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Gina Gouveia Pires de Castro
Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise sobre
seu funcionamento na Federação Brasileira
Dissertação de Mestrado
Recife, 2014
Gina Gouveia Pires de Castro
Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise sobre
seu funcionamento na Federação Brasileira
Dissertação de Mestrado
Recife, 2014
Gina Gouveia Pires de Castro
Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise sobre
seu funcionamento na Federação Brasileira
Orientador: Professor Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti.
Recife, 2014
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito do Centro de Ciências
Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife da
Universidade Federal de Pernambuco, como
requisito parcial para obtenção do título de
Mestra em Direito.
Área de Concentração: Jurisdição e Processo
Constitucional.
Linha de pesquisa: Estado, Constitucionalização
e Direitos Humanos.
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
C355c Castro, Gina Gouveia Pires de Controle de constitucionalidade de lei e ato normativo municipal: uma análise
sobre seu funcionamento na Federação Brasileira / Gina Gouveia Pires de Castro. – Recife: O Autor, 2014.
133 f. : tab. Orientador: Francisco Ivo Dantas Cavalcanti. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ.
Programa de Pós-Graduação em Direito, 2014. Inclui bibliografia. 1. Controle da constitucionalidade - Brasil. 2. Direito municipal - Brasil. 3.
Brasil. Supremo Tribunal Federal. 4. Brasil. [Constituição (1988). 5. Recurso extraordinário. 6. Argüição de descumprimento de preceito fundamental - Brasil. 7. Federalismo - Brasil. 8. Ação de inconstitucionalidade. 9. Ação declaratória de constitucionalidade - Brasil. 10. Direito constitucional - Brasil. I. Cavalcanti, Francisco Ivo Dantas (Orientador). II. Título.
345.81 CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2014-005)
Gina Gouveia Pires de Castro
“Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise
sobre seu funcionamento na Federação Brasileira”
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação
em Direito da Faculdade de Direito do Recife/Centro de
Ciências Jurídicas da Universidade Federal de
Pernambuco PPGD/UFPE, como requisito parcial para
obtenção do grau de Mestre.
Área de Concentração: Teoria e Dogmática do Direito
Orientador: Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
A banca examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do
Primeiro, submeteu a candidata à defesa, em nível de Mestrado, e a julgou nos seguintes
termos:
MENÇÃO GERAL:___________________________________________________________
Professor Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti (Presidente/Orientador-UFPE)
Professora. Drª. Ingrid Zanella Andrade Campos (1ª Examinadora externa/UFRN)
Julgamento:___________________ Assinatura:____________________________________
Professor Dr. Edilson Pereira Nobre Júnior (2º Examinador interno/UFPE)
Julgamento:___________________ Assinatura:____________________________________
Professor Dr. Marcos Antônio Rios da Nóbrega (3º Examinador interno/UFPE)
Julgamento:___________________ Assinatura:____________________________________
Recife, 18 de fevereiro de 2014.
Coodenador: Prof. Dr. Marcos Antônio Rios da Nóbrega.
Ao meu pai, Antônio e minha mãe,
Georgelina, as minhas, Tias Socorro e Regina
e ao meu orientador e amigo, Prof. Dr. Ivo
Dantas, com todo o meu carinho e respeito.
AGRADECIMENTOS
A minha mãe Georgelina pela dedicação e amor incondicional que dedica a mim e por todos
os cafés pedidos durante a realização deste trabalho, bem como todo o apoio e incentivo.
As minhas tias Regina e Socorro pelo carinho sempre dedicado a mim e por entender minha
ausência neste período tão corrido e de reclusão. E sem esquecer todas as orações e conversas
de apoio e credibilidade na minha pessoa.
Ao meu grande amigo e Mestre Prof. Dr. Ivo Dantas, por todos os cafés e conversas dedicadas
a este trabalho e a vida. Muito Obrigada por sempre acreditar nesta aluna e amiga.
Aos meus amigos e amigas por entenderem o momento e apoiarem minha causa.
Agradeço a Deus por me dar o grande presente de ter todas essas pessoas na minha vida,
sempre presentes com seus conselhos e carinho, bem como esta grande oportunidade.
Sonho Impossível
Chico Buarque
Sonhar mais um sonho impossível
Lutar quando é fácil ceder
Vencer o inimigo invencível
Negar quando a regra é vencer
Sofrer a tortura implacável
Romper a incabível prisão
Voar num limite improvável
Tocar o inacessível chão
É minha lei, é minha questão
Virar esse mundo, cravar esse chão
Não me importa saber
Se é terrível demais
Quantas guerras terei que vencer
Por um pouco de paz
E amanhã se esse chão que eu beijei
For meu leito e perdão
Vou saber que valeu
Delirar e morrer de paixão
E assim, seja lá como for
Vai ter fim a infinita aflição
E o mundo vai ver uma flor
Brotar do impossível chão.
RESUMO
CASTRO, Gina Gouveia Pires de. O Controle de Constitucionalidade de Leis e atos
normativos Municipais: uma análise sobre seu funcionamento da Federação Brasileira.
2013, 135 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito,
Centro de Ciências Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014.
O presente trabalho tem como objeto a análise do controle de
constitucionalidade brasileiro de leis e atos normativos municipais, sobretudo
considerando a importância do Município como entidade federativa, para o
desenvolvimento do país. Defende-se a possibilidade do controle de
constitucionalidade municipal pela via direta perante do Supremo Tribunal
Federal. A presente análise busca demonstrar que um controle direto perante o
STF teria o condão de garantir uma maior segurança ao ordenamento jurídico
vigente, já que, de todas as possibilidades de controle de constitucionalidade
municipal existentes no Brasil, nenhuma é capaz de suprir as lacunas deixadas
pela Constituição de 1988, cujo texto se omite a respeito do controle direto de
leis e atos normativos municipais perante o Supremo Tribunal Federal. Mesmo
existindo o controle de constitucionalidade pela via direta em relação à
Constituição Estadual, quando esta se refere a texto federal, tal se revela
insuficiente, sobretudo se for considerada a ausência de possibilidade de
controle da parte do texto federal que não está contemplada na Constituição
Estadual. Demonstra-se, também, que o controle de constitucionalidade
municipal, ao ser efetuado em sede de recurso extraordinário, se revela restrito,
isto diante da exigência do requisito da repercussão geral. Também assim sucede
no tocante à ação de descumprimento de preceito fundamento, que, igualmente,
acaba por restringir a possibilidade de controle, já que exige uma violação de
preceito fundamental. Assim, caso a lei ou ato normativo municipal,
flagrantemente inconstitucional, não se enquadre em nenhuma dessas
possibilidades, continuará vigorando no ordenamento jurídico, já que não haverá
qualquer meio pelo qual o mesmo possa ser analisado, gerando insegurança.
Desse modo, sobretudo considerando a afirmação do município como entidade
federativa, defende-se a possibilidade de um controle pela via direta perante do
Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Federalismo. Município. Controle de Constitucionalidade.
Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
CASTRO, Gina Gouveia Pires de. The Judicial Review of Municipal Laws and normative
acts: an analysis of functioning of the Brazilian Federation. 2013. 135 p. Dissertation
(Master´s Degree of Law) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências
Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014.
The present work has the purpose of analyzing the control of Brazilian
constitutionality of laws and municipal normative acts especially considering the
importance of the City as a federative entity for the country's development. It
defends the possibility of controlling the constitutionality of municipal direct
pathway before the Supreme Court. This analysis seeks to demonstrate that a
direct control before the Supreme Court would have the power to ensure greater
security to the existing legal system, since all possibilities of control of
constitutionality of existing city in Brazil none is able to fill the gaps left by
1988 Constitution, the text of which is omitted regarding the direct control of
municipal laws and normative acts in the Supreme Court. Even existing
constitutional adjudication by the direct pathway in relation to the State
Constitution when it relates to federal text this is insufficient especially if one
considers the lack of possibility to control the federal text that is not
contemplated in the Constitution State. It is shown also that the control of
municipal constitutionality to be made in place of extraordinary appeal reveals
restricted this requirement before the requirement of general repercussion. Also
in such a case as regards the action of breach of obligation plea which also turns
out to restrict the possibility of control, as it requires a violation of a
fundamental precept. Thus if the law or municipal legislative act blatantly
unconstitutional , does not fit into any of these possibilities , continue in force in
the legal system since there will be no means by which it can be analyzed ,
generating insecurity. Thus considering the above statement as a federative
entity of the municipality it is argued the possibility of a direct route towards the
control of the Supreme Court.
Keywords: Federalism. Municipality. Control of Constitutionality. Federal
Supreme Court.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MUNICIPAL
PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO FORMA DE GARANTIR
UMA MAIOR SEGURANÇA NO ORDENAMENTO JURIDICO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL................................................................................................ 12
1. ORIGEM, CARACTERÍSTICAS E CONCEITO DE FEDERALISMO:
CONTEXTUALIZANDO A IMPORTÂNCIA DO MUNICÍPIO COMO ENTE
FEDERATIVO........................................................................................................................15
1.1 Breve volver histórico: análise do surgimento do Federalismo na Europa e nos Estados
Unidos como antecedente necessário à compreensão do instituto no
Brasil.........................................................................................................................................15
1.2 Características, conceito e tipos de Federalismo...............................................................22
1.3 O Federalismo no Brasil: principais posições doutrinárias: Federalista versus
Unitarista...................................................................................................................................27
2. O MUNICÍPIO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO DE 1988 E
ALGUMAS COLOCAÇÕES ACERCA DO SEU SURGIMENTO..................................40
2.1 Organização Política-Administrativa do Estado Brasileiro na Constituição de
1988...........................................................................................................................................40
2.2 O Município como componente indispensável na estrutura do Estado
brasileiro....................................................................................................................................44
2.2.1 Algumas considerações sobre o surgimento do Município..........................................44
2.2.1.1 Desenvolvimento do Município no Brasil...................................................................46
2.2.1.2 A Constituição Brasileira de 1988 e o Município como ente “federativo”..................50
2.2.1.3 Competência Municipal...............................................................................................57
2.2.2 A estrutura do Município no Brasil................................................................................59
2.2.3 A importância do Município como entidade Federativa Brasileira................................61
2.2.4 A necessidade de se compreender a expressão “Do interesse local”..............................63
3. CARACTERISTICAS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: SITUANDO
A TEMÁTICA RELATIVA AO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE.................................................................................................68
3.1 Rigidez, Supralegalidade e Imutabilidade (relativa) da Constituição brasileira de
1988...........................................................................................................................................68
3.2 Estabelecendo a diferença entre os conceitos de Jurisdição Constitucional, Justiça
Constitucional e Processo Constitucional.................................................................................72
4. CONSTITUCIONALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OS SEUS
MECANISMOS DE CONTROLE........................................................................................81
4.1 Inconstitucionalidade: conceito e o seu contraponto com a constitucionalidade...............81
4.2 Mecanismos de controle de constitucionalidade previstos na Constituição Federal do
Brasil de 1988...........................................................................................................................84
4.2.1 Controle Difuso............................................................................................................85
4.2.2 Controle concentrado....................................................................................................87
4.2.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade...........................................................................88
4.2.2.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.......................................................90
4.2.2.3 Ação Declaratória de constitucionalidade.....................................................................91
4.2.2.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental................................................92
5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS
DO MUNICÍPIO.....................................................................................................................96
5.1 O controle de constitucionalidade municipal nas Constituições brasileiras......................96
5.2 Controle de Constitucionalidade Municipal em face da Constituição Estadual................97
5.2.1 Controle de Constitucionalidade Estadual Difuso..........................................................97
5.2.2 Controle de Constitucionalidade Estadual Concentrado................................................99
5.2.2.1 Controle de Constitucionalidade em face da Constituição Estadual que reproduz norma
da Constituição Federal...........................................................................................................100
5.3 Controle de Constitucionalidade em face da Constituição Federal de 1988....................108
5.3.1 Controle de constitucionalidade Municipal perante a Constituição Federal de 1988
pela via abstrata.......................................................................................................................113
5.3.2 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental..............................................115
5.3.2.1 Definição do conceito de Preceito Fundamental......................................................117
CONCLUSÃO: O RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL
PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988......................................................119
REFERÊNCIAS....................................................................................................................122
INTRODUÇÃO: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MUNICIPAL
PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO FORMA DE GARANTIR
UMA MAIOR SEGURANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL
O pacto federativo brasileiro realizado após a Constituição Republicana de 1988
trouxe a formação de uma Federação totalmente inovadora diante da sua estrutura
conservadora, composta por um Estado formado à luz de duas entidades: a União e o Estado,
acrescentando às referidas entidades Políticas, o Município, tornando assim o modelo
federativo brasileiro totalmente inovador, já que na sua composição há um terceiro membro
político-administrativo.
O Município com a carta democrática obteve sua autonomia e a definição de suas
competências privativas, determinadas definitivamente, tornando-o independente em relação
as demais Entidades Políticas do Estado Brasileiro, como bem asseguram seus artigos 18 e 29.
Partindo da afirmativa de que sendo o Município uma entidade federativa do Brasil
(art. 1º CF/88), acredita-se que é necessária uma fiscalização de sua produção de lei e atos
normativos em relação à Constituição, para que haja uma compatibilização ou simetria diante
dos demais membros. Afinal, como entidade política ele tem tanta importância como qualquer
Estado que compõe o País e não pode ter leis ou atos normativos vigorando de forma
contraria com o que prevê o texto constitucional.
Assim, este é o ponto crucial da pesquisa, ou seja, investigar como poderia ser melhor
realizado o controle de constitucionalidade no que tange às leis e atos normativos municipais,
e porque não caber o controle de constitucionalidade por via de ação direta junto ao Supremo
Tribunal Federal, já que a Constituição Federal de 1988 foi silenciosa quanto a essa hipótese e
não proibitiva.
O Controle de Constitucionalidade brasileiro, previsto pela Constituição Federal de
1988 apresenta uma forma dual, sendo ele realizado tanto pela via direta como pela via
incidental, ou seja, aderiu tanto ao sistema americano como ao Frances no que diz respeito à
fiscalização nas leis e atos normativos que vão de encontro com o texto constitucional.
Assim, tem-se no Brasil o controle de constitucionalidade abstrato de lei Federal e
Estadual, bem como o controle concentrado, ambos realizados junto a Constituição Federal,
enquanto que, o controle de lei ou ato normativo municipal é feito perante a Constituição
Estadual, através da via direta ou difusa, como deixa claro o art. 125, § 2º da CF/88, cujo
comando é criado com base na Constituição Federal.
14
Porém a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é omissa no que diz
respeito ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais pela via
direta, perante o Supremo Tribunal Federal. Omissão que fez com que a reflexão sobre o
assunto leva-se a uma dúvida de porque não realizar um controle de constitucionalidade
municipal diretamente com a Constituição Federal, uma vez que ela é a responsável por reger
todo o ordenamento jurídico de um Estado e tendo o Município sido elevado à Entidade
Política integrante da Federação Brasileira como a União e os Estados e o Distrito Federal não
haveria qualquer diferença no que tange a sua colocação perante a organização Administrativa
do Brasil.
Assim, diante de tal inquietação procurou-se neste estudo analisar as questões
positivas e negativas de um controle de constitucionalidade municipal pela via direta com a
Constituição Federal, verificando as posições doutrinárias e legais sobre o caso, bem como
elencando o papel e a influência do STF no controle constitucional municipal.
Ao realizar a pesquisa foi observado com muito interesse a importância do controle
municipal dentro do sistema jurídico do País, sendo ele um ente federativo de grande
importância social e econômica, e não poderia ser esquecido ou menosprezado diante dos
demais.
Possui autonomia diante de sua capacidade de auto-organização, auto-governo,
capacidade normativa própria e auto-administração, bem como sua independência financeira
diante dos demais membros.E por isso diante de tanta independência não poderia estar
deslocado de um controle de constitucionalidade diante da Constituição Federal.
Demonstrada a delimitação do tema, convém, a partir de agora, enumerar, de forma
resumida, o que foi pesquisado nesta dissertação de mestrado.
O Capítulo 1 apresenta o desenvolvimento, a origem e o surgimento do Federalismo
procurando contextualizar a figura do Município como ente federativo para demonstrar sua
importância dentro da organização político-administrativa de um país. Afinal, foi com o
surgimento do Federalismo que a figura do Município passou a ser percebida e estudada, de
forma que para se estudar o Município e seu ordenamento jurídico era preciso saber do seu
surgimento para se ter noção da sua importância.
Já no Capítulo 2, com o Federalismo implantando no Brasil, observou-se a estrutura
do Município na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sua formação seu
desenvolvimento, explicitando toda a sua importância diante do ordenamento jurídico, bem
como das questões sociais.
15
A questão do controle de constitucionalidade vem esboçada no Capítulo 3, já que o
tema de estudo do presente trabalho é o controle de constitucionalidade Municipal. Dessa
forma, foram analisadas as características da Constituição Brasileira como elementos que
devem ser respeitados, e que devido a esse respeito foi criado o controle de leis e atos
normativos diante do texto federal, cujo objetivo é evitar a violação daquele. Posteriormente,
apresentaram-se os conceitos de jurisdição constitucional, justiça constitucional e processo
constitucional, como meios para a realização do controle de constitucionalidade.
Capítulo 4 apresenta o conceito de inconstitucionalidade e constitucionalidade, já
entrando no mérito dos mecanismos de controle, ou seja, as ações: Ação direta de
inconstitucionalidade, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, Ação de
descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade. Sendo
apresentado o controle difuso e o concentrado como os modelos que são utilizados para a
realização das ações mencionadas.
Finalizando o trabalho apresenta-se o Capítulo 5 que analisa como ocorre o controle
de constitucionalidade municipal no Brasil e debate sobre uma possível Emenda
Constitucional que preveja o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos
municipais pela via direta, perante o Supremo Tribunal Federal, diante do texto federal, como
forma de garantir uma maior segurança ao ordenamento jurídico brasileiro.
Enfim, essa foi à pesquisa realizada, mas que não teve em nenhum momento a
pretensão de exaurir o tema, mas sim de estimular o debate em torno do mesmo, pois como se
sabe existem muitas divergências sobre a questão levantada. E nunca é demais se inquietar e
procurar debater com o objetivo de tentar melhorar o sistema já existente.
16
1. ORIGEM, CARACTERÍSTICAS E CONCEITO DE FEDERALISMO:
CONTEXTUALIZANDO A IMPORTÂNCIA DO MUNICÍPIO COMO ENTE
FEDERATIVO
1.1. Breve volver histórico: análise do surgimento do Federalismo na Europa e nos
Estados Unidos como antecedente necessário à compreensão do instituto no
Brasil
Neste primeiro momento, por se acreditar que para entender o presente é necessário
que se tenha conhecimento dos fatos passados, busca-se demonstrar o conceito e as origens do
Federalismo, abordando, ainda que de forma suscinta, o momento na Europa do século XVIII,
que traz a Revolução Francesa com seu período do iluminismo, para, a partir de então, se
compreender a plenitude da criação do Federalismo nos Estados Unidos, já que esta é a Nação
pioneira na implantação desta forma de Organização do Estado1.
Com base nesses conhecimentos históricos iniciais, será possível demonstrar o
surgimento e o desenvolvimento do Federalismo no Brasil, oportunidade em que será dado
especial realce à figura do Município, já que o presente trabalho dissertativo tem como objeto
o estudo do controle de constitucionalidade municipal.
Na Europa, o Federalismo foi influenciado pelas ideias liberais do Iluminismo no
período do Estado Moderno, tendo como foco o combate ao Estado absoluto, que se
caracterizava pela pessoa do príncipe como o próprio Estado diante dos cidadãos.
A classe Burguesa, em determinado momento, começa a ter uma ascensão de poder,
passando a fazer parte da nobreza, sendo ela a principal fonte geradora de riqueza da época,
devido ao seu interesse pelas áreas econômicas e não política. No entanto, a sintonia entre a
burguesia e a nobreza não durou por muito tempo, pois os gastos da nobreza eram excessivos,
circunstância que deixava a burguesia extremamente insatisfeita. A aristocracia e o clero eram
um fardo pesado pelo alto custo para manter seus luxos, ainda mais quando essas classes não
recolhiam os impostos.
Com isso, no Século XVIII, o regime absolutista passou a ser visto como um
empecilho ao desenvolvimento da economia capitalista mercantil, levando o Estado absoluto
ao início da sua queda. Neste quadro, foi na França que ocorreu a maior revolução no Século
XIX, consolidando as ideias do liberalismo, que, em linhas gerais, traz em sua essência uma
limitação e uma divisão da autoridade, sendo que o governo popular era formado a partir do
1 Afirma Augusto Zimmermann que a primeira formação do federalismo se deu nas tribos israelitas, século VII
antes de Cristo, tendo como objetivo manter a unidade do povo judaico, pela constituição de uma única
instituição política. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 1999. p. 218 – 219.
17
sufrágio e da representação, estes, por sua vez, eram estritos aos cidadãos prósperos, situação
que se transformou já no fim do século XIX, quando a representação e o sufrágio se
universalizam2.
Com isso, afirma-se que o liberalismo teve como parâmetro epistemológico uma
credibilidade na racionalidade, o que separava sua crença da transcendental e metafísica.
A relação entre a burguesia e a aristocracia se revelou insustentável, ainda mais
possuindo um soberano com excesso de poder, o que gerava uma grande incerteza para a
classe burguesa, que não teria poderes diante de um soberano que era absoluto nas suas
decisões3.
Esta realidade levou a burguesia a ter substrato para garantir a implantação do novo
modelo de organização política e jurídica, baseado na racionalidade abandonando as ideias
transcendentais e metafísicas que eram a formadora do Estado Absoluto4.
Nos Estados Unidos, o Estado Federado surge através da Constituição Americana em
1787, buscando atuar na melhor forma democrática de distribuição pluralista do poder estatal,
após a implantação mal sucedida do modelo confederativo.
A Confederação é uma forma de organização do poder político pela qual os Estados
independentes se unem por livre e espontânea vontade, através de um Tratado Internacional,
cujo objetivo é garantir a segurança e a prosperidade, sem perder sua soberania frente aos
membros que a compõem e às outras nações.
Após a independência das treze colônias Americanas em 1776 perante a Inglaterra,
houve a opção por aquelas de se organizarem na chamada “Confederação dos Novos Estados”
em 1778, cujo objetivo dos Artigos era de assegurar a independência política e a
sobrevivência econômica das ex-colônias, uma vez que, o País passava por um momento
histórico de libertação da Inglaterra.
Assim, as treze colônias tentavam evitar um enfraquecimento perante as forças contra-
revolucionárias inglesas, adotando como forma de organização do Estado a Confederação,
que impedia o monopólio do poder central, diferenciando-se do Estado Unitário, utilizada
pela Inglaterra.
2 MORAIS, José Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 49. 3 O pensamento acima foi trazido pela autora Roberta Camineiro Baggio, na obra Federalismo no Contexto da
nova ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 40. 4 A mudança teve como base as teorias do contratualismo, no sentido tratado por Locke e Rousseau e a
separação de poderes de Montesquieu. BAGGIO, Roberta Camineiro. Federalismo no Contexto da nova
ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 25.
18
Dessa forma, a escolha pelo modelo de uma Confederação inicialmente se deu pelo
medo de que um grande poder ficasse concentrado apenas nas mãos da União, levando
novamente a uma nova opressão. Os poderes da Confederação, então, foram limitados, tendo
apenas a capacidade de: a) conduzir os assuntos externos, negociar tratados e fazer guerra e
paz; b) administrar os assuntos dos silvícolas; c) estabelecer padrões de cunhagem; d)
solucionar divergências entre Estados; e) encarregar-se do serviço postal5.
Quando os Artigos de Confederação entraram definitivamente em vigor e as ex-
colônias americanas se reuniram de fato como Confederação de Estados em 1781, o governo
não apresentava Poder Executivo e Judiciário, havendo tão somente uma assembleia, que se
denominava Congresso, composta de um número igualitário de representantes dos Estados, os
quais deliberam sobre os mais diversos assuntos.
Quando finda a votação, as decisões da confederação, que eram unânimes, não
incidiam diretamente sobre os cidadãos dos Estados, porque suas ordens precisavam ser
introjetadas nos ordenamentos daqueles para que tivessem validade. O que nos leva a
perceber que o Congresso era um órgão central, que possuía como característica típica a
função diplomática, não possuindo assim autoridade própria, já que respeitava a vontade
absoluta dos Estados associados6.
Os representantes dos Estados se reuniam nesse órgão para deliberar sobre seus
interesses em comum, estando o Congresso subordinado aos poderes de veto dos Estados,
tornando-o, dessa forma, apenas um órgão de recomendação, já que as decisões ali
determinadas só seriam cumpridas se fossem do interesse dos Estados, não possuindo, assim,
caráter de lei.
Diante dos fatos elencados acima, observa-se que o poder, mais uma vez, ficaria nas
mãos dos Estados, não tendo a Confederação solucionado o problema de monopólio do poder
localizado apenas nas mãos de um.
O que fez com que as relações entre os Estados independentes não fossem muito
amistosas, já que, na maioria das vezes, seus interesses eram antagônicos, impedindo
inclusive uma identificação mútua entre eles, gerando a impossibilidade de ações conjuntas, já
que o Congresso não tinha como impor a realização dos acordos ali traçados, pela sua falta de
poder7.
5 ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
1999. p. 243 – 244. 6 BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.,
2004. p. 11. 7 BAGGIO, Roberta Camineiro. Federalismo no Contexto da nova ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 22.
19
Paulo José Leite Farias8 descreve o fato acima como um poder periférico, quando
afirma que este se encontra nos diversos Estados separados, ficando concentrado no
legislativo popular, independente de qualquer compromisso com a separação de poderes;
circunstância que levaria a comprovação de que a América de 1776 até 1787, quando pautada
nos artigos da Confederação, não passava de uma aliança sem qualquer vinculação entre os
Estados soberanos e independentes.
Diante disto, o modelo confederativo fracassou e um grupo de homens9, que temiam
pela instabilidade que o modelo trazia, foi convocado para uma Convenção na Filadélfia com
o objetivo de encontrar soluções para o impasse.
Assim, eles decidiram inovar através de uma Constituição escrita, e com a implantação
do governo federal, que se baseava na desconcentração do poder político, tendo a existência
de duas esferas de poder: a federal e a estadual10
. Diante da Federação adotada nos Estados
Unidos, as palavras de Alexis Tocqueville11
afirmam que,
Se uma república é pequena, ela é destruída por uma força estrangeira; se é grande,
destrói-se por um vício interno. (...) Assim, há grandes indícios de que os homens
teriam sido obrigados a viver sempre sob o governo de um só, se não tivessem
imaginado um tipo de constituição que possui todas as vantagens internas do
governo republicano e a força externa da monarquia. Refiro-me à república
federativa.
Esta forma de governo é uma convenção pela qual, vários corpos políticos
consentem em tornar-se cidadãos de um Estado maior que querem formar. É uma
sociedade de sociedades, que dela fazem uma nova, que pode ser aumentada pela
união de novos associados12
.
Esta inovação pode ser vista pelos objetivos elencados no preâmbulo da Constituição
Americana, que expressava a busca de uma união mais perfeita, com o estabelecimento da
justiça, assegurando a tranquilidade interna, pela possibilidade de oferecer a defesa comum,
gerando assim o bem estar geral e garantindo os benefícios da liberdade13
.
8 FARIAS, Paulo José Leite. A função clássica de federalismo de proteção das liberdades individuais. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 138, p. 155-84, abr./jun. 1998. p.157. 9 Os artigos federalistas, The Federalist Papers foram escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John
Jay. 10
Importante observar que os Municípios faziam parte dos Estados. 11
TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na América. 4ª ed. Belo Horizonte: Itatiaia; São Paulo, Ed. da
Universidade de São Paulo, 1987. p. 52-53. 12
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Tradução de Roberto Leal
Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010. p. 144. 13
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 1999. p. 250.
20
Nesta organização não havia superioridade entre as entidades administrativas, hoje
denominadas de entidades políticas, já que, ficou definido que algumas competências seriam
exclusivas do Congresso Norte-Americano, dos Estados e da União.
Além delas, existiam outras, que seriam de competências de ambos os níveis,
denominadas de competência comum. Porém, não se pode deixar de lembrar que elas estavam
subordinadas à Constituição em razão da característica da supralegalidade14
, e que o poder
pertencia ao povo.
Não se pode deixar de frisar que, em determinados momentos, o poder federal
prevaleceria sobre o estadual, como ainda hoje acontece, isto quando não se teria certa
segurança sobre de quem seria a competência, sendo que esta situação levou o país a criar
uma nova Constituição, que visava instituir um novo modelo de Estado, o modelo Federal,
iniciado em 1787 com o objetivo de garantir a unidade norte-americana.
Com isto, surge o Federalismo, tornando as treze ex-colônias em Estados-membros,
possuindo identidade e autonomia própria e com uma nova forma de governo – a presidencial.
Instalada a nova estrutura com o passar do tempo à relação de dualidade (federal e
estadual) chamada pelos americanos de Federalismo Dual, não durou muito, porque havia a
necessidade de uma cooperação entre ambas as esferas de poder, e não uma separação, visto
que ambos possuíam os mesmos objetivos.
E por isso, com a crise da década de 30, após o New Deal15
, surge a figura do
Federalismo Cooperativo, cujo objetivo era ter as duas entidades políticas se complementando
para buscar o bem comum, conforme a necessidade sentida pelo povo.
Esse novo modelo de Federalismo era baseado nos três poderes de Montesquieu16
, e
não mais apenas na figura dos dois poderes, momento que se observa a necessidade da
distinção entre Confederação e Federação, já vista no item acima.
Com a implantação do Federalismo Cooperativo, os Estados Unidos da América
passaram a ter sua Organização Política Administrativa pautada na separação dos poderes, na
14
DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 36. 15
New Deal consiste numa expressão cuja tradução literal significa novo acordo ou novo trato, representou uma
série de programas que foram implementados nos Estados Unidos entre 1933 e 1937, sob o governo do
Presidente Franklin Delano Roosevelt, que tinham como objetivos recuperar e reformar a economia norte-
americana. 16
A teoria da separação de poderes, tal como concebida por Montesquieu, repousa na ideia de separação das
funções estatais, atribuindo-se o seu exercício a diferentes titulares, e de interdependência e de controle entre as
referidas funções, evitando-se o arbítrio de um poder soberano. Veja-se trecho elucidativo: “Para que não se
possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder. [...] Tudo estaria perdido
se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes: o
de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.”
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Trad. Roberto Leal Ferreira.
São Paulo: Martin Claret, 2010.
21
qual um novo poder central que foi legitimado pela vontade dos cidadãos, visando um
crescimento econômico baseado nos ideais de liberdade e autogoverno.
Os norte-americanos como já mencionado, buscavam uma liberdade em relação à
coroa britânica. Assim, o Federalismo Cooperativo aplicado por eles foi pautado na
importância do Poder Judiciário, pois era de responsabilidade da Suprema Corte acompanhar
e analisar as questões referentes a ele, bem como tomar todas as decisões, buscando um
equilíbrio entre os demais poderes, sem, contudo haver qualquer hierarquia entre os Estados-
membros.
Esta constatação nos permite afirmar, que a nação Norte Americana surgiu de uma
Constituição que consagra um sistema federalista, pautado na convivência de vários centros
de poder, conforme nos ensina Hardt17, quando afirma que ela é composta por vários poderes,
que regulam a si próprios, com a capacidade de se organizar em redes, cuja soberania é
exercida através de varias atividades que não permitem que haja qualquer possibilidade de
negação de sua unidade, estando ainda subordinada ao desenvolvimento do povo.
Contudo, o ponto principal para a aceitação do federalismo com a nova Constituição,
seria a criação da declaração de direitos, pois assim, pensavam os federalistas que estariam
garantindo as liberdades individuais, evitando que o poder autoritário venha a cometer
qualquer abuso de autoridade.
Neste quadro nasceram as dez primeiras Emendas à Constituição Norte-Americana,
que ficaram conhecidas como Bill of Rights. Elas buscavam salvaguardar o cidadão norte-
americano das ameaças aos seus direitos e liberdades individuais, o que não acontecia com a
Declaração Francesa de 1789, que garantia a todos os homens e não só aos cidadãos a garantia
daqueles direitos. A partir desse momento tem-se o desenvolvimento do Federalismo Dual, já
referido acima.
Porém, o Federalismo sendo uma das formas de Estado Composto sofre juntamente
com as modificações da sociedade. Passando a Primeira Guerra Mundial tem-se à crise da
política econômica liberal, o que forçou uma maior intervenção do Estado nas relações
socioeconômicas, trazendo à tona o surgimento do Estado Social, ficando conhecido nos EUA
como Welfare State.
Sobre ter modelo de Estado Social, nota-se o final da forma de Estado Federal Dual e
o surgimento do Federalismo Cooperativo, que se desenvolveu gradualmente a partir do
século XIX.
17
HARDT, Michel; NEGRI, Antonio. O império. Rio de Janeiro: Record, 2001. In BAGGIO, Roberta
Camineiro. Federalismo no Contexto da nova ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 32.
22
Na crise de 1929, o período do não-intervencionismo deixou de ser utilizado, pois com
a crise as bases financeiras e industriais do país foram desestruturadas, causando a
indispensável atuação do governo dentro da nação norte-americana.
Chegando ao fim da crise, o Federalismo Dual tem sua decadência absoluta,
permitindo a consolidação de grandes intervenções por parte do Executivo Federal, com o
objetivo de manter as estrutura do País, para evitar uma crise pior, já que nesse momento
ocorreu o chamado crack18
da bolsa de Nova York.
A melhoria após a crise se deu no governo de Franklin Roosevelt com a
implementação de políticas intervencionistas chamadas de New Deal, que tinha como objetivo
o financiamento do déficit a partir de gastos públicos.
Com o aumento da intervenção do Estado nas relações sociais, a crise do Federalismo
Dual aparece, o que gera uma nova possibilidade do aparecimento de um novo modelo de
federalismo, que foi chamado de Federalismo Cooperativo, que traz em seu bojo, como
principal característica, a cooperação entre as esferas do poder, ou seja, entre os Estados-
membros e a União.
Sobre esse ponto, a propósito, bem demonstra Baracho, ao descrever que o Poder
Executivo Federal passa a efetuar os programas aprovados pelo Congresso Nacional,
objetivando intervir em vários setores como, por exemplo: a educação, discriminação racial,
educação, erradicação da pobreza e assistência social19.
Essa intervenção ocorreu porque no campo econômico a mão invisível do mercado,
não foi capaz de sozinha conduzir e garantir a livre concorrência, o que gerou monopólios,
obrigando assim a intervenção do Estado nestas relações para apoiar a liberdade de
organização e desenvolvimento do capital.
Já no campo sociopolítico, o grande crescimento dos centros urbanos e o surgimento
do proletariado urbano, devido ao desenvolvimento industrial, que quebra a forma de vida
mais antiga e tradicional, faz com que figura do Estado seja essencial para organizar uma
nova forma de organização da sociedade com o modelo industrial-desenvolvimentista.
Diante destes momentos, as lutas sociais influenciaram diretamente a mudança do
Estado Liberal para o Social, tornando o Estado não mais um assistencialista, mas um
intervencionista que tem como foco garantir os direitos da cidadania inerentes aos homens.
18
Período conhecido como a quinta-feira negra, ocorrido em 24 de outubro de 1929, quando a bolsa de valores
de Nova Iorque teve uma queda enorme de suas ações, gerando grandes consequências econômicas e sociais para
os Estados Unidos. 19
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 164.
23
No entanto, observando todas as situações ocorridas neste momento do federalismo,
nota-se que os Estados-membros passam a ter menos força e poder, diante da esfera federal, o
que levou o país a conhecer um novo federalismo.
1.2. Características, conceito e tipos de Federalismo
A concepção de Federalismo não pode ser pautada em um único e exclusivo modelo.
Seu conceito, em verdade, é construído com base na estrutura que será delineada por cada
Estado que o adota. Bem por isso, justamente por não ser possível apresentar um conceito
generalístico, investe-se em demonstrar alguns traços basilares comuns que a referida forma
de Estado apresenta em diversos países.
Nesse sentido é o magistério de Francisco Fernández Segado
gracias a sua complicada construcción y a su estrecha vinculación com
las cambiantes situaciones históricas, una formación estatal cuya
esencial y peculiaridad debe siempre captarse, realmente, en El caso
concreto. Su imagem debe ser construída más bien desde una
consideración histórica-pragmática, antes que desde una teoria
abstracta. La estructura móvil y delicada del Estado fedeal requiere ser
compreendida y vivida, no tanto ser construída teóricamente.
Precisamente porque el federalismo debe ser contemplado como un
proceso dinámico y no como un proyecto estático, cualquier desígnio o
modelo de competencias o jurisdicciones será meramente, según
Friedrich , una fase, un ensayo de cierta realidad política en constante
evolucón.
Quizá por este permanente dinamismo de la realidad federal, resulta
harto dificultoso, si no imposible, formular una definición universal y
abstracta del federalismo, cuando se pretende utilizarla para sustentar
las bases de una cierta tipologia. Y es que no hay um modelo acabado
de Estado federal que puede ser universalmente utilizado20
.
Mesmo diante da falta de uma definição precisa, é possível apresentar algumas
características comuns, encontradiças em todos os Estados Federados, circunstância que
permite uma ligação para a caracterização da definição de Federalismo. Opinião da qual
partilha George Anderson21
, quando apresenta as características comuns em sua opinião,
como a necessidade de no mínimo dois níveis de governo, devendo um possuir jurisdição
sobre todo o país e outro com jurisdição regional. E assim, Cada governo terá relação eleitoral
direta com os cidadãos, podendo cada região receber diferentes denominações. Para organizar
e administrar deve haver uma Constituição escrita, contendo partes que não podem ser
20
SEGADO, Francisco Fernández. Cuadernos Constitucionales México – Centroamérica. Número 41. El
federalismo em América Latina. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de La UNAM, 2003. p. 1. 21
ANDERSON, George. Federalismo: uma introdução. Tradução, Ewandro Magalhães Jr., Fátima Gerreiro.
Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009. p. 19-20.
24
alteradas pelo governo federal ou por qualquer outro. Seu conteúdo deverá conter
formalmente a competência legislativa, inclusive na área fiscal, aos dois níveis de governo e
lhes asseguram um modo de autonomia genuína. Não obstante, a forma e o grau de poderes
atribuídos a cada nível de governo variam sensivelmente de federação para federação.
E continua afirmando que se deve ter com frequência, mudanças e arranjos que visem
assegurar, nas câmaras altas, a representação das unidades constitutivas em instituições
importantes do governo central, para que dessa forma se permita a participação das regiões no
processo de tomada de decisões na esfera federal, ou seja, as unidades constitutivas menores
poderão assim deter um poder relativo maior do que aquele que seria baseado exclusivamente
em critérios populacionais.
Diante deste “poder” haverá procedimentos para decidir as disputas constitucionais
entre os níveis de governo, bem como um conjunto de processos e instituições cujo objetivo é
facilitar ou conduzir as relações entre os governos. E isso ocorre porque normalmente se
pressupõem a democracia e o Estado de Direito, já que, de um modo geral, Estados não
democráticos tendem a não aceitar a autonomia dos entes federativos.
Segado22
também apresenta alguns elementos que são caracterizadores do Federalismo
e que neste momento entende-se oportuno e lúcido trazer à colação dos mesmos, uma vez que
o autor considera que eles estão presentes na maioria dos Estados que adotam o Federalismo.
Em suas palavras, os traços que em regra apresentam e identificam o Estado federado
tem início pela existência de uma Constituição que seja rígida, que só poderá ser modificada
pela participação dos entes políticos que compõe a Federação, tendo ela soberania em todo o
território nacional.
Os estados membros possuem sua própria autonomia que é garantida pela constituição
de cada Estado, contudo, ela só poderá ser criada ou modificada seguindo as orientações que
estão expressas na Constituição Federal. Isso demonstra que há uma repartição de
competências entre a Federação e os estados membros, que fica ainda mais visível quando o
autor afirma que deverá existir uma compensação financeira, que é verificável através dos
conjuntos de regras, cuja responsabilidade é dividir as competências tributárias entre a
Federação e os Estados Membros. Isso garantia ainda mais a autonomia dos Estados em
relação a Federação, porém não deixa de demonstrar uma certa vinculação em relação àquela.
Continuando o autor, o Estado Federado deverá possuir um órgão jurisdicional que
tenha competência para dirimir os conflitos entre a federação e as Estados membros, bem
22
SEGADO, Francisco Fernández. Cuadernos Constitucionales México – Centroamérica. Número 41. El
Federalismo em América Latina. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de La UNAM, 2003. p. 4.
25
como garantir a supremacia da Constituição Federal, possuindo ainda, uma Câmara em cada
Estado para que o Poder Legislativo possa representar o povo, procurando atender as
necessidades dele.
Diante desta divisão, surge à possibilidade de intervenção federal, como uma técnica
que visa impedir a violação da integridade territorial, política e constitucional do Estado
Federado, essa possibilidade vem revestida de uma grande relevância em relação ao
funcionamento do federalismo de alguns países, pois é mais uma forma de garantir a
autonomia das suas entidades, bem como assegurar a supremacia da Constituição Federal.
As afirmações acima demonstram que os Estados que adotam o federalismo, realizam
a descentralização do poder, levando as unidades federadas a terem autonomia, com vontades
parciais, devendo relacionar-se entre si e com uma vontade central. A descentralização,
portanto, será fixada na Constituição, cujo texto irá elencar as competências de cada ente.
A descentralização e a autonomia são, pois, duas características imprescindíveis no
federalismo, o que torna suas definições de extrema importância para uma maior clareza das
necessidades e das funções desta forma de governo, conforme ensina Michel Temer23, para
quem a descentralização seria a retirada de competências de um centro para transferi-las a
outro, que passariam agora a fazer parte do novo centro. Ao se falar em descentralização
administrativa busca-se traduzir na existência de novos centros administrativos que sejam
independentes de outros, sem qualquer subordinação. Então, desejando-se a descentralização
política, automaticamente os novos centros terão capacidade política.
Já no tocante à autonomia, tem-se que a mesma representa a revelação de capacidade
para expedir as normas que cuidam de organizar, preencher e desenvolver o ordenamento
jurídico dos entes públicos24
. Ela permite que os entes federados conservem sua
independência, efetuando a gestão de seus negócios sem interferências externas.
Juntando autonomia com a descentralização tem-se as características que demonstram
o interesse de dividir os poderes políticos, baseados em um regime constitucional rígido,
demonstrando o poder plural da organização e administração dos entes federados, mantendo
um limite necessário para que se busque um planejamento das responsabilidades de cada
entidade política, cujo objetivo é garantir uma melhor qualidade de vida ao povo.
O Federalismo, assim, pode ser considerado como uma divisão constitucional de
poderes entre dois ou mais componentes, trazendo, na sua essência, a ideia de limitação da
23
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Editora Malheiros. p.
55-56. 24
HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado membro do Direito Constitucional Brasileiro. Belo
Horizonte: Estabelecimentos Gráficos Santa Maria S.A., 1964. p. 17.
26
atividade do poder público, criando instrumentos que fixem harmonicamente as diversas
funções de cada Poder Público integrante do modelo.
Conceito também defendido por Vergontinni25, quando assume que o federalismo é um
princípio garantista, que tem como foco dividir o poder de acordo com as funções entre os
diversos órgãos estatais, consistindo ainda na distribuição territorial do poder entre o Estado e
as entidades autônomas internas, de acordo com o critério funcional e níveis distintos, mas
coordenados pelo federal e estadual.
É importante diferenciar Federação de Federalismo, sobretudo porque, na maioria
das vezes, ambas as acepções são utilizadas como sinônimos ou como opostas no mesmo
texto, não definindo bem os papéis de cada uma, levando o leitor a um confuso entendimento.
Não há, no entanto, razão para se confundir os institutos.
A Federação está relacionada à estrutura normativa constitucional com as bases
federais ou os arranjos federais que realizam a divisão territorial do poder, possuindo,
também, os aspectos políticos, jurídicos e econômicos, ou seja, os aspectos institucionais que,
ao organizar o Estado, permitem a distribuição espacial/territorial efetiva do poder.
Nas palavras de Croisat:
Em cuanto al término federación, éste se orienta hacia las aplicaciones concretas del
federalismo, hacia las distintas organizaciones institucionales posible para
incorporar varias unidades autônomas al ejercicio de um gobierno central, sobre
rigurosas constitucionales26
.
Por outro lado, o vocábulo Federalismo quer significar um modo de ver e de viver da
sociedade, pois representa um tipo de comportamento, de conduta, que identifica os princípios
que são comungados em determinada sociedade, baseado na ideia de diversidade da unidade,
permitindo a aproximação na busca do equilíbrio entre autoridade e liberdade, poder local e
nacional ou internacional27
.
Assim, pode-se compreender que o Federalismo é a ideologia que será regulada pelas
normas que compõem a Federação, sendo esta a forma de expressão daquela, pois traz na sua
estrutura legal os princípios e as ideias mantidas pelo Federalismo. Ou com outras palavras a
expressão federação é vinculada a estrutura normativa constitucional e federalismo vinculado
25
VERGOTTINI, Guiseppe. Derecho Constitucional Comparado. In: Cock, Vanessa Suelt. Federalismo em
teoria y práctica: el caso español como proceso federal-estúdio de la autonomia regional y local em lós
sitemas federales. Curitiba: Juruá, 2010. p. 63. 26
CROISAT, Maurice. El federalismo en las democracias contemporâneas. Tradução de Maria Torres.
Barcelona: Hacer, 1995. p. 20-21. 27
Idem. p. 32.
27
a um modo de viver da sociedade. Assim, a federação seria composta pelas estruturas federais
que possibilitam a divisão territorial do poder, estando incluídos os aspectos políticos,
jurídicos e econômicos, o que se deseja dizer é que são as características institucionais que ao
organizar um Estado permitem que haja uma distribuição espacial ou territorial efetiva do
poder. E no Federalismo se está mais perto de uma forma de comportamento, atitude ou
vocação federal, onde podem ser identificados princípios que são partilhados por uma
sociedade especifica, tendo como base a ideia da diversidade na unidade28.
Nesse passo, enquanto a expressão federação está vinculada à estrutura normativa
constitucional; o termo federalismo refere-se a um modo de ver e de viver da sociedade.
Outra questão que merece ser consignada diz respeito à figura do estado federado. Nas
palavras de Montesquieu29 se uma república tem porte pequeno, ela provavelmente será
destruída por alguma força estrangeira, caso seja grande sua destruição virá de vícios internos.
E com isso existem grandes indícios de que os homens sempre foram obrigados a viver sob a
dependência do governo de apenas um, acaso não se tivesse imaginado uma espécie de
constituição que possuísse todas as vantagens internas do governo republicano e a força
externa da monarquia, dessa forma o autor se refere a república federativa.
Forma de governo que ele afirma ser uma convenção através da qual vários corpos
políticos consentem em tornar-se cidadãos de um Estado maior que desejam formar. Caso em
que se afirma que é uma sociedade de sociedades, que a partir dela fazem uma nova, que
poderá ser ampliada pela união de novos adeptos ou associados.
Augusto Zimmermann30
nos traz os tipos de federalismo com o objetivo de demonstrar
que nem sempre a utilização da forma federalista se deu na sua plenitude, tendo casos em que
apenas figurou o nome, mas, seu objeto era totalmente distinto, já que não atingia a
descentralização política que é seu verdadeiro cerne.
a) Federalismo por agregação e desagregação – No primeiro caso tem-se a união de
vários Estados soberanos, que se comprometem a respeitar o pacto constitucional de
união perpétua, tendo como objetivo central a convivência de poderes políticos
distintos, harmonizados dentro do mesmo território, para buscar os objetivos gerais
comuns. Como exemplo, poderíamos citar os Estados Unidos, a Suíça e a Alemanha.
28
BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Federação e federalismo: uma análise com base na superação do
Estado Nacional e no contexto do Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 32. 29
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Tradução: Roberto Leal
Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010. p. 144. 30
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 1999. p. 53 - 72.
28
No federalismo por desagregação tem-se um Estado unitário que se transforma em
federação por desagregação dos poderes políticos, como no caso do Brasil.
b) Federalismo dual e cooperativo – Fala-se nesse ponto sobre a divisão dos poderes,
estando o Federalismo Dual baseado no poder da União e dos Estados federados. O
federalismo cooperativo surge com o modelo do Estado do bem estar social, na
primeira metade do século XX, visando uma cooperação entre os níveis de Poder no
país, não tendo seus contornos bem definidos, sendo essa forma adotada no Brasil.
Porém, pode-se demonstrar que há dois tipos: o autoritário e o democrático. O
primeiro baseado em uma força estrutural central e o outro pelas forças formadoras do
pacto federalismo, tendo como base de sua garantia o direito, já que nele se percebe
uma maior participação do povo, que está mais próximo ao governo, limitando o
poder autoritário através da Constituição.
c) Federalismo simétrico e assimétrico – a preocupação nesse ponto se baseia em
equilibrar às possíveis desigualdades que encontram-se nos diversos territórios da
federação, sendo sociais ou econômicas. No caso dos Estados Unidos, temos um
federalismo simétrico, pois a população que forma seu território possui uma educação
e uma estrutura econômica bem parecida, tendo sua representação no Senado de forma
homogenia. Já no caso de um Federalismo assimétrico temos a presença de uma
desigualdade, social, cultural e da representação no Senado, o que seria um forte
indicativo de desequilíbrio para essa estrutura. Um exemplo seria o Brasil.
d) Federalismo orgânico – os membros estão submetidos e obedecem, diretamente a
União, tendo autonomia mínima, o que leva a uma democracia limitada, por estarem
todos os órgãos no seu devido lugar, cabendo a eles apenas a tarefa que a União
determinar.
1.3. O Federalismo no Brasil: principais posições doutrinárias Federalistas versus
Unitaristas31
Quando a Independência do Brasil foi proclamada em 1822, mais especificamente no
dia 07 de setembro, foi observado que a unidade nacional exigia que fosse organizado e
31
“A história política do Brasil, desde os primórdios da nossa colonização, gravita ao redor de dois polos
distintos: o unitarismo, sinônimo de centralização, autoritarismo e opressão; e o federalismo, sinônimo de
descentralização, liberdade e autonomia”. BONAVIDES, Paulo. Política e constituição – os caminhos da
democracia. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985. p. 395.
29
estruturado um poder centralizador para o novo império que acabava de surgir. Assim, com a
Constituição de 1824, foi criado o mecanismo político-institucional que tinha como foco
representar a centralização, que deveria se sobrepor a qualquer anseio federativo.
Os dois grupos (o conservador e o liberal) que haviam se unido pela independência do
País agora se encontravam em lados opostos, devido à contrariedade de suas ideias no que
tange a escolha de qual seria a melhor forma política para nova Nação que surgia. Enquanto
na corrente conservadora defendia-se a tese de um governo forte mantenedor da centralização
administrativa; na segunda corrente era defendida a monarquia constitucional representativa,
cujo poder maior estaria nas mãos do Parlamento afirmando a liberdade de expressão e de
iniciativa, juntamente com uma descentralização administrativa e uma total autonomia das
províncias.
Diante do impasse das correntes, prevaleceu a primeira, ou seja, a conservadora,
momento que foi marcado pela coroação de D. Pedro I em primeiro de dezembro de 1822,
sendo aclamado como imperador e defensor perpétuo do Brasil. Passado este período, a
proposta federativa do Brasil foi debatida na Assembléia Constituinte de 1823, porém não foi
aprovada por ter sido a mesma dissolvida sem qualquer definição sobre a demanda em
questão.
Com a outorga da Carta de 1824 foi consagrado o unitarismo, porém o território
nacional foi dividido em vinte Províncias que eram subordinadas ao poder central, sendo
dirigidas por um presidente designado, nomeado e demissível ad nutum pelo imperador, cuja
atribuição era de policial e de juiz, estando alguns órgãos menores sob a dependência deles,
situação que perdurou até 1870. Perante tal decisão o Poder Moderador, era soberano sobre os
demais poderes, causando assim certa insatisfação pelo meio político mais liberal, que não
teve qualquer decisão sobre a federação, o que levou a abdicação de Pedro I em 1831.
Na Regência, o projeto de 1831 que foi apresentado e aprovado pela Câmara dos
Deputados através do Partido Liberal que havia sido derrotado pelas suas ideias iniciais,
conforme afirmado acima, teve seu projeto de lei aprovado pelo Senado que desejava instituir
uma monarquia federativa e constitucional, fato que foi consumado. E devido a ele foram
criadas as assembleias provinciais, os executivos municipais e estabelecido uma divisão de
renda entre o poder central e aquelas.
Momento importante, pois o Poder Moderador, o Conselho de Estado e a vitaliciedade
30
o Senado deixam de existir, considerados por José Murillo de Carvalho “os três resíduos
absolutistas da Constituição e os principais baluartes da centralização política32
”.
Conforme Isabel Lustosa33
, a Federação não foi aprovada na Constituição de 1823 e
também não entrou na Constituição outorgada por D. Pedro I em 1824, que seria reformulada
apenas na Regência, pelo ato adicional de 16.08.1834, que criava as Assembleias Provinciais,
de acordo com o modelo americano, medida que procurou atender aos anseios da
reivindicação federativa.
Assim o Ato Adicional de 1834 (Lei n.º 16, de 12 de agosto de 1834) teve uma forte
relevância para a figura do federalismo no Brasil, pois ocorreu uma descentralização com a
ampliação do número de membros das Assembleias provinciais, a Assembleia Legislativa
passou a ser um órgão que era obrigado a intervir nos negócios provinciais pela solicitação
dos cidadãos e seus membros deveriam ser eleitos de forma direta pelo voto censitário34
.
Porém, o Ato Adicional teve uma vigência curta35
, tornando-se invalidado pela Lei n.º 105, de
12 de maio de 1840, conhecida como Lei da Interpretação, cujo entendimento afirmava a
recondução ao centralismo para o exercício da autoridade imperial36
.
Mesmo com todos os esforços do Partido Liberal Radical em 1868, para a implantação
do federalismo e a reforma do Estado brasileiro, que tinha como objetivo descentralizar o
império, e ainda publicando o Manifesto de Itu combatendo o centralismo imperial em 1870,
a Federação só foi implantada no Brasil com a queda do império em 15 de novembro de 1889
e com a proclamação da República pelo marechal Deodoro da Fonseca.
32
CARVALHO, José Murillo. Federalismo e Concentração no Império: história e argumento, do livro de
pontos e bordados – escritos de história e política. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1998. p. 165. 33
LUSTOSA, Isabel. O medo da desintegração. Quem és tu federação? Publicação da Comissão nacional
para as Comemorações do V Centenário do descobrimento do Brasil, São Paulo, 1999. Vol. 01, n. 02, p. 22-28,
mar/abr. 1999. 34
TRIGUEIRO, Osvaldo. Direito Constitucional estadual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980. p. 19. 35
Mesmo sendo breve o Ato Adicional de 1834 Afonso Arinos de Mello Franco coloca alguns benefícios que o
mesmo trouxe para o desejo federalista no Brasil e que coloca-se aqui por achar importante tais apontamentos.
“O Ato Adicional transformou em direito positivo as aspirações mais visíveis do liberalismo federalista, cedo
podadas pela Lei de Interpretação de 1840, ma as restrições protestos contra a centralização, comandada pela
Coroa, permaneceram vivas durante todo o Segundo Reinado, não apenas nas obras dos publicistas, como na voz
dos parlamentares liberais. O Ato Adicional, considerado tímido pelos radicais era tido como excessivo pelos
conservadores, e a verdade é que, a partir dele, até o fim da Regência, e mesmo depois da Maioridade, as
manifestações federalistas sucederam-se nos debates políticos e em sedições provinciais do Norte ao Sul do
Império. A Guerra dos Farrapos no extremo Sul; a Revolução dos Luzias (liberais) em Minas e São Paulo; a
Sabinada, na Bahia; e a Cabanada, no Pará, forma indicações desses movimentos insurrecionais promovidos, na
superfície, por causas políticas regionais, mas movidos, no fundo, pelo laço da necessidade descentralizadora, às
vezes confundida com razões de natureza social. Os próprios nomes cabanos e farrapos dados aos guerrilheiros
no Norte e Sul indicam a existência de condições econômicas precárias impulsionando as massas das
insurreições. A última das revoluções federalistas, chamada Praieira, foi também, a mais nitidamente impregnada
de conteúdo social, visto que já se apresentava conscientemente portadora dos ideias socialistas, que haviam
provocado a Revolução Francesa de 1848”. Idem. p. 42. 36
A parte histórica acima descrita foi coletada da obra do autor ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do
Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
31
Desse modo, o Decreto n.º 1, de 15 de novembro de 1889, apresentou no seu artigo
primeiro a instauração da Federação, quando afirmou que as províncias do Brasil, seriam
reunidas pelo laço da federação, ficando constituído os Estados Unidos do Brasil. Dando
continuidade a caracterização da Federação afirmou ainda no artigo segundo e terceiro
respectivamente que, aquelas seriam consideradas Estados, tendo cada um deles legítima
soberania, quando na oportunidade decretaria sua Constituição definitiva, elegendo quem
seriam os seus representantes e o governo local.
Antes de ser convocada a Assembleia Constituinte Republicana, o Governo Provisório
nomeou por meio do Decreto de n.º 29 uma comissão37
composta por cinco membros para
elaborar um anteprojeto que seria utilizado como base nos debates da Assembleia
Constitucional. Com a finalização deste projeto foi decidido pelo Governo Provisório que
caberia a Rui Barbosa38
analisar e ficar responsável pelo término do Decreto que seria
encaminhado para a Assembleia Constituinte. Diante disto, surge o Decreto n.º 510 de 22 de
junho de 1890, que teve como base na sua composição o modelo da Constituição Americana
de 1787, o que levou a se adotar boa parte das soluções apresentadas pela Convenção da
Filadélfia.
O modelo tomou para si um federalismo dualista, com igualdade jurídica entre os
Estados-membros, sem qualquer observação sobre as particularidades da realidade brasileira,
ou seja, sem se ter uma preocupação com a adaptação de um sistema que é utilizado por um
país que tem a estrutura totalmente diferente da brasileira.
Ponto que foi debatido neste trabalho no item anterior, quando se falou sobre a
importância de se adequar as necessidade e características de cada país para a implantação da
federação, já que ela não tem um conceito ou forma determinada, sendo mais importante que
ela se ajuste para suprir as necessidades de cada país, dentro da sua estrutura de
funcionamento.
A República, o Federalismo e o Presidencialismo foram instaurados pela Constituição
de 24 de fevereiro de 1891, fruto do Congresso Constituinte de 1890/1891, rompendo com a
forma monárquica de Governo, a forma unitária de Estado e o sistema parlamentar de
Governo39
, consagrando ainda a tripartição dos poderes nos moldes de Montesquieu40
,
37
A comissão foi conhecida como Comissão de Pretópolis, composta pelos seguintes membros: Saldanha
Marinho, Rangel Pestana, Antônio Luiz dos Santos Werneck, Américo Brasiliense de Almeida Mello e José
Antônio Pedreira de Magalhães Castro, todos juristas da época renomados. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria
Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999. p. 371. 38
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 298. 39
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 5º ed. ver. e atual. por Juliana Campos Horta. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010. p. 26.
32
pretendendo garantir a independência dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, que
não estariam mais subordinados a qualquer espécie de “quarto poder”, como acontecia no
Poder Moderador.
Na Constituição de 1891 predominou o espírito liberal que buscava sempre garantir o
federalismo e a democracia, através de uma bipartição do poder político em nível vertical com
o objetivo de impedir qualquer interferência arbitrária nas unidades estaduais por parte do
Governo Federal, período que durou até 1930.
Contudo, apesar da inovação e instalação do federalismo ao se observar o momento
histórico, pode-se afirma que este foi um período de adaptação muito conturbado, pois os
costumes da monarquia continuaram a influenciar no governo causando abusos oligárquicos,
uma grande dificuldade na autonomia municipal e um aumento considerável nas
desigualdades sociais, o que levava a uma completa distorção do ideal federativo e
democrático que ali fora implantado. Sem esquecer que os presidentes que tinha formação
militar, não respeitavam a Constituição Federal, realizando um governo extremamente
autoritário, que nada tinha de federalista ou democrático.
No que tange a sua estrutura político-administrativa do País, na figura mais precisa do
Município, já que, sendo ele objeto de estudo do trabalho, não havia qualquer garantia de sua
autonomia41
, mesmo existindo artigo da Constituição que determinava a garantia de sua
autonomia, ao afirmar que seria assegurada a autonomia daquele, em tudo que diga respeito
ao seu peculiar interesse. E um exemplo dessa ausência era eleição e nomeação dos prefeitos
que era realizada pelo livre sugestão do governo estadual, representado na figura do chefe da
zona, que realizava as escolhas pautadas em interesses particulares daqueles que tinham
poder. Essa falta de cuidado com os entes federativos municipais gerou o que se pode chamar
de federalismo dual, pautado na teoria clássica do federalismo com a figura da União e do
Estado, ambos com poderes centralizados e interesses independentes, sem ter o município
qualquer importância para a organização político-administrativa do País.
Diante dos fatos apresentados e do fortalecimento da burguesia industrial, da classe
média urbana e do operariado, que contestavam o controle dos cafeicultores e o sistema
vigente da Política dos Governadores inaugurado pelo então Presidente Campos Sales (1898-
40
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Tradução de Roberto Leal
Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010. 41
“Durante os 40 anos em que vigorou a Constituição de 1891” – “não houve verdadeira autonomia municipal
no Brasil. O hábito do centralismo, a opressão do coronelismo e a incultura do povo transformaram os
Municípios em Feudos de políticos truculentos, que desmandavam nos ‘seus’ distritos de influência, como se o
Município fosse propriedade particular e o eleitorado um rebanho dócil em seu poder.” Observação feita por
MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo Municipal. São Paulo: Ed. Malheiros, 1992. P.
31 e 32.
33
1902), que consistia basicamente na troca mútua de favores entre os governantes estaduais e o
governo federal, no controle das máquinas eleitorais e na manipulação do povo. Começa a se
agravar o descontentamento do povo, levando a diversas tentativas de golpe como, por
exemplo, o Movimento Tenentista42
, nesse momento de forte crise emergiu a reforma de 1926
como uma forma de tentar amenizar as inúmeras manifestações sociais, pretendendo
modificar a estrutura institucional do Estado, ampliando as intervenções nos negócios
peculiares dos Estados-membros e as atribuições do Congresso, com a instituição do veto
parcial, restringindo ainda a competência da Justiça Federal e para finalizar reduziu a
concessão de habeas corpus apenas para os casos de prisão ou de ameaça de constrangimento
ilegal à liberdade de locomoção.
Tais medidas não resolveram os problemas do sistema federativo brasileiro, que
segundo Oswaldo Trigueiro43
essa reforma restringiu ainda mais a autonomia dos Estados,
pois passaram a sofrer um rigoroso controle político e administrativo por parte da União,
sendo Brasil um país governado pelos grandes Estados, que tinha o poder de submeter os
pequenos a uma espécie de imperialismo fraternal. Fazendo com que o País fosse compelido
não a um federalismo Americano, em que a autonomia jamais foi objeto de contestação, mas
sim ao federalismo do México e da Argentina, onde a abusiva e frequente intervenção do
poder federal acontecia sobre os Estados que repudiava na prática o regime federativo.
Diante da não eficiência da reforma de 1926 ocorreu a Reação Republicana contra as
medidas daquela, comandada por Nilo Peçanha, porém só com a Revolução de 1930 é que se
deu o fim da chamada República Velha e término da atuação da Constituição de 1891.
A década de 1930 foi marcada pelo surgimento da ditadura de Getúlio Vargas em
1937, representando o rompimento final com o princípio federativo das autominas estaduais,
pois o então Presidente Getúlio Vargas optou pelo caudilhismo44
, em vez de lutar pela
democracia, conforme era esperado pela Aliança Liberal, movimento revolucionário que
apoiou a candidatura daquele, contra o sucessor escolhido por Washington Luís, Júlio Prestes,
tendo como objetivo acabar com a instituição da primeira república.
42
Ação político-militar possuidora de propostas coincidentes com as da classe média, apresentadas nas seguintes
características básicas: o ideal de salvação nacional (os tenentes se viam como messiânicos regeneradores da
pureza nacional); elitismo (esta insurreição não caberia ao povo, considerado despreparado, incapaz e passivo);
nacionalismo (ataques ao capital estrangeiro);e por fim, centralização do Estado (crítica contra as autonomias
estaduais). In: ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 1999. p. 310. 43
TRIGUEIRO, Oswaldo. Direito Constitucional Estadual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980. p. 153. 44
O termo caudilhismo empregado neste trabalho tem o significado de uma forma de poder utilizada pelo
autoritarismo, divergindo da democracia representativa.
34
Bem, os objetivos esperados pelo movimento não foram alcançados, porque Vargas
passou a exercer os Poderes Executivo e Legislativo Federais, com a implantação do Decreto
aos 11 de novembro de 1930, que dissolvia o Congresso Nacional, as Assembleias
Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, aniquilando não só o modelo federativo
como dito acima, mas também o antigo sistema-jurídico constitucional da Primeira República
e por fim os últimos traços democráticos do Estado brasileiro.
Após um ano e meio do governo Vargas começam a aparecer as primeiras
manifestações contrárias a ditadura deste governo, buscando uma reconstitucionalização do
Brasil. A revolução que trouxe uma mudança importante na ceara política foi a Revolução
Constitucional, realizada pela revolta paulista, porque forçou Getúlio Vargas a consentir a
elaboração de uma nova Constituição, em 1933, sendo promulgada em 16 de julho 1934,
como a segunda Constituição Republicana.
A nova Carta manteve como forma de governo a Repúbica Federativa, aumentando os
poderes do Governo Federal, e permitindo que os Estados-membros com o objetivo de
atender as demandas locais legislasse de forma suplementar em caso de lacunas ou
deficiências da legislação federal. No seara municipal houve a discriminação específica dos
impostos, o que gerou um reconhecimento em relação à autonomia dos Municípios, e a
corroboração da descentralização e democratização do Estado.
Aos 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas aplica o autogolpe, implantando um
regime ditatorial personificado, através de uma nova Constituição, que ficou conhecida como
Polaca. Neste momento o Congresso foi dissolvido, os partidos extintos, adotando-se um
regime de intervenção permanente até 1945, nos Estados. Período que desconhece qualquer
eleição, porque neste momento só havia a indicação de interventores. Os Municípios
perderam sua autonomia, tendo seus vereadores e prefeitos nomeados pelos interventores dos
Estados.
José Cretella Júnior45
ao analisar este momento do Brasil, discorre que o primeiro
passo do ditador foi transformar a Federação brasileira, em um grande arquipélago
sociocultural, ou Estado Unitário, destituindo os governadores, que foram trocados pelos
interventores, que se encontravam subordinados ao poder central, e em forma de
demonstração de força queimaram as bandeiras estaduais, não deixando qualquer forma de
regionalismo, enfim, o país foi transformado inteiro em feudo da União, o que levou o Brasil
a estar subordinado ao Palácio do Catete.
45
JÚNIOR CRETELLA, José. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991. p.
26.
35
A demonstração do desenvolvimento do governo Vargas, leva a afirmação de que, ele
foi pautado no excesso de patriarcalismo e do autoritarismo, fugindo totalmente a ideia inicial
de um governo baseado na democracia e liberdade, tendo uma duração de 15 anos.
Os movimentos pela reconquista da liberdade democrática no Brasil estavam ainda
mais quentes e fervorosos com fim da Segunda Guerra Mundial, pois não se admitia que um
regime similar ao que havia sido derrubado fosse utilizado no Brasil. Assim, ainda em 1943
foi lançado o Manifesto dos Mineiros, que exigia a redemocratização do Estado brasileiro,
sendo intensificado no ano seguinte.
Contudo, só em 1945 Vargas implanta a Lei n.º 9 no ordenamento jurídico, que traria
no seu corpo emendas à Carta de 1937, sendo a mais importante a fixação de eleições para
dezembro do mesmo ano. Contudo, antes mesmo das eleições, mais precisamente em 29 de
outubro de 1945, Getúlio Vargas foi deposto pelos Generais Goes Monteiro e Eurico Gaspar
Dutra, ficando a presidência nas mãos do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que na
época era o Ministro José Linhares.
Com a queda do ditador foi iniciado o projeto para elaboração de uma nova
Constituição, que se adaptasse melhor ao Estado democrático em contraposição ao Estado
autoritário que estava atuante no país desde 1930, só tendo um pequeno lapso de tempo
constitucional entre 1934 e 1937.
Os Poderes Constitucionais concedidos ao Parlamento para a elaboração da nova Carta
Magna foram concedidos através da Lei Constitucional n.º 13, de 12 de novembro de 1945,
tendo a elaboração daquela começado dois meses após a publicação da Lei e tendo seu
término apena em 1946.
No texto Constitucional de 1946 está presente a forma Republicana, Federativa e
Democrática, para tentar buscar a conciliação dos princípios da liberdade e justiça social, e
para isso buscou coibir qualquer forma de abuso de poder econômico, garantindo amplos
direitos aos trabalhadores.
No que diz respeito à Federação, a autonomia dos Estados foi retomada, regulando a
possibilidade de intervenção Federal, demonstrando assim que a Federação estava
recuperando seu prestígio. O Município neste momento aparece com força retomando sua
autonomia e possuindo um grau de importância maior dentro da Federação brasileira. A
União por sua vez restabeleceu o princípio liberal-democrata da separação e harmonia dos
poderes.
Assim no período entre 1946 e 1961, o Brasil esteve voltado totalmente para a
democracia, tendo mudanças apenas com a renúncia do então Presidente Jânio Quadros,
36
passando novamente o país por fortes crises institucionais que causarão a produção de
diversas emendas constitucionais. O então vice-presidente, João Goulart, deveria ter tomado
posse, porém um golpe impediu tal fato.
Diante da situação foi realizada a Emenda n.º 4, de 2 de setembro de 1961, que
instituiu o sistema parlamentar e rompeu com a tradicional forma presidencialista. Mas o
Vice-Presidente foi resistente e conseguiu um novo plebiscito para o pronunciamento do povo
sobre o novo regime. E estes por sua vez se manifestaram contrariamente ao Parlamentarismo,
o que fez com que surgisse a nova Emenda Constitucional de n.º 6, datada de 23 de janeiro de
1963, trazendo o Presidencialismo de volta.
Em 1º de abril de 1964, um ano e pouco depois, Goulart foi deposto pelo Golpe
militar, impondo o AI-146
, que possuía medidas centralizadoras do poder, já que declarado
vago o cargo de presidente do Brasil, os militares assumiram o comando do país. Momento
que leva o Brasil a retornar para a ditadura.
O Regime Militar de 1964 durou mais de vinte anos, baseado em uma grande
concentração de poder pela União, não restando muito poder para os Estados-membros e os
Municípios, que tiveram suas competências trazidas para o âmbito federal, tendo o Presidente
da República um reforço sobre seus poderes. Todo esse período foi regido pelas Constituições
Militares de 1967 e 1969, que “transformou” o Estado brasileiro mais em uma realidade
unitária do que federativa.
Apenas cinco anos depois do governo de João Figueiredo, sucessor de Geisel em
1978, é que o povo cansado do regime militar foi para as ruas brigar pela democracia e pela
eleição presidencial direta. Objetivo que só seria alcançado seis anos depois, quando
Figueiredo deixou a presidência, assumindo Tancredo Neves, que foi eleito em pleito indireto
pelo Congresso Nacional em 1984. Contudo, devido a sua saúde frágil veio a falecer,
assumindo o comando o então vice-presidente José Ribamar Sarney, que foi empossado como
o primeiro presidente civil da Nova República, que seria constitucional, democrática e social.
Após assumir a Presidência da República, Sarney enviou ao Congresso Nacional a
proposta de Emenda Constitucional n.º 26, em 27 de novembro de 1985, cujo objeto tratava
das mudanças necessárias na legislação para garantir o fim do autoritarismo, buscando as
transformações sociais, administrativas, econômicas e políticas que eram do anseio da
sociedade brasileira47
, que convoca a Assembleia Nacional Constituinte.
46
Ato Institucional n.º 1, que fortalecia o Poder Executivo e centralizava a administração. 47
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 1992. p. 81.
37
Esta por sua vez se reuniu em 1986, com o objetivo de preparar a nova constituinte,
que seria responsável pelo novo texto constitucional. O processo inicial ocorreu em 1º de
fevereiro de 1987, findo em 05 de outubro de 1988, quando a nova Constituição foi
promulgada. Esse período de redemocratização foi muito importante para a reconstrução da
estrutura federalista no Brasil, que havia sido esquecida no regime militar.
A Constituição Cidadã48
trouxe um fortalecimento para os estados, tanto na questão
política como financeira, já que os governadores passaram a ter um acesso maior ao
Presidente da República, buscando assim atender as necessidades locais.
Como ressaltado por Geraldo Ataliba, “Exsurge a federação como associação de
Estados (foedus, foederis) para a formação de novo Estado (o federal) com repartição rígida
de atributos da soberania entre eles. Forma-se seu relacionamento pela “autonomia recíproca
da União e dos Estados, sob a égide da Constituição Federal” (Sampaio Dória),
caracterizadora de sua igualdade jurídica (Ruy Barbosa), dado que ambos extraem suas
competências da mesma norma (Kelsen). Daí, cada qual ser supremo na sua esfera, tal como
disposta no Pacto Federal (Victor Nunes)49
.
No que tange ao Município ele tem o reconhecimento de sua competência como um
ente federativo, pois passa a ser previsto no texto constitucional como entidade infra-estatal50
,
membro autônomo da Federação, sendo uma pessoa jurídica de direito público interno, já que
nas demais Constituições eram previstos apenas governo próprio e as competências exclusivas
na autonomia, no entanto era de responsabilidade do Estado à criação e organização deles,
bastando apenas respeitar sua autonomia.
A roupagem51
do novo texto constitucional visa garantir uma Constituição como base
jurídica do estado, pois o surgimento da Federação se dá com sua previsão no texto da Lei
Fundamental, como já afirmava Raul Machado Horta, “há uma relação de causalidade entre a
Constituição Federal e o Estado Federal52
”. E no texto de 1988 está previsto em seu artigo 1º,
traçando toda a estrutura do Estado brasileiro.
O que não quer dizer, que seja impossível traçar linhas teóricas fundamentais do
Estado Federal com uma visão abstrata, pois como falamos acima, o que irá caracterizar de
48
Denominação dada pelo Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, o Deputado Ulisses Guimarães. 49
ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 3ª ed. atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo:
Malheiros, 2011. p. 38-39. 50
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 1999. p. 343. 51
Tomamos como base os elementos apresentados por FILHO LOPES, Juraci Mourão. Competências
Federativas: na Constituição e nos precedentes do STF. Salvador: Jus Podivm, 2012. 52
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2ª Edição. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 303.
38
fato a federação será as necessidades de cada País, tendo no texto constitucional as feições
reais, como por exemplo: um estado mais centralizado ou mais regionalizado.
A Constituição que traz a teoria federalista deve ser formal, rígida e escrita, expressa
por documento único que exponha os princípios federativos, a repartição horizontal e vertical
do poder. Tudo com o objetivo de fazer com que a federação gire em torno da Constituição
Federal, que é o seu fundamento jurídico e instrumento regulador53
, levando a afirma que elas
devem estar em constante sintonia54
, tal como acontece no texto de 88.
Traz ainda no caput do artigo 18 a autonomia dos entes periféricos e o princípio da
simetria, que é realizada através da edição de Constituições Estaduais e Leis Orgânicas
Municipais e Distrital, que apresentam os poderes de auto-organização, auto - legislação,
autogoverno e auto - administração, sempre mediados pela Constituição Federal.
I - auto-organização seria a capacidade das entidades políticas de definirem suas
instituições básicas e fundamentais, seu funcionamento e o modo de se relacionarem. No
Brasil alguns órgãos das entidades já são estruturados pela Constituição Federal, o que leva o
STF a aplicar nas suas decisões o princípio da simetria, afirmando que as prerrogativas,
sujeições, poderes, estruturação básica e o modo de agir dos Estados, Municípios e Distrito,
devem seguir o paradigma traçado pela União, julgando inconstitucional, normas que tracem
perfil diverso.
Diante disso, podemos considerar que no Brasil se aplica o princípio da simetria
baseado na homogeneidade vertical e jurídica entre os entes federativos quanto a sua
estruturação e funcionamento dos poderes, baseando-se na reprodução do que foi definido
constitucionalmente pelo ente central.
II – autogoverno é a faculdade concedida aos entes federativos de determinar, como
serão realizadas as ações de seus órgãos fundamentais, para seguir os objetivos estabelecidos
no artigo 3º da Constituição Federal.
III – autoadministração são ações de gerenciamento determinadas de forma livre
pelas entidades políticas, para cumprir com suas obrigações materiais. Está se falando dos
órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, concessionárias e permissionárias.
Na Constituição Federal de 1988 o texto é claro quando afirma que a união dos
Estados, Distrito e Município é indissolúvel, o que protege o pacto federativo de qualquer
53
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártire; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 798-799. 54
ADI 2995, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJe – 112
DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 PP – 00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00187.
39
proposta de dissolvê-lo, ou ainda ausência do direito de secessão, conforme a cláusula pétrea
instituída no inciso I, do parágrafo 4º, localizado no artigo 60.
Na possibilidade de qualquer tentativa de término do pacto federativo, a Constituição
Federal prevê como punição a intervenção federal no seu artigo 34, I, para os entes públicos e
a Lei n.º 7.170/93, no seu artigo 11, estabelecendo crimes contra a segurança nacional, a
ordem política e social para os particulares que tentem articular para dissolução.
A autonomia dos entes federativos passa a existir efetivamente quando eles possuem
independência financeira, que por sua vez é alcançada com a arrecadação dos tributos
específicos da cada entidade, determinados pela Constituição Federal nos seus artigos 144 a
169 e repasse de rendas, sendo realizado pela repartição da arrecadação de algum tributo
específico, tendo cada entidade política direito a uma porcentagem sobre a arrecadação o que
é chamado de competências tributárias próprias e distribuição constitucional de rendas.
Ao se falar em atuação da vontade nacional, busca-se estudar a figura do Senado na
sua função de responsável pela representação dos Estados-membros e do Distrito Federal,
conforme artigos 59 da Constituição Federal de 1988.
A formação da vontade nacional por parte dos entes federados surgiu a partir da Lei de
Participação, que permite aos entes periféricos contribuírem na formação da vontade nacional
das mais diversas maneiras, como por exemplo, a elaboração de emendas constitucionais, leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, resoluções e decretos
legislativos. Não sendo esse rol taxativo, mas apenas demonstrativos, como forma de atuação
das esferas periféricas quando da atuação da União.
No Brasil, o Tribunal responsável pela guarda da Constituição, bem como pela decisão
final sobre questões de inconstitucionalidade e conflitos federativos é o STF – Supremo
Tribunal Federal. No artigo 102 da CF/88 podemos observar a competência deste órgão
Judicial no que tange aos conflitos federativos, quando o mesmo expõe que: “cabe a este
Tribunal como competência originária processar e julgar causas e conflitos entre a União e os
Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades
da administração indireta”.
Ainda, poderá mediante recurso extraordinário pode tratar também sobre invasões das
competências legislativas federais pela normatização municipal, como contido artigo 102, III,
“d”, inserido pela EC 45/04.
Diante das afirmações acima, deve-se esclarecer nesse momento que mesmo sendo de
responsabilidade do STF a interpretação e guarda da Constituição Federal, suas interpretações
não poderão estar acima desta, nem mudar o que a mesma quer dizer, para atender seus
40
próprios interesses. Mas, pelo contrário ele deverá buscar antes de tudo observar as
características da sociedade brasileira e da Constituição.
As competências elencadas pela Constituição Federal de 1988 foram distribuídas
tomando por base o âmbito de interesse de cada entidade, assim ficou estabelecido que
caberia à União as matérias de interesse nacional, aos Estados-membros as de interesse
regional e aos Municípios as de interesse local.
Neste momento pode-se afirma que estamos diante de um dos pontos de interesse do
trabalho, a importância e a competência do Município como entidade federativa. Pois, a partir
do capítulo dois desta dissertação irá ser demonstrado, como esta entidade política, deve ser
observada com cuidado e com relevância.
Já que, ela tem importante papel no desenvolvimento do Brasil, e como o controle de
constitucionalidade municipal pode interferir diretamente nesta questão. Situação que será
perfeita para demonstrar como anda esse controle hoje no STF.
41
6 O MUNICÍPIO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO DE 1988 E
ALGUMAS COLOCAÇÕES ACERCA DO SEU SURGIMENTO
6.1 Organização Político-Administrativa do Estado Brasileiro na Constituição de
1988
Tendo sido estudado o surgimento do Federalismo no primeiro capítulo desta
dissertação, passa-se, nesse momento, à análise da estrutura organizacional do Estado
Brasileiro, isto para que seja possível situar a figura do Município no Sistema Federalista
Brasileiro, caminho necessário para demonstrar sua importância como entidade política para o
desenvolvimento do País, e, mais, para que seja possível apresentar a necessidade de uma
fiscalização mais rígida no controle de constitucionalidade de leis e atos normativos
municipais, temática a ser desenvolvida nos próximos tópicos.
A terminologia Organização político-administrativa, nas palavras de Ivo Dantas55
,
envolve duas questões.
A primeira diz respeito à forma como determinado ordenamento jurídico-positivo
estrutura seus órgãos governamentais e como eles estão relacionados, com a finalidade de se
estabelecer a Forma de Governo.
Essa estrutura pode ser organizada com base nas repartições das competências em
plano horizontal, ligada diretamente com o fenômeno da concentração e da desconcentração
do poder, tendo como base a Monarquia e a República, sendo aquela possuidora de um poder
concentrado nas mãos de apenas um soberano, enquanto a última, tem uma forma de divisão
de poderes nas esferas que organizam o País (União, Estados, Distrito Federal e Município),
não tendo que se falar em maior ou menor poder.
A propósito, não se pode confundir a desconcentração com a descentralização, esta se
refere a uma organização em esfera vertical que tem atribuições administrativas e judiciais,
que visam questões de hierarquia, auxiliando a estrutura Política do País.
A terminologia Organização político-administrativa também envolve uma segunda
questão. Nesse sentido, traz o estudo dos processos pelos quais os governantes chegam ao
poder, com a participação, ou não, dos governados, sendo chamada de Regime Político. No
Brasil, é utilizada a Democracia indireta e/ou semidireta, através dos institutos elencados no
artigo 14, incisos I, II e III da Constituição Federal de 1988.
55
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. 2ª ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003. p. 422.
42
Desse modo, está-se em consonância com a posição de Ivo Dantas56
, quando o
referido doutrinador afirma que as noções de forma de governo e regime políticos não são
sinônimas ou equivalentes, mas coexistem, e, consequentemente, devem ser estudadas juntas.
A Constituição de 1988, na sua Organização Político-Administrativa, adotou o modelo
federativo, que, no entanto, aparece de forma peculiar, já que conforme demonstrado no
capítulo I deste estudo, não traz na sua concepção a forma clássica do federalismo, adotada
pela Constituição Americana de 1787, que tinha na sua organização política (Federalismo),
apenas duas entidades políticas, uma com um órgão central, denominada de União e a outra
composta por diversas regiões, conhecidas por Estados-membros.
Com efeito, no caso do Brasil, não há apenas dois, mas três níveis de entidades
federativas57
, ficando assim organizado: o Federal, representado pela União; o Estadual, pelos
Estados-membros, sendo uma porção administrativa regional; e o Municipal, responsável
pelos interesses locais, que interessa ao objeto do presente trabalho dissertativo.
É a Federação brasileira, portanto, composta por quatro entidades federativas: União,
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios58
, como expresso no artigo 1859
do texto
maior de 1988.
Essa estrutura, tal como adotada na República Federativa do Brasil, nas palavras de
Regina Ferrari60, pode ser assim definida como uma espécie de Estado composto, onde é
encontrada a união de comunidades públicas que possuem autonomia constitucional, em um
mesmo território, incidindo sobre a população deste, diversas ordens estatais, que por usa vez
formam as varias ordens governamentais, buscando uma forma de não deixar que o poder se
concentre apenas nas mãos de uma única pessoa jurídica de direito público interno, mas pelo
contrário que seja repartida entre todos os entes coletivos que a compõem.
Essa possibilidade de múltiplas incidências só é possível, porque há previsibilidade da
repartição no texto constitucional federal, evitando assim qualquer conflito entre o
ordenamento jurídico da União e o dos demais entes coletivos que a constituem.
56
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. 2ª ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003 p. 422-
423. 57
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 213. 58
MARTINS, Cristiano Franco. O princípio federativo e mudança constitucional: limites e possibilidades na
Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 143. 59
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. 60
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 213.
43
Observa-se, sem qualquer esforço, que, de acordo com esta estrutura, não há uma
hierarquia entre os entes federativos, mas, sim, um sistema de repartição de competências
dentro do espaço delimitado para cada um. Seguindo essa linha de raciocínio pode-se afirmar
que os entes não poderão se utilizar da função do outro sem a devida autorização da Lei
Maior.
Para uma melhor compreensão do tema em discussão, se revela necessário apresentar,
ainda que de forma suscinta, a função de cada um dos entes que compõem a organização
político administrativa do Brasil61
.
Assim, a União como pessoa jurídica de direito público interno, nas palavras de Paulo
Gustavo Gonet Branco62
“é fruto da junção dos Estados entre si, é a aliança indissolúvel
destes. É quem age em nome da Federação”. Tem ela a função de legislar, editando leis, como
a legislação penal, civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrária, marítima, aeronáutica,
espacial e do trabalho, que atinge a todos os habitantes do território nacional e as outras
entidades políticas, possuindo ainda, competência para solucionar os problemas fundamentais
de defesa nacional, das forças armadas, do comércio interestadual, da moeda corrente e do
crédito.
Devido a sua responsabilidade em manter a aliança entre os entes políticos, ela possui
a importante competência de realizar Intervenção Federal63
, cujo objetivo é exercer de forma
efetiva e eficaz a preservação da integridade política, jurídica e física da Federação.
Cabe observar que não se deve confundir o Estado Federal com a União, pois aquele é
pessoa jurídica de Direito Internacional, formado pelo conjunto da União, Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios. No entanto, é importante que se diga que a União poderá agir
61
As entidades políticas da República Federativa do Brasil foram apresentadas de forma breve, obtendo apenas a
diferenciação da função de cada uma, porque se tem apenas o objetivo de contextualizar o tema central do
trabalho, que é a importância do controle de constitucionalidade pela via direta, das leis e atos normativos do
Município perante o Supremo Tribunal Federal. 62
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5ª ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 934. 63
São as hipóteses de intervenção federal, previstas no Art. 34 da CF/88: manter a integridade nacional; repelir
invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra; por termo a grave comprometimento da ordem
pública; garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; reorganizar as finanças da
unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos,
salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição
Federal, dentro do prazo estabelecido em lei; promover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e
regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da
administração pública direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas
ações e serviços públicos de saúde.
44
em nome próprio, ou em nome de toda a Federação, quando, neste último caso, relaciona-se
internacionalmente com os demais países64
.
União para José Afonso da Silva65
é uma entidade federal formada pela junção das
partes que lhe compõe, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, independente
em relação às unidades federadas cabendo a ela exercer as prerrogativas da soberania do
Estado brasileiro.
Os Estados surgiram no Brasil em substituição as províncias, quando o País tornou-se
República Federativa, concedendo a essas instituições autônomas, característica típica do
Estado Federado. Eles são responsáveis pela base conceitual da Federação, possuindo
natureza jurídica de direito público interno, responsáveis pela condução dos governos
regionais no que diz respeito aos interesses daquela região.
Devido a sua capacidade de auto-organização, autolegislação e autogoverno, essas
entidades políticas têm como base a Constituição Estadual, pautada sempre em conformidade
com os princípios da Constituição Federal66
.
No Brasil tem-se, atualmente, 26 (vinte e seis) Estados, podendo surgir novos Estados
através da divisão ou incorporação dos Estados já existentes, desde que a população
diretamente interessada expresse sua vontade pelo plebiscito67
.
Distrito Federal é uma pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia
política (auto-organização, autolegislação e autogoverno), que sedia a Capital do País,
Brasília68
, e os poderes da República. Seu surgimento está ligado à necessidade de instalação
da sede política do governo federal, em um espaço neutro e distinto dos Estados-membros,
sendo comum a opinião doutrinária de que, por força da Constituição de 1891 (art. 2º), se
originou da transformação do antigo “Município Neutro” previsto na Carta Política de 1824
como a sede da Capital do Império (art. 72)69
.
Brasília tem uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de cidade, pois é
civitas civitatum, sendo uma cidade-centro, polo de onde partem as decisões mais graves para
64
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 29ª ed. São Paulo: Atlas. 2013. p. 283. 65
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.
493. In: CUNHA FILHO, Humberto; AVELINO, Juliana de Britto; MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes
de (Orgs,). Estado Brasileiro: evolução dos entes políticos. São Paulo: Editora Verbatim, 2011. p. 95. 66
Artigo 25, caput, da CF/88. 67
§ 3º, Art. 18 da CF/88: Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para
anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. 68
Nas palavras de Ivo Dantas: “O Distrito Federal não coincide com Brasília, do ponto de vista geofísico”
DANTAS, Ivo. Instituições de direito constitucional brasileiro. 2ª ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003. p. 440. 69
JÚNIOR CUNHA, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Revista. Ampliada. Atualizada. Salvador:
Bahia. Editora Jus Podivm. 2008. p. 834 – 835.
45
os governados, e onde acontecem os fatos decisivos para o destino do País. Contudo, não se
encaixa no conceito geral de cidades, porque não é sede de município, sendo civitas e polis,
enquanto modo de habitar de sede do Governo Federal, tendo como função servir de Capital
da União, Capital Federal e Capital do Brasil, como entidade de direito internacional70
.
No entanto, não se confunde com os Estados e os Municípios, pois apenas possui
algumas atribuições de ambos, não podendo ser dividido em Municípios, nem possuindo
competência material legislativa sobre o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria
Pública, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, já
que cabe à União.
Embora não tenha sido dada a devida atenção sobre sua atuação, tem-se que o
Município é um componente indispensável na estrutura do Estado brasileiro, como ente
federativo, conforme será analisado com mais vagar a seguir.
6.2 O Município como componente indispensável na estrutura do Estado brasileiro
6.2.1 Algumas considerações sobre o surgimento do Município
O Município, em sua configuração atual, teve sua origem com o Municipium ou
municipia romano, organização local surgida no final da República. Foi atribuído a Lúcio
Cornélio Silva (138-78 a. C.), em meio às reformas que efetuou, após grande expurgo de
Senadores e das classes dos equites71
, a primeira legislação definidora das características
dessa entidade. Foram instituídas assembleias nas cidades, para votarem os seus estatutos e
eleger os magistrados locais para um conselho, com funções assemelhadas ao Senado romano,
e o duumvir72
, com poderes análogos ao do cônsul73
.
A principal instituição das cidades era um Conselho Municipal (Curia ou Ordo
Decurionum), em que os homens livres, aqueles que tinham a cidadania plena, os cives
municipes, possuíam o Jus suffraggii, periodicamente elegendo cem pessoas para lhe
integrarem, denominados decuriões. Estes, por sua vez, deveriam provir das classes curiais,
70
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. ver. atual. São Paulo: Malheiros.
2010. p. 472. 71
Significado em latim qualquer pessoa a cavalo, mas no contexto de Roma eram aqueles que formam a mais
baixa das duas classes aristocráticas da Roma Antiga, sendo conhecido como cavaleiro. Disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Equites. Acesso em 17/05/13. 72
Palavra em latim que significa: um dos dois homens. Era o estilo de dois magistrados juntos. Informação
disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Duumvir. Acesso em 17/05/2013. 73
MARTORANO, Dante. Direito Municipal. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 55) colheu suas informações
sobre o Município romano em MOMMSEN, no seu clássico Historie Rameine. V. IV, p. 81. In: COSTA,
Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 23.
46
que se originavam de reduzida parcela da população, compreendendo os que eram
proprietários de 25 jeiras74
de terra ou possuidores de 100 mil sestércios75
, que detinham
vários privilégios e isenções.
A administração das cidades era realizada de acordo com cada competência, pelo
duumviri juridicundo ou quatuorviri juridicundo, auxiliados por magistrados encarregados de
funções administrativas e policiais, os aediles. Os encarregados de arrecadar a tributação eram
os quaestor, a fiscalização dos negócios públicos era realizada pelo curador, os humildes
eram defendidos pelo defensor civitatis, os serviços notoriais tinham os actuarii e os scribae
que faziam o serviço de escrivania76
.
Nelson Nery Costa, a respeito do surgimento do Município, segue o entendimento de
Durant77
, quando afirma que, não obstante, a feição definitiva do Município foi delineada pelo
governo de Caio Júlio César (100-44 a. C.), com a célebre Lex Julia Municipalis, que
estendeu esse sistema de governo local para as colônias romanas da Itália e, depois, para os
países conquistados, como a Gália, a Grécia, a África e a Hispânia, no primeiro momento.
O Município romano sofre seu declínio após o fim da República e o avanço do
Império, mas tem sua continuidade, pois foi transplantado para a Península Ibérica
influenciando a municipalidade da Espanha e de Portugal, naquela o Município teve seu
enfraquecimento no século XIV e em seguida ocorreu o mesmo em Portugal.
Nos Estados Unidos da América, como foi demonstrado, o Município não aparece
como entidade do modelo federativo norte-americano, no entanto essa figura não deixa de ser
importante e de aparecer como uma força integrativa que liga as comunidades à União e aos
Estados, mesmo na falta de sua identidade como elemento da federação americana, como se
vê em Tocqueville, quando fala na sua obra Democracia na América sobre o sentido do
Município.
É na comuna que reside a força dos povos livre. As instituições comunais são para a
liberdade aquilo que as escolas primárias são para a ciência; pois a colocam ao
alcance do povo, fazendo-o gozar do seu uso pacífico e habituar-se a servir-se dela.
Sem instituições comunais, pode uma nação ter um governo livre, mas sem possuir o
espírito da liberdade. Paixões passageiras, interesse de um momento, o acaso das
circunstâncias, podem dar-lhe as formas exteriores da independência, mas o
74
Antiga medida de superfície utilizada no antigo Império Romano, valia 2 acres, ou seja, o equivalente a cerca
de 2520 m². Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Jeira. Acesso em 17/05/13. 75
Antiga moeda romana. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Sest%C3%A9rcio. Acesso em 17/05/13. 76
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 2. 77
DURANT, Will César e Cristo. A História da Civilização. 3ª ed. Rio de Janeiro: Record, s/d. v. III, p. 152.
In: COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 24.
47
despotismo encerrado no interior do corpo social cedo ou tarde aparece de novo à
superfície78
.
Concorda com este entendimento a ideia de Regina Macedo Nery Ferrari79
quando
afirma, “é no Município que todos vivemos e é da satisfação de suas necessidades básicas que
deflui o nosso bem-estar”.
No mesmo sentido Maria Garcia80
afirma que “daí que é no Município que decorre a
vida nacional: o Município é a unidade do Estado Federal. Este não existe sem aquele.
Nenhuma forma de Estado, aliás, deixa de pressupor a célula vital comunitária, mas, no
Estado federado, isto ocorre por definição”.
A figura do Município sempre esteve presente na história da construção e da
organização da sociedade nas civilizações. Contudo, nem sempre teve a oportunidade de ser
estudado e de ter tido o devido valor e a devida atenção para o seu maior desenvolvimento e é
justamente este o motivo pelo qual se resolveu realizar um estudo sobre o Município, focando
principalmente no controle da criação das normas por essa entidade política, já que é com
base na legislação que se atende às necessidades da população local.
No entanto, tem-se observado que mesmo atualmente, o Município passa despercebido
e, com ele, as necessidades daqueles que ali vivem. Revela-se imperiosa, portanto, analisar
como está o controle da produção das normas neste território, oportunidade em que também
serão apresentados alguns requisitos que elevam o Município à sua importância devida.
6.2.1.1 Desenvolvimento do Município no Brasil
O modelo dos Municípios brasileiros foi trazido de Portugal na fase Colonial e tinha
como base as Ordenações reinóis, sendo formado por um presidente, três vereadores, um
procurador, dois almotacéus, um escrivão, um juiz-de-fora vitalício e dois juízes comuns,
indicados pelos vereadores, que eram eleitos pelos homens bons81
.
No entanto, é preciso observar que as instituições municipais não tinham qualquer
simetria com as modernas formas de governo, em especial com a separação de poderes,
78
TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. Posfácil de Antonio Paim; tradução, notas de Neil
Ribeiro da Silva. 2ª ed. Belo Horizonte: Ed. da universidade de São Paulo, 1987. p. 54. 79
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Inconstitucionalidade da lei municipal. Curitiba: Juruá, 1991. p. 50. 80
BASTOS, Celso coordenador. Por uma nova Federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.
129. 81
COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 59.
48
conforme ensina Vitor Nunes Leal82
, ao afirmar que não se pode compreender o
funcionamento das instituições, ou entidade políticas daquele tempo, baseado na noção
moderna de separação de poderes: legislativa, executiva e judiciária. Pois, havia neste campo,
uma grande confusão, já que as autoridades exerciam funções públicas de qualquer natureza,
sem que houvesse uma separação das atribuições e uma definição sobre a competência de
cada um, bastando apenas que o rei determinasse, ficando ainda a cargo dele a fiscalização.
Seguindo o Brasil para o período imperial, afirma Castro Nunes que é a “fase
brasileira da história municipal do Brasil83
”. Iniciando-se com a Constituição do Império em
1824, já que o autor observou que este fato ocorreu porque esta Carta Constitucional foi
submetida à aprovação das Câmaras Municipais do País.
Tendo o texto da referida carta um grande apreço pela figura do Município, uma vez
garantindo a criação de Câmaras em todas as cidades e vilas existentes, bem como as que
viessem a ser criadas84
, pelo que se denota uma preocupação com um poder local, que
pudesse atender as demandas daquela população.
Porém, no mesmo período do Império, o Município sofre com o esvaziando do seu
poder, já que ele era controlado pelos Conselhos Gerais, pelos Presidentes de Províncias e
pelo Governo Central, ao qual se deu o nome de doutrina de tutela, ficando os Municípios
comparados a pessoas civis de capacidade limitada, o que gerava uma capacidade limitada85
.
Ao ser proclamada a República com o Decreto n. 1, de 15.11.1889, a Constituição de
1891, estruturava o País de forma a localizar os Municípios como feudos privados, que
tinham os prefeitos eleitos ou nomeados com base do governo do Estado, devido ao sistema
de coronelismo que havia nesta fase da História do Brasil.
Nelson Nery Costa demonstra o acontecimento deste período, ao afirma que: “a atrofia
dos Municípios acontecia pela falta de autonomia do mesmo, que era causada pela penúria
82
LEAL, Vitor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: o município e o regime representativo no Brasil. 7ª
edição. São Paulo: Companhia das Letras. 2012. p. 77. 83
NUNES, José de Castro. Do Estado Federado e sua organização municipal. Intr. de Alberto Venâncio
Filho. 2ª ed. Brasília, Câmara dos Deputados, 1982. p. 31. 84
“Constituição Política do Império do Brasil, de 23.03.1824, dispunha que: “Art. 167. Em todas as cidades e
vilas ora existentes, e nas mais que para o futuro se criarem, haverá câmaras, às quais compete o governo
econômico e municipal das cidades e vilas. Art. 168. As câmaras serão eletivas e compostas do número de
vereadores que a lei designar, e o que obtiver maior número de votos será presidente. Art. 169. O exercício de
suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas, e todas as suas
particulares e úteis atribuições serão decretadas por uma lei regulamentar” DIAS, Floriano Aguiar (org.). As
Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975. v. 1º. p. 155-6. In: NUNES, José de Castro. Do
Estado Federado e sua organização municipal. Intr. de Alberto Venâncio Filho. 2ª ed. Brasília, Câmara dos
Deputados, 1982. p. 62. 85
Idem. p. 64.
49
orçamentária, excesso de encargos, redução de atividades autônomas, restrições ao princípio
da eletividade e ainda, intervenções da polícia nos pleitos locais86
”.
Com a revolução de 1930 e a instalação do Governo Provisório, foi suspensa a
eletividade dos cargos para Prefeito, deixando sua nomeação a cargo dos interventores
federais dos Estados-membros, dissolvendo assim a Câmara, com o objetivo de substituir por
um conselho consultivo87
.
Na Constituição de 1984 pode-se dizer que foi observado um renascimento do
Município, já que foi previsto no texto maior a autonomia municipal, estando pautada no
peculiar interesse, na eletividade do Prefeito e da Câmara, na criação dos próprios tributos,
bem como na arrecadação e aplicação das rendas e organização dos seus serviços88
.
Infelizmente, com o golpe ditatorial e a imposição da Carta de 1937, o poder passou a
ser concentrado nas mãos do Poder Executivo Federal, levando a autonomia municipal a ser
esquecida e desrespeitada, a começar pela escolha do Prefeito que deixou de ser eletiva,
continuando apenas com essa opção para os Vereadores, conforme texto previsto da lei
maior89.
Seus órgãos de representação eram inexistentes, tendo todas as suas atividades
controladas pelo Conselho Administrativo Estadual, o que gerava uma inatividade local. Este
86
COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 66. 87
DIAS, Floriano Aguiar (org.). As Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975. v. 1º. p. 419. In
COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 66. 88
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16.07.1934 dispunha no seu Artigo 13: “Os
Municípios serão organizados de forma que lhes fique assegurada a autonomia em tudo quanto respeito ao seu
peculiar interesse, especialmente: I, a eletividade do Prefeito e dos Vereadores da Câmara Municipal, podendo
aquele ser eleito por esta; II, a decretação dos seus impostos e taxas, e a arrecadação e aplicação das suas rendas;
III, a organização dos serviços de sua competência. § 1º O Prefeito poderá ser nomeação do governador do
Estado no município da Capital e nas estâncias hidrominerais. § 2º Além daqueles de que participam, ex vi dos
arts. 8º, § 2º, e 10, parágrafo único, e dos que lhes forem transferidos pelo Estado, pertence aos Municípios: I, o
imposto de licença; II, os impostos prediais e territoriais urbanos, cobrado primeiro sob a forma de décima ou de
cédula de renda; III, o imposto sobre diversões públicas; IV, o imposto cedular sobre renda de imóveis rurais; V,
as taxas sobre serviços municipais. § 3º É facultado ao Estado a criação de um órgão de assistência técnica à
administração municipal e fiscalização das suas finanças. § 4º Também lhe é permitido intervir nos Municípios a
fim de lhes regularizar as finanças, quando se verificar impontualidade nos serviços de empréstimos garantido
pelo Estado, ou falta de pagamento da sua dívida fundada por dois anos consecutivos, observadas, naquilo em
que forem aplicáveis, as normas de art. 12”. Disponível
em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm. Acesso em 06.05.2013. 89 Art. 26 - Os Municípios serão organizados de forma a ser-lhes assegurada autonomia em tudo quanto respeite
ao seu peculiar interesse, e, especialmente:
a) à escolha dos Vereadores pelo sufrágio direto dos munícipes alistados eleitores na forma da lei;
b) a decretação dos impostos e taxas atribuídos à sua competência por esta Constituição e pelas Constituições e
leis dos Estados;
c) à organização dos serviços públicos de caráter local.
Art. 27 - O Prefeito será de livre nomeação do Governador do Estado.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm. Acesso em
06.05.2013.
50
momento foi de pouco desenvolvimento para o Município, e pode-se dizer um grande
retrocesso para essa Entidade Política.
Com a chegada da redemocratização no Brasil, e a reconstitucionalização do País por
meio de uma Assembleia Constituinte eleita de forma livre em 1946, o Município passa a ter
sua autonomia política assegurada novamente pelo novo texto Constitucional90, que no seu
artigo 28 assegura a eleição para Prefeito e vereador, bem como a garantia da implantação da
teoria da separação dos poderes no âmbito municipal, com a própria administração, no que
concernir ao peculiar interesse do Município, principalmente no que tange a decretação e
arrecadação de tributos e aplicação da renda. Garantindo ainda à organização dos serviços
públicos locais, contudo nenhuma referência foi feita em relação ao Poder Judiciário.
O golpe militar em 1964 impõe a Carta de 1967 mantendo a autonomia municipal,
porém um pouco mais restrita, já que previa no seu texto que nas capitais e estâncias
hidrominerais, o Prefeito seria nomeado pelo Governador, com aprovação pela Assembleia
Legislativa, e nos Municípios declarados de interesse da segurança nacional, a nomeação
ocorreria a cargo do Presidente da República91
.
Analisando a expressão “peculiar interesse”, como fundamento da autonomia
administrativa, faz-se uso das palavras de Pontes de Miranda, de que “Todos os serviços
públicos locais – isto é, todos os serviços que não sejam comuns ao Estado-membro, ao
Território, ou à União, portanto não excedam o interesse municipal preponderante – devem
ser organizados pelo Município92
”.
90 Art. 28 - A autonomia dos Municípios será assegurada:
I - pela eleição do Prefeito e dos Vereadores; II - pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação das suas rendas; b) à organização dos serviços públicos locais.
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18.09.1946. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso: 07.05.2013. 91 “Art. 16 - A autonomia municipal será assegurada:
I - pela eleição direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores realizada simultaneamente em todo o País, dois
anos antes das eleições gerais para Governador, Câmara dos Deputados e Assembleia Legislativa;
II - pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse, especialmente quanto:
a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, sem prejuízo da
obrigatoriedade, de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei estadual;
b) à organização dos serviços públicos locais.
§ 1º - Serão nomeados pelo Governador, com prévia aprovação:
a) da Assembleia Legislativa, os Prefeitos das Capitais dos Estados e dos Municípios considerados estâncias
hidrominerais em lei estadual;
b) do Presidente da República, os Prefeitos dos Municípios declarados de interesse da segurança nacional, por lei
de iniciativa do Poder Executivo”. Constituição do Brasil, de 24.01.1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm. Acesso: 07.05.2013. 92
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de
1969. V. 2º, p. 346.
51
Já no que diz respeito à Emenda Constitucional n. 1, de 1969, não houve grandes
modificações para os Municípios, aumentando apenas a centralização do poder nas mãos do
Chefe do Executivo Federal e modificando o controle externo que era exercido pela Câmara, e
passou a receber um auxilio do Tribunal de Contas do Estado ou de outro órgão estadual.
6.2.1.2 A Constituição Brasileira de 1988 e o Município como “ente federativo”
A Constituição de 1988 traz um leque de inovações, dentre elas pode-se trazer à
colação seu artigo 1º, que apresenta o Município como ente federativo, uma vez que as
demais Constituições apenas outorgavam governo próprio e competência exclusiva no que
dizia respeito à sua autonomia.
Assim, por exemplo, a Constituição de 1891, interpretada por Sampaio Dória93
,
afirmava que o Município seguia a Lei Orgânica Federal, conforme o artigo 34, pois seria
privativa do Congresso Nacional a competência para decretar Leis Orgânicas, cabendo ainda
aos Estados o poder de criar e organizar os Municípios, tendo aquele apenas que respeitar a
autonomia que era assegurada constitucionalmente.
Dispõe ainda, o artigo 18 da Constituição Federal de 1988 que “a organização político-
administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.
Diante do mencionado texto, não há qualquer dúvida sobre a importância e a vontade
da Assembleia Constituinte de 1988 em querer que o Município fosse um membro que
compunha a Federação brasileira e que isso seria importante para atender as demandas locais
da população de forma mais eficaz, seguindo as pegadas da visão compartilhada por Rui
Barbosa ao afirmar que “Não há corpo sem células. Não há Estado sem municipalidades.
Não pode existir matéria vivente sem vida orgânica. Não pode imaginar existência de nação,
existência de povo constituído existência de Estado, sem vida municipal94
”.
Hoje, as normas instituidoras de autonomia são de responsabilidade direta do
Município, tendo inclusive garantido pela Constituição Federal de 1988 o poder de auto-
organização, conforme expresso no artigo 29, quando expressa que o Município será regido
por Lei Orgânica, com votação em dois turnos, possuindo um interstício de no mínimo dez
93
SAMPAIO DÓRIA, Antônio de. Autonomia dos Municípios. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, v. 24, p. 424,, São Paulo, 1928. In: MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito
Constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 94
BARBOSA, Rui. In: PAUPÉRIO, A. Machado. O Município e seu regime jurídico no Brasil. 2ª edição
atual. Rio: Editora Forense. 1973. p. 13.
52
dias, com aprovação de dois terços dos membros da Câmara Municipal, que ficará
responsável pela promulgação da mesma, desde que ela atenda aos princípios estabelecidos na
Constituição Federal e Estadual.
E caso haja uma possibilidade do Estado-membro tentar impedir essa autonomia o
artigo 34 da CF/88 prevê a sanção extrema de intervenção federal no Estado-membro que
esteja prejudicando a autonomia do Município, inclusive no que tange a divisão de rendas que
são prevista constitucionalmente para esta Entidade Política.
Os Municípios são criados por lei estadual, com personalidade jurídica de direito
público interno, na visão política, é uma expressão administrativa descentralizada95
para
atender as peculiaridades locais, no que tange ao âmbito de sua competência96
.
Verificando-se essa descentralização do ponto de vista jurídico, na opinião de Celso
Antônio Bandeira de Melo, é ela caracterizada por três elementos: “a personalidade, o
exercício de atividade pública e a ausência de subordinação hierárquica, porém, submissão ao
controle administrativo97
”.
Como vem sendo destacado, o Município possui personalidade jurídica própria, tendo
sido criado para o exercício de funções públicas, que são identificadas como sua principal
característica, devendo ser realizadas no seu território delimitado, não havendo qualquer
vínculo hierárquico entre o governo Municipal, Federal e Estadual, já que todos têm decisões
próprias, que não cabem interferência por parte de nenhum dos entes, a não ser no caso de
uma intervenção federal.
O que se deve considerar diante das afirmativas, é que a autonomia municipal perante
os demais entes federativos, como deixa claro José Nilo Castro98, seria, um dos elementos
mais relevantes da descentralização, que se impõe não apenas à coletividade e a seus
membros interessados, mas também aos poderes públicos. E este fato só se torna possível e
real pela existência de garantias, seja de ordem constitucional, seja de outras ordens.
Pensamento que também é confirmado e defendido por Hely Lopes Meirelles quando
alega que o Município brasileiro como entidade estatal integrante da Federação, constitui-se
95
Descentralizar como ensina WALINE, Marcel. Prècis de Droit Administratif, Volume I, pag. 217. In:
MONTORO, Eugênio Franco. O Município na Constituição Brasileira. São Paulo: Jurid Vellenich EDUC,
1975 consiste em “retirar poderes da autoridade central para transferi-los a uma autoridade independente, de
competência menos geral”. 96
PELLEGRINO, Carlos Roberto. Estruturas Constitucionais do Município: na interpretação dos
Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 13. 97
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias. São Paulo: s.p.d., 1967.
p. 81. In: MONTORO, Eugênio Franco. O Município na Constituição Brasileira. São Paulo: Jurid Vellenich
EDUC, 1975. p. 89. 98
CASTRO, José Nilo de. Morte ou ressurreição dos municípios?: estudo da autonomia municipal no
Brasil e na França. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985. p. 35.
53
numa peculiaridade nacional, visto que, em nenhuma outra nação se encontra o Município
reconhecido como peça do regime federativo, no texto constitucional99
.
Carlos Pellegrino aponta como características essenciais dos Municípios, a autonomia
política, a autonomia administrativa e por fim a autonomia financeira100
.
A autonomia política consiste na garantia concedida a comunidade local de escolher
seus governantes: Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores de forma direta, bem como, a
faculdade de possuir governo próprio, autônomo que irá atuar com independência, mas dentro
dos limites de suas atribuições, que estão previstas na Constituição Federal, pelo que fica
definida a impossibilidade do governo municipal ser escolhido pela União ou pelo Estado.
A autonomia administrativa consiste na administração que será realizada tomando por
base a conveniência e oportunidade dos interesses locais, sem qualquer influência dos outros
Entes Federativos, ou até mesmo um controle por parte delas.
Na autonomia financeira o Município possui a competência e capacidade de criar e
arrecadar seus próprios tributos, bem como buscar suas próprias receitas. O que reforça sua
autonomia em todos os sentidos acima apresentados, já que ele terá meios financeiros de
executar suas atividades através de sua própria receita.
Porém, mesmo diante destas características o Município não possui representação no
governo federal, como acontece com os Estados, não tem um poder judiciário local, que
aplique suas normas e realize o controle judiciário necessário. Cabendo aos órgãos do
judiciário estadual exercer a jurisdição, o que faz com que o Município tenha que recorrer ao
Estado-Membro para que suas determinações sejam cumpridas.
Os pontos levantados no parágrafo acima partem de uma grande discussão na doutrina
brasileira, ou seja, se realmente é válida a qualificação do Município como um Ente
Federativo, já que na clássica ideia de Federalismo a figura do Município não estava presente.
Por considerar este debate importante, passaremos a falar sobre tal questão, sem,
contudo esgotar o tema neste trabalho, já que fugiria ao objeto deste estudo. Começaremos a
demonstrar a opinião daqueles que entendem não ser legitima a posição do Município na
Federação Brasileira.
José Afonso da Silva ao escrever sobre o tema declara que o texto constitucional
brasileiro consagrou a tese daqueles que sustentam que o Município brasileiro é uma entidade
99
MEIRELLES, Hely Lopes. O regime municipal brasileiro: Estudos e pareceres de direito público. São
Paulo: RT, 1971, v. I, p. 197. 100
PELLEGRINO, Carlos Roberto. Estruturas Constitucionais do Município: na interpretação dos
Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 55.
54
de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo101
. Data vênia, ele afirma
que essa é uma tese equivocada, porque parte de premissas que não levam à conclusão
pretendida. E isso ocorre porque uma entidade territorial que possua autonomia político-
constitucional tenha que necessariamente integrar o conceito de entidade federativa.
Dessa forma, não existe federação de municípios, mas sim federação de Estados, por
que estes é que são essenciais ao conceito de qualquer federação102
.
O autor traz como argumento para a defesa de sua tese, a intervenção dos Estados no
Município, alegando que estes são vinculados àqueles, tentando provar que eles são apenas
divisões políticas – administrativas dos Estados, e não da União. Reforçando essa ideia,
demonstra que para o Município ser criado, incorporado, fundido e desmembrado terá que ser
por Lei estadual, dentro do período determinado por Lei federal, e plebiscito das populações
interessadas103
.
Assim, com base nas afirmações acima, o autor tenta demonstrar a dependência do
Município em relação aos Estados, o que levaria a desconsideração daquele como entidade
política formadora do Federalismo Brasileiro. Fundamento esse que acreditamos estar
ultrapassado.
Na mesma linha de pensamento e argumentos segue José Nilo de Castro,
A Federação, dessarte, não é de Municípios e sim de Estados, cuja caracterização se
perfaz com o exercitamento de suas leis fundamentais, a saber, a da autonomia e a
da participação. Não vê, então, participação dos Municípios na formação da
Federação. Os Municípios não têm representação no Senado Federal, como possuem
os Estados federados, não podem propor emendas á Constituição Federal, como o
podem os Estados, nem possuem Poder Judiciário, Tribunais de Contas (salvo São
Paulo e Rio) e suas leis ou atos normativos não se sujeitam ao controle concentrado
do STF. Ainda parecer prévio do Tribunal de Contas ou órgão equivalente só pode
ser rejeitado por 2/3 dos Vereadores. Esse quorum qualificado não é exigido, na
Constituição da República, para os entes federativos (União e Estados)104
.
Refutando as afirmações acima alegadas, apresentamos as palavras de Pontes de
Miranda ao afirma que o Município é uma “entidade infra-estatal rígida como a União e o
Estado-membro105
”. Neste conceito são visíveis dois elementos que são essenciais para sua
101
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. p. 39. In: SILVA, José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 474 – 475. 102
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. revista e atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 475. 103
Idem. p. 475. 104
CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 7ª ed., ver., Atual., Belos Horizonte: Del Rey, 2010. p.
25. 105
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n.º 1,
de 1969. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970. p. 344.
55
caracterização jurídica, como afirma Montoro avaliando que em primeiro lugar, o Município é
uma “entidade estatal” e não apenas um ente administrativo, e que por este motivo é dotado
de poder de império, de poder político, o que faz com que sua atuação seja em seu próprio
nome, respondendo por seus atos em toda a plenitude.
Em segundo lugar, ele é visto como uma entidade “rígida” porque possui competência
própria e autonomia legislativa, administrativa e política, tendo todas as existências, as
condições e os limites para o exercício de sua autonomia prevista na Constituição Federal.
Não sendo os mesmos modificáveis pela legislação ordinária, federal ou estadual, o
que leva a ter um caráter rígido, diferentemente dos entes administrativos, cuja existência e
grau de autonomia são definidos e, portanto, modificáveis pela legislação ordinária106
.
Regina Maria Macedo Nery Ferrari107, na mesma linha de pensamento defende
claramente a figura do Município como ente participante do sistema federalista brasileiro,
afirmando que o fato do Município não possuir um poder judiciário próprio não
descaracteriza-o como entidade componente da federação brasileira, mas pelo contrário,
garante sua imparcialidade para exerce sua função, já que não haverá qualquer proximidade
com o julgador, ou até mesmo com as partes envolvidas no conflito que deve ser dirimido.
Aproveita autora ainda para lembrar que no período colonial as municipalidades tiveram
grande influencia na organização política que começava timidamente no Brasil, pois
arrogavam-se, por livre iniciativa atribuições relevantes de governo, de administração e de
justiça.
Continuando o raciocínio em um segundo momento a autora108, levanta a questão das
leis ou os atos normativos municipais que não estão sujeitos ao controle concentrado de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, no que tange a violação da
Constituição Federal.
Pois afirma ela, que nos dias atuais seria necessário ponderar, que não se pode mais
falar na impossibilidade das leis ou atos normativos municipais que não se sujeitarem ao
controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, já que com a
criação da Lei 9.882/99, ficou garantida a análise, em tese, das leis e atos normativos
municipais que descumpram as determinações da Constituição Federal, na medida em que
prevê que todos os atos do poder público podem ser objeto de ação de arguição de
106
MONTORO, Eugênio Franco. O Município na Constituição Brasileira. São Paulo: Jurid Vellenich EDUC,
1975. p. 125. 107
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 211. 108
Idem. p. 211-212.
56
descumprimento de preceito fundamental, conforme estabelecido no artigo 1º da Lei
combinado com o art. 102, § 1º, da CF/88.
Diante do alegado pela autora, retoma-se a ideia de que não há uma regra padrão da
formação do sistema federativo, tendo sua formação e estruturação pautadas nas necessidades
da localidade que será aplicada, ponto que é defendido por Roque Carrazza109
quando afirma
que “não existem federações totalmente iguais”.
Uma excelente fórmula de descentralização administrativa do Estado é o Município, já
que, quanto mais descentralizado o exercício do poder dos Estados maiores serão as chances
de participação política do cidadão e, por consequência, mais elevado será o nível
democrático que se pode alcançar, pois o cidadão estará em contato direto com seu
representante, podendo cobrar dele as ações cabíveis no que diz respeito às necessidades do
Município110
.
Visão que partilhamos ao entendermos que o Município deve ser considerado um ente
federativo, pela sua autonomia e por ter a capacidade de prestar um melhor atendimento as
demandas da população, já que sendo um poder local, tem mais condições de suprir as
necessidades das pessoas. Não tem tendo cabimento a afirmação de que ele não seria uma
entidade da federação, apenas por não possuir o Poder Judiciário ou um Tribunal de Contas.
Os Municípios e o distrito federal, apesar de possuírem autonomia política,
administrativa e financeira, não possuem autonomia constitucional plena, porém, tal fato, por
si só, não é o bastante para retirar-lhes o status de ente federativo, mesmo porque leis
orgânicas possuem substancia constitucional e eles são regidos por elas111
.
Já que pensando de forma prática e econômica, possuir um Poder Judiciário e um
Tribunal de Contas causaria apenas uma oneração para o Município, que muitas vezes já tem
poucos recursos para lidar com tantas questões de caráter urgente, como o atendimento à
saúde, à moradia e à educação.
Não sendo localizado qualquer empecilho ou incomodo em relação aos dois serviços
acima serem prestados pelo Estado, já que são serviços que não estão ligados diretamente às
necessidades da população.
Em que pesem as opiniões, a verdade é que o constituinte foi muito claro ao declarar
que o Município faz parte da República Federativa do Brasil112
como componente, pois, como
109
CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Tributário. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 119. 110
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1076. 111
BRAZ, Petrônio. Direito Municipal na Constituição. 7ª ed. São Paulo: JH Mizuno, 2010. p. 44. 112
Posição adotada pela Ministra Carmen Lúcia, no voto condutor da ADI 3549, alegando que “o modelo de
federação brasileiro foi profundamente alterado pela Constituição da República de 1988, tendo-se nela definida
57
já foi dito, no artigo 1º do texto maior temos que o Município é um elemento formador da
federação brasileira e no artigo 18 ele é parte integrante da organização política-
administrativa da República, com autonomia e seu próprio capítulo no texto maior que elenca
sua formação e competência.
No protótipo federativo mundial não aparece à figura do Município pela simples razão
de que os países que adotam o federalismo não concedem para aquele ente uma autonomia
assegurada pela Constituição. A partir do momento que o Brasil resolveu compartilhar o
exercício da soberania entre as três ordens jurídicas distintas, com diversos graus de
abrangência da validade, mas com a mesma dignidade e hierarquia constitucional, chega-se a
conclusão, sem contra argumentos, de que se reconhecem as feições próprias que a federação
brasileira assumiu.
O que não impede que alguém diga ou assuma para si, que os Municípios não fazem
parte do pacto federativo. Mas nesse caso não se teria interesse em incluir no artigo 1º o
Distrito Federal e os Territórios. E de outra parte, não se pode acreditar apenas no fato de os
Estados-membros terem o direito a se representarem por senadores no seio da União fosse um
motivo para justificar a exclusão dos Municípios do modelo federativo brasileiro.
Esse lema é totalmente apegado a preconceitos que respondem pela convicção até
certo ponto generalizada de que os conceitos e as locuções jurídicas têm essências, e nessa
linha a federação teria como essência a ausência do Município como ente. Esse tipo de
pensamento não deve jamais tolher a ideia de que o Município é uma entidade jurídica de
direito público que possui capacidade política, e exerce as próprias atividades com autonomia,
igual faz a União e os Estados nas suas gestões. Em outra forma de dizer, os Municípios são
unidades territoriais, com autonomia política, administrativa e financeira, regulado pela
própria Lei Orgânica, tomando por base o texto constitucional, e estando subordinado a ele113.
Assim, utilizando as palavras de Joaquim Castro Aguiar, conclui-se que “era
inintendível ser o Município entidade constitucionalmente autônoma e co-partícipe do
exercício da soberania e não estar enunciado, expressamente, como integrante da estrutura
federativa brasileira114
”.
nova relação a ser estabelecida entre os entes federados, passando-se a considerar o Município componente da
estrutura federativa e, nessa condição, dotando-o de competências exclusivas que traçam o âmbito de sua
autonomia política”.
Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756057/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-
3549-go-stf. Acesso em 25/05/13. 113
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
São Paulo: Saraiva, 1988-1993. 1º vol., p. 232. 114
AGUIAR, Joaquim castro. Competência e Autonomia dos Municípios na Nova Constituição. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1993.
58
Diante do exposto, elencamos a competência dos Municípios, com o objetivo de
deixar claro todo o desenvolvimento da figura dele como entidade federativa, demonstrando
seus direitos e deveres, que estão previstos no artigo 30 da Constituição Federal Brasileira de
1988.
6.2.1.3 Competência Municipal
O Município como ente federativo brasileiro é soberano no seu território, pois aqui é
utilizado o sentido de soberania115
como uma autoridade para criar, modificar e extinguir leis,
desde que esteja dentro de regras jurídicas, bem com a autoridade política ou moral do Estado,
e uma fonte do exercício do poder político com o objetivo de garantir a independência de uma
sociedade política, ou seja, a própria autonomia116
. E se bem observada tal definição, o ente
político Município possui todas essas competências, já que no artigo 30117
da Constituição
Federal de 1988 é expressa a capacidade para legislar sobre assuntos de interesse local, bem
como suplementar a legislação federal e estadual no que lhe couber.
A tal fator dá-se o nome de autonomia legislativa, pois através dela as municipalidades
devem elaborar suas Leis Orgânicas, bem como legislar sobre assuntos que sejam de interesse
local, podendo inclusive suplementar a legislação federal e estadual no que couber. A
legislação local engloba tanto as leis votadas pela Câmara e promulgadas pelo Prefeito, como
115
Definição apresentado por MARSHALL, G. Soberania (Sovereignty). In: SILVA, Benedicto e outros
(editoração). Dicionário de Ciências Sociais. 2 ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas/Instituto de
Documentação, 1987. p. 1.133. 116
Os Municípios, no Brasil, gozam de autonomia constitucional. Juridicamente, os Municípios são iguais à
União e aos Estados. “Juridicamente os Municípios são postos no mesmo pé de igualdade que a União e os
Estados” ATALIBA, Geraldo. Autonomia dos Municípios. Competência do Legislativo e Tributos Municipais.
In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 195, 1982. 117
Art. 30 da CF/88. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da
obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse
local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de
ensino fundamental;
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da
população;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupação do solo urbano;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora
federal e estadual.
59
também os regulamentos emanados do Executivo, desde que a matérias seja de sua atribuição.
No que tange a legislação suplementar tem-se as matérias que, originalmente não fazem parte
da competência municipal, mas caso haja interesse local o assunto poderá ser objeto de
legisferação do Município, desde que não entre em conflito com as disposições da União e do
Estado.
Também faz parte da competência do Município instituir e arrecadar os tributos de sua
competência, para aplicar suas rendas, devendo obrigatoriamente prestar contas, através da
publicação dos balancetes dentro dos prazos fixados pela lei, garantindo assim que o povo
fique ciente dos gastos e investimento público. E possuindo sua fonte de renda, ele possui
autonomia financeira, que é essencial para garantir a organização dos serviços públicos locais,
sendo uma característica que corrobora a ideia de sua autonomia perante os demais entes.
Compete ainda aos Municípios através de sua autonomia administrativa, criar,
organizar e suprimir distritos, desde que observe a legislação estadual, podendo ainda
organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços
públicos de interesse local, incluídos o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.
Deverá manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação infantil e de ensino fundamental, bem como prestar, com a
cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da
população.
Cabe promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, sempre
promovendo a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observando a legislação e a
ação fiscalizadora federal e estadual.
Como se observa a autonomia administrativa compreende a gestão dos serviços locais,
ou seja, aqueles em que o interesse do Município é maior do que o da União ou do Estado.
Assim, tudo que repercutir direta ou indiretamente na vida municipal é de interesse peculiar
do ente local, mesmo que esse interesse também possa ser de forma indireta da União ou do
Estado. Porém, o provimento dos negócios cabe exclusivamente ao Município interessado,
não sendo legitima a interferência de poderes estranhos, que podem causar ofensa à
autonomia local.
Caso ocorra alguma interferência deverá o Município repelir, através de seus órgãos
ou Poderes, e caso isso não seja possível procurará administrar a situação para que haja um
60
convencimento da outra parte sobre a ofensa que está sendo causada, e em último caso
recorrer ao Poder Judiciário para que ele tome as medidas cabíveis118
.
É importante lembrar neste momento que as competências elencadas, pela
Constituição Federal de 1988, para as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e
Município) possuem uma forma de utilização que deve ser observada.
Com isso, a competência municipal que é exclusiva e está expressa no texto
constitucional deve prevalecer sobre a competência federal e estadual. Porém, a competência
municipal implícita é afastada pela competência estadual explícita e pela federal explícita ou
implícita. E caso haja competência concorrente, prevalecerá a da União tanto sobre a Estadual
como sobre a Municipal.
6.2.2 A estrutura do Município no Brasil
Município é uma associação autêntica de vizinhos, em um determinado território, e
esse fato surge da necessidade que o homem tem de se agrupar com outros, com o objetivo de
suprir suas necessidades, realizando diversos serviços que são indispensáveis para sua vida,
almejando uma qualidade de vida sempre melhor, palavras de Ataliba Nogueira119
.
Pinto Ferreira120 traz o Município como uma corporação territorial de direito público,
que serve como unidade geográfica e divisionária do Estado, que possui governo próprio para
a administração descentralizada de serviços estaduais ou provinciais e que realização a
regulação dos interesses locais, com governo próprio que atua mediante a criação de seus
órgãos Executivo e Legislativo, aos quais é dada competências para arrecadação e aplicação
das rendas que preenche seu cofre público.
Desse modo, diante dos conceitos acima articulados, afirma-se que constituídos os
Municípios de acordo com a lei, ao Estado compete apenas reconhecer a existência do
Município e não a sua criação, visto que, sendo este uma pessoa jurídica de direito público
interno, pode exercer os direitos da vida civil, adquirir direito e bens, assumir obrigações e
estar em juízo, tanto como autor como réu, dentro da competência e capacidade própria de tal
entidade.
118
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 7ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 100. 119
ATALIBA, Nogueira (J. C.). O Município e os Municípios na Constituição Federal de 1946. São Paulo:
1947. In: PAUPÉRIO, A. Machado. O Município e seu regime jurídico no Brasil. 2ª ed. Atual. Rio de Janeiro:
Forense. 1973. p. 14. 120
FERREIRA, Luiz Pinto. Comentários a Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1993. v. III, p. 204-
205.
61
Paupério121
apresenta três principais tipos de organização municipal, encontrados nos
Estados Unidos, e que são tomados como modelos para as formas políticas locais, sendo eles:
a) Mayor and Council – é a forma mais utilizada e difundida, compreendendo o
prefeito eleito para um mandato de dois anos, com a Câmara Municipal, sendo assim
um Legislativo distinto do Executivo, normalmente, sendo o primeiro bicameral, no
entanto hoje mais utilizado o modo unicameral.
b) Comission – neste caso tem-se um Conselho composto de cinco membros, eleitos
pelo povo, que concentra em si toda a autoridade, tanto a executiva como a legislativa,
incluindo a deliberação colegial e negando assim, uma separação de poderes.
c) City-Manager – neste tipo concentra-se todo o poder nas mãos do Conselho,
contudo o Poder Executivo passa a ser exercido por um administrador profissional,
que se denomina manager.
No Brasil, utiliza-se a forma enunciada no item a, o que baseado no conceito acima,
assegura-se que a ideia de autonomia como fonte principal do Município, pois, é por ela que
essa entidade passa a ser identificada como uma organização política e não apenas um órgão
administrador.
A propósito, a referida autonomia, nas palavras de Nelson Nery Costa122
vem
caracterizada como autonomia financeira, administrativa e política e de auto-organização.
Assim, autonomia administrativa consiste em dar condições para execução de serviços locais,
que atendam as necessidades da população que estão localizadas no Município, enquanto que,
autonomia financeira é a capacidade para arrecadar a própria receita bem como a liberdade
para gerir a mesma. Aplicando seus valores da melhor forma que supra as necessidades da
população local.
Autonomia política é a possibilidade de se ter dirigentes políticos eleitos de forma
direta e livre pelo povo, para suprir suas necessidades.
Autonomia de auto-organização deve estar prevista no texto constitucional que garante
ao Município a competência para criar suas próprias leis de estrutura interna, devendo estar
sempre de acordo com aquele texto.
121
PAUPÉRIO, Arthur Machado. O Município e seu regime jurídico no Brasil. 2ª ed. Atual. Rio de Janeiro:
Forense. 1973. p. 18. 122
“Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por
entidade superior”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 640.
62
Depois de serem elencadas todas essas características pela Constituição Federal, o
Município passa a ser considerado como uma pessoa jurídica de direito público interno, como
bem descreve o inciso III do artigo 41 do Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10.01.2002.
Essa personalidade garante ao Município a capacidade de constituir seu próprio
patrimônio, administrar seus interesses, adquirir direitos e obrigações, bem como estar em
juízo, o que o torna responsável por todos os atos que praticar.
Como chefe do Poder Executivo Municipal tem-se o Prefeito e o Vice-Prefeito, que
exercerão um mandato de quatro anos, eleitos pelo pleito direto e simultâneo que se realiza
em todo o país no primeiro domingo de outubro, havendo segundo turno no último domingo
do mesmo mês.
A posse ocorrerá em 1º de janeiro do ano subsequente ao da eleição. Há possibilidade
de reeleição por uma única vez consecutiva, sendo o subsídio do Prefeito, Vice-Prefeito e dos
Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal.
O Poder Legislativo Municipal é formado pela Câmara de Vereadores, estes serão
eleitos para um mandato de quatro anos, podendo ser reeleitos, sem limitação. A composição
da Câmara seguirá as determinações estabelecidas no inciso III, art. 29 da CF/88.
6.2.3 A importância do Município como entidade Federativa Brasileira
O Município passa a fazer parte dos entes da Federação Brasileira com a
Constituição de 1988, quando foi observado um grande avanço no que diz respeito aos
interesses da população, bem como uma maior possibilidade de atendimento das demandas
desse povo, uma vez que, o Prefeito como representante do Poder Executivo Municipal é
quem está ligado diretamente a todas as necessidades que a população apresenta.
Fato diferente ocorre, quando nos referimos ao Governador do Estado ou ao
Presidente da República, que estão ligados a interesses mais distantes no que diz respeito às
comunidades locais.
Porém, só essa ligação não é a solução para toda uma demanda, já que nem sempre o
fato de se ter um representante mais próximo do povo preocupado ou mais cuidadoso
resolverá os problemas. O que nos leva a pensar neste momento, em demonstrar toda a
importância dessa proximidade, mas sem esquecer-se de especificar algumas falhas.
A figura do Município surge pela necessidade que a população tem de organizar-se de
forma mais próxima e assim suprir suas necessidades mais urgentes e indispensáveis. No
Brasil, hoje se tem um número total de 5.561 Municípios, só no Estado de Pernambuco que é
63
nosso foco de investigação são 185123
Municípios, tendo as mais diversas diferenças em
níveis econômicos e sociais, pois encontra-se aqueles que tem um grande PIB como Jaboatão
dos Guararapes e aquele que não tem quase nada, passando totalmente despercebido no que
tange a parte econômica.
E essa questão da economia está ligada diretamente a qualidade de vida da população
que nele reside, passando a ter um Poder Executivo e um Poder Legislativo muitas vezes
extremamente dispendioso e que não se importa muito em exercer a função pública para qual
foi criado.
O que se percebe muitas vezes é a realização de uma política de interesses particulares,
chegando ao ponto inclusive de criar leis que vão de encontro a Constituição Federal e que
muitas vezes passam despercebidas pelo Poder Executivo e por aqueles que poderiam e
deveria realizar o controle de constitucionalidade municipal e não o fazem.
Este é o ponto que desejamos explorar neste trabalho, demonstrando que um controle de
constitucionalidade municipal mais forte levaria possivelmente vários municípios a
cumprirem realmente o seu papel.
Os Municípios são criados por lei estadual, com personalidade jurídica de direito
público interno, sendo que, do ponto de vista político, é uma expressão administrativa
descentralizada para atender as peculiaridades locais, no que tange ao âmbito de sua
competência124
.
Diante das características apresentadas acima, pode-se afirmar que o Município traz na
sua administração os problemas do cotidiano, ligados diretamente às pessoas que nele
residem, o que não acontece quando se pensa na União e no Estado.
Com isso demonstra-se a importância de se ter uma autonomia, tanto política quando
administrativa, afinal só através da liberdade de ação do gestor público, se poderá atender as
demandas locais125
da população. Demandas estas que não são de conhecimento do Estado ou
da União, a não ser que haja um canal de informação, que no caso em estudo seria o prefeito.
123
Disponível em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicadores_sociais_municipais/tabela1c.shtm. Acesso:
13/05/2013. 124
PELLEGRINO, Carlos Roberto. Estruturas Constitucionais do Município: na interpretação dos
Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 13. 125
Sugerimos observar o conceito de interesse local nos autores SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema
Constitucional das competências. Revista trimestral de direito público. São Paulo, n. 1, 1993, p. 272-281;
MEIRELES, Hely Lopes. Direito municipal positivo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
64
6.2.4 A necessidade de se compreender a expressão “Do interesse local”
A expressão interesse local, antes de ser definida necessita ser limitada no que diz
respeito a sua competência, desse modo é importante que se verifique a diferença entre
peculiar interesse e interesse local, com o objetivo de averiguar se a competência é exclusiva
ou predominante. Na Constituição anterior a de 1988 se entendia que o interesse local tinha
uma competência predominante, por ser aquele um interesse peculiar.
Sampaio Dória126
sobre esta questão afirma que o peculiar interesse não é exclusivo,
pois não exclui as coisas que são ligadas a ele de forma indireta, assim, ser peculiar não é o
mesmo que ser privativo. Já que esse sim tem no seu interior a ideia de exclusão e como
exemplo cita a escola primária, que é de interesse peculiar do Município, mas não é privativo,
porque a educação interessa a todo o País.
Resume-se a ideia afirmando que o entrelaçamento dos interesses dos municípios com
os interesses dos estados, e com os interesses da nação, decorre da natureza das coisas mesma,
ou seja, o bem comum. O que os diferencia é a predominância, e não a exclusividade.
Ora a coisa interessa diretamente ao Município, ora interessa primariamente ao
Estado, ora interessa imediatamente à nação toda. (...) Não há, pois, interesses privativos nas
três entidades políticas em que se organizou a federação brasileira: os municípios, os estados e
a União127
.
Porém contrariando essa tese o Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Viveiros de
Castro128
diz que o peculiar interesse do Município é aquele que diz respeito ao Município
com exclusividade, beneficiando apenas os seus habitantes, não levando assim qualquer
melhora para os Municípios vizinhos.
A ideia de interesse local não traz em si o fato de se ter um único responsável (o
Município) pelos acontecimentos, mas sim a visão de que o Município possuidor de
problemas não solucionados poderá interferir diretamente no Estado e na União, já que
analisando as questões econômicas, pode-se trazer à baila o repasse de erário público, que
deverá ser utilizado para suprir as necessidades da localidade, e quando não ocorre o Estado
ou a União terão que de alguma forma tentar suprir a falta cometida por aquela entidade.
126
DÓRIA, Antônio de Sampaio. Autonomia dos Municípios. Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo. v. 24. p. 423. São Paulo, 1928. In: MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito Constitucional no
Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 561. 127
Idem., p. 423-424. 128
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 21.504/PE. Relator: Ministro Mário Guimarães.
Acórdão de 13 de ago. 1954. Publicação no DJ de 14 jul. 1955. In: MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito
Constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 562.
65
O interesse local é visto pela Constituição Federal vigente não como um interesse
exclusivo, mas como um interesse predominante, no sentido de que algo poderá afetá-lo de
modo direto e imediato, mesmo que reflita nos negócios estaduais e federais.
Celso Ribeiro de Basto nesse sentido
O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do
Município é o de interesse local. Cairá, pois, na competência Municipal tudo aquilo
que for de seu interesse local. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo,
visto que qualquer matéria que afete uma data comuna findará de qualquer maneira,
mais ou menos direta, por repercutir nos interesses da comunidade nacional.
Interesse exclusivamente municipal é inconcebível, inclusive por razões de ordem
lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior, o benefício trazido a
uma parte do todo acresce a este próprio todo. Os interesses locais dos Municípios
são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas, e,
indiretamente, em maior ou menor repercussão, com as necessidades gerais129
.
Partindo desse ponto, não se tem como uma matéria de interesse Municipal também
não ser de interesse federal e estadual, já que, por exemplo, quando a verba não chega ao seu
destino, os problemas passam a interferir nas esferas estadual e federal, pois o número de
problemas na área de saúde pode aumentar. Tem-se assim, uma demanda maior nas unidades
de responsabilidade do Estado, o que gera um maior gasto.
Neste quadro destaque-se que o número de criminalidade pode aumentar por não ter
emprego ou garantia de uma vida digna, o abandono do município de menor porte para a
capital em busca de uma solução, aumentando assim o atendimento e os gastos do governo
estadual.
Assim, trazemos as palavras de Hely Lopes Meirelles,
[...] interesse local não é interesse exclusivo do Município, não é interesse privativo
da localidade, não é interesse único dos munícipes [...]. Não há interesse municipal
que não seja reflexamente da União e do Estado-Membro, como também não há
interesse regional ou nacional que não ressoe nos municípios, como partes
integrantes da federação brasileira. O que define e caracteriza interesse local,
inscrito como dogma constitucional é a preponderância do interesse do Município
sobre o do Estado ou da União130
.
Michel Temer afirma
Doutrina e jurisprudência, ao tempo da Constituição anterior, se pacificaram no
dizerem que é de peculiar interesse aquele em que predomina o do Município no
129
BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 2001, p.
515. 130
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 13ªed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 109.
66
confronto com os interesses do Estado e da União. Peculiar interesse significa
interesse predominante. Interesse local é expressa idêntica a peculiar interesse131
.
Deixando clara essa ideia, sobre o interesse local e sua responsabilidade, deve-se
observar o Município como ente federativo de grande valor, afinal é através dele que se pode
conhecer diretamente as necessidade do povo. E por ele se cria e se desenvolve uma
sociedade mais avançada e apta ajudar no crescimento do País.
Essa afirmativa pode ser observada através de alguns números demonstrados na
tabela132
abaixo, obtidos em pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE, no que tange a evolução do produto interno bruto – PIB e participação do
PIB do Município de Pernambuco Jaboatão dos Guararapes133
.
Evolução do Produto Interno Bruto - PIB a preços correntes e Participação do PIB de Jaboatão dos
Guararapes no PIB Estadual - 1999/2010
Ano
PIB a preços correntes
(R$ bilhões)
Participação % do
PIB de Jaboatão no PIB de PE
PIB per Capita
(R$)
Pernambuco Jaboatão dos Guararapes
Pernambuco Jaboatão dos
Guararapes
1999 24,88 2,08 8,3 3.156 3.575
2000 26,96 2,17 8,0 3.383 3.688
2001 30,24 2,43 8,0 3.754 4.059
2002 35,25 2,82 8,0 4.328 4.630
2003 39,31 3,33 8,5 4.774 5.383
2004 44,01 3,85 8,7 5.287 6.108
2005 49,92 4,22 8,5 5.933 6.588
2006 55,49 4,74 8,5 6.527 7.274
2007 62,26 5,59 9,0 7.337 8.398
2008 70,44 6,40 9,1 8.065 9.420
2009 78,43 7,29 9,3 8.902 10.279
2010 95,19 8,36 8,8 10.822 12.967
Tomando como parâmetro a tabela, pode-se perceber o crescimento do PIB de um
Município, no caso Jaboatão dos Guararapes, e notar que seria inconcebível não ter a ideia de
que tais valores não tenham qualquer influência dentro ou para o Estado. Afinal, gerar riqueza
ajuda entre outras coisas, à melhorar a qualidade de vida do cidadão.
131
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18ª ed. rev. amp., São Paulo: Malheiros, 2002, p.
214. 132
IBGE, em parceria com os Órgãos Estaduais de Estatística, Secretarias Estaduais de Governo.
http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-de-criacao-de-
municipios Acessado em 12/02/2013 às 21:35h. 133
O Município do Jaboatão dos Guararapes foi escolhido com exemplo neste trabalho porque sou servidora do
Gabinete do Prefeito. Assim, o tema foi escolhido com base na vivência e observação de toda a atuação do Poder
Executivo e Poder Legislativo deste Município.
67
Ele era tido como um local do Estado de Pernambuco sem muita importância ou
riqueza, e hoje se tem um Município com uma das maiores capacidades econômicas do
Estado, que vem crescendo e se desenvolvendo, exercitando uma autonomia que visa
melhorar a qualidade de vida do cidadão e fazendo com que grandes empresas venham
investir no Nordeste a partir da sua localização.
Essa autonomia e independência já citadas acima como fatores relevantes pode ser
percebida pelo simples fato da criação do Fundo Municipal da Educação, sendo instituído por
meio de um projeto de lei, cujo objetivo será assegurar, novos investimentos na área de
Educação, realizado pela Prefeitura do Jaboatão dos Guararapes em Pernambuco. Tendo ainda
como meta para os investimentos expor os resultados obtidos pelo Índice de Desenvolvimento
da Educação Básica (IDEB) em cada instituição escolar.
Os recursos repassados para o Município terão sua própria conta, não estando mais
misturado com as demais verbas, o que demonstra um grande passo para uma gestão
Municipal. E pensando em educação, podemos afirmar que quando o gestor mais próximo
cuida desse grande passo para o ser humano, com certeza isso irá refletir-se nas searas da
União e do Estado, pois se terá mais pessoas capacitadas, com possibilidade maior de
conseguir um emprego, com isto levando assim a gerar renda e fazendo o direito circular. É
consequência desta realidade, um menor índice de pessoas nas ruas, evitando menos gastos
públicos com saúde, segurança e melhor se vive.
Diante desse pequeno exemplo já se pode perceber que o Município chega onde a
União e o Estado muitas vezes nem sabe do que é preciso, e quando há grandes problemas, na
esfera federal e estadual é porque ele já começou na esfera municipal.
Portanto, a visão que trata o Município apenas como algo sem valor ou sem
significância, não deve mais existir. Porém, diante do afirmado é importante que se tenha uma
pergunta em mente: e se o Município não gerar renda, mas só despesa? Como será? Afinal,
Jaboatão dos Guararapes pode ser uma exceção.
Partindo da pergunta, pensa-se neste momento, na ideia de que Municípios capazes de
gerar apenas despesas deveriam ser agregados a outros para diminuir o número de localidades
que só tem custos, e tentar melhora a condição de vida do cidadão.
Essa afirmativa surge porque, realizando uma rápida passagem dentro do Estado de
Pernambuco serão encontrados 184 Municípios, e no Brasil ao todo são 5.565134
, na grande
134
VIRGILIO, Paulo. Estudo do IBGE aponta queda no ritmo de criação de municípios. Agência Brasil, Rio de
Janeiro, 09/12/2011 http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-
de-criacao-de-municipios Acessado em 12/02/2013 às 20:15h.
68
maioria as condições são de miséria, sem a menor chance de crescimento ou
desenvolvimento.
O costume de se criar Municípios no país tem diminuído conforme estudo realizado
pelo IBGE135
, contudo ainda existem projetos tramitando para criação de novos Municípios, e
a pergunta surge sempre para que e porque, em uma resposta rápida se diria que era para se ter
uma nova fonte de renda para quem tem interesse.
A criação de um Município deveria ser realizada com base em estratégias econômica e
pautada no intuito de se ter um crescimento da federação, já que ficou demonstrado que um
Município a depender de sua situação poderá gerar desenvolvimento ou atraso para um País.
E com base nesta ideia, o trabalho apresenta a preocupação que deveria haver nas casas
legislativas e na visão dos poderes de um país que deseja se desenvolver e realizar uma
federação pautada no desenvolvimento e na melhor condição de vida para o cidadão.
135
VIRGILIO, Paulo. Estudo do IBGE aponta queda no ritmo de criação de municípios. Agência Brasil, Rio de
Janeiro, 09/12/2011 http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-
de-criacao-de-municipios Acessado em 12/02/2013 às 20:15h.
69
7 CARACTERÍSTICAS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988:
SITUANDO A TEMÁTICA RELATIVA AO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
7.1 Rigidez, Supralegalidade e Imutabilidade (relativa) da Constituição brasileira de
1988
No capítulo 1, após se tratar da origem, do desenvolvimento, do conceito e dos tipos
de Federação, demonstrou-se que a figura do Município nunca passou despercebida pelas
Federações apresentadas, a saber: a americana, a europeia e a brasileira. Demonstrou-se,
também, que a entidade local apresentava uma importância, tanto econômica como social,
pois procurava, através de seus representantes, suprir diretamente as necessidades locais,
mantendo sempre uma ligação com os Estados e a União.
Analisou-se, em seguida, precisamente no capítulo 2, a figura do Município,
destacando o desenvolvimento, a criação e a participação deste ente político como
componente da Federação brasileira.
Tendo o Município uma grande importância econômica, política e social para o Estado
brasileiro, não se pode deixar, então, de observar a produção de leis e atos normativos dos
mesmos diante da Constituição brasileira.
Dessa forma, essas considerações se revelam importantes pelo fato do presente
trabalho versar sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade de leis e atos
normativos municipais pela via direta, perante o STF.
Neste momento, dando continuidade ao estudo do tema em análise, cabe, então, falar
sobre as características da Constituição Federal de 1988, isto porque, elas apresentam
conceitos que são indispensáveis para a compreensão do fenômeno do controle de
constitucionalidade.
A rigidez constitucional136
funciona como um dos instrumentos necessários para
que se alcance a estabilidade da Constituição, pois aquela está relacionada diretamente com o
fenômeno das limitações do poder reformador, no qual a modificação do texto constitucional
é realizada por um processo mais dificultoso do que as demais normas do sistema jurídico, se
revelando um importante meio de limitação jurídica do poder137
.
No Brasil, por exemplo, a proposta de modificação da Constituição Federal deverá ser
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, só considerando sua
136
DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. 3ª. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 35-39. 137
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação Constitucional: interpretação evolutiva da Constituição na
democracia constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.151.
70
aprovação se obtiver em ambas as casas: Congresso Nacional e Câmara dos Deputados, três
quintos dos votos dos respectivos membros138
.
Afirma José Afonso da Silva, que da rigidez constitucional emana o princípio da
Supremacia da Constituição, sendo esse considerado por Pinto Ferreira a pedra angular, na
qual o edifício do moderno direito político assenta139
.
Diante da colocação acima, pode-se afirmar que a Constituição encontra-se no
vértice do sistema jurídico do país, conferindo validade a todo ele, bem como garantindo a
validade de todos os poderes estatais que ali estão presente, ou seja, é a norma maior do
ordenamento jurídico e acima dela não há qualquer outra norma concreta. Como diz Pedro de
Vega, o reconhecimento da existência das mutações constitucionais não pode colocar em
dúvida a característica de Lex superior da Constituição140
.
Com isso, a organização político administrativa do País se encontra no texto Maior,
bem como as normas fundamentais do Estado, o que demonstra claramente sua supremacia
em relação às demais normas presentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Paulo Bonavides141
apresenta uma distinção entre poder constituinte e poderes
constituídos, tomando como base o sistema de Constituições rígidas, o qual se considera
interessante trazer á tona neste momento, para explicar a ideia de supralegalidade como mais
um dos elementos dados pela Constituição para que os valores sociais que são transformados
em normas de direito positivo e inseridos naquela, tenham eficácia, justificando assim um
possível controle de constitucionalidade de leis e atos, e ainda o Poder de Reforma, que se
manifesta pela Revisão ou Emenda Constitucional142
.
Afirma ainda Paulo Bonavides, que dessa distinção resulta a superioridade da lei
constitucional, que por sua vez, é uma produção do poder constituinte, diferente da lei
ordinária, que seria um simples ato do poder constituído, que é tido como um poder inferior,
estando limitado pela Constituição.
As Constituições que são consideradas rígidas passam por um processo especial de
revisão, bem como de modificação para que possam garantir estabilidade e rigidez totalmente
diferente ao que é utilizado nas leis ordinárias, e a partir disso tem-se a chamada supremacia
constitucional sobre as demais normas do ordenamento jurídico. São, pois, incontestáveis.
sendo ela considerada incontestável. Com isso se forma uma hierarquia jurídica, em cujo
138
Art. 60, § 2º da CF/88. 139
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 45. 140
VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder constituyente. Madri: Tecnos,
1999, p. 214-215. 141
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993. 4ª ed., p. 228. 142
DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 34.
71
ápice se encontra a norma constitucional e abaixo dela às normas inferiores como leis,
decretos-leis, regulamentos etc.
Como consequência de tal hierarquia se reconhece a supralegalidade constitucional,
fazendo com que a Constituição seja a maior das leis, a Lex legum, ou seja a norma de maior
força do ordenamento jurídico, estando todas as outras subordinadas as suas normas e
comandos, devem a ela total respeito, afinal ela traz em seu corpo os valores sociais de maior
relevância para sociedade e os quais precisam ser respeitados para que se mantenha a ordem
social evitando assim o chamado hiato constitucional143
.
Caracteriza a Constituição como uma norma distinta das demais, por entender que ela
se encontra acima do ordenamento jurídico vigente, realizando o papel de orientadora do
funcionamento de todo o ordenamento jurídico-positivo do Estado. Isto faz com que as
demais normas tenham suas diretrizes traçadas na Constituição, devendo obediência total as
suas normas, bem como não podendo ir de encontro aos seus preceitos.
Conforme demonstrado a Constituição brasileira tem a característica de ser rígida, já
que seu processo de modificação é mais dificultoso do que o das normas ordinárias, isso leva
a negação da ideia de que uma Constituição é para sempre e é imodificável, pois conforme
Pontes de Miranda as Constituições “que se fizerem inalteráveis, eternas, seriam ingênuas e
imprudentes144
”, pois “emendar-se, permitir alterar-se, nos indivíduos e grupos sociais, é sinal
de sabedoria145
”.
Sendo ela uma norma fundamental do ordenamento jurídico, deve acompanhar os
avanços da sociedade, evitando qualquer tipo de insegurança devido as suas modificações,
ainda mais por que ela é a responsável pela validação de todo o sistema jurídico do país.
Neste caso, fala-se em uma imutabilidade relativa que está ligada diretamente a ideia
do Poder de Reforma Constitucional, pois quando se fala em estabilidade como característica
da Constituição escrita, não se pode pensar em uma imutabilidade absoluta do texto, mas sim
como algo relativo, para que a norma maior possa acompanhar o desenvolvimento e suprir as
necessidades da sociedade, que vão aparecendo com o desenvolvimento dela, evitando que se
143
Por Ivo Dantas, “Hiato Constitucional ocorre quando não há uma adaptação e harmonia das normas
constitucionais às novas realidades sociais”. Afirma ainda o autor, que sobre o fato autores como Bidart Campos
e Hugo Palacios Mejia aplicam a terminologia de Desconstitucionalização, a qual ele entende como imprópria.
IVO, Dantas. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 42. 144
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. p.
142. t. III. 145
Idem. p. 142. t. III.
72
tenha o Hiato Constitucional, que seria a incompatibilidade dos interesses da sociedade com o
que a norma regulamente. Como afirma J. Bidart Campos146
.
La movilidad de lós processos, El dinamismo de la vida, no pueden soportar muchas
veces la cristalización de lãs previsiones normativas, que tienen, sin duda alguna, la
intención de establecer un orden fundamentalmente duradero, en opinión de Stier-
Somlo. El mismo cambio del mundo en el sentido orteguiano, por la sucesión de las
generaciones, va suscitando oportunidades y posibilidades nuevas, distintas,
opuestas a las existentes o a las conocidas anteriormente. La individualidad histórica
del estado se abre ante horizontes sucesivos. Por eso, las leyes que se dictan em un
momento determinado, por solemnes que Sean, no resisten la influencia de la vida
que las retoca, las pule, las transforma, y también las abroga.
Dentro desta abordagem existe a mutação constitucional e a reforma constitucional. A
primeira trata dos processos informais de modificação da Constituição, que são realizados por
meio de interpretação judicial147
. No caso da reforma constitucional, esta vem prevista no
próprio texto constitucional, tendo como finalidade realizar as mudanças formais na
Constituição, para que esta se enquadre na realidade social, podendo tal processo de
modificação ser realizado através do processo de revisão e emenda contitucional.
Não havendo assim uma imutabilidade absoluta, mas relativa, visando uma melhor
segurança jurídica para sociedade. Pois esta se traduz nas garantias dadas aos destinatários das
normas constitucionais de saberem quais são as consequências de suas condutas, bem como
os direitos fundamentais que lhe são garantidos e por fim, a forma como os poderes do Estado
irão atuar148
.
Importante que se tenha em mente a possibilidade de uma reforma constitucional por
meio de Emenda, afinal porque não pensar em uma Proposta de Emenda Constitucional que
verse sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo
municipal pelo controle concentrado, através da via direta, perante o Supremo Tribunal
Federal, como forma de garantir ainda mais a segurança do ordenamento jurídico brasileiro.
E falando em reforma da Constituição sobre o controle de constitucionalidade
municipal, pensa-se em como esse controle é realizado e para isso sente-se a necessidade de
apresentar nesta pesquisa os conceitos de Jurisdição Constitucional, Justiça Constitucional e
146
CAMPOS, German J. Bidart. Derecho Constitucional. Ed. Ediar: Buenos Aires, Tomo I, 1968. p. 138. In:
IVO, Dantas. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 153. 147
“São mudanças não-formais que se operam no correr da história de uma Constituição, sem alterar o enunciado
formal, sem mudar a letra do texto. Segundo a doutrina tradicional, isso se dá por força da modificação das
tradições, da adequação político-social, dos costumes, de alteração empírica e sociológica, pela interpretação e
pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura orgânica do Estado”. SILVA, José Afonso da. Poder
Constituinte e Poder Popular: estudos sobre a constituição. 1ª ed., 3º tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. p.
283. 148
KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e Mutações Constitucionais: Análise dos mecanismos de
alteração formal e informal da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Atlas, 2009. p. 33.
73
Processo Constitucional, para compreender como funciona todo o sistema de controle de
constitucionalidade como forma de garantir a supremacia e a supralegalidade da Constituição
e de como é importante que haja um controle direito das leis e atos normativos municipais
perante o Supremo Tribunal Federal.
7.2 Estabelecendo a diferença entre os conceitos de Jurisdição Constitucional, Justiça
Constitucional e Processo Constitucional
Neste momento apresenta-se, a distinção existente entre os vocábulos Jurisdição
Constitucional, Justiça Constitucional e Processo Constitucional tomando como parâmetro a
estrutura e os conceitos apresentados por Ivo Dantas149
.
De início, afirma ele, que as expressões Jurisdição Constitucional ou Justiça
Constitucional são componentes do conceito genérico de Jurisdição150
, sendo as mesmas
espécies dela, cujo objetivo é o julgamento das duas vertentes do Processo Constitucional, ou
seja, no seu sentido estrito com controle de constitucionalidade como garantia da Constituição
e em sentido amplo com os remédios constitucionais, como garantias do cidadão. Sendo o
foco de estudo do trabalho a vertente estrita, ou seja, o controle de constitucionalidade.
Partindo dessa ideia apresenta-se a definição Hans Kelsen151
, em seu artigo sobre a
jurisdição constitucional e administrativa, a serviço do Estado Federativo, que foi pautado na
nova Constituição Federal austríaca de 1º de outubro de 1920, onde teceu as seguintes
considerações para justificar a criação de uma Corte Constitucional que fosse capaz de anular
atos legislativos inconstitucionais, realizando uma espécie de controle de constitucionalidade.
Afirma ele que a Jurisdição Constitucional tem capacidade de garantir e resguardar o
exercício das funções estatais, uma vez que, limita o exercício do poder, com o controle
realizado sobre a atividade legislativa dos Estados, que seria “resultante da particularidade
organizacional dos Estados152
Federativos”, sem esquecer o controle relacionado com a
Constituição Federal, já que as “garantias da Constituição significam, portanto, garantias da
149
DANTAS, Ivo. Novo Processo Constitucional Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010. p. 28. 150
Idem, p. 42. “Função Jurisdicional é aquela que, quando provocada a fim de manter ou restabelecer a ordem
jurídica violada ou ameaçada, tem o dever, a que corresponde por outro lado o direito de quem a provoca,
reconhecido e consagrado pela Constituição, de prestar a tutela jurisdicional, declarando e realizando o direito,
ou seja, ao lado de quem a lei se encontra, fazendo-a cumprir, se necessário, coercitivamente”. Finaliza alegando
que “o exercício da função jurisdicional é um poder-dever ou um dever-direito de dizer a lei, aplicando-a ao caso
concreto, e em sua perspectiva (dela, a lei), fazer justiça”. 151
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 124. 152
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 125.
74
regularidade das regras imediatamente subordinadas à Constituição, isto é, essencialmente,
garantias da constitucionalidade das leis153
”.
Portanto, Jurisdição Constitucional é uma atividade que não fica restrita ao controle de
constitucionalidade das leis e nem se exerce apenas pelo Supremo Tribunal Federal, já que ela
congrega o conjunto dos órgãos do Poder Judiciário, compreendendo as atribuições
jurisdicionais que visam garantir a efetividade das normas constitucionais.
Para que se entenda o processo de garantia da constitucionalidade das leis e dos atos
normativos, deve-se observar como ocorre a relação com as demais funções do Estado, bem
como, se tal processo será realizado por um único órgão, atuando no controle concentrado ou
se pelo contrário a competência de dizer o direito caberá a vários órgãos, estando acima dele
uma Corte, que decidirá em última instância.
No Brasil, a Corte Constitucional tanto julga em última instância, o chamado controle
difuso, como julga, por competência originária, no modelo concentrado. Em razão disto, o
sistema brasileiro apresenta suas próprias características, tendo um modelo de jurisdição
constitucional dual, integrado ou ainda abrangente, já que conserva no seu sistema caracteres
fundamentais do controle concentrado e do controle difuso154
.
Diante do que foi apresentado é importante que se tenha conhecimento da estrutura
que compõe a Jurisdição Constitucional Brasileira, ela por sua vez é diferenciada em relação
ao modelo de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade apresentado por
Kelsen, bem como do modelo difuso ou incidental de constitucionalidade, em seu modelo
norte-americano, aqui adotado em 1988.
O órgão do Poder Judiciário brasileiro responsável principalmente pelo controle de
constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal155
, a quem compete precipuamente,
guardar a Constituição da República Federativa do Brasil, todavia, a jurisdição ordinária em
todas as suas instâncias também deverá realizar o controle, bem como a esfera administrativa.
O Supremo Tribunal Federal é composto por 11 Ministros, que são escolhidos dentre
cidadãos (brasileiros natos) com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos
de idade, apresentando notório saber jurídico e reputação ilibada, cabendo ao Presidente da
República à nomeação, que deverá ser aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal.
153
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 126. 154
CICCONETTI, Stefano Maria. Jurisdição Constitucional Comparada. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010. p. 19. 155
Art. 92 da CF/88: “São órgãos do Poder Judiciário: I – Supremo Tribunal Federal.
75
No seu exercício, o STF realiza duas funções156
: ser um órgão de instância recursal
ordinária e extraordinária, tendo como limitação material a necessidade de que a matéria em
discussão no processo apresente ofensa à Supremacia da Constituição e ser um Tribunal
Constitucional com competência originária de conhecer as ações que se destinam a analisar a
legitimidade constitucional de atos normativos ou com força de lei.
Possui uma estrutura interna de duas turmas, cada uma com cinco Ministros, não
fazendo parte de nenhuma delas o Presidente. Porém, cada turma terá o seu próprio
Presidente, que será nomeado pelo critério de antiguidade, cabendo-lhe um mandato de um
ano, não podendo ser reconduzido, e será substituído pela ordem decrescente de
antiguidade157
.
O Pleno do STF é composto por todos os Ministros, contudo poderá se reunir apenas
com seis deles, desde que, não seja para tratar de questões que envolvam matéria
constitucional, bem como para eleger o Presidente e Vice-Presidente da Corte, porque nesse
caso deverão comparecer oito dos onze Ministros158
e para declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo o voto deverá ser de seis Ministros159
.
A jurisdição ordinária, ou seja, as instâncias de primeiro e segundo grau do Poder
Judiciário têm como uma de suas funções o controle difuso de constitucionalidade, atuando
de modo complementar na jurisdição constitucional. Modo complementar, porque decorre do
fato do controle de constitucionalidade ser o produto de suas lides, podendo posteriormente
ser analisado pelo STF na forma de controle difuso, através do Recurso Extraordinário160
.
O controle difuso poderá ser realizado por qualquer juiz de direito, sendo declarado
tanto de oficio, como demandado pelas partes que litigam perante o juízo. Contudo, seus
efeitos serão apenas inter partes, não tendo qualquer interferência para os demais cidadãos.
Na visão de Stefano Cicconetti161
, os aspectos mais importante dessa forma de
controle de constitucionalidade encontram-se na necessidade de democratização da discussão
constitucional na sociedade, fazendo com que as questões de legitimidade constitucional de
156
Art. 102 da CF/88. 157
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 4º, §§ 1º e 4º. 158
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 143, caput e parágrafo único. 159
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 143 e 173. 160
CICCONETTI, Stefano Maria. Jurisdição Constitucional Comparada. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010. p. 27. 161
CICCONETTI, Stefano Maria. Jurisdição Constitucional Comparada. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010. p. 28.
76
uma norma jurídica sejam levantadas apenas pelos titulares competentes expressos no artigo
103162 da Constituição Federal de 1988.
Esta forma de controle de constitucionalidade tem sua base na ideia de que uma
fiscalização do cumprimento da Constituição tem como pressuposto básico a figura desta
como norma fundamental, que deve ser resguardada em sua primazia jurídica, assim impondo
uma rigidez constitucional e uma Constituição em sentido formal.
Nas palavras de Walber de Moura Agra “A jurisdição constitucional tem a função de
garantir a supralegalidade da Constituição, guiando-se por dispositivos previamente fixados
para evitar acintes contra o Estado Democrático Social de Direito163
”.
Conclui-se que a jurisdição constitucional é um instrumento pelo qual se tenta evitar
que a Constituição seja ofendida pela criação de leis e atos normativos que sejam
incompatíveis com o teor do seu texto. O que leva a impedir que haja qualquer ameaça de
lesão ou até mesmo lesão a direitos fundamentais, garantindo os valores que estão
assegurados pela lei maior, bem como a eficácia de suas normas.
Sendo sua tarefa mais importante, a fiscalização da adequação das normas
infraconstitucionais com o texto maior, evitando assim vários tipos de inconstitucionalidade e
solidificando a supremacia da Constituição e garantindo a eficácia do sistema jurídico.
Porém, é importante lembrar que a Jurisdição Constitucional não possui apenas esta
função, mas também a proteção do funcionamento harmônico da forma federativa de Estado;
da separação dos três poderes, zelando pelo funcionamento do checks and balances; a defesa
dos direitos e garantias fundamentais; garantia e incentivo do funcionamento do regime
democrático e a proteção das minorias.
Processo Constitucional pode ser entendido em duas vertentes, uma no sentido
restrito que faria parte do Controle de Constitucionalidade como Garantia da Constituição, e a
outra, no sentido mais amplo trazendo a figura dos Remédios Constitucionais, como garantias
dos cidadãos, citando como exemplo o Mandado de Segurança, Mandado de Injunção,
162 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 163
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2012. p. 647.
77
Habeas Corpus, Habeas Data e Ação Popular. Neste último caso não iremos adentrar no
assunto, porque o mesmo foge ao foco da pesquisa deste trabalho, sendo citado apenas para
constar como ocorre a divisão doutrinária do Processo Constitucional.
Interessa-nos neste trabalho desenvolver e aprofundar o estudo da Teoria do Processo
Constitucional em sentido estrito, analisando os diversos tipos de Ação de Controle de
Constitucionalidade, com foco no controle de constitucionalidade que é realizado nas leis e
atos normativos municipais, tendo no Brasil dois tipos de controle, o Controle Difuso de
Constitucionalidade e o Controle Concentrado de Constitucionalidade.
Serra Rad164 em palavras conclusivas sobre a natureza jurídica do processo
constitucional diz que, o processo constitucional resulta de um verdadeiro processo, que tem
por fim proteger os princípios constitucionais, principalmente os que outorgam direito para os
indivíduos, diante de decisões ilegítimas de uma autoridade pública, bem como a proteção da
supremacia constitucional.
A lide existe tanto em processo constitucional pela via direta, como pela indireta,
resolvendo-se ao solucionar a questão da legitimidade constitucional de forma definitiva. O
objeto do processo será a lei ou ato e omissão administrativa ou judicial impugnada, que
colide com uma norma constitucional. Portanto, a finalidade do processo constitucional é
realizar o controle de constitucionalidade declarando se há ou não inconstitucionalidade em
um determinado ato ou omissão estatal, bem como em uma disposição legal, cujo órgão
constitucional será o competente para efetuar o controle de constitucionalidade.
Resumindo, através do processo constitucional se deseja realizar a proteção do
ordenamento jurídico, a concretização do jusnaturalismo, a defesa jurídica da liberdade.
O Ponto atual de nossa reflexão diz respeito à Naturaleza jurídica del proceso
constitucional, sobre a qual González Perez165 desdobra em dois itens:
No primeiro trata o processo constitucional como um processo, cuja competência está
baseada na defesa da constituição, e que é atribuída para um Tribunal Constitucional. Normas
164
RAD, Serra. Tribunales Constitucionales – Organización y funcionamiento. Madrid: Editorial Tecnos,
1980. In: Dantas, Ivo. Constituição & Processo. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2007. p. 304. “A mi entender, el
processo constitucional resulta un verdadero processo, que tiene por fin la protección de los principios
constitucionales, especialmente los que otorgam derechos a los indivíduos, frente a las decisiones ilegítimas de
la autoridad pública, y la tutela de su supremacia constitucional. La litis existe tanto en el proceso constitucional
por vía directa o indirecta, que se resolverá al solucionarse la cuestión definitiva de legitimidad constitucional. El
objeto del proceso ló constituirá, pues, esa ley o acto u omisión administrativa o judicial impugnada, que
colisiona con una norma constitucional. Por tanto, el fin del proceso constitucional apuntará al control y a la
declaración sobre la constitucionalidad o no de un determinado acto o omisión estatal, o de determinada
disposición legal, por parte del órgano constitucional competente, como resultado del proceso previsto para
efectuar el control constitucional. En suma, por medio del ‘proceso constitucional’ se pretende la realización
efectiva del orden normativo, la concreción del jusnaturalismo, la defensa jurídica de la libertad”. 165
Texto inédito cedido pelo autor Prof. Dr. Ivo Dantas, cujo título é: Teoria do Processo Constitucional. p. 8.
78
Constitucionais por sua vez, servem de fundamento para vontade que um sujeito tem frente a
outro sujeito, e isso corre perante um órgão estatal que se encontra acima de ambos. Ao
conjunto de atividades estatais dá-se o nome de complexo de atividades de órgão
jurisdicional.
No segundo item temos um processo constitucional tratado como um processo
especial, pois essa separação de processo comum e especial parte da própria natureza da
Jurisdição, a qual se atribui o seu próprio conhecimento, no Ordenamento espanhol não resta
dúvida de que o processo constitucional deve ser considerado especial. Isso ocorre porque seu
conhecimento não é atribuído a Jurisdição ordinária, que é a característica principal dos
processos comuns.
Os processos que tem como objeto as pretensões fundadas em normas de Direito
Constitucional são atribuídas a uma jurisdição especial, como acontece em todos os
ordenamentos que são inspirados no precedente austríaco da Constituição de 1920, baseada na
obra de Hans Kelsen e do seu tribunal de Justiça Constitucional que foi instaurado em 1926.
Dessa forma a jurisdição especial não faz parte da organização judicial comum, pois ela é
inclusa na estrutura dos Poderes do Estado, o que eleva ainda mais sua condição de ser
especial. As normas que são utilizadas neste setor processual são as mesmas que regulam o
processo comum, no caso o processo civil.
Contudo, Enrique Véscovi166
ainda conceitua o processo constitucional como aquele
que “tiene por objeto la materia constitucional”. Em seguida, agora tratando da Naturaleza del
proceso constitucional relaciona várias posições, como: o El proceso constitucional como un
‘auténtico proceso’, pero ‘especial’; o El proceso constitucional como un ‘proceso
voluntario’; o El proceso constitucional como un ‘proceso contencioso’; e por fim o El
proceso constitucional como una ‘ficción’.
Na primeira perspectiva (El proceso constitucional como un ‘auténtico proceso’, pero
‘especial’) leciona Serra Rad que é sustentado por alguns autores que o processo
constitucional é um autêntico processo, de acordo com seu nome, mas possuindo natureza
especial.
Assim na definição de González Pérez, existem duas partes, que tem pretensões que se
fundam em normas constitucionais, e que são atingidas por meio de um conjunto de atividade,
que são realizadas perante um órgão preestabelecido, como em todo processo, ou seja, é um
166
Texto inédito cedido pelo autor Prof. Dr. Ivo Dantas, cujo título é: Teoria do Processo Constitucional. p. 9 -
10.
79
complexo de atividades de um órgão jurisdicional e partes, que buscam a concreta função
jurisdicional do Estado.
E para elucidar ainda mais sua ideia, afirma que se trata de um processo especial
porque essas pretensões não podem ser solucionadas em qualquer órgão jurisdicional comum,
mas apenas em um órgão jurisdicional especial, uma vez que se encontram fora da jurisdição
ordinária.
Na segunda perspectiva (El proceso constitucional como un ‘proceso voluntario’)
observa que os doutrinadores italianos Carnelutti, Capepelletti, entre outros, definem que no
processo constitucional não há partes. Porque, afirmam ser um processo voluntário, de
jurisdição voluntária, e isso ocorre porque na opinião deles o juiz que suscitar a questão da
inconstitucionalidade ou atravessar o pedido pela via de exceção, está fugindo do dever de
fazer cumprir a lei. É certo, sem qualquer dúvida, que está opinião só será compreendida em
jurisdições constitucionais onde não tem ação direta contra as leis nem amparo, e ainda onde
se considera como complementar e não principal da justiça constitucional a função de resolver
o conflito entre poderes.
Los autores italianos – entre otros Carnelutti, Cappelletti – consideran que en el
proceso constitucional no existen partes; hablan de un ´proceso voluntario´ (de
´jurisdicción voluntaria´) por entender que el juez, al plantear la cuestión de
inconstitucionalidad o al franquear la petición que – por via de excepción – plantea
la parte al respecto, deduce la solicitud de autorización para eludir el deber de
aplicar la ley. Es cierto, sin embargo, que esta tesis solo se comprende en
jurisdicciones constitucionales donde no hay recurso directo contra leyes ni recurso
de amparo, y donde, además, se considera como ´complementario´, y no ´principal´,
de la justicia constitucional la función de arbitraje (o resolución de conflictos) entre
poderes.
No tocante à concepção de que El proceso constitucional es un ‘proceso
contencioso’, escreve Serra Rad que
Cierta corriente de opinión considera que el proceso constitucional importa un
verdadero proceso contencioso, ya que subsiste por debajo una auténtica litis y su
resolución dependerá de lo siguiente: si la norma impugnada por ser contraria a la
Constitución, se debe aplicar o no, si permanecerá dentro del ordenamiento jurídico
o si, al contrario, deberá ser eliminada del mundo jurídico. En este sentido se enrola
el profesor Enrique Véscovi. A juício del profesor González Deleito y Domingo 167
´el presupuesto ineludible para poder hablar de proceso constitucional es la
preexistencia de un status litigioso: la posible colisión entre constitución y ley, el
entrecruzamiento de intereses subjetivos contradictorios (la parte a quien conviene la
declaración de inconstitucionalidad y la parte a quien perjudica tal declaración).
167
O livro de NICOLÁS GONZÁLEZ DELEITO DOMINGO a que se refere MARIA MERCEDES SERRA
RAD, tem por título Tribunales Constitucionales , Organización y funcionamiento. Madrid: Editorial Tecnos,
1980. A posição citada encontra - se à p. 12.
80
Otros autores aluden a la existencia de ´verdaderas partes procesales´, si bien con
distinta intensidad, en los diferentes procesos constitucionales. Así admiten la
existencia de ´partes demandantes´, ´partes demandadas´, ´parte general´, ´partes
coadyuvantes´ y ´quienes ostentan un interes legítimo.
Sobre a última das correntes ou perspectivas (El proceso constitucional como una
‘ficción’), afirma Serra Rad que, segundo Geiger
El proceso constitucional es pura ficción, que se justifica en la necesidad que el
Estado tiene de atribuir a uno de sus órganos la función de determinar lo que es
constitucional o no – y a lo cual los demás órganos del Estado deben
inevitablemente acomodarse. Señala el autor citado que la esencia del proceso
constitucional es radicalmente distinta de la de los procesos civiles o contenciosos, y
precisamente por esa misión atribuída al Tribunal Constitucional de decidir
definitivamente lo que el Estado quiere, los efectos de sus decisiones no pueden ser
comparados a los de lãs sentencias de los demás tribunales. Explica el autor alemán
que en el proceso civil, el Estado decide con carácter general sobre pretensiones que
le son ajenas y en presencia de partes que son portadoras de derechos propios. En el
proceso constitucional es diferente y su existencia sólo es posible como
consecuencia de una ficción jurídica, porque ejemplificando con los conflictos entre
órganos, todas manifestaciones especialmente de los órganos constitucionales, son
manifestaciones de un único, en esencia inseparable, poder del Estado. Por ello, no
es posible un conflicto del Estado consigo mismo, de modo que, para facilitar el
proceso, la ley otorga a determinados órganos capacidad procesal y finge una
relación jurídica, sobre cuya existencia y contenido debe discutirse y ser
judicialmente decidido. Se actúa como si existieran diversos titulares con derechos
propios y como si esas ´partes´ estuvieran frente al Estado como tenedor de la
Gerichtshoneit, pero en realidad es la única persona jurídica Estado y el único poder
del Estado que demanda, es demandado y juzga. Concibe así al proceso
constitucional como un ´autocontrol del Estado´ sobre la juridicidad de sus propias
manifestaciones soberanas.
Conforme, dito acima a posição que se adota neste trabalho é a mesma de Ivo
Dantas168, o qual na conclusão sobre o tema ora debatido escreve que, perante as controvérsias
apontadas, é possível que se resuma afirmando que a Jurisdição Constitucional, conceituada
com base em uma perspectiva orgânica, que pode ser entendida como o conjunto de órgãos
que integrando ou não a Jurisdição como Poder do Estado, tem a competência para julgar e
conhecer as ações de controle de constitucionalidade e os remédios constitucionais (Direito
Processual Constitucional).
Em outra forma de dizer ou com outras palavras é possível que integrem o Judiciário
como nos EUA com a Suprema Corte e no caso também do Brasil com o Supremo Tribunal
168
Esta síntese, evidentemente, que reflete um posicionamento doutrinário, o que equivale dizer,se que é
variável de autor para autor. Ademais, é de afirmar, que em uma Teoria Constitucional do Processo, além do
Direito Processual Constitucional, temos ainda o Direito Constitucional Processual, cujo objeto é a análise das
Garantias referentes ao processo e ao procedimento, ou seja, due process of law. Cite, se ainda o Direito
Constitucional Judicial, que se preocupa com a Estrutura do Poder Judiciário e do Ministério Público. Garantias
e impedimentos. A Advocacia como função essencial à Justiça. Estas expressões serão analisadas mais adiante.
81
Federal ou mesmo como no modelo Europeu que as Cortes ou Tribunais Constitucionais não
integram o Judiciário.
Por outro lado, o Processo Constitucional seria sempre definido sob a perspectiva
material, o que levaria a conclusão de que ele é um conjunto de atos regulados pela Lei, que
determina como e em que condições a Jurisdição Constitucional se manifesta.
Para finalizar este tópico, damos a palavra a Regina Ferrari169
, por alegar que quando
se leva em consideração a hierarquia normativa e a real necessidade de adequação da norma
inferior à norma hierarquicamente superior, qualquer norma ou comportamento estatal que
não esteja de acordo à norma fundamental é inválido, o que torna o controle de
constitucionalidade das leis ou atos do Poder Público um apanágio do Estado de Direito.
Representando assim, um dos pilares fundamentais na defesa do Valor da Constituição e, em
consequência, do denominado Estado de Direito170
.
Não sendo o controle de constitucionalidade mera opção doutrinaria, é baseado em
pelo menos dois pressupostos teóricos: o superpoder da Constituição – Poder Constituinte,
que consagra os valores supremos da sociedade e a característica da supralegalidade.
169
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 814. 170
DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 231.
82
4. CONSTITUCIONALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OS SEUS
MECANISMOS DE CONTROLE
4.1 Inconstitucionalidade: conceito e o seu contraponto com a constitucionalidade
Explicada a questão da supralegalidade constitucional, bem como a imutabilidade
relativa, parte-se agora para a definição do que seria inconstitucionalidade e como ela ocorre
no sistema jurídico brasileiro.
Pode-se afirma que a inconstitucionalidade seria o conflito existente entre um
comportamento, uma norma ou um ato normativo perante a Constituição Federal. Nas
palavras de Elival da Silva Ramos “(...) é uma relação de conformidade/desconformidade
entre a lei e a Constituição, em que o ato legislativo é o objeto enquanto a Constituição é o
parâmetro171
”.
O que confirma a hierarquização das normas, bem como a rigidez constitucional no
que tange a modificação do Texto Constitucional, expondo os dois pressupostos fundamentais
para que se possa falar em inconstitucionalidade das leis: supremacia constitucional e a
existência de um ato legislativo, já que, para a norma ser verificada tem que existir no mundo
jurídico.
A Constitucionalidade e a Inconstitucionalidade são entendidas como conceitos que
possuem uma relação, ou seja, uma relação entre a Constituição e outra coisa, que, no caso,
seria um comportamento que pode ou não estar de acordo com o texto da Lei Maior, o que
leva àquele a ser compatível – ou não – com a norma. Isto faz com que se chegue a um
entendimento imediato sobre o que seria inconstitucional.
Porém a ideia de que inconstitucionalidade seria apenas a incompatibilidade da norma
com a Constituição é equivocada. O legislador não é o único que pode cometer uma ofensa à
Constituição. As inconstitucionalidades podem ocorrer por diversas formas e pelo
comportamento de vários agentes.
Inconstitucionalidade então será o ato ou a omissão do particular que não esteja de
acordo com o rol dos deveres que a Constituição impôs a eles ou com os direitos que
assegurou a outro. Podendo ainda, ser o ato ou a omissão realizado pelo administrador
público, quando deveria ter observado os mandamentos e princípios da correta administração
e não o fez e deixa de seguir os direitos subjetivos públicos que estão previstos no texto
171
RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das Leis: Vício e Sanção. São Paulo: Saraiva, 1994. p.
42. In: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 191.
83
constitucional. Sem deixar de mencionar o ato de um juiz que deve respeitar as garantias e
prerrogativas dos litigantes e não o faz no comando do processo172
.
Sendo corroborada a inconstitucionalidade caberá controle de constitucionalidade por
parte do Poder Judiciário, e, ao atuar na interpretação e aplicação da Constituição, ter-se-á o
que foi chamado, no capítulo quatro, de jurisdição constitucional.
Nos tipos de inconstitucionalidade pode-se encontra a inconstitucionalidade formal,
na qual tem-se a não observância do processo previsto para a elaboração do ato, ou seja, a
forma que está prevista na Constituição para a criação de determinado ato, comportamento,
ação ou omissão não foi observada.
Canotilho assevera que a inconstitucionalidade formal incide sobre o “ato normativo
enquanto tal, independentemente de seu conteúdo”. Portanto, “viciado seria o ato nos seus
pressupostos, processo de formação e na sua forma final173
”.
A inconstitucionalidade material ocorrerá pela incompatibilidade do direito material
com o sistema jurídico vigente, ou seja, uma norma cujo conteúdo material esteja de encontro
com o direito material expresso no texto da Constituição Federal, ou como diz Canotilho, “já
a inconstitucionalidade material advém de vícios que dizem respeito ao conteúdo normativo,
de não concordância entre ele e os princípios constitucionais174
”.
O controle de constitucionalidade visa nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior,
imunizar175
a norma, para que ela cumpra todos os requisitos e assim possa entrar no
ordenamento jurídico vigente, sendo válida e eficaz. O que ele chama de
inconstitucionalidade por violação das técnicas constitucionais de validação condicional e por
violação das técnicas constitucionais de validação finalística176
.
Na classificação Total ou Parcial177
, busca-se identificar a inconstitucionalidade
pautada na extensão dos efeitos decorrentes do pronunciamento do órgão julgador sobre a
172
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na Jurisdição Constitucional. 2ª ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 14-15. 173
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 2ª ed. p. 448. In: FERRARI, Regima Maria
Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 814. 174
Idem. p. 815. 175
Esclarece o autor que: “(...) Imunização significa, basicamente, um processo racional (fundamentante) que
capacita o editor a controlar as reações do endereçado, eximindo-se de crítica, portanto capacidade de garantir a
sustentabilidade (no sentido pragmático de prontidão para apresentar razões e fundamentos do agir) da sua ação
linguística”. FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica: ensaio de pragmática da
comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 176
Para aprofundamento sobre o assunto, veja-se FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Teoria da Norma
Jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 177
Esta classificação foi pautada nas ideias de Alf Ross, identificando as inconsistências total-total, total-parcial
e parcial-parcial, na obra Sobre El Derecho y La Justicia. p. 124-125. In: TAVARES, André Ramos. Curso de
Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 210.
84
invalidade que a norma, e outras espécies assumem após a manifestação daqueles. Assim, a
total ocorre quando o texto legal que fere o conteúdo da Constituição Federal, não tem
qualquer parte que seja compatível com a Lei maior, tornado seu conteúdo totalmente
inválido.
Porém, quando se trata de uma inconstitucionalidade parcial, o texto terá uma parte
que será constitucional e outra que será inconstitucional, prevalecendo a parte que é
constitucional, não há neste caso qualquer influência sobre a outra parte, a não ser, que o texto
perca todo o seu sentido, o que demonstra certa dependência no que tange a parte considerada
inconstitucional. Resultam na inconstitucionalidade total do texto.
Tem-se na inconstitucionalidade originária a existência de uma lei que para o
ordenamento jurídico é invalida, pois desrespeitou os princípios e regras da Constituição
vigente. Assim, tomando como exemplo, poderíamos citar hoje uma norma que foi produzida
em desacordo com o quorum mínimo de votação para sua aprovação, caso em que estaria
ferindo as determinações da Constituição Federal de 1988.
E no caso da inconstitucionalidade superveniente tem-se uma lei que é incompatível
com o novo texto Constitucional, pois se trata de uma norma que não deve ser avaliada pela
inconstitucionalidade, porque para que tal fenômeno ocorra é necessário que a lei esteja sendo
analisada com base na nova Constituição, e quando se fala em nova Constituição e se analisa
as normas que estavam vigentes no antigo ordenamento jurídico e elas são incompatíveis com
o novo texto constitucional, está se analisando a questão da receptividade e da revogação e
não realizando um controle de constitucionalidade, já que este só será realizado com as novas
normas criadas a partir do novo ordenamento jurídico vigente.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal não admite a inconstitucionalidade
superveniente, ou seja, não admite o controle de constitucionalidade realizado em normas do
antigo ordenamento jurídico com a nova Constituição implantada. Neste caso será realizada
apenas a revogação das normas que são incompatíveis com o novo regime jurídico. Não tendo
que se falar em controle de inconstitucionalidade, já que, há apenas a aplicação da regra do
direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera a simples revogação e não a
inconstitucionalidade do direito anterior que é incompatível com a lei maior.
A inconstitucionalidade por omissão decorre do fato da previsão legal exigir
determinada ação positiva do legislador tanto na ceara legal como na administrativa, com o
objetivo de tornar plenamente aplicável as normas constitucionais e o legislador simplesmente
se torna displicente não realizando o que estava determinado o texto maior e norma que era
85
prevista simplesmente não tem sua aplicação e não se torna uma norma eficaz, por falta de
produtividade do legislador.
Tornando tal fato em uma inconstitucionalidade por omissão, porém no sistema
jurídico brasileiro, há a possibilidade de se buscar a realização desta norma através do
controle de constitucionalidade por omissão, que se encontra regulado pela Lei nº 12.068/99.
Os atos administrativos ou legislativos que são produzidos contrariando o texto
constitucional geram a inconstitucionalidade por ação, levando para uma incompatibilidade
com a ideia da supremacia da constituição, já que todas as normas que se encontram a abaixo
da constituição devem com ela ser compatíveis, jamais desrespeitando o que aponta no seu
corpo de normas. O que José Afonso chama de reunião de normas vinculadas entre si por uma
fundamentação unitária178
.
A constitucionalidade nessa linha de raciocínio seriam normas infraconstitucionais que
não estão em desconformidade com o texto da Constituição, pois são criadas tomando por
base os preceitos que estão expressos no texto maior e estão em perfeita consonância com os
mesmo. Assim, não há qualquer questionamento sobre sua legitimidade perante o
ordenamento jurídico vigente.
4.2 Mecanismos de controle de constitucionalidade previstos na Constituição Federal
do Brasil de 1988
Em 05 de outubro de 1988 entrou em vigor a nova Constituição da República
Federativa do Brasil, que apresentou em seu texto, além do antigo mecanismo para a
realização do Controle de Constitucionalidade (Ação Direita de Inconstitucionalidade),
introduziu os novos institutos de controle como: Inconstitucionalidade por Omissão, Ação
Declaratória de Constitucionalidade e Ação de descumprimento de Preceito Fundamental.
Para a realização dos mecanismos de controle de constitucionalidade que são
utilizados no Brasil se tem dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso e o
concentrado, que utilizam duas vias de ação, ou seja, os modos como ocorre a impugnação de
uma lei perante o Poder Judiciário: a incidental e a principal. Na via incidental o controle é
realizado diante da controvérsia de um caso concreto, cujo objetivo é afastar a aplicação da lei
àquele caso em discussão. Já na via principal, não existe a figura do caso concreto, o controle
é realizado diretamente sobre a lei, tendo como objetivo a garantia da defesa do ordenamento
jurídico.
178
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47.
86
4.2.1 Controle difuso
Antes de explicarmos sobre a função deste modelo de controle de constitucionalidade,
apresentamos as mais diversas nomenclaturas apresentadas por este tipo de controle de
constitucionalidade, são elas: incidental, via de exceção, via de defesa, desconcentrado,
subjetivo, aberto, descentralizado, incidental ou incidenter tantum.
Surgiu nos Estados Unidos da América, sendo conhecido como o sistema de controle
americano, podendo ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário, ou seja, juízes de
direito ou Tribunais, não se concentrando apenas como função de uma corte superior, no caso
do Brasil, o Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um controle realizado dentro de um caso
concreto, tendo duas ou mais pessoas litigando por um direito subjetivo. Ocorrendo o
reconhecimento da inconstitucionalidade, a lei ou norma que está envolvendo a lide, deixa de
ser aplicada ao caso concreto.
As partes, tanto autor como réu, são competentes para requerer a
inconstitucionalidade, bem como o terceiro interessado que ingresse na ação, os assistentes,
litisconsorte ou oponentes, os membros do Ministério Público. O juiz ou tribunal poderá de
ofício, independente de provocação declarar a inconstitucionalidade da lei, o que afastará sua
aplicação ao caso concreto, uma vez que, compete também a eles defender a Constituição,
evitando que normas estejam contrariando seus valores, princípios e normas.
Nesse litígio o controle de constitucionalidade não é a causa de pedir, mas o
fundamento do pedido179
, uma vez que a parte, não tem como foco retirar a norma do
ordenamento jurídico, mas pelo contrário ele deseja apenas que aquela norma não seja
aplicada ao seu caso, por entendê-la inconstitucional, o que faria com que ele tivesse o direito
de conseguir o que pleiteia pela inconstitucionalidade da lei, mas esse não seria o foco da sua
ação, o que leva a se conceder o nome de via de exceção ou via de defesa.
Sendo levantada a questão da inconstitucionalidade o juiz deverá primeiramente
aprecia-la, para só então julgar o mérito da questão. Já que sendo declarada a
inconstitucionalidade, a questão principal será prejudica, conforme dito acima. Assim, o
controle de constitucionalidade requerido representa apenas uma questão acessória a ser
decidida, para que então se possa realmente decidir se o direito alegado pelo autor é
verdadeiro e assim julgar a lide aplicando o direito ao caso concreto.
179
LEAL, Saul Tourinho. Controle de Constitucionalidade Moderno. 2ª ed., Niterói: Impetus, 2012. p. 161.
87
Desta forma, a declaração de inconstitucionalidade pela via difusa pode ocorrer nas
mais variadas ações e áreas do direito. Podem sofrer esse controle os atos: Direito pré-
constitucional; lei e ato normativo municipal; leis e atos normativos distritais; as espécies
normativas do artigo 59 da Constituição Federal de 1988180
; propostas de emendas à
Constituição tendentes a abolir cláusulas pétreas; leis ou atos normativos de efeito concreto;
tratados internacionais; atos normativos estrangeiros à luz do ordenamento estrangeiro e atos
privados.
Contudo, deve-se lembrar que as decisões proferidas em órgão inferiores do Poder
Judiciário poderão ser levadas para decisão final no Supremo Tribunal Federal, pelo recurso
extraordinário181
.
E não se pode esquecer que o STF realizará controle difuso quando o parlamentar
integrante do Congresso Nacional impetrar perante ele mandado de segurança, que vise a
impedir a deliberação desta Casa Legislativa, sobre uma proposta de emenda constitucional
que queira abolir cláusula pétrea. Aqui nesta situação tem-se um caso concreto com
competência exclusiva do STF, já que cabe a ele apreciar mandado de segurança contra ato de
qualquer presidente das casas legislativas federais.
No que diz respeito aos efeitos produzidos pelo modelo difuso do controle de
constitucionalidade, estes não ultrapassam as parte envolvidas no processo, o chamado efeito
inter partes, não tendo força vinculante para os demais órgãos, o que faz com que a lei
permaneça no ordenamento jurídico, cabendo ainda a retroatividade (ex tunc). Todavia,
poderá o Supremo Tribunal Federal por dois terços dos seus membros, em casos excepcionais
180
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções. 181
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I...;
II...;
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decisivas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição d) julgar válida lei
local contestada em face de lei federal.
88
por razões de segurança jurídica ou se for o caso relevante interesse social fixar efeito a partir
daquele momento ou momento futuro o chamado efeito ex nunc182
.
Voltando a questão do efeito inter parte, não se poderia deixar de colocar neste
momento o comando elencado no artigo 52, X, da Constituição Federal, cujo teor afirma:
“declarada à inconstitucionalidade definitiva de lei pelo Supremo Tribunal Federal, no
modelo do controle difuso, a decisão é comunicada ao Senado Federal para que este, caso
perceba a conveniência e a oportunidade, suspenda a execução da lei, através de uma
resolução e confira o efeito erga omnes à decisão da Corte Suprema, com o objetivo de evitar
que outros interessados venham procurar depois o Judiciário para obter a mesma decisão”.
Contudo, sobre o uso desta competência do Senado Federal, não se tem um consenso
doutrinário a cerca da eficácia temporal e não há uma jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal firme, tendo uma corrente que acredita ser a eficácia meramente prospectiva (ex
nunc) e outra defendem a retroatividade (ex tunc).
4.2.2 Controle concentrado
Tem sua origem pautada no modelo apresentado por Hans Kelsen na Constituição da
Áustria de 1920, sendo chamado de modelo europeu-continental, cuja competência põe como
foco a jurisdição constitucional exclusiva da Corte Constitucional. No Brasil esse modelo tem
como órgão que realiza a função de corte, no controle de constitucionalidade o STF.
O controle concentrado também chamado de abstrato não se vincula a nenhum caso
concreto. Seu objeto é examinar em tese lei ou ato inconstitucional para retirá-lo do
ordenamento jurídico, ou seja, sua única finalidade é analisar uma lei que supostamente é
inconstitucional, para que, após verificação e comprovação da sua inconstitucionalidade ela
seja expulsa do ordenamento jurídico, garantindo a segurança jurídica e a proteção a
Constituição Federal, sem que para isso haja um incidente processual e a garantia de um
direito subjetivo.
Para que esse controle de constitucionalidade ocorra é necessário apenas que o autor
como representante do interesse público, atue na defesa da Constituição e rigidez do
ordenamento jurídico. Será competente originariamente para a realização deste controle o
Supremo Tribunal Federal quando a verificação seja pautada na lei e na Constituição Federal
182
A declaração de inconstitucionalidade, com efeito, ex nunc foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal em
25.03.2004, na apreciação de um recurso extraordinário que tinha como cerne o número de vereadores da
Câmara Municipal, à luz do disposto no art. 29, II, da CF/88. RE 197.917, rel. Min. Maurício Corrêa.
89
e do Tribunal de Justiça em cada Estado quando o controle será exercido entre leis locais e a
Constituição Estadual.
As ações no Brasil que visão garantir o controle de constitucionalidade concentrado
são:
a) Ação direta de inconstitucionalidade - ADI;
b) Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO;
c) Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC;
d) Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.
4.2.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI.
Essa é a ação típica do controle concentrado de constitucionalidade que existe no
Brasil. O responsável exclusivo pela sua realização é o Supremo Tribunal Federal, que
originariamente analisa em tese a lei ou ato normativo, federal ou estadual em face das regras
e princípios que constam na Constituição183
. Seu processo é objetivo, buscando defender a
ordem constitucional, possibilitando a retirada do ordenamento jurídico de lei ou ato
normativo que for declarado inconstitucional.
Nesta ação o controle não será realizado por qualquer pessoa como ocorre na modelo
incidental, mas apenas por aqueles que são legitimados pelo artigo 103184
da Constituição
Federal.
Dentre todos os legitimados elencados pela Constituição Federal, apenas os partidos
políticos com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades
de classe de âmbito nacional precisam de advogado para o ajuizamento da ação, o que não
183
Art. 102, I, “a” da CF/88. 184
Art. 103 da CF/88: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.
90
impede que eles façam por meio de um advogado, com procuração específica para cada
processo185
.
A lei e o ato normativo federal ou estadual que editados depois da promulgação da
Constituição Federal tem sua validade analisada com a Ação Direta de Inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, devendo ainda possuir a característica de abstração e
generalidade que dizem respeito à aplicação de um número indefinido de pessoas e de casos e
a todos que se enquadrarem naquela hipótese descrita no ato e para finalizar a normatividade
que reflete um desrespeito direto a Constituição Federal. Excluindo assim os atos que são
apenas para regulamentar, com natureza autônoma, estando em vigor.
Não ocorrendo o mesmo com a Lei Orgânica e leis e atos normativos municipais, que
só serão analisados perante aquele Órgão através do controle difuso, havendo assim um caso
concreto que será encaminhado por Recurso Extraordinário, ou excepcionalmente através de
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.
Este é ponto que vamos discutir no quinto é último capítulo desta dissertação, tendo
como foco a demonstração de que uma atuação de controle de constitucionalidade municipal
por ADI seria interessante para o sistema jurídico brasileiro.
No que tange às leis do Distrito Federal só poderão ser impugnadas perante o STF
através de ADI, se forem de competência estadual186
.
No julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal sua decisão sobre a
inconstitucionalidade não ficará adstrita às razões de ordem jurídica, levantadas pelo autor da
ação, ou seja, a declaração da inconstitucionalidade poderá ter como fundamento, dispositivo
ou princípio constitucional, que não foram suscitados pelo autor, mas vislumbrados pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal durante a apreciação da ação.
A Ação direita de inconstitucionalidade poderá ser proposta a qualquer tempo, já que
não está sujeita a prazo de prescrição nem decadência, uma vez que os atos inconstitucionais
não se tornam válidos com o passar do tempo. Tendo sido proposta a ação não poderá sofrer
qualquer desistência por parte do autor, visto que o legitimado da propositura perde a
disposição sobre a ação direta.
No que tange ao julgamento a decisão da ação, só poderá ocorrer com a manifestação
de pelo menos seis ministros, exigência constitucional da maioria absoluta para a declaração
da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade da lei ou ato normativo, também conhecida
185
Lei 9.868/1999, art. 3º, parágrafo único. 186
STF, Súmula 642: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua
competência legislativa municipal”.
91
como reserva de plenário. Se houver ausência do número exigido a sessão será suspensa, até
que se reúna o número necessário de Ministros para a realização da votação da lei ou ato
normativo em análise.
O efeito gerado pela decisão definitiva no controle de constitucionalidade das ações
diretas, será o erga omnes, ou seja, a decisão recairá sobre todos, tendo efeito vinculante, no
qual todos os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como à Administração Pública Direta e
Indireta em todas as suas esferas deverá seguir a decisão que ali foi firmada, retroagindo para
eliminar o ato que foi analisado desde a sua origem. Este fato ocorre porque o Supremo
Tribunal Federal considera o ato que desrespeita o Texto Maior é nulo, assim não pode jamais
gerar qualquer efeito jurídico valido.
Com base nos efeitos apresentados a Lei 9.868/99187
, apresentou no seu corpo uma
inovação no diz respeito aos efeitos gerados pela declaração de inconstitucionalidade da ADI,
chamada de modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, conforme o
artigo 27:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Com essa possibilidade poderá o STF no caso de segurança jurídica ou excepcional
interesse social, com uma decisão da maioria de dois terços dos seus membros para restringir
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade conferindo efeitos não retroativos à sua
decisão e fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão.
Na decisão que declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de lei ou ato
normativo por ADI é irrecorrível, cabendo apenas embargos declaratórios, que não poderão
ser também objeto de ação rescisória.
4.2.2.2 Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO
Nesta modalidade o desrespeito ao texto constitucional surge de uma ação negativa,
diferente da ADI que foi vista há pouco. Assim, a inconstitucionalidade por omissão acontece
toda vez que o órgão encarregado da elaboração normativa permanece inerte diante do seu
dever de elaborar as leis ou atos normativos que são indispensáveis à eficácia e aplicabilidade
da Constituição.
187
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm. Acesso em 22/06/2013.
92
Essa falta de ação é chamada de inércia ou omissão inconstitucional ela prejudica o
cumprimento das normas constitucionais e realiza a violação das determinações previstas na
Constituição, que é combatida pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
No que diz respeito ao procedimento para a realização da ADO é o mesmo realizado
na ADI, devido a isso vamos abordar apenas as questões peculiares desta ação, como a
legitimidade ativa para sua propositura que é composta pelos que o presente do artigo 103,
inciso I a IX da Constituição Federal, no entanto salientamos que se um deles for o
responsável pela realização do ato não poderá ele ser o responsável pela propositura da ação.
As omissões das leis e atos normativos que são objeto dessa ação são as federais e
estaduais, estando de fora as normas municipais. No entanto se a lacuna durante a ação vier a
se preenchida com a criação da norma que faltava para o cumprimento do direito previsto na
Constituição Federal, a ação será prejudicada por falta de objeto, extinguindo-se o processo
sem julgamento do mérito.
Estando a ação tramitando normalmente e tendo conseguido realizar seu objetivo por
uma decisão da maioria absoluta de votos dos membros do STF, terá como efeito de
cumprimento da decisão, o envio para o Poder competente da ciência da sentença, com o
objetivo de que aquele tome as providências necessárias para o cumprimento da sentença.
Tratando-se de um órgão administrativo ele deverá cumprir a determinação de finalização da
omissão no prazo de trinta dias ou em prazo razoável que deve ser estipulado pelo Tribunal de
acordo com as circunstâncias específicas do caso e o interesse do público. Todavia, quando a
omissão for de um dos Poderes do Estado não há prazo estipulado.
O Supremo Tribunal Federal nas decisões em ação direta de inconstitucionalidade por
omissão gera efeito de eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do
Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal.
4.2.2.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC
Nesta ação temos o sentido oposto que foi visto até agora, ou seja, nela se busca a
declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo, com o objetivo de evitar que o
Supremo Tribunal Federal demore para declarar a constitucionalidade ou não daquela lei ou
ato normativo, que se encontrar em discussão não tribunais inferiores e assim com seu
posicionamento haverá uma homogeneidade sobre determinado assunto e uma maior
segurança jurídica.
93
Este instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda
Constitucional 03, de 17 de março de 1993. Ele tem como objetivo buscar a apreciação do
Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja
sendo alvo de grande discussão e controvérsia entre os juízes e os tribunais. Pois com a
decisão da Corte superior o Poder Judiciário e a Administração Pública Direta e Indireta das
três esferas estarão vinculados ao posicionamento daquele (STF) que tornou a presunção
relativa em absoluta.
No que diz respeito ao tramite da Ação Declaratória de Constitucionalidade ele é o
mesmo realizado na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, sendo um controle abstrato
que será demandado pelos que estão presentes no artigo 103 da Constituição Federal
Brasileira, já elencado acima, tendo a diferença crucial no sentido de que na ADC se deseja a
afirmação da constitucionalidade daquela lei ou ato normativo federal e na ADI se deseja a
declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal e estadual.
O ponto de maior observação na ADC será a controvérsia judicial, pois sem que haja
esse elemento não se tem que falar em ação. Ela é um requisito indispensável na propositura
da ação, devendo ser demonstrada na petição inicial à existência de ações em andamento nos
juízos e tribunais inferiores que estão sendo impugnadas, e com isso, serão demonstrados os
argumentos positivos e negativos da constitucionalidade da norma, passando pelo juízo de
admissibilidade do STF, cujo objetivo é que haja a uniformização da legitimidade em
discussão.
4.2.2.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF
Está previsto no § 1º, do artigo 102188
, do texto constitucional que cabe ao Supremo
Tribunal Federal apreciar o ato que atente contra preceito fundamental que decorra da
Constituição, sendo a mesma regulamentada pela Lei 9.882, de 03 de dezembro de 1999 que
traz no seu texto a regulamentação do processo e julgamento da ADPF.
Essa ação poderá ser interposta para o reconhecimento da constitucionalidade e da
inconstitucionalidade do ato ou norma que cause lesão ao preceito fundamental no primeiro
caso e no segundo deve haver uma relevante controvérsia constitucional.
188
Parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988:
“A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.
94
Assim, no primeiro caso tem-se a busca por uma declaração de inconstitucionalidade
da lei, cujo objetivo é a retirada da lei ou ato normativo do ordenamento jurídico. Já no
segundo caso, visa-se a declaração da constitucionalidade da lei para que tal declaração gere
efeito erga omnes, protegendo o preceito fundamental, por uma única analise sobre aquela
norma.
Importante debate é o que seria “preceito fundamental”, pois a Lei 9.882/99 não traz
no seu corpo quais seriam os preceitos fundamentais que poderiam dar ensejo a uma ADPF,
isto porque estamos diante da imposição de que sendo um conceito aberto, poderiam eles ser
os princípios fundamentais, bem como as regras ou qualquer norma que possa ser qualifica
como fundamental, dentro do texto constitucional.
O STF ao se posicionar sobre o significado da expressão acima, afirma que é de sua
competência definir o que seria preceito fundamental, conforme o Ministro Néri da Silveira,
na ADPF 1/RJ de 03.02.2000, quando afirma: “Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo
acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito
fundamental”.
Opinião que também está presente no texto189
de José Néri da Silveira:
De fato, a lei a ser editada para tornar definitivos os contornos do instituto
constitucional em referência e assim viabilizar sua aplicação haveria de ter presente,
a teor do § 1º do art. 102 da Constituição, desde logo, o juiz natural para o processo
e julgamento da medida judicial aí prevista, qual seja, o Supremo Tribunal Federal,
bem assim a definição do limite de sua aplicabilidade adstrito à proteção dos
‘preceitos fundamentais’ decorrentes da Constituição, eis que cabível a arguição
cogitada em hipótese de descumprimento de preceito fundamental resultante da
ordem constitucional estabelecida.
De outra parte, não assentado, em norma expressa da Constituição, o conceito de
‘preceito fundamental’ dela decorrente, cumpria entender fora da disciplina da
legislação infraconstitucional sua definição e, assim, não abrangida na cláusula ‘na
forma da lei’, constante da parte final do dispositivo maior referido.
Com efeito, guarda da Constituição e seu intérprete último, ao Supremo Tribunal
Federal compete o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema
constitucional brasileiro, como preceito fundamental, cujo desrespeito pode ensejar
a arguição a que se refere o art. 102, § 1º, da Constituição.
189
SILVEIRA, José Néri. Aspectos da Definição e Objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, 1, jan./jun. 2003, p. 183-183. In
DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 667.
95
Clèmerson Merlin Clève190
, que assevera por sua vez
Os preceitos fundamentais são aquelas normas constitucionais que garantem a
identidade da Constituição. Sem sombra de dúvida, é possível afirma que as
cláusulas pétreas, mormente as consignadas no art. 60, § 4º, são preceitos
fundamentais. Com efeito, se a norma constitucional violada não tem natureza de
preceito fundamental, não há margem de escolha: não é possível ajuizar arguição.
Ainda para uma maior elucidação, vale a lição de André Ramos Tavares191
quando
afirma:
É preciso afastar, de imediato, a possibilidade de que ‘preceito fundamental’ seja
toda e qualquer norma contida na Lei Fundamental. Se, teoricamente, essa
construção é admissível, o mesmo não ocorre quanto ao vigente sistema
constitucional, por motivos que atendem à lógica. Se a Constituição denomina
determinada categoria de ‘preceito fundamental’, não se poderia pretender que
fossem todos os preceitos (constitucionais). Apenas parcela deles deverá diferenciar-
se dos demais preceitos constitucionais, parcela esta aglutinada por uma qualidade
comum que nos une, a saber, a fundamentalidade.
Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como
imprescritível, basilar ou inafastável. Por seu significado, pois, verifica-se que
haverá uma coincidência com ponderável parcela dos princípios constitucionais.
Não se esgota, porém, nestes, alcançando também algumas regras.
Mais adiante, finaliza:
Os preceitos fundamentais de uma Constituição cumprem exatamente o papel de lhe
conferir identidade própria. Albergam, em seu conjunto, a alma de uma
Constituição. E, embora se permita a mudança ou até a supressão de alguns desses
preceitos, pela ida reformadora (já que nem todos encontram-se acobertados pela
garantia explícita da intangibilidade), pode-se seguramente afirmar que uma
alteração mais extensa provocaria a mudança da própria concepção de Constituição
até então vigente.
Diante dos posicionamentos acima, pode-se afirma que o mais importante a ser
observado é que preceito é tido como algo fundamental à ordem jurídica, ou seja, é sua base,
sendo indispensável, e quando não observado poderá causar um grande violação ao texto
constitucional.
Porém, no entendimento de que a competência para definir o que seria preceito
fundamental é do STF, nos faz repensar até que ponto seria saudável essa competência, afinal
ele teria todo o poder sobre a admissibilidade ou não da ADPF, e quando paramos para
190
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. In: Novo rumos da
Autonomia Municipal. São Paulo: Max Limonad, 2000. In DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed.
Curitiba: Juruá, 2007. p. 668. 191
TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Editora Atlas, 2001. p. 52. In: DANTAS,
Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 669.
96
analisar a figura do Município, que repita-se é o foco principal de estudo deste trabalho, não
vemos muitos casos de analise por parte do STF.
Na sua regulamentação observa-se a possibilidade de impugnação de atos municipais
em face da Constituição, que até o presente momento estava totalmente ausente do controle de
constitucionalidade apresentado neste trabalho. Tema este que é relevante para o estudo que
se apresenta, pois pretendemos demonstrar a importância do controle de constitucionalidade
das leis e atos normativos municipais para uma maior segurança jurídica.
Outro fator importante nesta ação é a possibilidade da interposição da ADPF para
analisar controvérsias que envolvam direito pré-constitucional. E ainda sua apreciação não
será apenas sobre atos normativos, mas também sobre qualquer ato do Poder Público que
resulte de lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição
Federal, conforme deixa claro o artigo 1º da Lei 9.882/99192
:
Art. 1o A arguição prevista no § 1
o do art. 102 da Constituição Federal será proposta
perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito
fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
II – (VETADO)
A ADPF deve ser pautada no princípio da subsidiariedade, no qual não poderá esta
ação ser reconhecida quando exista outro meio legal apto193
, que possa sanar aquele problema.
Contudo, o STF já entende que a ADPF poderá ser utilizada para sanar omissão que lesione
preceito fundamental que provenha da inércia do legislador, mesmo que tenha a previsão da
ação direta de inconstitucionalidade por omissão. São competentes para interpor a ADPF os
mesmos legitimados para ADI, ADC e ADO.
192
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm. Acesso em 24/06/2013. 193
Art. 4o, § 1
o: Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade.
97
5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS
NORMATIVOS DO MUNICÍPIO
5.1. O controle de constitucionalidade municipal nas Constituições brasileiras
O Município mesmo presente na Constituição de 1824 não era tido nesta época como
uma entidade política de grande valor, mas apenas uma corporação administrativa194
,
afirmação que é comprovada quando se tem como função da Câmara Municipal de
Vereadores apenas a representação e administração das rendas do Município, fato que se
observa na simples leitura das notas do Título LXVI da edição do Código Filipino, com
autoria de Cândido Mendes de Almeida195
e do artigo 24 da Constituição de 1824.
Essa falta de valorização do Município refletia diretamente na sua legislação, que
também era vista, sem grande importância, gerando uma despreocupação em relação a sua
criação e fiscalização, tendo desse modo uma ausência de norma específica que tratasse do
controle de constitucionalidade das leis municipais.
O Município aparece com mais autonomia apenas na Constituição de 1891, quando
ficou assegurada pelo artigo 68 que o Município teria mais a autonomia sobre tudo que fosse
de seu peculiar interesse196
. Em geral as Constituições de cada Estado determinaram aos
Municípios que eles seriam regulados por uma Lei Orgânica que seria aplicada a todos. Esse
fato ocorreu devido à ampliação da Federação197
, contudo ainda não havia qualquer ideia
sobre o controle de constitucionalidade municipal.
Apenas com a ampliação das possibilidades de interposição do Recurso Extraordinário
na Constituição de 1934, é que se previu a contestação de lei ou ato de governo local em face
da Lei Maior, cuja decisão do Tribunal local tenha julgado válido o ato ou a lei impugnado,
conforme afirmava seu artigo 76, III, c, é que passou a existir a chance do Supremo Tribunal
Federal examinar a lei local, no que diz respeito a sua validade.
Essa previsão continuou nas Constituições posteriores: 1937 no seu artigo 26 até 29;
1946 no artigo 28 até 29; 1967 do artigo 14 até 16 e 1969 do artigo 14 ao 16, e na
Constituição Federal de 1988. Que afirma caber Recurso Extraordinário quando a decisão
194
NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 32. 195
“Vereadores”, diz ele, “eram os membros da Câmara, Cúria ou Assembléia do Município, que o representam
e lhe administram as rendas. Essa corporação também se chamava Comuna, Conselho e Mesa da Vereação,
segundo o Regimento de 30 de julho de 1531”. Idem. p. 31. 196
BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 40. 197
GIUSTINA, Vasco Della. Controle de Constitucionalidade das Leis: Tribunal de Justiça e município:
doutrina e jurisprudência. 2ª ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006.
98
julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Lei Maior, conforme seu artigo
102, III, c. Dessa forma, quando a lei ou ato normativo municipal afrontar a Constituição
Federal, e for impugnado na via de defesa ou de exceção, as decisões dos Tribunais inferiores
poderão ser revisadas pelo STF, em grau de recurso extraordinário, mas silenciando sobre um
possível controle de constitucionalidade municipal pela via direta em face do Texto Maior.
Sendo importante relembra que se a violação por lei ou ato normativo municipal for
perante a Constituição Estadual, as decisões proferidas pelos órgãos judiciais inferiores serão
revisadas apena pelo Tribunal de Justiça, não cabendo se recorrer ao Supremo Tribunal
Federal, salvo se a disposição afrontada reproduz norma constitucional federal de observância
obrigatória para os Estados Federados198
. Caso contrário valerá a Súmula 280 do Supremo,
que afirma não caber recurso extraordinário por ofensa a direito local.
Mas previu o mesmo texto (Constituição Federal de 1988) a autorização para que os
Estados instituíssem a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
municipais, quer seja por ação quer seja por omissão do controle de constitucionalidade em
face da Constituição Estadual pela via direta, conforme disposto no artigo 125, § 2º da CF/88.
No texto de 88 ainda, tem-se a previsão da ação de descumprimento de preceito
fundamental, diante da Constituição Federal e Estadual por lei ou ato normativo municipal
que viole preceito fundamental da lei maior que esteja expresso na Lei Magna ou na
Constituição Estadual que seja repetição do primeiro, conforme o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
Apresentados os temas passa-se para a análise de cada uma das possibilidades de
controle de constitucionalidade municipal.
5.2. Controle de Constitucionalidade Municipal em face da Constituição Estadual
5.2.1. Controle de Constitucionalidade Estadual Difuso
No que tange as leis e a normas municipais que se encontram em desconformidade
com a Constituição do Estado-membro, não se observa qualquer dificuldade para a realização
do controle difuso de constitucionalidade, pois a inconstitucionalidade poderá ser reconhecida
por qualquer juiz ou tribunal no âmbito do processo judicial, seja de conhecimento, execução
198
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 101.
99
ou cautelar, bem como também poderá ser provocada pelo autor, na inicial de qualquer ação
ou pelo réu nos atos de resposta ou até nas ações incidentais de contra-ataque199
, tomando
como parâmetro o procedimento adotado no controle para as leis estaduais e federais, junto ao
Supremo Tribunal Federal, conforme demonstrado no capítulo anterior.
Neste caso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade só alcançarão as partes
envolvidas no processo produzindo efeito inter partes, mesmo que a decisão seja proferida
por um tribunal superior, não obrigando os demais juízes e tribunais a seguir a mesma
posição, já que estão livres para adotar posicionamentos diferentes daquele, ou seja, não
reconhecendo o posicionamento sobre a inconstitucionalidade.
Cabe o controle de constitucionalidade difuso de Lei Municipal diante da Constituição
Estadual ao Tribunal de Justiça do Estado, como órgão máximo responsável pela análise e
declaração de inconstitucionalidade da norma estadual ou municipal face à Constituição
Estadual.
Assim decretada à inconstitucionalidade da lei municipal na via do controle difuso,
caberá à Assembléia Legislativa, posteriormente ao comunicado da decisão pelo Tribunal de
Justiça, através do seu poder discricionário, suspender a execução da lei com a edição de
Decreto Legislativo que acarretará o efeito erga omnes para a declaração incidente, deixando
assim os efeitos de ser apenas inter partes.
A apreciação do controle de constitucionalidade local pelo Tribunal de Justiça deverá
respeitar a “reserva de plenário”, dessa forma, quando a mácula constitucional for julgada no
Tribunal, o processo deverá ser remetido ao Plenário para decisão, baseado no artigo 97 da
Constituição Federal de 1988, desde que não haja pronunciamento do Tribunal Pleno ou
Órgão Especial do Tribunal ou do Supremo sobre o mesmo assunto200
, ou ainda que seja
apenas uma questão de interpretação conforme a Constituição.
No que diz respeito ao controle de constitucionalidade no âmbito do processo
administrativo, não há possibilidade, pois são auto-executáveis, não precisando de qualquer
autorização do Poder Judiciário para sua realização, contudo tem-se como exceção quando o
Poder Público incorpora eventual decisão proferida pelo Poder Judiciário ou quando a decisão
199
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2006. p. 101. 200
Jurisprudência: “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL VEICULADA EM
MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA ACOLHENDO A TESE DO IMPETRANTE – REEXAME
NECESSÁRIO – REMESSA SOA AUTOS AO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL – INTELIGÊNCIA DO ART.
481 DO CPC. Se a Câmara acolhe a arguição de inconstitucionalidade in concreto, ouvido o Representante
Ministerial, será lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça,
nos termos dos arts. 480 e 481 do Código de Processo Civil. (TJSC – Apelação cível em mandado de segurança
5.201 Relator: Des. Orli Rodrigues. Data da Decisão: 28/11/1995)”.
100
judicial tenha sido proferida em controle concentrado ou em controle difuso, após a suspensão
do ato pela Assembléia Legislativa do Estado201
.
5.2.2. Controle de Constitucionalidade Estadual Concentrado
O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal só
foi previsto a partir da Emenda Constitucional de nº 16/65, cujo texto previa o controle de
constitucionalidade concentrado, possibilitando assim aos Estados-membros instituírem a
representação de inconstitucionalidade em tese, por via de ação direta de lei municipal e
estadual em face da Constituição Estadual202
.
No entanto a Constituição Federal de 1967 não trouxe qualquer normatização sobre o
controle de constitucionalidade municipal, apresentando apenas a Emenda Constitucional nº
01/69, que no seu artigo 15, § 3º, d, que contemplou a representação da intervenção de lei
municipal, com o objetivo de garantir que os princípios previstos nas Constituições Estaduais
fossem observados. Não havendo dessa forma qualquer dispositivo legal que autorizasse os
Estados-membros a criar mecanismos de fiscalização abstrata de leis ou atos normativos
municipais para defender sua Constituição.
Hoje, a Constituição Federal de 1988 no seu artigo 125, § 2º, autoriza de forma clara e
precisa os Estados-membros a realizarem a representação de inconstitucionalidade de leis e
atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, dessa forma tanto a
lei estadual, como a lei municipal que contrariar à Constituição Estadual, poderá ser objeto de
arguição de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça, cuja provocação só poderá ser
realizada pelos legitimados ativos203
.
O Estado quando atua na competência acima descrita faz com base no seu poder
decorrente, o que o leva a ser limitado, jamais podendo ferir qualquer princípio da
Constituição Federal. Assim, tem-se a ideia da criação de um subsistema de controle de
constitucionalidade que possibilite ao Tribunal de Justiça do Estado declarar a
201
JANCZESKI, Célio Armando. O Controle de Constitucionalidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.
p. 222. 202
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 86. 203
A Constituição do Estado de Pernambuco, no seu artigo 63, afirma que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade: o Governador do estado; a Mesa da Assembléia Legislativa; o Procurador Geral de
Justiça; os Prefeitos e as Mesas das Câmaras de Vereadores, ou entidade de classe de âmbito municipal, quando
se tratar de lei ou ato normativo do respectivo Município; os Conselhos Regionais das profissões reconhecidas,
sediadas em Pernambuco; partido político com representação nas Câmaras Municipais, na Assembléia
Legislativa ou no Congresso Nacional; federação sindical, sindicato ou entidade de classe de âmbito estadual;
101
inconstitucionalidade, em tese, de lei estadual ou municipal em face da Constituição dos
Estados, utilizando-se da via de ação direta.
Momento que nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, se teria na alçada estadual outro
sistema concentrado, que controla a constitucionalidade das normas e atos municipais e
estaduais perante a Constituição dos Estados, portanto, um microssistema de controle de
constitucionalidade, que vem diferenciado do controle de constitucionalidade federal que seria
tido como um controle maior de responsabilidade do STF, referente às normas e atos federais
e estaduais frente à Constituição Federal204
.
Ressalta-se ainda, que neste caso cujo conflito está ligado entre lei municipal e
Constituição Estadual, será usado o raciocínio já desenvolvido de que não caberá recurso
extraordinário, pois tal conflito deverá ser resolvido pelos Tribunais locais, em última
instância, uma vez que, sendo a ofensa direta a Lei Maior do Estado-membro, a decisão
caberá ao Tribunal de Justiça, sendo definitiva205
, sem possibilidade de Recurso
Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
5.2.2.1. Controle de Constitucionalidade em face da Constituição Estadual que
reproduz norma da Constituição Federal
A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal pode acontecer perante a
Constituição Estadual, que por sua vez, apresenta no seu texto a reprodução fiel das normas
descritas na Constituição Federal, ou seja, tem no seu texto a transcrição compulsória das
normas estabelecidas no Texto Maior, que é conhecida como norma de preordenamento ou de
reprodução obrigatória, e ainda, traz de forma facultativa a denominada normas de imitação,
já que não há qualquer obrigatoriedade por parte das Leis Fundamentais dos Estados-
membros de transcrever seu conteúdo, sendo de livre e espontânea vontade do constituinte
decorrente206
.
Dessa forma, deverá a Constituição Estadual transplantar no seu texto normas de
caráter obrigatório, que são chamadas norma de preordenamento ou de reprodução
204
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 413. In
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 87. 205
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 3ª. ed.,
rev., atual., ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 97. 206
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 109.
102
obrigatória207
, e ainda possuir a liberdade de ter as normas de imitação, cujo conteúdo não tem
que ser reproduzido na Constituição Estadual.
No caso das primeiras normas que reproduzem preceitos da Constituição Federal de
observância compulsória, quando contrariadas por lei ou ato normativo municipal ocorrerá o
controle de constitucionalidade por meio da ação direta de inconstitucionalidade, como o
mecanismo apropriado de fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis ou atos
normativos municipais em face da Constituição Estadual, que será realizado junto ao Tribunal
de Justiça do Estado, órgão competente para análise, como deixa claro o exemplo da alínea l,
do inciso I, do artigo 61, da Constituição do Estado de Pernambuco208
.
Contudo, neste caso deve-se observar que a decisão prolatada pela Corte Estadual não
tem força definitiva, uma vez que, ela não se esgota em apenas um pronunciamento judicial,
do Tribunal de Justiça do Estado, como é a regra do controle abstrato, pois se admite a
interposição de Recurso Extraordinário, contra a decisão do Tribunal de Justiça, desde que
tenha sido apresentado um pré-questionamento e encaminhado para que o Supremo Tribunal
Federal decida a questão.
Entendimento que foi expresso por Gilmar Mendes nos autos da Reclamação n.º 383-
3, ao afirma que,
Nada obsta a que o Tribunal de Justiça competente para conhecer da ação direta de
inconstitucionalidade em face da Constituição estadual suscite ex-officio a questão
constitucional - inconstitucionalidade do parâmetro estadual em face da Constituição
Federal – declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma
constitucional estadual em face da Constituição Federal e extinguindo, por
conseguinte, o processo, ante a impossibilidade jurídica do pedido (declaração de
inconstitucionalidade em face do parâmetro constitucional estadual violador da
Constituição Federal)”. Em seguida, conclui: “Portanto, da decisão que reconhece
ou não inconstitucionalidade do parâmetro do controle estadual seria admissível
recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que tanto poderia
reconhecer a legitimidade da decisão, confirmando a declaração de
inconstitucionalidade, como revê-la, para admitir a constitucionalidade de norma
estadual, o que implicaria a necessidade de o Tribunal de Justiça prosseguir no
julgamento da ação direta proposta209
.
207
Nas palavras de Raul Machado Horta “as normas de reprodução decorrem do caráter compulsório da norma
constitucional superior, enquanto a norma de imitação traduz a adesão voluntária do constituinte a uma
determinada disposição constitucional”. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 1995. p. 78. 208
Artigo 61, inciso I, alínea l: “Compete ao Tribunal de Justiça:
I – Processar a Julgar originariamente:
(....)
l) A ação direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta
Constituição, ou de lei e ato normativo municipal em face da Lei Orgânica respectiva”. 209
MENDES, Gilmar. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000.
p. 105-106.
103
Se observarmos com cuidado, é notório que a situação descrita acima não passa de
uma ação direta de inconstitucionalidade em face da Carta Maior, pois ao reproduzir preceito
da Constituição Federal de observância obrigatória, a sentença que será prolatada pela Corte
Estadual em relação ao impasse sobre a inconstitucionalidade entre lei ou ator normativo
municipal e o texto da Constituição Estadual que repete o texto federal compulsoriamente,
não terá força definitiva, já que, existe a admissão de interposição de recurso extraordinário,
caso haja anteriormente o pré-questionamento, coforme o entendimento do STF na
reclamação n.º 383-3, já apresentada.
Ora, se estaria apenas protelando a análise da inconstitucionalidade perante o STF de
texto infraconstitucional perante a Lei Maior, conforme demonstra o entendimento dos
Ministros Sepúlveda Pertence, Francisco Rezek, Carlos Velloso e José Celso de Mello,
quando afirmaram que as normas constitucionais estaduais que reproduzem normas da
Constituição Federal obrigatórias em todos os níveis da federação e cuja eficácia independeria
dessa reprodução, tem apenas aparência de normas estaduais, pois não podem em nenhum
momento inovar no ordenamento jurídico e sequer são normas jurídicas210
.
E conclui sua ideia afirmando que a ação direta de inconstitucionalidade diante desses
preceitos contidos na Constituição Estadual, são, verdadeiramente, ações diretas de
inconstitucionalidade em face da Carta Federal, e por isso devem ter seu julgamento,
deslocado para o Supremo Tribunal Federal, órgão competente para tal.
Todavia, afirma-se que esta ideia não é geral, conforme o julgamento que foi
coordenado pelo Ministro Moreira Alves, e que teve como defesa a afirmativa de que o
confronto entre lei municipal e Constituição Estadual que reproduz preceito obrigatório da
Constituição Federal, cabe o julgamento ao Tribunal de Justiça do Estado, na via de controle
concentrado, havendo a possibilidade de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal
Federal211
.
Pelo que foi descrito acima se pode afirmar que a ação direta de inconstitucionalidade
diante desses preceitos contidos na Constituição Estadual, é na verdade, ação direta de
inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, e como tal devem ser julgadas pelo
Supremo Tribunal Federal.212
.
210
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. Ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 110. 211
Idem. p. 111 - 112. 212
No mesmo sentido, Sacha Calmon Navarro Coelho, afirma: “se a Constituição dos Estados, leis estaduais e
municipais, bem como atos normativos estaduais e municipais malferirem a Constituição Federal, a competência
para resolver a questão é do Supremo Tribunal Federal, Do mesmo modo, por derivação lógica, se a Constituição
Estadual repetir norma já constante da Constituição Federal a transgressão da mesma implica em dupla
104
Opinião também partilhada por Sacha Calmon Navarro Coelho ao defender que se 213
a
Constituição estadual, leis estaduais e municipais, bem como atos normativos estaduais e
municipais feriu a Constituição Federal, a competência para resolver a questão é do Supremo
Tribunal Federal. Do mesmo modo, por derivação lógica, se a Constituição Estadual repete
norma que é constante da Constituição Federal o desrespeito a mesma, implica em dupla
inconstitucionalidade, devendo dirimir o conflito o STF, como guardião da Lei Meior.
Apenas quando a Constituição Estadual é atingida em sua normatividade autônoma, a
competência para apreciar o feito da inconstitucionalidade é do Tribunal de Justiça do Estado.
Sendo esta a melhor solução para resolver a chamada inconstitucionalidade reflexa, ou seja, a
arguição direta de inconstitucionalidade por ferir a lei ou ato normativo do dispositivo da Lei
Maior, que se repete em uma Constituição Estadual, resguardando assim a uniformidade da
interpretação da Constituição Federal.
A opinião apresentada acima, porém não foi a que prevaleceu, já que a Corte preferiu
seguir o entendimento de que caso uma lei municipal entre em confronto com normas da
Constituição Estadual que reproduzam preceitos obrigatórios da Carta Magna, caberá ao
Tribunal de Justiça do Estado-membro decidir a matéria, pela via de controle concentrado,
cabendo recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, opinião que foi defendida
pelo Ministro Moreira Alves sob os argumentos abaixo214
.
Como, em nosso sistema de controle constitucional, a ação direta não tem como causa
petendi a inconstitucionalidade diante dos dispositivos constitucionais invocados na inicial,
mas em face de qualquer outro do parâmetro adotado (Constituição Estadual ou Constituição
Federal), não se pode suprimir a competência dos Tribunais de Justiça, os quais não ficam
adstritos ao exame dos preceitos mencionados na vestibular, podendo declarar a
inconstitucionalidade do ato normativo atacado com base em conflitos com dispositivo da
Carta Estadual não apontado na preambular215
.
inconstitucionalidade, devendo dirimir o conflito o Supremo Tribunal Federal. Somente quando a Constituição
Estadual é atingida em sua normatividade autônoma, a competência para apreciar a inconstitucionalidade é do
Tribunal de Justiça do Estado-Membro. Esta é a melhor solução para resolver a chamada inconstitucionalidade
reflexa, ou seja, a arguição direta de inconstitucionalidade por ferir a lei ou ato normativo disposto na Lei Maior,
repetido numa Constituição Estadual, resguardando-se a uniformidade da interpretação da Constituição Federal”.
In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. Ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 111. 213
COELHO, Sasha Calmon Navarro. O controle de constitucionalidade das leis e do poder de tributar na
constituição de 1988. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p. 209-210. 214
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. Ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 111. 215
O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, relembrou que o Supremo Tribunal Federal construiu e assentou em
inúmeros precedentes que, “no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, não se fica adstrito à causa de
pedir apontada na inicial. Aprecia-se a harmonia, ou não, da lei atacada com a Constituição, considerando-se esta
105
Afirmando ainda que aceitar a tese contrária seria admitir que em qualquer ação direta
de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição do Estado
ensejaria um julgamento preliminar do Supremo Tribunal Federal, via reclamação, para saber
se a norma da Constituição do ente federado afrontada seria de imitação ou de reprodução
obrigatória.
Igualmente, tal concepção implicaria reduzir a quase nada a regra do artigo 125, § 2º,
que permite aos Estados-membros instituir a representação de inconstitucionalidade de leis e
atos normativos municipais e estaduais em face da Constituição que adotarem, bem como a
que autoriza a intervenção nos Municípios pelos Estados quando o Tribunal de Justiça der
provimento à ação interventiva diante da violação dos chamados princípios sensíveis
indicados na Carta Estadual (art. 35, inciso IV, da CF), que nada mais são do que a
reprodução dos constantes da Lei Maior Federal.
Discorda-se do autor, pois acredita-se que as leis e atos normativos que vão de
encontro com texto da Constituição Estadual que repete preceitos obrigatórios da Constituição
Federal, devem ser analisados pelo STF e não pelo fundamento da tese, de que a ação deve ser
analisada pelo Tribunal de Justiça porque tomando como base a ideia de hierarquia das
normas a Constituição Estadual está acima da Leia Orgânica, e se aquela repete um preceito
obrigatório da Constituição Federal não teria necessidade de se analisar diretamente com a Lei
Maior, já que, seguindo a hierarquia e a proximidade a Constituição Estadual estaria mais
próxima da Lei Orgânica.
E não se deve apenas pensar em questão hierárquica, mas sim, no fato de que a análise
sobre inconstitucionalidade de texto federal deve ser realizado pelo Supremo Tribunal
Federal, e que ao redirecionar a competência para o Tribunal de Justiça dos Estados estaria
apenas protelando o controle que seria realizado pelo STF através do recurso extraordinário,
bem como dificultando o acesso para uma questão mais rápida e eficaz, se fosse realizada por
uma ADI diretamente perante o Supremo Tribunal Federal. Assim, desafogaria os Tribunais
como um todo. O que vale dizer: A corte pode declarar a inconstitucionalidade do ato normativo com base em
conflito com o dispositivo da Carta não apontado na inicial. Contudo, esta flexibilidade pressupõe competência.
Destarte, não posso antecipar-me ao provimento do Tribunal de Justiça para, presumido o excepcional, assentar
que a Corte acabará julgando a representação procedente, declarando a inconstitucionalidade do ato normativo
municipal considerado preceito da Constituição Federal e, assim olvidando não apenas a causa de pedir, mas os
limites até mesmo do pedido formulado” (Cf. RTJ 147/472). Neste sentido, André Ramos Tavares leciona que,
nos processos de controle de constitucionalidade, o Tribunal fica vinculado ao pedido formulado na ação, já que
não pode atuar de ofício estendendo-o a outros atos normativos semelhantes, suas amarras não atingem, porém, a
causa de pedir, pois à Corte “caberá à alta função de examinar a constitucionalidade dos dispositivos
impugnados levando em consideração toda a Constituição e não apenas os preceitos invocados pelo autor da
ação como tendo sido violados” (Cf. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998.
p. 134.) In, Idem. p. 111.
106
Estaduais e levaria a responsabilidade para quem é de direito.
No caso das segundas normas, que são às normas de imitação ou reprodução
voluntária, a regra é que quando contrariadas por lei ou ato normativo municipal, se está
diante de um caso de inconstitucionalidade que será resolvido de forma única e exclusiva no
âmbito local, por meio da representação de inconstitucionalidade intentada perante o Tribunal
de Justiça, órgão competente para solucionar de forma definitiva a controvérsia que se refira
tanto ao controle difuso como ao concentrado.
Contudo, mesmo diante dos argumentos apresentados, não se aceita a defesa da tese de
que não ocorra ação direta de constitucionalidade dos conflitos entre lei municipal e a
Constituição Federal pelo simples e fraco argumento de que “o silêncio eloquente” do texto
de 1988 sobre o controle de constitucionalidade municipal pela via direta perante o STF,
representa de certa maneira a vontade expressa de restringir o controle de constitucionalidade,
abstrato, perante o Supremo Tribunal Federal.
Sendo este justificado apenas pelo argumento de que na época o legislador constituinte
teve a oportunidade de falar sobre a matéria e simplesmente silenciou ou até mesmo alegando
que devido à dimensão do Estado brasileiro e os milhares de municípios que integram esta
Federação, seria impossível que os atos normativos e a leis municipais que são contrários a
Constituição Federal fossem atacados em tese, por via de ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, já que devido ao grande volume não cumpriria a missão
de guardião da Constituição Federal, porém a nosso ver, se ele deixa de analisar a produção
de normas de um ente federal como o Município, ele estaria deixando de cumprir sua missão
que é proteger a Constituição Federal e de garantir que a supremacia da mesma, já que
existem leis e normas que vigoram desrespeitando seu texto e nada é feito para retirá-las do
ordenamento jurídico, porque não houve uma previsão. O que levaria a um ato de
inconstitucionalidade do próprio Supremo Tribunal Federal.
Ora, estamos falando de direito, ciência que surge do fato social, e que por isso está
sempre em mutação para atender as necessidades da sociedade e regular suas vidas de forma a
garantir uma maior segurança e estabilidade. E o fato de simplesmente aceitar que não haja
um controle de constitucionalidade de Lei ou Ato Normativo Municipal perante a
Constituição Federal pela via direta, é inadmissível, já que caso uma Constituição Estadual
não traga no seu corpo determinada regulamentação da Constituição Federal, e uma lei ou ato
normativo municipal que vá de encontro com essa, como ficará a questão? Sem controle, sem
qualquer análise.
107
E hoje, é importante que se levante a questão em torno da competência do Tribunal de
Justiça dos Estados no ordenamento jurídico brasileiro, já que eles só podem analisar as
questões que são da sua competência, ou seja, o controle de constitucionalidade da norma de
reprodução obrigatória e o controle da norma de reprodução facultativa, que aqui já foram
refutadas, mesmo que não seja a opinião da doutrina majoritária, conforme demonstrado
acima. Contudo, mesmo diante das explicações claras, uma dúvida nos surge: E se a Lei ou
Norma Municipal contraria o texto da Constituição Federal que não é obrigatório no que diz
respeito a sua repetição na Constituição Estadual e essa por sua vez nada versar sobre o
assunto, ficará a lei ou ato normativo municipal sem qualquer controle, ou até mesmo a espera
de controle incidental para que a norma seja analisada e retirada do ordenamento jurídico. E
enquanto isso ficará concedendo “direitos” e regulando atos que são tidos como
inconstitucionais.
Quando se argumenta se existe a possibilidade do Tribunal de Justiça do Estado julgar
a constitucionalidade de Lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal o
entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que inexiste tal possibilidade, conforme os
precedentes da Corte, tomando aqui como exemplo o Recurso Extraordinário 92.169/SP, pelo
Ministro Moreira Alves, que afirmou não ser possível essa análise, uma vez que a Corte
Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é
inferior.
No mesmo Recurso Extraordinário o Relator Ministro Cunha Peixoto reconheceu que
a omissão constitucional deveria ser suprida, alegando que o artigo 119, inciso I, letra I, do
texto constitucional, na sua expressão literal é sem qualquer questionamento lacunoso ao
omitir referência à lei ou ato normativo municipal. Complementando sua ideia afirma que os
municípios integram a União como entidades político-administrativas, e que o Supremo
Tribunal Federal foi erigido em guardião da Constituição, sendo assim, não há qualquer lógica
que os desvios constitucionais das leis e atos normativos federais e estaduais estejam sob o
crivo direto do Supremo Tribunal Federal, através da representação do Procurador-Geral da
República, e os municípios fiquem a margem desta cesura.
Conclui o Ministro demonstrando que o silêncio da Constituição em relação às leis
municipais obriga o Supremo Tribunal Federal a enfrentar o problema, pelo preenchimento
das lacunas através da interpretação integradora da plenitude do sistema, e este por sua vez
impõe que as normas constitucionais sejam controladas pelo mais Alto Poder do Judiciário do
País, sejam elas federais, estaduais ou municipais. E isso parte da verdade de que, as leis que
são contrárias à Constituição são absolutamente nulas, e não seria possível que uma lei
108
municipal, maculada de tal vício, pudesse prevalecer para sempre, apenas porque os
Municípios não a impugnaram.
E ainda, não se pode esquecer que hoje qualquer autoridade está obrigada a zelar pela
constitucionalidade das leis, e com isso o Prefeito tem o poder-dever de negar o cumprimento
a uma lei inconstitucional, defendendo dessa maneira a Constituição. Contudo, a lei tida como
inconstitucional ainda vigorará dentro do ordenamento jurídico e com a possibilidade de na
mudança do chefe do Poder Executivo se ter um novo entendimento, retornando a utilização
da lei inconstitucional. O que leva o Ministro a afirma que não vê dentro da sistemática
brasileira qualquer impossibilidade de o Procurador-Geral da República acionar o STF, para
buscar diretamente, invalidar uma lei que traga a inconstitucionalidade, apenas porque é da
órbita municipal e a ela a Constituição Federal não se referiu216
.
Dentro desta perspectiva, existem interesses muito maiores do que uma simples
previsão no texto escrito, uma vez que, o que está em jogo é a questão de segurança e respeito
ao ordenamento jurídico, proposto e garantido pela Constituição Federal, que deve ser
respeitada e atendida as necessidades da sociedade, porque se esperar para atuar da forma
correta protegendo a Constituição? Quando se vive em um momento que tantos precedentes
são utilizados e tantas decisões são tomadas sem que haja sequer uma previsão textual.
O assunto aqui debatido tem como objetivo buscar uma visão critica sobre os fatos
apresentados, tentando uma possível aceitação da análise do controle de constitucionalidade
das leis e atos normativos municipais perante o Supremo Tribunal Federal, pois como dito,
existem Municípios que possuem uma grande relevância social e econômica para a formação
da Federação Brasileira, e pensando nisso se sugere o possível controle de constitucionalidade
pela via direta ao Supremo Tribunal Federal, com o intuito de evitar que se consolidem as
orientações de difícil reparação ou desfazimento, prestigiando assim a insegurança jurídica do
Estado de Direito.
216
Posição também defendida pelo Ministro Rafael Mayer no mesmo processo. “Tenho por válida a tese do
douto Relator no sentido de ser implícita a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar – e exercitável
pelo Procurador-Geral da República – a ação direta para a declaração da inconstitucionalidade de leis municipais
em tese, pois a interpretação construtiva faria compreender no âmbito do estadual os seus componentes
municipais.
Dir-se-ia em detrimento da tese, que o propósito do constituinte corresponderia ao limite verbal, pois aí
confinaria com a própria Federação, que somente ela está em causa, e não os municípios que não comparecem à
sua composição.
Todavia, ao formal se deve sobrepor a realidade das exigências incontornáveis. Pela sua autonomia, também,
constitucionalmente reconhecida, o Município tem atividade legiferante significativa, que pode interessar à
própria Federação como um todo, bastando ver a sua integração no Sistema Tributário e as possíveis
repercussões que, neste, as suas normas possam causar”.
109
Essa ideia já foi suscitada no projeto de reforma do Poder Judiciário apresentado pelo
substituto do Deputado Jairo Carneiro, sugeria uma Emenda Constitucional n.º 96/92, que foi
de autoria do Deputado Hélio Bicudo. Conforme descrito abaixo.
Art. 107.................................................................................
§ 5º Suscitada, em determinado processo, questão relevante sobre a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos
os anteriores à Constituição, e concorrendo os pressupostos do art. 98,§ 1º, o
Supremo Tribunal Federal, a requerimento dos órgãos ou entes referidos no caput
deste artigo, poderá processar o incidente e determinar a suspensão do processo a
fim de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a matéria
constitucional.
Todavia, não foi bem aceita pelos juristas e na doutrina. E por essa razão, ele foi
retirado da reforma do Poder Judiciário, sendo introduzido de forma breve no ordenamento
jurídico brasileiro por meio da legislação ordinária, na edição da Lei 9.882/99, com o pretexto
de regulamentar o art. 102, § 1º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a arguição de
descumprimento de preceito fundamental, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal,
quando afirma: “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual e municipal, incluídos os anteriores á Constituição217
”.
Contudo, a ideia de preceito fundamental ainda é vaga e sem qualquer definição
específica o que deixa a cidadão a mercê do entendimento e da interpretação do Supremo
Tribunal Federal, gerando uma grande insegurança jurídica para a sociedade e uma possível
facilidade de violação das normas constitucionais.
O que se pretende é demonstrar que toda essa insegurança e violação, pode ser evitada
tendo apenas um controle maior e mais rígido pelo guardião da Constituição Federal, no que
tange as leis e atos normativos municipais.
5.3. Controle de Constitucionalidade Municipal em face da Constituição Federal de
1988
A autonomia do Município no Brasil é garantida no próprio texto constitucional, não
podendo sofrer qualquer alteração por lei infraconstitucional, contudo no que tange a
autonomia legislativa desse ente federativo, quando no uso de suas atribuições deverá
respeitar as determinações e os limites que se encontram no texto maior, uma vez que, não
ocorrendo tal postura por parte dos responsáveis pela função de legislar, ou seja,por parte do
217
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 117.
110
Poder Executivo e Legislativo do Município, se estará diante de uma inconstitucionalidade. E
devido a este fato é importante que se observe como esse controle ocorrer perante a
Constituição Federal no controle difuso e concentrado das leis e atos normativos municipais.
A Constituição Federal de 1988 foi omissa sobre o controle de constitucionalidade
pelo método concentrado no que diz respeito à lei municipal e a Constituição Federal,
determinando apenas no seu artigo 102, I, a, que compete ao Supremo Tribunal Federal
“processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual”.
O que levou a doutrina e a jurisprudência a se posicionar no sentido de que a arguição
de inconstitucionalidade de lei municipal diante da Constituição Federal só é admissível pela
via de defesa ou exceção, como expressa Regina Nery Ferrari, “pode ser considerado como
uma falha do Legislador Constituinte, pois determinou até mesmo o controle genérico frente à
Constituição Estadual218
”.
O tema abordado acima já vem sendo discutido por algum tempo na doutrina
constitucionalista e no Supremo Tribunal Federal, surgindo assim duas linhas de pensamento
a primeira defende que “o silêncio eloquente”, do legislador constituinte, foi consciente e
intencional, pois teve o intuito de deixar de fora o controle de constitucionalidade municipal
no método concentrado.
Na segunda linha de pensamento o argumento parte da ideia de que a omissão poderia
ser suprida pelos Estados-membros, uma vez que estariam esses entes federados autorizados a
estabelecer em suas Cartas Políticas tal método de fiscalização, confiando aos tribunais locais
semelhantes tarefas. Nesta linha temos as palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho,
“caberia ao Estado-Membro, organizando sua justiça, prever a ação direta de
inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais frente à Constituição Federal219
”.
E para ilustra melhor o segundo pensamento José Afonso da Silva
Que o constituinte federal não inclui, no objeto de representação de
inconstitucionalidade, as leis municipais pela dupla consideração de que essas leis e
atos atuam na órbita das Constituições estaduais e de que, sendo os Municípios
entidades infra-estatais, cumpria aos respectivos Estados, dentro de sua autonomia,
promover sobre o sistema de defesa de ambas as esferas constitucionais: a estadual e
a federal. Não se lhes impõe o dever de instituir tal sistema, mas se lhes reconhecer
o poder e conveniência para tanto”. E indaga: “Pode ser contrário à Constituição
Federal um sistema que vise defendê-la e guardá-la mediante a atuação
218
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 3ª. ed.,
rev., atual., ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 74. 219
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 3 ed. São Paulo: Saraiva,
1983. p. 85.
111
jurisdicional? Constituirá desrespeito à autonomia do Município prover um sistema
de controle de suas leis e atos por infringência à Constituição Federal, desde que se
trate de controle jurisdicional, considerando ainda mais que a jurisdição não é
estadual, porque é nacional, embora exercida por órgão do Poder Judiciário do
Estado? É considerado ainda que esse Poder Judiciário é o mesmo que tem
competência para decidir controversas municipais, porque os Municípios não
possuem órgãos judiciários próprios220
?
O STF, no entanto, não segue o entendimento demonstrado acima, pois no julgamento
do Recurso Extraordinário nº 91.740 do Rio Grande do Sul o voto do condutor Ministro
Moreira Alves afirma,
O controle de constitucionalidade in abstrato (principalmente em países em que,
como o nosso, se admite, sem restrições, o incidente tantum) é de natureza
excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria
Constituição, como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos
Poderes do Estado. Não há que se falar, portanto, nesse terreno, de omissão da
Constituição Federal que possa ser preenchida – principalmente quando se trata,
como no caso, de meio controle para a preservação da obediência dela – por norma
supletiva de Constituição Estadual. Se nem o Supremo Tribunal Federal pode julgar
da constitucionalidade, ou não, em tese, de lei ou ato normativo municipal diante da
Constituição Federal, como admitir que as Constituições Estaduais, sob o pretexto
de omissão daquela, deem esse poder, de natureza, como disse, eminentemente
política, aos Tribunais de Justiça locais, e, portanto, ao próprio Supremo Tribunal
Federal, por via indireta, em grau e recurso extraordinário221
?
Assim, o voto deixa clara a posição do Supremo Tribunal Federal de negar qualquer
competência aos Tribunais Estaduais para analisar uma lei ou ator normativo municipal que
esteja indo de encontro com o texto da Constituição Federal, pelo simples fato da Lei maior
ter sido omissa quando a competência para a realização do controle de constitucionalidade de
questões municipais frente a Constituição Federal.
Logo depois, corroborando a tese do Supremo foi apreciado um Recurso
Extraordinário de nº 92.169 de São Paulo, que trouxe dois votos que conflitaram com o
posicionamento de que caberia aos Tribunais de Justiça do Estado julgar o caso de leis e atos
normativos municipais frente a CF/88. O mesmo foi acolhido por unanimidade pela Suprema
Corte e aceito por esta pesquisa. Seu relator foi o Ministro Cunha Peixoto e Rafael Mayer, o
primeiro afirmou que,
Não seria lógico que os desvios das leis e atos normativos federais e estaduais
estejam sob o crivo direto do Supremo Tribunal Federal, através de representação do
Procurador – Geral da República, e os municípios fiquem sobranceiros a esta
espécie de censura”. E concluiu: “O silêncio da Constituição relativamente às leis
220
SILVA, José Afonso da. Ação direta de declaração de inconstitucionalidade de Lei Municipal. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, nº 11, dez. 1977. p. 455. In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes.
Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 104. 221
Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 93, p. 462.
112
municipais obriga o Supremo Tribunal Federal a enfrentar o problema, preenchendo
a lacuna pela interpretação integradora da plenitude do sistema. E este impõe que as
normas constitucionais sejam controladas pelo mais Alto Poder Judiciário do País,
sejam elas federais, estaduais ou municipais222
.
O Ministro Rafael Mayer223
concordou com a validade da argumentação da relatoria
no que diz respeito a reconhecer a competência implícita da Suprema Corte para julgar ação
direta de inconstitucionalidade de leis municipais, intentadas pelo Procurador – Geral da
República, sob a alegação de que uma interpretação construtiva faria compreender no âmbito
estadual seus componentes municipais.
Fechando o raciocínio, admite o Ministro que o formal deva ceder à realidade de
exigências incontornáveis, quando afirma que se vista a questão pela autonomia dos entes
políticos, esta também foi constitucionalmente reconhecida ao Município, tendo ele atividade
legisferante significativa, que pode interessar à própria Federação como um todo, e para isso
basta observar a sua integração no Sistema Nacional Tributário e as possíveis repercussões
que, neste, as suas normas possam causar224
.
Fica demonstrada claramente, nas poucas palavras do Ministro e qual se partilha neste
trabalho que o Município não pode ser visto ou entendido como apenas um ente sem qualquer
importância dentro da Federação brasileira, mas pelo contrário, um ente com grande
capacidade de legislar e de arrecadar sua receita tributária.
E por esses e mais alguns motivos que foram demonstrados ao longo do trabalho nos
capítulos seguintes é que se busca a possibilidade de uma maior fiscalização constituição
sobre as leis e os atos normativos municipais integrantes do ordenamento jurídico vigente,
porque eles podem gerar toda uma influência dentro de um País, e se não respeitarem os
termos constitucionais estaremos vivendo em um País, onde os entes federativos chamados
Municípios vivem em confronto com a norma maior, ou seja, a Constituição Federal.
Todavia, demonstra-se também que há opiniões contrarias a tese aqui defendida como
o julgamento que foi realizado com base na defesa do Ministro Moreira Alves, que alega não
existir no sistema constitucional brasileiro controle de constitucionalidade concentrado de lei
ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal. Fundamenta o Ministro na sua
defesa que,
Não se deu competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar representações
dessa natureza, por se entender, evidentemente, que as questões municipais, em
222
Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1102-1103. 223
XIMENES, Fernando Luiz. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo: Atlas,
2003. p. 105. 224
Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1107-1108.
113
termo de volume, com relação a cada Município, não compensaria (sic), para a
redução da carga de processos do Supremo Tribunal Federal, o aumento de seu
serviço com a possibilidade da arguição de inconstitucionalidade de leis de quase
cinco mil Municípios; tais inconstitucionalidades continuariam a ser declaradas
incidenter tatum; e também não se deu a competência aos Tribunais de Justiça
Estaduais pelo simples fato de que não são eles guardiães da Constituição Federal,
em processo de natureza política como é o da representação não-interventiva. Só
podem declarar a inconstitucionalidade de qualquer lei (municipal, estadual ou
federal), em face da Constituição Federal, no exercício estrito do poder jurisdicional,
na medida em que é preciso verificar a validade da lei a ser aplicada ao caso
concreto (declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum)225
.
Assim, como é notório nos exemplos apresentados acima, a Constituição Federal de
1988, ficou silente sobre a questão do controle de constitucionalidade de lei e ato normativo
municipal pela via direta em face da Constituição Federal, sendo permitido apenas o controle
por via de exceção.
Todavia, algumas Constituições Estaduais como a do Rio Grande do Sul, São Paulo e
Minas Gerais com base no artigo 125, § 2º da Lei Magna, apresentaram no corpo do seu texto
o controle de constitucionalidade concentrado, buscando averiguar a validade das normas
municipais perante a Constituição Federal.
Opinião que é contrária ao estudo que aqui se apresenta e que foi rechaçada no julgado
acima, pois por ser o Poder Constituinte Estadual decorrente do Poder Constituinte
Originário, não poderia aquele extrapolar os limites que lhe foram impostos pela Lei Maior. E
no caso do silêncio da Constituição Federal de 1988 sobre controle municipal pela via direta,
este só poderia ser realizado pela modelo difuso, jamais pela forma concentrada da ação
direta.
Defende-se aqui não o controle de constitucionalidade de lei e ato normativo
municipal em face da Constituição Federal realizado pelo Tribunal de Justiça dos Estados
como foi previsto na Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, de São Paulo e de Minas
Gerais, esse entende-se inconcebível226, conforme declarado acima, mas defende-se sim um
controle de constitucionalidade pela via direta cuja competência seria do Supremo Tribunal
Federal como guardião da Constituição da República Federativa do Brasil. E que em nenhum
225
Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1.114. 226
Na ausência da previsão legal, entendemos que o controle jurisdicional da constitucionalidade de leis e atos
normativos municipais em contraste com a Constituição Federal só poderá se dar de forma difusa e concreta e
não por via de ação direta. A par disto, algumas constituições estaduais previram esta forma de controle,
atribuindo aos seus respectivos Tribunais de Justiça a competência para julgá-los, o que, a nosso ver extrapola o
conteúdo da norma prevista no art. 125, § 2º da Lei Maior, bem como colide com o novo perfil do Supremo
Tribunal Federal de guardião da Constituição da República. MORAES, Sílvio Roberto Mello de. “Apontamentos
sobre o controle jurisdicional de leis e atos normativos estaduais e municipais na Constituição do Estado do Rio
de Janeiro”. In: RT, Cad. De Dir. Const. e Ciências Políticas, ano 1, nº 2, jan. mar. 1993. p. 231. In: XIMENES,
Fernando Luiz. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 107.
114
momento no texto federal há expressamente qualquer proibição de que o mesmo seja
realizado pelo STF, e em nenhuma ocasião tal fato feriria as normas constitucionais ou iria de
encontro com a cláusula pétrea da Federação brasileira, mas pelo contrário garantiria o
respeito a um de seus entes, o Município.
A omissão por parte do legislador no que diz respeito ao controle de
constitucionalidade municipal pela via direta sob o ponto de vista deste estudo foi infeliz, uma
vez que, tomar como fundamento o fato de que há um grande número de Municípios e que
isso iria abarrotar o Supremo Tribunal Federal com processos, nos parece muito fraco e sem
qualquer fundamento, já que independente de qualquer coisa a função deste órgão é guardar a
Constituição Federal, no sentido de que suas normas sejam respeitadas evitando assim
qualquer tipo de violação. Então não cabe privar o órgão de realizar sua função, isto seria uma
atitude inconstitucional.
5.3.1. Pela via abstrata
O controle de constitucionalidade no modelo concentrado foi introduzido no Brasil
pela Emenda Constitucional n.º 16/65, o qual realiza a chamada fiscalização abstrata ou via de
ação, das leis perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse modelo, não existe a discussão
sobre um caso concreto, mas sim um processo ou ação que tem como objetivo atacar a lei ou
ato normativo em tese, que esteja supostamente indo de encontro com a Constituição Federal.
No ordenamento jurídico brasileiro, os instrumentos daquele modelo utilizados perante
a Corte Suprema, são a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação declaratória de
constitucionalidade227
(ADC), e a arguição de descumprimento de preceito fundamental228
(ADPF), que com a Carta de 1988 passaram a ser também utilizados pelo Tribunal de Justiça
dos Estados para realizar a fiscalização in abstrato de lei ou ato normativo municipal e
estadual, fazendo parte então do controle de constitucionalidade tanto o Supremo Tribunal
Federal como os Tribunais de Justiça dos Estados.
Como já dito, a Constituição Federal de 1988, não traz em seu texto a distinção
explicita do procedimento para a fiscalização de constitucionalidade em tese, de leis
227
Introduzida no Brasil pela Emenda Constitucional n.º 3, de 17.03.1993, com eficácia erga omnes e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Executivo e Judiciário, sendo tratada pela Constituição Federal no
seu artigo 102, I, a, e § 2º. Tendo ainda, a Lei 9.868/99 que traz a forma do seu processo e julgamento, bem
como da ADI. 228
Prevista no parágrafo 1º, do artigo 102, da Constituição Federal de 1988 e regulamentada pela Lei 9.882/99.
115
municipais perante a Constituição Estadual, do que é usado no caso das leis estaduais, porém
deverão ser observadas as peculiaridades de cada um.
No texto constitucional está expresso no seu artigo 102, I, a, que caberá ao Supremo
Tribunal Federal na guarda da Constituição processar e julgar originariamente ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, porém nada trata sobre a
fiscalização in abstrato ou em tese de leis e atos normativos municipais em confronto com a
Constituição Federal. Entretanto, aquele permitiu que os Estados-membros instituíssem igual
mecanismo para aferir a constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e Municipal
perante o seu próprio texto229
.
Situação engraçada já demonstrada no item anterior ocorreu em alguns Estados como
Rio Grande do Sul e São Paulo, que ao interpretar o texto da Constituição Federal entenderam
que poderiam julgar ações diretas de inconstitucionalidade das leis municipais e estaduais em
face da Constituição Federal, o que ampliaria a competência dos Tribunais de Justiça. O que
só demonstra, conforme já afirmado por nós em pontos anteriores, a necessidade de que se
tenha um controle direto de constitucionalidade em relação às leis e atos normativos
municipais perante o STF, responsável direto do texto maior, não deixando assim que leis
venham a vigorar no ordenamento jurídico quando são totalmente incompatíveis com a letra
maior230
.
Porém, mesmo com a solução encontrada e que não era vedada em qualquer texto, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão na ADI 409-MC/RS, ajuizada
pelo então Governador do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Ministro Celso
de Mello concedeu por unanimidade, a medida liminar que suspendia a execução do artigo 95,
XII, d, da Constituição Local231
.
Ora, se o próprio STF entende que não cabe ao Tribunal de Justiça definir sua
competência e realizar o controle de constitucionalidade em tese de lei ou ato normativo
229
Art. 125,§ 2º da CF/88: “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimação
para agir a um único órgão”. 230
231
Voto do Min. Moreira Alves no Recurso Extraordinário n.º 92.169/SP. “Não tenho dúvida alguma em
responder negativamente. [...] Aliás, se fosse possível aos Tribunais de Justiça dos Estados o julgamento de
representação dessa natureza, com relação às leis municipais em conflito com a Constituição Federal, poderia
ocorrer a seguinte situação esdrúxula. É da índole dessa representação – isso hoje é matéria pacífica nesta Corte
– que ela, transitando em julgado, tem eficácia erga omnes, independentemente da participação do Senado
Federal, o que só se exige para declaração incidenter tantum. O que implica dizer que, se transitasse em julgado
a decisão nela proferida por Tribunal de Justiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de
inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é inferior, mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por
via de recurso extraordinário. O absurdo da consequência, que é índole do instrumento, demonstra o absurdo da
premissa”. Disponível em: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=citam%3ARE+116419. Acessado em
25/12/2013.
116
municipal, a quem cabe? A nosso ver, ao próprio Supremo Tribunal Federal que como diz o
texto constitucional tem como função precípua a guarda da Constituição Federal, sendo ele
seu maior defensor. Se a lei ou ato normativo municipal contraria texto federal que não está
repetido compulsoriamente ou facultativamente no texto da Constituição Estadual, essas leis e
normas não terão sua constitucionalidade analisada, e vigoraram sem qualquer fiscalização, o
que nos leva a pensar se o Supremo não estaria se eximindo da sua responsabilidade diante do
texto Constitucional, alegando que o que não está escrito não deve ser feito ou se não é dele a
responsabilidade, de quem é então? Que pelo menos defina a mesma.
5.3.2. Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF
Conforme foi analisado no item sobre controle de constitucionalidade pela via
abstrata, o controle de constitucionalidade municipal só era permitido em face da
Constituição Estadual, cuja competência era restrita ao Tribunal de Justiça dos Estados. Mas
eis que surge a Lei 9.882/99 que trata da arguição de descumprimento de preceito
fundamental, tendo como possibilidade a realização do controle de constitucionalidade
abstrato das leis e atos normativos municipais, pelo Supremo Tribunal Federal em face da
Constituição Federal232
.
Opinião que também foi expressa pelo Ministro Gilmar Mendes ao comentar que a
Lei 9.882/99, contribuiu para preencher a lacuna que havia sobre o controle de
constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal,
pois esse processo especial evitaria que o STF apreciasse questões constitucionais relativas
ao direto de todos os Municípios, como era imaginado por alguns. Bastando, que nos casos
relevantes seja decidida uma questão-padrão com força vinculante233
.
Diante disso, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, possibilitou o
controle abstrato de lei ou ato normativo municipal diante da Constituição Federal pelo
Supremo Tribunal Federal, tutelando assim, os preceitos mais importantes daquela e ao
mesmo tempo garantindo a supremacia por meio do controle concentrado.
232
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de Constitucionalidade das leis Municipais. 3ª ed., São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 187. 233
MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: comentários à Lei
9.882, de 3.12.1999. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011. p. 130.
117
A propositura desta ação rege-se pelo princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º,
§ 1º, da Lei 9.882/99234
, que significa que esta ação só poderá ser admitida se não existir
qualquer outro meio jurídico apto a sanar, com efetividade real, a lesividade do ato que está
sendo impugnado, ou seja, os dispositivos que serão impugnados não poderão ser atacados,
em tese, por meio de ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal.
Sobre o princípio Gilmar Ferreira Mendes alega que se não for admitida qualquer
ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, caso não se verifique a
existência de meio apto para solucionar a controvérsia constitucional relevante de forma
ampla, geral e imediata, deve-se entender possível à utilização da arguição de
descumprimento de preceito fundamental. Sendo isso que ocorre nos casos relativos ao
controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da
Constituição Federal. Sendo ainda possível apresentar a arguição de descumprimento de
preceito fundamental com a pretensão de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual
ou municipal que tenha legitimidade questionada nas instâncias inferiores235
.
5.3.2.1. Definição do conceito de Preceito Fundamental
A definição de Preceito Fundamental ficou sob a competência do Supremo Tribunal
Federal, que nas palavras do Ministro Oscar Dias Corrêa, caberia exclusivamente ao STF
conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição,
porque com o texto promulgado, e sendo ele soberano e definitivo intérprete, fixaria quais
são os preceitos fundamentais, obedecendo apenas ao parâmetro da ordem jurídica nacional,
no sentido mais amplo236
. Na oportunidade devida afirmou a Corte que seriam os princípios
protegidos pelas cláusulas pétreas, dentre eles o que inclui a forma federativa do Estado237
.
Assim, a expressão descumprimento de preceito fundamental seriam atos do Poder
Público que por meio de suas ações ou omissões, ofendam ou descumpram preceitos
considerados fundamentais pela Constituição Federal.
Os legitimados para propor a ADPF são os mesmo da ação direta de
inconstitucionalidade, elencados no artigo 2º da Lei 9.882/99. O que deixa claro não caber tal
234
Art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99: “Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. 235
MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: comentários à Lei
9.882, de 3.12.1999. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011. p. 183. 236
CORRÊA, Oscar Dias. A constituição de 1988: contribuição crítica. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1991. p. 157. 237
ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. O novo controle de constitucionalidade municipal. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. p. 164.
118
legitimidade ao Prefeito ou o Município. Ora, como os maiores interessados em proteger o
ordenamento jurídico local não dispõem de legitimidade ativa ad causam. Como os
legitimados terão ciência do possível interesse para propor uma ADPF, e qual a possibilidade
de qualquer um deles se interessar por isso. Mais uma vez ficam os Municípios a mercê de
alguém que assuma o papel de protetor dos interesses locais já que o representante do Poder
Executivo local não tem tal competência.
As modalidades de arguição de descumprimento de preceito fundamental são duas: a
direta ou autônoma e a incidental. Na primeira temos o caso de uma típica ação direta de
controle concentrado de constitucionalidade, devendo ser proposta no STF para defender os
preceitos constitucionais fundamentais. E a segunda é em razão de um processo judicial. O
que vamos trazer a discussão será o primeiro modelo.
O que se observa dos apontamentos feitos acima, é que sempre que se configurar
controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito municipal, em face de preceito
fundamental da Constituição Federal, poderá ser proposta a ação de descumprimento de
preceito fundamental por qualquer dos legitimados da ADI, uma vez que, não há qualquer
vedação por parte do texto maior.
O que leva a afirmar que o STF tem competência direta para apreciar, em sede de
controle abstrato, a constitucionalidade das leis ou atos normativos municipais, por meio da
ADPF, sendo este um mecanismo que apresenta mais um reforço para a fiscalização de
constitucionalidade das leis, ainda mais no âmbito municipal, protegendo dessa forma a
Supremacia da Constituição.
Entretanto, algumas questões devem ser levantadas, como por exemplo: quando se
fala em arguição de descumprimento de preceito fundamental, temos como base leis ou atos
normativos municipais, que vão de encontro com os preceitos constitucionais determinados
pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, as cláusulas pétreas. E por irem de encontro aos
preceitos fundamentais devem as leis e atos normativos municipais ser analisadas sob o ponto
de vista de sua constitucionalidade e caso fique entendido que são inconstitucionais, deverão
ser retiradas do ordenamento jurídico vigente, para que a supremacia da Lei Maior seja
garantida. Muito bem, entendimento do qual somo totalmente a favor.
Porém, volta-se ao mesmo ponto já levantado, e quando a lei ou o ato normativo
Municipal não ferir qualquer preceito constitucional (cláusula pétrea), mas uma norma da
Constituição que não seja um preceito constitucional e muito menos esteja reproduzida na
Constituição Estadual de forma obrigatória ou facultativa, não estaria ela sendo
119
inconstitucional? E qual o método ou ação direta para analisar tal lei ou norma? Resposta:
nenhum.
Porque, mais uma vez voltamos ao ponto cego da questão, simplesmente as normas e
as leis municipais que não se enquadram nos requisitos da ADPF, ou nas normas da
Constituição Federal de repetição obrigatória ou facultativa que estão nas Constituição
Estaduais ou em um caso concreto, ficam sem qualquer controle, vigorando no ordenamento
jurídico e sendo utilizada para o interesse de poucos.
Por isso foi demonstrado aqui neste trabalho que um controle de constitucionalidade
pela via direta, através de uma ADI perante o STF das leis e atos normativos municipais é de
extrema importância para garantir a segurança do ordenamento jurídico vigente e o respeito
às características de rigidez, supralegalidade e supremacia da Constituição Federal, sem
deixar é claro de garantir o funcionamento da medida dos freios e contrapesos que é utilizada
pela forma de Estado adotado no Brasil, ou seja, o Federalismo.
120
CONCLUSÃO: O RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL
PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O presente trabalho pretendeu analisar o controle de constitucionalidade de leis e atos
normativos municipais no ordenamento jurídico vigente, considerando-se o modelo
constitucional traçado pela Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, buscou-se a
possibilidade de se ter um controle de constitucionalidade pela via direta perante o Supremo
Tribunal Federal, o que, em nosso entender, geraria uma maior garantia para a segurança
jurídica.
Por uma questão metodológica, em um primeiro momento, foi analisado o surgimento
do Federalismo como forma de Estado na qual, embora não considerado como uma terceira
pauta do Estado Federal (exceção feita a CF/88) o Município aparece e se desenvolve, sendo
o responsável por atender as demandas da população local, o que demonstra sua importância
como ente federativo na organização político-administrativa de um país.
Depois de demonstrar a natureza e o nascimento do Município no berço do
Federalismo, ou seja, nos Estados Unidos e na França, buscou-se analisar o ente político
municipal dentro da estrutura do Estado Brasileiro, desenvolvendo um estudo sobre sua
estrutura e funcionamento dentro dos vários modelos constitucionais implantados ao longo da
História Constitucional brasileira, chegando ao modelo de 1988, onde aquele ente político
assume uma posição ímpar e inovadora.
Deste modo, se passa (com base na CF/88) a demonstrar a competência do ente
municipal em relação às questões sociais, econômicas, políticas e jurídicas.
Assim, considerando-se a importância do Município no atual momento constitucional,
busca-se focar na sua produção de leis e atos normativos, já que aquele como ente político
possui autonomia administrativa, política, legislativa e financeira, traçadas dentro de uma
esfera de competência, da qual não poderá ir além, sob pena de agredir o modelo estabelecido
na Lei Maior.
Por este fato, foi trazido à tona o debate sobre o controle de constitucionalidade que é
realizado no Brasil, elencando as características da Rigidez e da Supremacia Constitucional,
elementos que justificam e impõem a esfera de competência mencionada no item anterior,
tudo considerando-se o respeito aos valores sociais que nela são encontrados, evitando assim
o fenômeno do Hiato Constitucional, que poderia gerar uma anomalia dentro do ordenamento
121
jurídico. Dentro deste contexto foram descritos os modelos de controle de constitucionalidade
utilizados no Brasil.
Considerado o quadro até aqui traçado, foram fixados os limites do controle de
constitucionalidade realizado sobre as leis e atos normativos municipais no Brasil, sendo este
o ponto de concentração do tema do trabalho. Neste momento, foi demonstrado que no
ordenamento jurídico vigente há o controle de constitucionalidade pela via direta das leis e
atos normativos municipais em face da Constituição Estadual, que tem a reprodução
compulsória e facultativa das normas da Constituição Federal de 1988, sendo que, em caso de
não reconhecimento da inconstitucionalidade, pela via difusa caberá Recurso Extraordinário
ao STF, a quem compete decidir sobre a questão, isto com efeitos inter partes.
A Constituição Federal de 1988 nada expressou sobre um possível controle direto em
relação ao seu texto, no que tange as leis e atos normativos municipais. Hoje a previsão que
existe sobre o controle de constitucionalidade pela via direta perante CF/88 no que diz
respeito às leis e atos normativos municipais é a ADPF – Arguição de descumprimento de
preceito fundamental, regida pela Lei n.º 9. 882/99, sem que tenha claramente fixado o
controle de Preceito Fundamental.
A preocupação no presente trabalho se justifica porque o controle de
constitucionalidade municipal que é realizado hoje no ordenamento jurídico brasileiro não
garante uma fiscalização eficaz sobre as leis e atos normativos produzidos pelos Municípios,
visto que, e conforme se constata na prática, mesmo com o controle direto realizado perante a
Constituição Estadual este não é suficiente nas hipóteses em se reproduzam normas do texto
federal em caráter obrigatório ou facultativo.
Em momento posterior surge a ADPF como solução, porém, na sua função ela só
agirá quando um preceito fundamental for ferido, e este por sua vez no entendimento do
Supremo Tribunal Federal seria as Cláusulas Pétreas, o que nos leva a concluir, que caso a
produção de lei ou ato normativo municipal não venha a ferir um preceito fundamental ou a
Constituição Estadual cujas normas são transcritas da CF/88, nenhum controle direto será
realizado.
E assim, restará a espera da utilização da via difusa para uma possível manifestação
sobre a inconstitucionalidade que nem sempre é cogitada pelas partes ou pelo juiz. Ademais,
é bom lembrar que este incidente processual, só gerará efeito inter partes, levando
novamente o caso ao ponto inicial, que será a permanência da lei no ordenamento jurídico.
Foi este quadro que motivou o presente estudo. Aqui, levantou-se a questão da
possibilidade de um controle de constitucionalidade municipal através da Ação Direta de
122
Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como sugestão para os
legitimados que irão propor tal ação o chefe do Poder Executivo ou o Presidente do Poder
Legislativo local, que poderiam realizar uma fiscalização mais apurada sobre a grande
produção de textos inconstitucionais que são produzidos na esfera municipal.
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