IX Congresso de Direito Tributário do ParanáOperações com bens digitais: modalidades

e tecnologiaDaniel T. Stivelberg

Gerente de Relações Governamentais09 de agosto de 2018

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Associados (62 Grupos Empresariais)

Associados Institucionais (21)

Associados Efetivos e Colaboradores (49)

Associados Fundadores (10) Associados Plenos (4)

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Legitimidade da Brasscom como Associação Nacional

Fonte: Brasscom

62 Grupos Empresariais

165 Sedes de empresas em

11 Unidades Federativas

365 Sedes e Filiais de empresas em

27 Unidades Federativas

Ausência de empresas

1 a 5 empresas

7 a 13 empresas117 empresas

1 a 4

6 a 8

17 a 18 22 a 2539 186

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Benjamim Quadros

Laércio Cosentino

Sergio Paulo GallindoPresidente Executivo

Mariana OliveiraDiretora Executiva

Sérgio SgobbiDiretor de Relações Governamentais

Vice-Presidentes

Luiz Mattar

LeonardoFramil

Paula Bellizia

Conselheiros

Presidente do Conselho

José Formoso

Maurício Cataneo

MaurizioMondani

Luciano Corsini

Diretoria Executiva

André EcheverriaDiretor de Transformação Digitale Inovação

Tatiane Panato

Conselho de Administração e Diretoria Executiva

Mônica Herrero

Paulo Marcelo TonnyMartins

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Produção e relevância da Tecnologia de Informação e Comunicação em 2017

Fontes: ABINEE, Bacen, Brasscom, Gartner, IDC e Teleco.

TIC – Hardware, Software, Serviços, Nuvem, Estatais, BPO e ExportaçõesTI In House – Produção de TI nas empresas cujo objeto social não é TI Telecom – Voz, Celular e Dados

Cotação R$/US$ 3,19 (2017)

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Produção e crescimento do setor de TIC e da TI In House em 2017 (R$)

Fontes: ABINEE, BACEN, Brasscom, IDC, Gartner.

TIC e TI In House

R$ 238,9 bi (↑ 9,9%)

Inflação (IPCA) 2017: 2,95%

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Natureza técnica e natureza jurídica do software

Origem dos termos (Dictionary.com)▶ Hardware: ferramentas metálicas, equipamentos mecânicos, armas militares, computadores.▶ Software: materiais audiovisuais tais como filmes e fitas, programas de computador.

Natureza jurídica definida pela Lei 9.609 de 19/02/1998 – Direito de Autor▶ Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou

codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, ... baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

▶ Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

▶ Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.▶ Software é bem intangível, protegido por direito real de autor, passível de cessão, onerosa ou gratuita, total (transferência

de titularidade) ou parcial (direito de uso).

Direitos reais de gozo, segundo a doutrina de Luciano de Camargo Penteado (Direito das Coisas, p.125-126)▶ “A função de gozo... pertine ao fato de que se destinam à satisfação de necessidades, relacionando-se à utilidade que o

bem proporciona ao seu titular. Gozar, em sentido mais estrito, é fruir, aproveitar-se de vantagens que o bem tem aptidão de gerar.”

▶ No caso de direitos reais de gozo sobre coisa alheia: “Reduz-se o plexo de faculdades da situação dominial, mas mantem-se a função de gozo, isto é, de conferir um meio aproveitamento e cria-se um novo direito real.

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Natureza técnica e natureza jurídica do software

011001011100011110111001000011110101001001001111110010010010 MOV r, M1ADD M2PUSHCALL PROC1HLT

Linguagem de Máquina Linguagem Assembly

program pares;var

x, y: integer;begin

writeln('Digite os dois valores');readln(x, y);if (x mod 2) <> 0 thenx := x + 1;while x <= y dobegin

writeln(x, ' - ');x := x + 2;

end;writeln('Fim da Lista');

end.

Linguagem de Alto Nível

Código Fonte Compilador

Listagens Código Fonte

Listagem Assembly (opcional)

Código

Executável

Direito Autoral

Licença de Uso

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Criação de software para terceiros, sem retenção de titularidade do direito autoral

▶ Conhecida como “Software sob Encomenda”, realizado por uma pessoa ou uma “Software House”

▶ Decorrente do Art. 4º da Lei de Software, implicando entrega do código-fonte ao contratante dos serviços.

▶ Envolve (i) uma obrigação de fazer – por exemplo, o desenvolvimento, a codificação e os testes de um novo software – seguida de (ii) uma obrigação de dar o código-fonte ao contratante.

▶ Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, subitens 1.01, 1.02., 1.04

Cessão do direito autoral a terceiro, podendo ser parcial ou total (operação infrequente)

▶ Disciplinada nos Arts. 49 e 50 da Lei de Direitos Autorais,

▶ A cessão total implica a entrega do código-fonte para o cessionário e a cessão parcial o seu compartilhamento entre cedente e cessionário

Operações possíveis com Software

Licenciamento de uso (e gozo) do direito autoral

▶ Autorizado pelo Art. 9º da Lei de Software por meio de contrato e reconhecido pela lei como forma de comercialização que vem acompanhada de garantias aos usuários. Esta operação se consolida pela entrega do código-executável, gravado em mídia física magnética ou óptica, ou ainda, hodiernamente, por meio de transferência eletrônica (download)

▶ Envolve (i) uma obrigação de dar o direito de uso (e gozo) e (ii) uma obrigação de dar o código-executável como meio, intangível, para viabilizar o uso e gozo do direito

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Incidência tributária sobre software, em sede de Lei complementar

Lei Complementar nº 116/2003 - ISSQN▶ Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem

como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

▶ § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116▶ 1 – Serviços de informática e congêneres.▶ 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

▶ 1.02 – Programação. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

▶ 1.03 – Processamento , armazenamento ou hospedagem... (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

▶ 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos ... (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

▶ 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. (Obrigação de dar, Lei de Software, Art. 9º ) à ISS não se coaduna com a natureza jurídica da transação

▶ 1.06 – Assessoria e consultoria em informática. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

▶ 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

▶ 1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. (Obrigação de fazer, Lei de Software, Art. 4º )

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Incidência tributária sobre software, em sede de Lei complementar (cont.)

Lei Complementar nº 87/1996 – ICMS▶ Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação

de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

▶ Art. 2° O imposto incide sobre:> I - operações relativas à circulação de mercadorias, ...;> II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ...;> III - prestações onerosas de serviços de comunicação, ...;> IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência

tributária dos Municípios;> V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços.. quando aplicáveis o ICMS e o ISS, respect.

▶ Não há, na hipótese na LC nº 87 nenhuma referência a incidência tributária sobre desenvolvimento, licenciamento ou cessão de uso de programas de computador.

▶ Sob a perspectiva da legalidade, não há hipótese de incidência de ICMS sobre software.> No bojo da ADI 1.945, a PGR apresentou parecer favorável à incidência do ISS tanto no desenvolvimento

quanto na cessão ou licenciamento do uso de software, arrazoando não ser a predominância, na operação, da prestação do serviço ou do fornecimento da mercadoria que determina a incidência do ICMS ou do ISS, mas o fato de o serviço estar ou não incluído na lista anexa à LC 116/2003.

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Recursos Extraordinários relevantes e conflitantes

RE nº 176.626/SP, Estado de São Paulo x Munps, Acordão em 10/11/1998▶ [...]“licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”..., efetivamente não

podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo— como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

RE nº 199.464/SP, Estado de São Paulo x Brasoft, Acordão em 02/03/1999▶ [...] distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador,

também chamado "de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.

Lei nº 9.610, de 19 /02/1998, LDA, Art. 3º Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis.Código Civil/2002, Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

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Software de Prateleira - Corpus Mechanicum e Palavra-chave

▶ Corpus Mechanicum (Disquete, CD-ROM ou DVD): Contém o código-executável, a ser instalado no hardware do adquirente, dando acesso ao direito de uso (e gozo)

▶ Palavra-chave associada ao contrato de licenciamento, outorga a execução do código-executável

As operações de comercialização de software “de prateleira” têm natureza de operação comercial com títulos de crédito impróprios, de legitimação e ao portador. O título, consubstanciado pela palavra-chave – verdadeiro sinal de

sua cartularidade – e tendo como pressuposto o correspondente contrato de licenciamento, dá direito ao seu portador a concretizar, no futuro e sob sua vontade, o direito de uso (e gozo) do software a partir da sua instalação.

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Novas modalidades de comercialização, não-mercantil, da cessão de uso (e gozo) de software

Lojas virtuaisGoogle Play, Apple App Store, e Microsoft Store

Portais de Comércio EletrônicoAlibaba e Submarino.com

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Escólio de Hugo de Brito Machado quanto ao critério interpretativo do texto constitucional:

▶ Se a Constituição fala de mercadoria ao definir a competência dos Estados para instituir e cobrar o ICMS, o

conceito de mercadoria há de ser o existente no Direito Comercial.

▶ A dogmática jurídica assentada no códex, nas práticas mercantis e nos atos de comércio identifica três

características essenciais da mercadoria: (i) ser bem móvel, (ii) dotado de corporeidade e (ii) destinado ao

comércio.

Circulação - Não está ligada a aspectos físicos ou mercadológicos

▶ Tratar-se de característica eminentemente jurídica que se encerra com a transferência de titularidade da

mercadoria.

▶ Geraldo Ataliba e Cleber Giardino: “Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma

mercadoria muda de titular, circula para efeitos jurídicos.

▶ Roque Carrazza: Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio do ICMS.

O conceito jurídico de mercadoria e de circulação

▶ Software é bem intangível, protegido por direito real de autor

▶ Na operação de comercialização de licenciamento de uso (e gozo) não ocorre a transferência de titularidade

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Exasperação da situação – Convênio ICMS nº 106/2017Na prática, um instrumento administrativo dispõe um novo fato geradorConvênio ICMS nº 106/2017▶ Cláusula primeira As operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos,

aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio.

▶ Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final...

▶ Cláusula quinta Nas operações de que trata este convênio, as unidades federadas poderão atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto:

> I - àquele que realizar a oferta, venda ou entrega do bem ou mercadoria digital ao consumidor, por meio de transferência eletrônica de dados, em razão de contrato firmado com o comercializador;

> II - ao intermediador financeiro, inclusive a administradora de cartão de crédito ou de outro meio de pagamento;> III - ao adquirente do bem ou mercadoria digital, na hipótese de o contribuinte ou os responsáveis descritos nos

incisos anteriores não serem inscritos na unidade federada de que trata a cláusula quarta;▶ Cláusula sexta A pessoa jurídica que der saída do bem ou mercadoria digital na forma de que trata este convênio deverá

emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55.▶ Cláusula sétima Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União,

produzindo efeitos a partir do primeiro dia do sexto mês subsequente ao da sua publicação. (a saber, em 01/04/2017)

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Dois Estados já cobravam ICMS antes do Convênio ICMS nº 106/2017

▶ São Paulo – Decreto nº 61.791, de 11/01/2016, carga tributária de 5% ß ADI 5576

▶ Minas Gerais – Decreto nº 46.877 de 2015, carga tributária de 18% ß ADI 5659

Oito Estados já internalizaram o Convênio ICMS nº 106/2017 ou o Convênio ICMS nº 181/2015

▶ São Paulo – Decreto nº 63.099/17 de 22/12/2017, 5%; Paraíba – Decreto nº 37.764, de 31/10/2017, 18%

▶ Amazonas – Decreto nº 38.370, de 22/11/2017, 5%; Rondônia – Decreto nº 22.439, de 04/12/2017, 18%

▶ Ceará – Decreto nº 32.475, de 27/12/2017, 5%; Piauí –Decreto nº PI - 17.572, de 28/12/2017, 5%

▶ Tocantins – Decreto n. 5.737/2017, 18%; Goiás – Decreto nº 9.128, de 29/12/2017, 18%

Internalizaram apenas o Convênio ICMS nº 181/2015 (alíquota de 5%):

▶ Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul.

Exasperação da situação – Novos Decretos editados pelos Estados internalizaram

o disposto no Convênio ICMS nº 106/2017

Brasscom teve liminar deferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 1010278-54.2018.8.26.0053 / SP

▶ Numa primeira análise, verifico a relevância dos fundamentos invocados, pois admitir a incidência de ICMS sobre o

software padronizado por transferência eletrônica por download [...] e por acesso remoto, o chamado streaming [...],

com base em convênio e decreto afronta, sem qualquer dúvida, o disposto no art. 146 da Constituição Federal, pois

compete somente a lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes

da federação; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de

legislação tributária (base de cálculo, fato gerador e contribuintes responsáveis).

▶ Sendo assim, defiro a liminar para determinar ao impetrado que suspenda os efeitos do Decreto Estadual 63.099/17

para as representadas pela Impetrante, tendo em vista sua entrada em vigor em 01/04/2018, conforme postulado.

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▶ Estamos diante de acirrada disputa por arrecadação entre Estados e Municípiosao arrepio da distribuição de competências tributárias estatuída no SistemaTributário Constitucional, graves consequências econômicas, sociais e danos aimagem internacional do Brasil.

Exasperação da situação – Risco de desarranjo sistêmico

▶ Ante ao cenário de bitributação, é altamente recomendável e juridicamentecabível, a prolação de decisão cautelar que suspenda a exigibilidade do ICMSincidente sobre operações de licenciamento de software (programa decomputador) disponibilizado por qualquer meio.

▶ É, ainda, imperioso que o Pretório Excelso se debruce, celeremente sobre amatéria, decidindo por declarar a inconstitucionalidade da incidência de ICMSsobre licenciamento de programas de computador – software, com base eminterpretação conforme a Constituição do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96.

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Distribuição dos empregos no setor TIC em 2017

Fonte: Brasscom, CAGED/MTE e IBGE

SP 42,9%

Região Sul18,1%

MG e RJ16,1%

AM, GO, DF, BA, PE e CE16,1%

Outros Estados6,8%

817 milprofissionais em TIC

Participação2017

Participação2016

2017 2016Variação (%) 2016-2017

São Paulo 42,9% 43,3% 350.662 354.052 -1,0%MG e RJ 16,1% 16,0% 131.562 130.873 0,5%

Rio de Janeiro 65.412 67.212 -2,7%Minas Gerais 66.150 63.661 3,9%

Região Sul 18,1% 17,9% 148.435 146.380 1,4%AM, GO, DF, BA, PE e CE 16,1% 15,9% 131.580 130.216 1,0%Outros Estados 6,8% 6,8% 55.623 55.611 0,0%Total 100% 100% 817.862 817.132 0,1%

Unidades Federativas/ Regiões

p. 20 Fonte: Brasscom, RAIS e CAGED/MTE

Número de profissionais por subsetores - Variação anual

J3.549empregosem Softwaree Serviços de TI

p. 21

Aumento de Carga Tributária por Bitributação em SP e MG

p. 22

Distribuição do Investimento em Tecnologias de Transformação Digital

(IoT, Big Data & Analytics, Inteligência Artificial e Segurança da Informação)

2018 – 2021 | R$ 249,5 bi

Fontes: Brasscom, IDC (Spending Guides 2017H1), Frost & Sullivan (Brazil’s Total Telecommunications Services Market and the Impact of Mega Trends Outlook, Forecast to 2022)

R$ 169,7 biIoT

27% a.a.

R$ 56,0 biBig Data & Analytics

8% a.a.

R$ 22,8 biSegurança da Informação

12% a.a.

R$ 1,1 bi ¹Inteligência Artificial

¹ Brasil: 40% da América Latina (R$ 2,7 bi)

39% a.a.

Distribuição do Investimento em Infraestrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação

(Serviços em Nuvem e Mobilidade/Conectividade)2018 – 2021 | R$ 428,8 bi

R$ 399,8 bi ²Mobilidade e Conectividade

(Mobile, Data Communications e Banda Larga)

5,4% a.a.

² Calculado a partir da receita total de serviços de telecomunicação, desconsiderando as categorias Telefonia

Fixa e TV por Assinatura

Taxa de câmbio: R$/US$ 3,49 (2016)

R$ 29,0 biNuvem Pública

(IaaS, PaaS, SaaS)

27% a.a.

IaaS: R$ 12,4 bi

PaaS: R$ 4,3 bi

SaaS: R$ 12,3 bi

p. 23

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