Federal prevê
a participação obrigatória dos sindicatos nas negociações coletivas:
Art. 8º, CF/88: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas;
(...)
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
Dessa forma, por expressa previsão constitucional, a comissão de representantes não pode substituir as
funções exercidas pelos sindicatos, especialmente no tocante à celebração de convenções e acordos
coletivos de trabalho. Apesar de ressaltar a importância dos sindicatos, o dispositivo não teve relevância
prática e não podia ser utilizado para barrar a atuação da comissão de representantes no âmbito de suas
prerrogativas estabelecidas no art. 510-B da CLT.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o
período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018. No entanto, ressaltamos que não
haverá impactos da perda de vigência da norma nas relações entre sindicatos e comissão de
representantes.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Prerrogativas constitucionais dos sindicatos. A comissão de representantes dos empregados
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não podia substituir a função de representação dos interesses da categoria e da participação
obrigatória nas negociações coletivas pelos sindicatos.
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9. NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO (art. 611-A da CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA – 14/11/2017 a
23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho,
observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da
Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros,
dispuserem sobre:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites
constitucionais;
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites
constitucionais;
II – banco de horas anual; II – banco de horas anual;
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta
minutos para jornadas superiores a seis horas;
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta
minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a
Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei
nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a
condição pessoal do empregado, bem como identificação dos
cargos que se enquadram como funções de confiança;
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição
pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se
enquadram como funções de confiança;
VI – regulamento empresarial; VI – regulamento empresarial;
VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas
percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho
individual;
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas
percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho
individual;
X – modalidade de registro de jornada de trabalho; X – modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI – troca do dia de feriado; XI – troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação
de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de
contratação de perícia, afastada a licença prévia das
autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que
respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e
segurança do trabalho previstas em lei ou em normas
regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XII – enquadramento do grau de insalubridade;
XIII – (Revogado); XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença
prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente
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concedidos em programas de incentivo; concedidos em programas de incentivo;
XV – participação nos lucros ou resultados da empresa; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa;
§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art.
8º desta Consolidação.
§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art.
8º desta Consolidação.
§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas
recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho
não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio
jurídico.
§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas
recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho
não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio
jurídico.
§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a
convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever
a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o
prazo de vigência do instrumento coletivo.
§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a
convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever
a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o
prazo de vigência do instrumento coletivo.
§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de
convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando
houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente
anulada, sem repetição do indébito.
§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de
convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando
houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente
anulada, sem repetição do indébito.
§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de
acordo coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes
necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a
anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a
apreciação por ação individual.
§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho participarão, como litisconsortes necessários,
em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas
desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual.
1. Resguardo de prerrogativas dos sindicatos na negociação coletiva
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia alterado a redação
do “caput” do art. 611-A da CLT para prever que as convenções e os acordos coletivos de
trabalho eram prerrogativas do sindicato da categoria profissional nos termos do art. 8º, III e VI,
da CF/88:
Art. 8º, CF/88: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas;
(...)
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
De forma semelhante ao art. 510-E da CLT, a modificação do presente dispositivo foi
realizada apenas para expressar na CLT a proteção das prerrogativas constitucionais dos
sindicatos. De acordo com o art. 8º, III, da CF/88, cabe aos sindicatos a defesa dos interesses
individuais e coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas. Além
disso, o art. 8º, VI, da Constituição Federal prevê a participação obrigatória dos sindicatos nas
negociações coletivas.
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O dispositivo não tinha relevância prática, pois a negociação coletiva já era prerrogativa
apenas das entidades sindicais por determinação constitucional, o que não poderia ser alterado
por lei ordinária, como a Reforma Trabalhista.
2. Enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais
insalubres
O art. 611-A da CLT prevê, em sua redação original, a possibilidade de alteração do grau de
insalubridade (inciso XII) e prorrogação da jornada em atividades insalubres (inciso XIII). Esses
dois dispositivos versam sobre normas de saúde e segurança do trabalho e padeciam de
inconstitucionalidade.
Além disso, o art. 611-B, XVII, da CLT prevê que as normas acerca de saúde, higiene e
segurança do trabalho, inclusive aquelas previstas em normas regulamentadoras do Ministério
do Trabalho, não podem ser objeto de negociação coletiva. Trata-se, portanto, de contradição do
legislador a previsão que permite a alteração do grau de insalubridade ou a prorrogação de
atividade insalubre sem nenhuma ressalva.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018),a MP nº 808/2017 havia revogado o inciso
XIII e modificado a redação do inciso XII do art. 611-A da CLT para resguardar a importância
das normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. Permitia-se o enquadramento do grau
de insalubridade e a prorrogação de jornada em locais insalubres por meio de instrumento
coletivo, desde que as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em
normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho fossem integralmente atendidas.
Exemplo: A NR nº 15 do Ministério do Trabalho estabelece as atividades consideradas
insalubres e os graus de insalubridade que devem ser aplicados a cada uma delas. A norma
coletiva podia versar sobre o enquadramento do grau de insalubridade desde que respeitasse o
previsto na NR nº 15. Assim, somente era possível a alteração que beneficiasse o trabalhador.
Uma atividade considerada insalubre de grau médio podia ser modificada para grau máximo por
meio de norma coletiva. O contrário não era possível, pois haveria violação direta da NR.
Essa modificação era benéfica aos trabalhadores e assegurava o cumprimento das normas de
saúde e segurança do trabalho, o que seria fundamental para a redução dos riscos ambientais e
para a preservação da vida, saúde e segurança dos trabalhadores. Lembre-se de que essas
alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas durante o período de vigência
da norma, entre 14/11/2017 a 23/04/2018.
3. Litisconsórcio necessário
O art. 611-A, § 5º, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, criou uma nova hipótese de
litisconsórcio necessário legal, ao exigir que os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou
do acordo coletivo participem como litisconsortes necessários, em ações individuais ou
coletivas, que tenham como objeto a anulação das cláusulas desses instrumentos.
A Medida Provisória nº 808/2017 havia modificado a redação do art. 611-A, § 5º, da CLT,
passando a declinar que “os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo
de trabalho participarão, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como
objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual.”
Restringiu, portanto, o litisconsórcio necessário às ações coletivas, vedando que a anulação de
cláusulas dos instrumentos coletivos ocorra por meio de ações individuais.
JUSPODIVM – Atualização da 3ª para a 4ª edição EDITORA JusPODIVM
De todo modo, acreditamos que essa restrição atingia apenas as ações individuais que
tenham pedido de declaração de nulidade, permitindo, no entanto, ações individuais com
declaração incidental de nulidade. Isso porque, no âmbito das ações individuais, é possível
que a anulação seja requerida de duas formas:
1) com pedido de declaração de nulidade;
2) declaração incidental de nulidade.
No primeiro caso, o pedido de declaração de nulidade corresponde ao objeto da demanda.
Desse modo, a necessidade de formação do litisconsórcio decorreria não apenas da lei, mas
também da própria relação jurídica de direito material e processual, pois o sindicato sofreria os
efeitos jurídicos diretos do processo. Esse tipo de pedido, contudo, tinha sido vedado após a
Medida Provisória nº 808/2017, a fim de não produzir efeitos da coisa julgada para outros
sujeitos que não tenham participado da ação. Havendo tal pedido, o processo seria extinto sem
resolução do mérito quanto a ele, por falta de interesse jurídico.
Acreditávamos, porém, que as ações individuais que tinham declaração incidental de
nulidade de cláusulas de acordos coletivos e de convenções coletivas continuavam a ser
admitidas na Justiça do Trabalho, sem que houvesse o litisconsórcio necessário.
Para chegar a essa conclusão, é necessário interpretar logicamente o art. 611-A, § 5º, da
CLT. Conforme mencionamos, nas ações coletivas, a exigência de que o sindicato integre o
polo passivo decorre da própria natureza da ação, ou seja, nesses casos o pedido atinge
necessariamente o sindicato subscritor dos instrumentos convencionais. Assim, sendo o
litisconsorte passivo parte da demanda, exige-se que haja algum pedido em face dele.
No caso da ação individual que anula cláusula de instrumento coletivo apenas de forma
incidental, não há pedido perante o sindicato. Com efeito, a obrigatoriedade do litisconsórcio,
nesse caso, seria ilógica, pois haveria a inserção de parte da demanda sem que houvesse nenhum
pedido diante dela.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017
• Resguardo de prerrogativas dos sindicatos: O “caput do art. 611-A da CLT havia sido alterado
para destacar a prerrogativa dos sindicatos na celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho.
•Valorização das normas de saúde e segurança do trabalho: As normas coletivas podiamm versar
sobre o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação de jornada em atividades insalubres
desde que respeitadas as normas de saúde e segurança do trabalho, previstas em lei ou em Normas
Regulamentadoras do Ministério do Trabalho.
• Litisconsórcio necessário dos sindicatos subscritores dos instrumentos coletivos. A Medida
Provisória nº 808/2017 exigia a presença dos sindicatos subscritores de convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tivesse como objeto a
anulação de cláusulas desses instrumentos, vedando que a anulação ocorresse por meio de ação
individual.
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9. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (art. 911-A da
CLT)
MP nº 808/2017 (VIGÊNCIA ENCERRADA –
14/11/2017 a 23/04/2018)
Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das
contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador
e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no
período mensal e fornecerá ao empregado
comprovante do cumprimento dessas obrigações.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 1º Os segurados enquadrados como empregados
que, no somatório de remunerações auferidas de um
ou mais empregadores no período de um mês,
independentemente do tipo de contrato de trabalho,
receberem remuneração inferior ao salário mínimo
mensal, poderão recolher ao Regime Geral de
Previdência Social a diferença entre a remuneração
recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que
incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do
trabalhador retida pelo empregador.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
§ 2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento
complementar previsto no § 1º, o mês em que a
remuneração total recebida pelo segurado de um ou
mais empregadores for menor que o salário mínimo
mensal não será considerado para fins de aquisição e
manutenção de qualidade de segurado do Regime
Geral de Previdência Social nem para cumprimento
dos períodos de carência para concessão dos
benefícios previdenciários.
Dispositivo sem correspondência na antiga redação.
Durante sua vigência (14/11/2017 a 23/04/2018), a MP nº 808/2017 havia acrescentado
dispositivo que versava sobre o recolhimento de contribuição previdenciária. Ressalta-se que
seus impactos foram maiores no âmbito do Direito Previdenciário.
De acordo com o “caput” do art. 911-A da CLT, o empregador devia efetuar algumas
obrigações:
a) recolhimento das contribuições previdenciárias próprias;
b) recolhimento das contribuições previdenciárias do trabalhador;
c) recolhimento do depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal.
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Para as obrigações referentes aos trabalhadores, exigia-se que o empregador fornecesse ao
empregado comprovante do cumprimento das obrigações.
A novidade do dispositivo da MP nº 808/2017 estava contida no § 1º e 2º do art. 911-A da
CLT. Os empregados que tivessem sua remuneração no período de um mês inferior ao salário
mínimo mensal podiam recolher a contribuição previdenciária sobre a diferença entre o salário
mínimo e a remuneração recebida, utilizando-se à alíquota aplicada pelo empregador. Essa
alíquota, segundo aplicação da legislação vigente, seria de 8% sobre a diferença entre o salário
mínimo mensal e a remuneração recebida.
Caso o empregado optasse por não recolher sobre a diferença entre o salário mínimo mensal
e a remuneração mensal recebida no valor inferior ao salário mínimo, ele não tinha contado
como tempo de contribuição e de carência aquela competência. Assim, nas competências em
que o segurado empregado não atingisse a remuneração mensal igual ou superior ao salário
mínimo mensal e não se valesse da possibilidade de complementar o recolhimento
previdenciário, nos moldes do §1º do art. 911-A da CLT, a competência relativa a esse período
não seria computada como tempo de contribuição e, muito menos, para fins de carência para a
concessão dos benefícios previdenciários.
Em resumo, ficava o empregado “forçado” a complementar sua contribuição, caso não
atingisse uma remuneração mensal igual ao salário mínimo mensal para que tivesse aquela
competência computada como tempo de contribuição e de carência para a concessão de
benefícios. Essa mesma sistemática já era feita ao contribuinte individual.
Lembre-se de que essas alterações trazidas pela MP nº 808/2017 somente foram aplicadas
durante o período de vigência da norma, no período de 14/11/2017 a 23/04/2018.
O QUE MUDAVA COM A MP Nº 808/2017?
• Recolhimento de contribuição previdenciária De acordo com o art. 911-A da CLT, para
que o empregado que recebesse abaixo de um salário mínimo mensal pudesse manter a
contagem do tempo de contribuição e do período de carência nos benefícios previdenciários,
deveria recolher a diferença entre o valor recebido e um salário mínimo na contribuição
previdenciária mensal.