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Gina Gouveia Pires de Castro

Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise sobre

seu funcionamento na Federação Brasileira

Dissertação de Mestrado

Recife, 2014


Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise sobre

seu funcionamento na Federação Brasileira

Orientador: Professor Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti.

Recife, 2014

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-

Graduação em Direito do Centro de Ciências

Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife da

Universidade Federal de Pernambuco, como

requisito parcial para obtenção do título de

Mestra em Direito.

Área de Concentração: Jurisdição e Processo

Constitucional.

Linha de pesquisa: Estado, Constitucionalização

e Direitos Humanos.

Catalogação na fonte

Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832

C355c Castro, Gina Gouveia Pires de Controle de constitucionalidade de lei e ato normativo municipal: uma análise

sobre seu funcionamento na Federação Brasileira / Gina Gouveia Pires de Castro. – Recife: O Autor, 2014.

133 f. : tab. Orientador: Francisco Ivo Dantas Cavalcanti. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ.

Programa de Pós-Graduação em Direito, 2014. Inclui bibliografia. 1. Controle da constitucionalidade - Brasil. 2. Direito municipal - Brasil. 3.

Brasil. Supremo Tribunal Federal. 4. Brasil. [Constituição (1988). 5. Recurso extraordinário. 6. Argüição de descumprimento de preceito fundamental - Brasil. 7. Federalismo - Brasil. 8. Ação de inconstitucionalidade. 9. Ação declaratória de constitucionalidade - Brasil. 10. Direito constitucional - Brasil. I. Cavalcanti, Francisco Ivo Dantas (Orientador). II. Título.

345.81 CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2014-005)


“Controle de Constitucionalidade de Lei e ato normativo Municipal: uma análise

sobre seu funcionamento na Federação Brasileira”

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação

em Direito da Faculdade de Direito do Recife/Centro de

Ciências Jurídicas da Universidade Federal de

Pernambuco PPGD/UFPE, como requisito parcial para

obtenção do grau de Mestre.

Área de Concentração: Teoria e Dogmática do Direito

Orientador: Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti

A banca examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do

Primeiro, submeteu a candidata à defesa, em nível de Mestrado, e a julgou nos seguintes

termos:

MENÇÃO GERAL:___________________________________________________________

Professor Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti (Presidente/Orientador-UFPE)

Professora. Drª. Ingrid Zanella Andrade Campos (1ª Examinadora externa/UFRN)

Julgamento:___________________ Assinatura:____________________________________

Professor Dr. Edilson Pereira Nobre Júnior (2º Examinador interno/UFPE)


Professor Dr. Marcos Antônio Rios da Nóbrega (3º Examinador interno/UFPE)


Recife, 18 de fevereiro de 2014.

Coodenador: Prof. Dr. Marcos Antônio Rios da Nóbrega.

Ao meu pai, Antônio e minha mãe,

Georgelina, as minhas, Tias Socorro e Regina

e ao meu orientador e amigo, Prof. Dr. Ivo

Dantas, com todo o meu carinho e respeito.

AGRADECIMENTOS

A minha mãe Georgelina pela dedicação e amor incondicional que dedica a mim e por todos

os cafés pedidos durante a realização deste trabalho, bem como todo o apoio e incentivo.

As minhas tias Regina e Socorro pelo carinho sempre dedicado a mim e por entender minha

ausência neste período tão corrido e de reclusão. E sem esquecer todas as orações e conversas

de apoio e credibilidade na minha pessoa.

Ao meu grande amigo e Mestre Prof. Dr. Ivo Dantas, por todos os cafés e conversas dedicadas

a este trabalho e a vida. Muito Obrigada por sempre acreditar nesta aluna e amiga.

Aos meus amigos e amigas por entenderem o momento e apoiarem minha causa.

Agradeço a Deus por me dar o grande presente de ter todas essas pessoas na minha vida,

sempre presentes com seus conselhos e carinho, bem como esta grande oportunidade.

Sonho Impossível

Chico Buarque

Sonhar mais um sonho impossível

Lutar quando é fácil ceder

Vencer o inimigo invencível

Negar quando a regra é vencer

Sofrer a tortura implacável

Romper a incabível prisão

Voar num limite improvável

Tocar o inacessível chão

É minha lei, é minha questão

Virar esse mundo, cravar esse chão

Não me importa saber

Se é terrível demais

Quantas guerras terei que vencer

Por um pouco de paz

E amanhã se esse chão que eu beijei

For meu leito e perdão

Vou saber que valeu

Delirar e morrer de paixão

E assim, seja lá como for

Vai ter fim a infinita aflição

E o mundo vai ver uma flor

Brotar do impossível chão.

RESUMO

CASTRO, Gina Gouveia Pires de. O Controle de Constitucionalidade de Leis e atos

normativos Municipais: uma análise sobre seu funcionamento da Federação Brasileira.

2013, 135 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito,

Centro de Ciências Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014.

O presente trabalho tem como objeto a análise do controle de

constitucionalidade brasileiro de leis e atos normativos municipais, sobretudo

considerando a importância do Município como entidade federativa, para o

desenvolvimento do país. Defende-se a possibilidade do controle de

constitucionalidade municipal pela via direta perante do Supremo Tribunal

Federal. A presente análise busca demonstrar que um controle direto perante o

STF teria o condão de garantir uma maior segurança ao ordenamento jurídico

vigente, já que, de todas as possibilidades de controle de constitucionalidade

municipal existentes no Brasil, nenhuma é capaz de suprir as lacunas deixadas

pela Constituição de 1988, cujo texto se omite a respeito do controle direto de

leis e atos normativos municipais perante o Supremo Tribunal Federal. Mesmo

existindo o controle de constitucionalidade pela via direta em relação à

Constituição Estadual, quando esta se refere a texto federal, tal se revela

insuficiente, sobretudo se for considerada a ausência de possibilidade de

controle da parte do texto federal que não está contemplada na Constituição

Estadual. Demonstra-se, também, que o controle de constitucionalidade

municipal, ao ser efetuado em sede de recurso extraordinário, se revela restrito,

isto diante da exigência do requisito da repercussão geral. Também assim sucede

no tocante à ação de descumprimento de preceito fundamento, que, igualmente,

acaba por restringir a possibilidade de controle, já que exige uma violação de

preceito fundamental. Assim, caso a lei ou ato normativo municipal,

flagrantemente inconstitucional, não se enquadre em nenhuma dessas

possibilidades, continuará vigorando no ordenamento jurídico, já que não haverá

qualquer meio pelo qual o mesmo possa ser analisado, gerando insegurança.

Desse modo, sobretudo considerando a afirmação do município como entidade

federativa, defende-se a possibilidade de um controle pela via direta perante do

Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Federalismo. Município. Controle de Constitucionalidade.

Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT

CASTRO, Gina Gouveia Pires de. The Judicial Review of Municipal Laws and normative

acts: an analysis of functioning of the Brazilian Federation. 2013. 135 p. Dissertation

(Master´s Degree of Law) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências

Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014.

The present work has the purpose of analyzing the control of Brazilian

constitutionality of laws and municipal normative acts especially considering the

importance of the City as a federative entity for the country's development. It

defends the possibility of controlling the constitutionality of municipal direct

pathway before the Supreme Court. This analysis seeks to demonstrate that a

direct control before the Supreme Court would have the power to ensure greater

security to the existing legal system, since all possibilities of control of

constitutionality of existing city in Brazil none is able to fill the gaps left by

1988 Constitution, the text of which is omitted regarding the direct control of

municipal laws and normative acts in the Supreme Court. Even existing

constitutional adjudication by the direct pathway in relation to the State

Constitution when it relates to federal text this is insufficient especially if one

considers the lack of possibility to control the federal text that is not

contemplated in the Constitution State. It is shown also that the control of

municipal constitutionality to be made in place of extraordinary appeal reveals

restricted this requirement before the requirement of general repercussion. Also

in such a case as regards the action of breach of obligation plea which also turns

out to restrict the possibility of control, as it requires a violation of a

fundamental precept. Thus if the law or municipal legislative act blatantly

unconstitutional , does not fit into any of these possibilities , continue in force in

the legal system since there will be no means by which it can be analyzed ,

generating insecurity. Thus considering the above statement as a federative

entity of the municipality it is argued the possibility of a direct route towards the

control of the Supreme Court.

Keywords: Federalism. Municipality. Control of Constitutionality. Federal

Supreme Court.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MUNICIPAL

PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO FORMA DE GARANTIR

UMA MAIOR SEGURANÇA NO ORDENAMENTO JURIDICO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL................................................................................................ 12

1. ORIGEM, CARACTERÍSTICAS E CONCEITO DE FEDERALISMO:

CONTEXTUALIZANDO A IMPORTÂNCIA DO MUNICÍPIO COMO ENTE

FEDERATIVO........................................................................................................................15

1.1 Breve volver histórico: análise do surgimento do Federalismo na Europa e nos Estados

Unidos como antecedente necessário à compreensão do instituto no

Brasil.........................................................................................................................................15

1.2 Características, conceito e tipos de Federalismo...............................................................22

1.3 O Federalismo no Brasil: principais posições doutrinárias: Federalista versus

Unitarista...................................................................................................................................27

2. O MUNICÍPIO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO DE 1988 E

ALGUMAS COLOCAÇÕES ACERCA DO SEU SURGIMENTO..................................40

2.1 Organização Política-Administrativa do Estado Brasileiro na Constituição de

1988...........................................................................................................................................40

2.2 O Município como componente indispensável na estrutura do Estado

brasileiro....................................................................................................................................44

2.2.1 Algumas considerações sobre o surgimento do Município..........................................44

2.2.1.1 Desenvolvimento do Município no Brasil...................................................................46

2.2.1.2 A Constituição Brasileira de 1988 e o Município como ente “federativo”..................50

2.2.1.3 Competência Municipal...............................................................................................57

2.2.2 A estrutura do Município no Brasil................................................................................59

2.2.3 A importância do Município como entidade Federativa Brasileira................................61

2.2.4 A necessidade de se compreender a expressão “Do interesse local”..............................63

3. CARACTERISTICAS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: SITUANDO

A TEMÁTICA RELATIVA AO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE.................................................................................................68

3.1 Rigidez, Supralegalidade e Imutabilidade (relativa) da Constituição brasileira de

1988...........................................................................................................................................68

3.2 Estabelecendo a diferença entre os conceitos de Jurisdição Constitucional, Justiça

Constitucional e Processo Constitucional.................................................................................72

4. CONSTITUCIONALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OS SEUS

MECANISMOS DE CONTROLE........................................................................................81

4.1 Inconstitucionalidade: conceito e o seu contraponto com a constitucionalidade...............81

4.2 Mecanismos de controle de constitucionalidade previstos na Constituição Federal do

Brasil de 1988...........................................................................................................................84

4.2.1 Controle Difuso............................................................................................................85

4.2.2 Controle concentrado....................................................................................................87

4.2.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade...........................................................................88

4.2.2.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.......................................................90

4.2.2.3 Ação Declaratória de constitucionalidade.....................................................................91

4.2.2.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental................................................92

5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS

DO MUNICÍPIO.....................................................................................................................96

5.1 O controle de constitucionalidade municipal nas Constituições brasileiras......................96

5.2 Controle de Constitucionalidade Municipal em face da Constituição Estadual................97

5.2.1 Controle de Constitucionalidade Estadual Difuso..........................................................97

5.2.2 Controle de Constitucionalidade Estadual Concentrado................................................99

5.2.2.1 Controle de Constitucionalidade em face da Constituição Estadual que reproduz norma

da Constituição Federal...........................................................................................................100

5.3 Controle de Constitucionalidade em face da Constituição Federal de 1988....................108

5.3.1 Controle de constitucionalidade Municipal perante a Constituição Federal de 1988

pela via abstrata.......................................................................................................................113

5.3.2 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental..............................................115

5.3.2.1 Definição do conceito de Preceito Fundamental......................................................117

CONCLUSÃO: O RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL

PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988......................................................119

REFERÊNCIAS....................................................................................................................122

INTRODUÇÃO: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MUNICIPAL

PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO FORMA DE GARANTIR

UMA MAIOR SEGURANÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL

O pacto federativo brasileiro realizado após a Constituição Republicana de 1988

trouxe a formação de uma Federação totalmente inovadora diante da sua estrutura

conservadora, composta por um Estado formado à luz de duas entidades: a União e o Estado,

acrescentando às referidas entidades Políticas, o Município, tornando assim o modelo

federativo brasileiro totalmente inovador, já que na sua composição há um terceiro membro

político-administrativo.

O Município com a carta democrática obteve sua autonomia e a definição de suas

competências privativas, determinadas definitivamente, tornando-o independente em relação

as demais Entidades Políticas do Estado Brasileiro, como bem asseguram seus artigos 18 e 29.

Partindo da afirmativa de que sendo o Município uma entidade federativa do Brasil

(art. 1º CF/88), acredita-se que é necessária uma fiscalização de sua produção de lei e atos

normativos em relação à Constituição, para que haja uma compatibilização ou simetria diante

dos demais membros. Afinal, como entidade política ele tem tanta importância como qualquer

Estado que compõe o País e não pode ter leis ou atos normativos vigorando de forma

contraria com o que prevê o texto constitucional.

Assim, este é o ponto crucial da pesquisa, ou seja, investigar como poderia ser melhor

realizado o controle de constitucionalidade no que tange às leis e atos normativos municipais,

e porque não caber o controle de constitucionalidade por via de ação direta junto ao Supremo

Tribunal Federal, já que a Constituição Federal de 1988 foi silenciosa quanto a essa hipótese e

não proibitiva.

O Controle de Constitucionalidade brasileiro, previsto pela Constituição Federal de

1988 apresenta uma forma dual, sendo ele realizado tanto pela via direta como pela via

incidental, ou seja, aderiu tanto ao sistema americano como ao Frances no que diz respeito à

fiscalização nas leis e atos normativos que vão de encontro com o texto constitucional.

Assim, tem-se no Brasil o controle de constitucionalidade abstrato de lei Federal e

Estadual, bem como o controle concentrado, ambos realizados junto a Constituição Federal,

enquanto que, o controle de lei ou ato normativo municipal é feito perante a Constituição

Estadual, através da via direta ou difusa, como deixa claro o art. 125, § 2º da CF/88, cujo

comando é criado com base na Constituição Federal.

14

Porém a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é omissa no que diz

respeito ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais pela via

direta, perante o Supremo Tribunal Federal. Omissão que fez com que a reflexão sobre o

assunto leva-se a uma dúvida de porque não realizar um controle de constitucionalidade

municipal diretamente com a Constituição Federal, uma vez que ela é a responsável por reger

todo o ordenamento jurídico de um Estado e tendo o Município sido elevado à Entidade

Política integrante da Federação Brasileira como a União e os Estados e o Distrito Federal não

haveria qualquer diferença no que tange a sua colocação perante a organização Administrativa

do Brasil.

Assim, diante de tal inquietação procurou-se neste estudo analisar as questões

positivas e negativas de um controle de constitucionalidade municipal pela via direta com a

Constituição Federal, verificando as posições doutrinárias e legais sobre o caso, bem como

elencando o papel e a influência do STF no controle constitucional municipal.

Ao realizar a pesquisa foi observado com muito interesse a importância do controle

municipal dentro do sistema jurídico do País, sendo ele um ente federativo de grande

importância social e econômica, e não poderia ser esquecido ou menosprezado diante dos

demais.

Possui autonomia diante de sua capacidade de auto-organização, auto-governo,

capacidade normativa própria e auto-administração, bem como sua independência financeira

diante dos demais membros.E por isso diante de tanta independência não poderia estar

deslocado de um controle de constitucionalidade diante da Constituição Federal.

Demonstrada a delimitação do tema, convém, a partir de agora, enumerar, de forma

resumida, o que foi pesquisado nesta dissertação de mestrado.

O Capítulo 1 apresenta o desenvolvimento, a origem e o surgimento do Federalismo

procurando contextualizar a figura do Município como ente federativo para demonstrar sua

importância dentro da organização político-administrativa de um país. Afinal, foi com o

surgimento do Federalismo que a figura do Município passou a ser percebida e estudada, de

forma que para se estudar o Município e seu ordenamento jurídico era preciso saber do seu

surgimento para se ter noção da sua importância.

Já no Capítulo 2, com o Federalismo implantando no Brasil, observou-se a estrutura

do Município na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sua formação seu

desenvolvimento, explicitando toda a sua importância diante do ordenamento jurídico, bem

como das questões sociais.

15

A questão do controle de constitucionalidade vem esboçada no Capítulo 3, já que o

tema de estudo do presente trabalho é o controle de constitucionalidade Municipal. Dessa

forma, foram analisadas as características da Constituição Brasileira como elementos que

devem ser respeitados, e que devido a esse respeito foi criado o controle de leis e atos

normativos diante do texto federal, cujo objetivo é evitar a violação daquele. Posteriormente,

apresentaram-se os conceitos de jurisdição constitucional, justiça constitucional e processo

constitucional, como meios para a realização do controle de constitucionalidade.

Capítulo 4 apresenta o conceito de inconstitucionalidade e constitucionalidade, já

entrando no mérito dos mecanismos de controle, ou seja, as ações: Ação direta de

inconstitucionalidade, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, Ação de

descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade. Sendo

apresentado o controle difuso e o concentrado como os modelos que são utilizados para a

realização das ações mencionadas.

Finalizando o trabalho apresenta-se o Capítulo 5 que analisa como ocorre o controle

de constitucionalidade municipal no Brasil e debate sobre uma possível Emenda

Constitucional que preveja o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos

municipais pela via direta, perante o Supremo Tribunal Federal, diante do texto federal, como

forma de garantir uma maior segurança ao ordenamento jurídico brasileiro.

Enfim, essa foi à pesquisa realizada, mas que não teve em nenhum momento a

pretensão de exaurir o tema, mas sim de estimular o debate em torno do mesmo, pois como se

sabe existem muitas divergências sobre a questão levantada. E nunca é demais se inquietar e

procurar debater com o objetivo de tentar melhorar o sistema já existente.

16

1. ORIGEM, CARACTERÍSTICAS E CONCEITO DE FEDERALISMO:

CONTEXTUALIZANDO A IMPORTÂNCIA DO MUNICÍPIO COMO ENTE

FEDERATIVO

1.1. Breve volver histórico: análise do surgimento do Federalismo na Europa e nos

Estados Unidos como antecedente necessário à compreensão do instituto no

Brasil

Neste primeiro momento, por se acreditar que para entender o presente é necessário

que se tenha conhecimento dos fatos passados, busca-se demonstrar o conceito e as origens do

Federalismo, abordando, ainda que de forma suscinta, o momento na Europa do século XVIII,

que traz a Revolução Francesa com seu período do iluminismo, para, a partir de então, se

compreender a plenitude da criação do Federalismo nos Estados Unidos, já que esta é a Nação

pioneira na implantação desta forma de Organização do Estado1.

Com base nesses conhecimentos históricos iniciais, será possível demonstrar o

surgimento e o desenvolvimento do Federalismo no Brasil, oportunidade em que será dado

especial realce à figura do Município, já que o presente trabalho dissertativo tem como objeto

o estudo do controle de constitucionalidade municipal.

Na Europa, o Federalismo foi influenciado pelas ideias liberais do Iluminismo no

período do Estado Moderno, tendo como foco o combate ao Estado absoluto, que se

caracterizava pela pessoa do príncipe como o próprio Estado diante dos cidadãos.

A classe Burguesa, em determinado momento, começa a ter uma ascensão de poder,

passando a fazer parte da nobreza, sendo ela a principal fonte geradora de riqueza da época,

devido ao seu interesse pelas áreas econômicas e não política. No entanto, a sintonia entre a

burguesia e a nobreza não durou por muito tempo, pois os gastos da nobreza eram excessivos,

circunstância que deixava a burguesia extremamente insatisfeita. A aristocracia e o clero eram

um fardo pesado pelo alto custo para manter seus luxos, ainda mais quando essas classes não

recolhiam os impostos.

Com isso, no Século XVIII, o regime absolutista passou a ser visto como um

empecilho ao desenvolvimento da economia capitalista mercantil, levando o Estado absoluto

ao início da sua queda. Neste quadro, foi na França que ocorreu a maior revolução no Século

XIX, consolidando as ideias do liberalismo, que, em linhas gerais, traz em sua essência uma

limitação e uma divisão da autoridade, sendo que o governo popular era formado a partir do

1 Afirma Augusto Zimmermann que a primeira formação do federalismo se deu nas tribos israelitas, século VII

antes de Cristo, tendo como objetivo manter a unidade do povo judaico, pela constituição de uma única

instituição política. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 1999. p. 218 – 219.

17

sufrágio e da representação, estes, por sua vez, eram estritos aos cidadãos prósperos, situação

que se transformou já no fim do século XIX, quando a representação e o sufrágio se

universalizam2.

Com isso, afirma-se que o liberalismo teve como parâmetro epistemológico uma

credibilidade na racionalidade, o que separava sua crença da transcendental e metafísica.

A relação entre a burguesia e a aristocracia se revelou insustentável, ainda mais

possuindo um soberano com excesso de poder, o que gerava uma grande incerteza para a

classe burguesa, que não teria poderes diante de um soberano que era absoluto nas suas

decisões3.

Esta realidade levou a burguesia a ter substrato para garantir a implantação do novo

modelo de organização política e jurídica, baseado na racionalidade abandonando as ideias

transcendentais e metafísicas que eram a formadora do Estado Absoluto4.

Nos Estados Unidos, o Estado Federado surge através da Constituição Americana em

1787, buscando atuar na melhor forma democrática de distribuição pluralista do poder estatal,

após a implantação mal sucedida do modelo confederativo.

A Confederação é uma forma de organização do poder político pela qual os Estados

independentes se unem por livre e espontânea vontade, através de um Tratado Internacional,

cujo objetivo é garantir a segurança e a prosperidade, sem perder sua soberania frente aos

membros que a compõem e às outras nações.

Após a independência das treze colônias Americanas em 1776 perante a Inglaterra,

houve a opção por aquelas de se organizarem na chamada “Confederação dos Novos Estados”

em 1778, cujo objetivo dos Artigos era de assegurar a independência política e a

sobrevivência econômica das ex-colônias, uma vez que, o País passava por um momento

histórico de libertação da Inglaterra.

Assim, as treze colônias tentavam evitar um enfraquecimento perante as forças contra-

revolucionárias inglesas, adotando como forma de organização do Estado a Confederação,

que impedia o monopólio do poder central, diferenciando-se do Estado Unitário, utilizada

pela Inglaterra.

2 MORAIS, José Luis Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 49. 3 O pensamento acima foi trazido pela autora Roberta Camineiro Baggio, na obra Federalismo no Contexto da

nova ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 40. 4 A mudança teve como base as teorias do contratualismo, no sentido tratado por Locke e Rousseau e a

separação de poderes de Montesquieu. BAGGIO, Roberta Camineiro. Federalismo no Contexto da nova

ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 25.

18

Dessa forma, a escolha pelo modelo de uma Confederação inicialmente se deu pelo

medo de que um grande poder ficasse concentrado apenas nas mãos da União, levando

novamente a uma nova opressão. Os poderes da Confederação, então, foram limitados, tendo

apenas a capacidade de: a) conduzir os assuntos externos, negociar tratados e fazer guerra e

paz; b) administrar os assuntos dos silvícolas; c) estabelecer padrões de cunhagem; d)

solucionar divergências entre Estados; e) encarregar-se do serviço postal5.

Quando os Artigos de Confederação entraram definitivamente em vigor e as ex-

colônias americanas se reuniram de fato como Confederação de Estados em 1781, o governo

não apresentava Poder Executivo e Judiciário, havendo tão somente uma assembleia, que se

denominava Congresso, composta de um número igualitário de representantes dos Estados, os

quais deliberam sobre os mais diversos assuntos.

Quando finda a votação, as decisões da confederação, que eram unânimes, não

incidiam diretamente sobre os cidadãos dos Estados, porque suas ordens precisavam ser

introjetadas nos ordenamentos daqueles para que tivessem validade. O que nos leva a

perceber que o Congresso era um órgão central, que possuía como característica típica a

função diplomática, não possuindo assim autoridade própria, já que respeitava a vontade

absoluta dos Estados associados6.

Os representantes dos Estados se reuniam nesse órgão para deliberar sobre seus

interesses em comum, estando o Congresso subordinado aos poderes de veto dos Estados,

tornando-o, dessa forma, apenas um órgão de recomendação, já que as decisões ali

determinadas só seriam cumpridas se fossem do interesse dos Estados, não possuindo, assim,

caráter de lei.

Diante dos fatos elencados acima, observa-se que o poder, mais uma vez, ficaria nas

mãos dos Estados, não tendo a Confederação solucionado o problema de monopólio do poder

localizado apenas nas mãos de um.

O que fez com que as relações entre os Estados independentes não fossem muito

amistosas, já que, na maioria das vezes, seus interesses eram antagônicos, impedindo

inclusive uma identificação mútua entre eles, gerando a impossibilidade de ações conjuntas, já

que o Congresso não tinha como impor a realização dos acordos ali traçados, pela sua falta de

poder7.

5 ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,

1999. p. 243 – 244. 6 BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.,

2004. p. 11. 7 BAGGIO, Roberta Camineiro. Federalismo no Contexto da nova ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 22.

19

Paulo José Leite Farias8 descreve o fato acima como um poder periférico, quando

afirma que este se encontra nos diversos Estados separados, ficando concentrado no

legislativo popular, independente de qualquer compromisso com a separação de poderes;

circunstância que levaria a comprovação de que a América de 1776 até 1787, quando pautada

nos artigos da Confederação, não passava de uma aliança sem qualquer vinculação entre os

Estados soberanos e independentes.

Diante disto, o modelo confederativo fracassou e um grupo de homens9, que temiam

pela instabilidade que o modelo trazia, foi convocado para uma Convenção na Filadélfia com

o objetivo de encontrar soluções para o impasse.

Assim, eles decidiram inovar através de uma Constituição escrita, e com a implantação

do governo federal, que se baseava na desconcentração do poder político, tendo a existência

de duas esferas de poder: a federal e a estadual10

. Diante da Federação adotada nos Estados

Unidos, as palavras de Alexis Tocqueville11

afirmam que,

Se uma república é pequena, ela é destruída por uma força estrangeira; se é grande,

destrói-se por um vício interno. (...) Assim, há grandes indícios de que os homens

teriam sido obrigados a viver sempre sob o governo de um só, se não tivessem

imaginado um tipo de constituição que possui todas as vantagens internas do

governo republicano e a força externa da monarquia. Refiro-me à república

federativa.

Esta forma de governo é uma convenção pela qual, vários corpos políticos

consentem em tornar-se cidadãos de um Estado maior que querem formar. É uma

sociedade de sociedades, que dela fazem uma nova, que pode ser aumentada pela

união de novos associados12

.

Esta inovação pode ser vista pelos objetivos elencados no preâmbulo da Constituição

Americana, que expressava a busca de uma união mais perfeita, com o estabelecimento da

justiça, assegurando a tranquilidade interna, pela possibilidade de oferecer a defesa comum,

gerando assim o bem estar geral e garantindo os benefícios da liberdade13

.

8 FARIAS, Paulo José Leite. A função clássica de federalismo de proteção das liberdades individuais. Revista de

Informação Legislativa, Brasília, v. 35, n. 138, p. 155-84, abr./jun. 1998. p.157. 9 Os artigos federalistas, The Federalist Papers foram escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John

Jay. 10

Importante observar que os Municípios faziam parte dos Estados. 11

TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na América. 4ª ed. Belo Horizonte: Itatiaia; São Paulo, Ed. da

Universidade de São Paulo, 1987. p. 52-53. 12

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Tradução de Roberto Leal

Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010. p. 144. 13

ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 1999. p. 250.

20

Nesta organização não havia superioridade entre as entidades administrativas, hoje

denominadas de entidades políticas, já que, ficou definido que algumas competências seriam

exclusivas do Congresso Norte-Americano, dos Estados e da União.

Além delas, existiam outras, que seriam de competências de ambos os níveis,

denominadas de competência comum. Porém, não se pode deixar de lembrar que elas estavam

subordinadas à Constituição em razão da característica da supralegalidade14

, e que o poder

pertencia ao povo.

Não se pode deixar de frisar que, em determinados momentos, o poder federal

prevaleceria sobre o estadual, como ainda hoje acontece, isto quando não se teria certa

segurança sobre de quem seria a competência, sendo que esta situação levou o país a criar

uma nova Constituição, que visava instituir um novo modelo de Estado, o modelo Federal,

iniciado em 1787 com o objetivo de garantir a unidade norte-americana.

Com isto, surge o Federalismo, tornando as treze ex-colônias em Estados-membros,

possuindo identidade e autonomia própria e com uma nova forma de governo – a presidencial.

Instalada a nova estrutura com o passar do tempo à relação de dualidade (federal e

estadual) chamada pelos americanos de Federalismo Dual, não durou muito, porque havia a

necessidade de uma cooperação entre ambas as esferas de poder, e não uma separação, visto

que ambos possuíam os mesmos objetivos.

E por isso, com a crise da década de 30, após o New Deal15

, surge a figura do

Federalismo Cooperativo, cujo objetivo era ter as duas entidades políticas se complementando

para buscar o bem comum, conforme a necessidade sentida pelo povo.

Esse novo modelo de Federalismo era baseado nos três poderes de Montesquieu16

, e

não mais apenas na figura dos dois poderes, momento que se observa a necessidade da

distinção entre Confederação e Federação, já vista no item acima.

Com a implantação do Federalismo Cooperativo, os Estados Unidos da América

passaram a ter sua Organização Política Administrativa pautada na separação dos poderes, na

14

DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 36. 15

New Deal consiste numa expressão cuja tradução literal significa novo acordo ou novo trato, representou uma

série de programas que foram implementados nos Estados Unidos entre 1933 e 1937, sob o governo do

Presidente Franklin Delano Roosevelt, que tinham como objetivos recuperar e reformar a economia norte-

americana. 16

A teoria da separação de poderes, tal como concebida por Montesquieu, repousa na ideia de separação das

funções estatais, atribuindo-se o seu exercício a diferentes titulares, e de interdependência e de controle entre as

referidas funções, evitando-se o arbítrio de um poder soberano. Veja-se trecho elucidativo: “Para que não se

possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder. [...] Tudo estaria perdido

se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes: o

de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.”

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Trad. Roberto Leal Ferreira.

São Paulo: Martin Claret, 2010.

21

qual um novo poder central que foi legitimado pela vontade dos cidadãos, visando um

crescimento econômico baseado nos ideais de liberdade e autogoverno.

Os norte-americanos como já mencionado, buscavam uma liberdade em relação à

coroa britânica. Assim, o Federalismo Cooperativo aplicado por eles foi pautado na

importância do Poder Judiciário, pois era de responsabilidade da Suprema Corte acompanhar

e analisar as questões referentes a ele, bem como tomar todas as decisões, buscando um

equilíbrio entre os demais poderes, sem, contudo haver qualquer hierarquia entre os Estados-

membros.

Esta constatação nos permite afirmar, que a nação Norte Americana surgiu de uma

Constituição que consagra um sistema federalista, pautado na convivência de vários centros

de poder, conforme nos ensina Hardt17, quando afirma que ela é composta por vários poderes,

que regulam a si próprios, com a capacidade de se organizar em redes, cuja soberania é

exercida através de varias atividades que não permitem que haja qualquer possibilidade de

negação de sua unidade, estando ainda subordinada ao desenvolvimento do povo.

Contudo, o ponto principal para a aceitação do federalismo com a nova Constituição,

seria a criação da declaração de direitos, pois assim, pensavam os federalistas que estariam

garantindo as liberdades individuais, evitando que o poder autoritário venha a cometer

qualquer abuso de autoridade.

Neste quadro nasceram as dez primeiras Emendas à Constituição Norte-Americana,

que ficaram conhecidas como Bill of Rights. Elas buscavam salvaguardar o cidadão norte-

americano das ameaças aos seus direitos e liberdades individuais, o que não acontecia com a

Declaração Francesa de 1789, que garantia a todos os homens e não só aos cidadãos a garantia

daqueles direitos. A partir desse momento tem-se o desenvolvimento do Federalismo Dual, já

referido acima.

Porém, o Federalismo sendo uma das formas de Estado Composto sofre juntamente

com as modificações da sociedade. Passando a Primeira Guerra Mundial tem-se à crise da

política econômica liberal, o que forçou uma maior intervenção do Estado nas relações

socioeconômicas, trazendo à tona o surgimento do Estado Social, ficando conhecido nos EUA

como Welfare State.

Sobre ter modelo de Estado Social, nota-se o final da forma de Estado Federal Dual e

o surgimento do Federalismo Cooperativo, que se desenvolveu gradualmente a partir do

século XIX.

17

HARDT, Michel; NEGRI, Antonio. O império. Rio de Janeiro: Record, 2001. In BAGGIO, Roberta

Camineiro. Federalismo no Contexto da nova ordem global. Curitiba: Juruá, 2006. p. 32.

22

Na crise de 1929, o período do não-intervencionismo deixou de ser utilizado, pois com

a crise as bases financeiras e industriais do país foram desestruturadas, causando a

indispensável atuação do governo dentro da nação norte-americana.

Chegando ao fim da crise, o Federalismo Dual tem sua decadência absoluta,

permitindo a consolidação de grandes intervenções por parte do Executivo Federal, com o

objetivo de manter as estrutura do País, para evitar uma crise pior, já que nesse momento

ocorreu o chamado crack18

da bolsa de Nova York.

A melhoria após a crise se deu no governo de Franklin Roosevelt com a

implementação de políticas intervencionistas chamadas de New Deal, que tinha como objetivo

o financiamento do déficit a partir de gastos públicos.

Com o aumento da intervenção do Estado nas relações sociais, a crise do Federalismo

Dual aparece, o que gera uma nova possibilidade do aparecimento de um novo modelo de

federalismo, que foi chamado de Federalismo Cooperativo, que traz em seu bojo, como

principal característica, a cooperação entre as esferas do poder, ou seja, entre os Estados-

membros e a União.

Sobre esse ponto, a propósito, bem demonstra Baracho, ao descrever que o Poder

Executivo Federal passa a efetuar os programas aprovados pelo Congresso Nacional,

objetivando intervir em vários setores como, por exemplo: a educação, discriminação racial,

educação, erradicação da pobreza e assistência social19.

Essa intervenção ocorreu porque no campo econômico a mão invisível do mercado,

não foi capaz de sozinha conduzir e garantir a livre concorrência, o que gerou monopólios,

obrigando assim a intervenção do Estado nestas relações para apoiar a liberdade de

organização e desenvolvimento do capital.

Já no campo sociopolítico, o grande crescimento dos centros urbanos e o surgimento

do proletariado urbano, devido ao desenvolvimento industrial, que quebra a forma de vida

mais antiga e tradicional, faz com que figura do Estado seja essencial para organizar uma

nova forma de organização da sociedade com o modelo industrial-desenvolvimentista.

Diante destes momentos, as lutas sociais influenciaram diretamente a mudança do

Estado Liberal para o Social, tornando o Estado não mais um assistencialista, mas um

intervencionista que tem como foco garantir os direitos da cidadania inerentes aos homens.

18

Período conhecido como a quinta-feira negra, ocorrido em 24 de outubro de 1929, quando a bolsa de valores

de Nova Iorque teve uma queda enorme de suas ações, gerando grandes consequências econômicas e sociais para

os Estados Unidos. 19

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 164.

23

No entanto, observando todas as situações ocorridas neste momento do federalismo,

nota-se que os Estados-membros passam a ter menos força e poder, diante da esfera federal, o

que levou o país a conhecer um novo federalismo.

1.2. Características, conceito e tipos de Federalismo

A concepção de Federalismo não pode ser pautada em um único e exclusivo modelo.

Seu conceito, em verdade, é construído com base na estrutura que será delineada por cada

Estado que o adota. Bem por isso, justamente por não ser possível apresentar um conceito

generalístico, investe-se em demonstrar alguns traços basilares comuns que a referida forma

de Estado apresenta em diversos países.

Nesse sentido é o magistério de Francisco Fernández Segado

gracias a sua complicada construcción y a su estrecha vinculación com

las cambiantes situaciones históricas, una formación estatal cuya

esencial y peculiaridad debe siempre captarse, realmente, en El caso

concreto. Su imagem debe ser construída más bien desde una

consideración histórica-pragmática, antes que desde una teoria

abstracta. La estructura móvil y delicada del Estado fedeal requiere ser

compreendida y vivida, no tanto ser construída teóricamente.

Precisamente porque el federalismo debe ser contemplado como un

proceso dinámico y no como un proyecto estático, cualquier desígnio o

modelo de competencias o jurisdicciones será meramente, según

Friedrich , una fase, un ensayo de cierta realidad política en constante

evolucón.

Quizá por este permanente dinamismo de la realidad federal, resulta

harto dificultoso, si no imposible, formular una definición universal y

abstracta del federalismo, cuando se pretende utilizarla para sustentar

las bases de una cierta tipologia. Y es que no hay um modelo acabado

de Estado federal que puede ser universalmente utilizado20

.

Mesmo diante da falta de uma definição precisa, é possível apresentar algumas

características comuns, encontradiças em todos os Estados Federados, circunstância que

permite uma ligação para a caracterização da definição de Federalismo. Opinião da qual

partilha George Anderson21

, quando apresenta as características comuns em sua opinião,

como a necessidade de no mínimo dois níveis de governo, devendo um possuir jurisdição

sobre todo o país e outro com jurisdição regional. E assim, Cada governo terá relação eleitoral

direta com os cidadãos, podendo cada região receber diferentes denominações. Para organizar

e administrar deve haver uma Constituição escrita, contendo partes que não podem ser

20

SEGADO, Francisco Fernández. Cuadernos Constitucionales México – Centroamérica. Número 41. El

federalismo em América Latina. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de La UNAM, 2003. p. 1. 21

ANDERSON, George. Federalismo: uma introdução. Tradução, Ewandro Magalhães Jr., Fátima Gerreiro.

Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009. p. 19-20.

24

alteradas pelo governo federal ou por qualquer outro. Seu conteúdo deverá conter

formalmente a competência legislativa, inclusive na área fiscal, aos dois níveis de governo e

lhes asseguram um modo de autonomia genuína. Não obstante, a forma e o grau de poderes

atribuídos a cada nível de governo variam sensivelmente de federação para federação.

E continua afirmando que se deve ter com frequência, mudanças e arranjos que visem

assegurar, nas câmaras altas, a representação das unidades constitutivas em instituições

importantes do governo central, para que dessa forma se permita a participação das regiões no

processo de tomada de decisões na esfera federal, ou seja, as unidades constitutivas menores

poderão assim deter um poder relativo maior do que aquele que seria baseado exclusivamente

em critérios populacionais.

Diante deste “poder” haverá procedimentos para decidir as disputas constitucionais

entre os níveis de governo, bem como um conjunto de processos e instituições cujo objetivo é

facilitar ou conduzir as relações entre os governos. E isso ocorre porque normalmente se

pressupõem a democracia e o Estado de Direito, já que, de um modo geral, Estados não

democráticos tendem a não aceitar a autonomia dos entes federativos.

Segado22

também apresenta alguns elementos que são caracterizadores do Federalismo

e que neste momento entende-se oportuno e lúcido trazer à colação dos mesmos, uma vez que

o autor considera que eles estão presentes na maioria dos Estados que adotam o Federalismo.

Em suas palavras, os traços que em regra apresentam e identificam o Estado federado

tem início pela existência de uma Constituição que seja rígida, que só poderá ser modificada

pela participação dos entes políticos que compõe a Federação, tendo ela soberania em todo o

território nacional.

Os estados membros possuem sua própria autonomia que é garantida pela constituição

de cada Estado, contudo, ela só poderá ser criada ou modificada seguindo as orientações que

estão expressas na Constituição Federal. Isso demonstra que há uma repartição de

competências entre a Federação e os estados membros, que fica ainda mais visível quando o

autor afirma que deverá existir uma compensação financeira, que é verificável através dos

conjuntos de regras, cuja responsabilidade é dividir as competências tributárias entre a

Federação e os Estados Membros. Isso garantia ainda mais a autonomia dos Estados em

relação a Federação, porém não deixa de demonstrar uma certa vinculação em relação àquela.

Continuando o autor, o Estado Federado deverá possuir um órgão jurisdicional que

tenha competência para dirimir os conflitos entre a federação e as Estados membros, bem

22

SEGADO, Francisco Fernández. Cuadernos Constitucionales México – Centroamérica. Número 41. El

Federalismo em América Latina. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de La UNAM, 2003. p. 4.

25

como garantir a supremacia da Constituição Federal, possuindo ainda, uma Câmara em cada

Estado para que o Poder Legislativo possa representar o povo, procurando atender as

necessidades dele.

Diante desta divisão, surge à possibilidade de intervenção federal, como uma técnica

que visa impedir a violação da integridade territorial, política e constitucional do Estado

Federado, essa possibilidade vem revestida de uma grande relevância em relação ao

funcionamento do federalismo de alguns países, pois é mais uma forma de garantir a

autonomia das suas entidades, bem como assegurar a supremacia da Constituição Federal.

As afirmações acima demonstram que os Estados que adotam o federalismo, realizam

a descentralização do poder, levando as unidades federadas a terem autonomia, com vontades

parciais, devendo relacionar-se entre si e com uma vontade central. A descentralização,

portanto, será fixada na Constituição, cujo texto irá elencar as competências de cada ente.

A descentralização e a autonomia são, pois, duas características imprescindíveis no

federalismo, o que torna suas definições de extrema importância para uma maior clareza das

necessidades e das funções desta forma de governo, conforme ensina Michel Temer23, para

quem a descentralização seria a retirada de competências de um centro para transferi-las a

outro, que passariam agora a fazer parte do novo centro. Ao se falar em descentralização

administrativa busca-se traduzir na existência de novos centros administrativos que sejam

independentes de outros, sem qualquer subordinação. Então, desejando-se a descentralização

política, automaticamente os novos centros terão capacidade política.

Já no tocante à autonomia, tem-se que a mesma representa a revelação de capacidade

para expedir as normas que cuidam de organizar, preencher e desenvolver o ordenamento

jurídico dos entes públicos24

. Ela permite que os entes federados conservem sua

independência, efetuando a gestão de seus negócios sem interferências externas.

Juntando autonomia com a descentralização tem-se as características que demonstram

o interesse de dividir os poderes políticos, baseados em um regime constitucional rígido,

demonstrando o poder plural da organização e administração dos entes federados, mantendo

um limite necessário para que se busque um planejamento das responsabilidades de cada

entidade política, cujo objetivo é garantir uma melhor qualidade de vida ao povo.

O Federalismo, assim, pode ser considerado como uma divisão constitucional de

poderes entre dois ou mais componentes, trazendo, na sua essência, a ideia de limitação da

23

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Editora Malheiros. p.

55-56. 24

HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado membro do Direito Constitucional Brasileiro. Belo

Horizonte: Estabelecimentos Gráficos Santa Maria S.A., 1964. p. 17.

26

atividade do poder público, criando instrumentos que fixem harmonicamente as diversas

funções de cada Poder Público integrante do modelo.

Conceito também defendido por Vergontinni25, quando assume que o federalismo é um

princípio garantista, que tem como foco dividir o poder de acordo com as funções entre os

diversos órgãos estatais, consistindo ainda na distribuição territorial do poder entre o Estado e

as entidades autônomas internas, de acordo com o critério funcional e níveis distintos, mas

coordenados pelo federal e estadual.

É importante diferenciar Federação de Federalismo, sobretudo porque, na maioria

das vezes, ambas as acepções são utilizadas como sinônimos ou como opostas no mesmo

texto, não definindo bem os papéis de cada uma, levando o leitor a um confuso entendimento.

Não há, no entanto, razão para se confundir os institutos.

A Federação está relacionada à estrutura normativa constitucional com as bases

federais ou os arranjos federais que realizam a divisão territorial do poder, possuindo,

também, os aspectos políticos, jurídicos e econômicos, ou seja, os aspectos institucionais que,

ao organizar o Estado, permitem a distribuição espacial/territorial efetiva do poder.

Nas palavras de Croisat:

Em cuanto al término federación, éste se orienta hacia las aplicaciones concretas del

federalismo, hacia las distintas organizaciones institucionales posible para

incorporar varias unidades autônomas al ejercicio de um gobierno central, sobre

rigurosas constitucionales26

.

Por outro lado, o vocábulo Federalismo quer significar um modo de ver e de viver da

sociedade, pois representa um tipo de comportamento, de conduta, que identifica os princípios

que são comungados em determinada sociedade, baseado na ideia de diversidade da unidade,

permitindo a aproximação na busca do equilíbrio entre autoridade e liberdade, poder local e

nacional ou internacional27

.

Assim, pode-se compreender que o Federalismo é a ideologia que será regulada pelas

normas que compõem a Federação, sendo esta a forma de expressão daquela, pois traz na sua

estrutura legal os princípios e as ideias mantidas pelo Federalismo. Ou com outras palavras a

expressão federação é vinculada a estrutura normativa constitucional e federalismo vinculado

25

VERGOTTINI, Guiseppe. Derecho Constitucional Comparado. In: Cock, Vanessa Suelt. Federalismo em

teoria y práctica: el caso español como proceso federal-estúdio de la autonomia regional y local em lós

sitemas federales. Curitiba: Juruá, 2010. p. 63. 26

CROISAT, Maurice. El federalismo en las democracias contemporâneas. Tradução de Maria Torres.

Barcelona: Hacer, 1995. p. 20-21. 27

Idem. p. 32.

27

a um modo de viver da sociedade. Assim, a federação seria composta pelas estruturas federais

que possibilitam a divisão territorial do poder, estando incluídos os aspectos políticos,

jurídicos e econômicos, o que se deseja dizer é que são as características institucionais que ao

organizar um Estado permitem que haja uma distribuição espacial ou territorial efetiva do

poder. E no Federalismo se está mais perto de uma forma de comportamento, atitude ou

vocação federal, onde podem ser identificados princípios que são partilhados por uma

sociedade especifica, tendo como base a ideia da diversidade na unidade28.

Nesse passo, enquanto a expressão federação está vinculada à estrutura normativa

constitucional; o termo federalismo refere-se a um modo de ver e de viver da sociedade.

Outra questão que merece ser consignada diz respeito à figura do estado federado. Nas

palavras de Montesquieu29 se uma república tem porte pequeno, ela provavelmente será

destruída por alguma força estrangeira, caso seja grande sua destruição virá de vícios internos.

E com isso existem grandes indícios de que os homens sempre foram obrigados a viver sob a

dependência do governo de apenas um, acaso não se tivesse imaginado uma espécie de

constituição que possuísse todas as vantagens internas do governo republicano e a força

externa da monarquia, dessa forma o autor se refere a república federativa.

Forma de governo que ele afirma ser uma convenção através da qual vários corpos

políticos consentem em tornar-se cidadãos de um Estado maior que desejam formar. Caso em

que se afirma que é uma sociedade de sociedades, que a partir dela fazem uma nova, que

poderá ser ampliada pela união de novos adeptos ou associados.

Augusto Zimmermann30

nos traz os tipos de federalismo com o objetivo de demonstrar

que nem sempre a utilização da forma federalista se deu na sua plenitude, tendo casos em que

apenas figurou o nome, mas, seu objeto era totalmente distinto, já que não atingia a

descentralização política que é seu verdadeiro cerne.

a) Federalismo por agregação e desagregação – No primeiro caso tem-se a união de

vários Estados soberanos, que se comprometem a respeitar o pacto constitucional de

união perpétua, tendo como objetivo central a convivência de poderes políticos

distintos, harmonizados dentro do mesmo território, para buscar os objetivos gerais

comuns. Como exemplo, poderíamos citar os Estados Unidos, a Suíça e a Alemanha.

28

BERNARDES, Wilba Lúcia Maia. Federação e federalismo: uma análise com base na superação do

Estado Nacional e no contexto do Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 32. 29

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Tradução: Roberto Leal

Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010. p. 144. 30


Juris, 1999. p. 53 - 72.

28

No federalismo por desagregação tem-se um Estado unitário que se transforma em

federação por desagregação dos poderes políticos, como no caso do Brasil.

b) Federalismo dual e cooperativo – Fala-se nesse ponto sobre a divisão dos poderes,

estando o Federalismo Dual baseado no poder da União e dos Estados federados. O

federalismo cooperativo surge com o modelo do Estado do bem estar social, na

primeira metade do século XX, visando uma cooperação entre os níveis de Poder no

país, não tendo seus contornos bem definidos, sendo essa forma adotada no Brasil.

Porém, pode-se demonstrar que há dois tipos: o autoritário e o democrático. O

primeiro baseado em uma força estrutural central e o outro pelas forças formadoras do

pacto federalismo, tendo como base de sua garantia o direito, já que nele se percebe

uma maior participação do povo, que está mais próximo ao governo, limitando o

poder autoritário através da Constituição.

c) Federalismo simétrico e assimétrico – a preocupação nesse ponto se baseia em

equilibrar às possíveis desigualdades que encontram-se nos diversos territórios da

federação, sendo sociais ou econômicas. No caso dos Estados Unidos, temos um

federalismo simétrico, pois a população que forma seu território possui uma educação

e uma estrutura econômica bem parecida, tendo sua representação no Senado de forma

homogenia. Já no caso de um Federalismo assimétrico temos a presença de uma

desigualdade, social, cultural e da representação no Senado, o que seria um forte

indicativo de desequilíbrio para essa estrutura. Um exemplo seria o Brasil.

d) Federalismo orgânico – os membros estão submetidos e obedecem, diretamente a

União, tendo autonomia mínima, o que leva a uma democracia limitada, por estarem

todos os órgãos no seu devido lugar, cabendo a eles apenas a tarefa que a União

determinar.

1.3. O Federalismo no Brasil: principais posições doutrinárias Federalistas versus

Unitaristas31

Quando a Independência do Brasil foi proclamada em 1822, mais especificamente no

dia 07 de setembro, foi observado que a unidade nacional exigia que fosse organizado e

31

“A história política do Brasil, desde os primórdios da nossa colonização, gravita ao redor de dois polos

distintos: o unitarismo, sinônimo de centralização, autoritarismo e opressão; e o federalismo, sinônimo de

descentralização, liberdade e autonomia”. BONAVIDES, Paulo. Política e constituição – os caminhos da

democracia. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985. p. 395.

29

estruturado um poder centralizador para o novo império que acabava de surgir. Assim, com a

Constituição de 1824, foi criado o mecanismo político-institucional que tinha como foco

representar a centralização, que deveria se sobrepor a qualquer anseio federativo.

Os dois grupos (o conservador e o liberal) que haviam se unido pela independência do

País agora se encontravam em lados opostos, devido à contrariedade de suas ideias no que

tange a escolha de qual seria a melhor forma política para nova Nação que surgia. Enquanto

na corrente conservadora defendia-se a tese de um governo forte mantenedor da centralização

administrativa; na segunda corrente era defendida a monarquia constitucional representativa,

cujo poder maior estaria nas mãos do Parlamento afirmando a liberdade de expressão e de

iniciativa, juntamente com uma descentralização administrativa e uma total autonomia das

províncias.

Diante do impasse das correntes, prevaleceu a primeira, ou seja, a conservadora,

momento que foi marcado pela coroação de D. Pedro I em primeiro de dezembro de 1822,

sendo aclamado como imperador e defensor perpétuo do Brasil. Passado este período, a

proposta federativa do Brasil foi debatida na Assembléia Constituinte de 1823, porém não foi

aprovada por ter sido a mesma dissolvida sem qualquer definição sobre a demanda em

questão.

Com a outorga da Carta de 1824 foi consagrado o unitarismo, porém o território

nacional foi dividido em vinte Províncias que eram subordinadas ao poder central, sendo

dirigidas por um presidente designado, nomeado e demissível ad nutum pelo imperador, cuja

atribuição era de policial e de juiz, estando alguns órgãos menores sob a dependência deles,

situação que perdurou até 1870. Perante tal decisão o Poder Moderador, era soberano sobre os

demais poderes, causando assim certa insatisfação pelo meio político mais liberal, que não

teve qualquer decisão sobre a federação, o que levou a abdicação de Pedro I em 1831.

Na Regência, o projeto de 1831 que foi apresentado e aprovado pela Câmara dos

Deputados através do Partido Liberal que havia sido derrotado pelas suas ideias iniciais,

conforme afirmado acima, teve seu projeto de lei aprovado pelo Senado que desejava instituir

uma monarquia federativa e constitucional, fato que foi consumado. E devido a ele foram

criadas as assembleias provinciais, os executivos municipais e estabelecido uma divisão de

renda entre o poder central e aquelas.

Momento importante, pois o Poder Moderador, o Conselho de Estado e a vitaliciedade

30

o Senado deixam de existir, considerados por José Murillo de Carvalho “os três resíduos

absolutistas da Constituição e os principais baluartes da centralização política32

”.

Conforme Isabel Lustosa33

, a Federação não foi aprovada na Constituição de 1823 e

também não entrou na Constituição outorgada por D. Pedro I em 1824, que seria reformulada

apenas na Regência, pelo ato adicional de 16.08.1834, que criava as Assembleias Provinciais,

de acordo com o modelo americano, medida que procurou atender aos anseios da

reivindicação federativa.

Assim o Ato Adicional de 1834 (Lei n.º 16, de 12 de agosto de 1834) teve uma forte

relevância para a figura do federalismo no Brasil, pois ocorreu uma descentralização com a

ampliação do número de membros das Assembleias provinciais, a Assembleia Legislativa

passou a ser um órgão que era obrigado a intervir nos negócios provinciais pela solicitação

dos cidadãos e seus membros deveriam ser eleitos de forma direta pelo voto censitário34

.

Porém, o Ato Adicional teve uma vigência curta35

, tornando-se invalidado pela Lei n.º 105, de

12 de maio de 1840, conhecida como Lei da Interpretação, cujo entendimento afirmava a

recondução ao centralismo para o exercício da autoridade imperial36

.

Mesmo com todos os esforços do Partido Liberal Radical em 1868, para a implantação

do federalismo e a reforma do Estado brasileiro, que tinha como objetivo descentralizar o

império, e ainda publicando o Manifesto de Itu combatendo o centralismo imperial em 1870,

a Federação só foi implantada no Brasil com a queda do império em 15 de novembro de 1889

e com a proclamação da República pelo marechal Deodoro da Fonseca.

32

CARVALHO, José Murillo. Federalismo e Concentração no Império: história e argumento, do livro de

pontos e bordados – escritos de história e política. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1998. p. 165. 33

LUSTOSA, Isabel. O medo da desintegração. Quem és tu federação? Publicação da Comissão nacional

para as Comemorações do V Centenário do descobrimento do Brasil, São Paulo, 1999. Vol. 01, n. 02, p. 22-28,

mar/abr. 1999. 34

TRIGUEIRO, Osvaldo. Direito Constitucional estadual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980. p. 19. 35

Mesmo sendo breve o Ato Adicional de 1834 Afonso Arinos de Mello Franco coloca alguns benefícios que o

mesmo trouxe para o desejo federalista no Brasil e que coloca-se aqui por achar importante tais apontamentos.

“O Ato Adicional transformou em direito positivo as aspirações mais visíveis do liberalismo federalista, cedo

podadas pela Lei de Interpretação de 1840, ma as restrições protestos contra a centralização, comandada pela

Coroa, permaneceram vivas durante todo o Segundo Reinado, não apenas nas obras dos publicistas, como na voz

dos parlamentares liberais. O Ato Adicional, considerado tímido pelos radicais era tido como excessivo pelos

conservadores, e a verdade é que, a partir dele, até o fim da Regência, e mesmo depois da Maioridade, as

manifestações federalistas sucederam-se nos debates políticos e em sedições provinciais do Norte ao Sul do

Império. A Guerra dos Farrapos no extremo Sul; a Revolução dos Luzias (liberais) em Minas e São Paulo; a

Sabinada, na Bahia; e a Cabanada, no Pará, forma indicações desses movimentos insurrecionais promovidos, na

superfície, por causas políticas regionais, mas movidos, no fundo, pelo laço da necessidade descentralizadora, às

vezes confundida com razões de natureza social. Os próprios nomes cabanos e farrapos dados aos guerrilheiros

no Norte e Sul indicam a existência de condições econômicas precárias impulsionando as massas das

insurreições. A última das revoluções federalistas, chamada Praieira, foi também, a mais nitidamente impregnada

de conteúdo social, visto que já se apresentava conscientemente portadora dos ideias socialistas, que haviam

provocado a Revolução Francesa de 1848”. Idem. p. 42. 36

A parte histórica acima descrita foi coletada da obra do autor ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do

Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

31

Desse modo, o Decreto n.º 1, de 15 de novembro de 1889, apresentou no seu artigo

primeiro a instauração da Federação, quando afirmou que as províncias do Brasil, seriam

reunidas pelo laço da federação, ficando constituído os Estados Unidos do Brasil. Dando

continuidade a caracterização da Federação afirmou ainda no artigo segundo e terceiro

respectivamente que, aquelas seriam consideradas Estados, tendo cada um deles legítima

soberania, quando na oportunidade decretaria sua Constituição definitiva, elegendo quem

seriam os seus representantes e o governo local.

Antes de ser convocada a Assembleia Constituinte Republicana, o Governo Provisório

nomeou por meio do Decreto de n.º 29 uma comissão37

composta por cinco membros para

elaborar um anteprojeto que seria utilizado como base nos debates da Assembleia

Constitucional. Com a finalização deste projeto foi decidido pelo Governo Provisório que

caberia a Rui Barbosa38

analisar e ficar responsável pelo término do Decreto que seria

encaminhado para a Assembleia Constituinte. Diante disto, surge o Decreto n.º 510 de 22 de

junho de 1890, que teve como base na sua composição o modelo da Constituição Americana

de 1787, o que levou a se adotar boa parte das soluções apresentadas pela Convenção da

Filadélfia.

O modelo tomou para si um federalismo dualista, com igualdade jurídica entre os

Estados-membros, sem qualquer observação sobre as particularidades da realidade brasileira,

ou seja, sem se ter uma preocupação com a adaptação de um sistema que é utilizado por um

país que tem a estrutura totalmente diferente da brasileira.

Ponto que foi debatido neste trabalho no item anterior, quando se falou sobre a

importância de se adequar as necessidade e características de cada país para a implantação da

federação, já que ela não tem um conceito ou forma determinada, sendo mais importante que

ela se ajuste para suprir as necessidades de cada país, dentro da sua estrutura de

funcionamento.

A República, o Federalismo e o Presidencialismo foram instaurados pela Constituição

de 24 de fevereiro de 1891, fruto do Congresso Constituinte de 1890/1891, rompendo com a

forma monárquica de Governo, a forma unitária de Estado e o sistema parlamentar de

Governo39

, consagrando ainda a tripartição dos poderes nos moldes de Montesquieu40

,

37

A comissão foi conhecida como Comissão de Pretópolis, composta pelos seguintes membros: Saldanha

Marinho, Rangel Pestana, Antônio Luiz dos Santos Werneck, Américo Brasiliense de Almeida Mello e José

Antônio Pedreira de Magalhães Castro, todos juristas da época renomados. ZIMMERMANN, Augusto. Teoria

Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999. p. 371. 38

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 298. 39

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 5º ed. ver. e atual. por Juliana Campos Horta. Belo

Horizonte: Del Rey, 2010. p. 26.

32

pretendendo garantir a independência dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, que

não estariam mais subordinados a qualquer espécie de “quarto poder”, como acontecia no

Poder Moderador.

Na Constituição de 1891 predominou o espírito liberal que buscava sempre garantir o

federalismo e a democracia, através de uma bipartição do poder político em nível vertical com

o objetivo de impedir qualquer interferência arbitrária nas unidades estaduais por parte do

Governo Federal, período que durou até 1930.

Contudo, apesar da inovação e instalação do federalismo ao se observar o momento

histórico, pode-se afirma que este foi um período de adaptação muito conturbado, pois os

costumes da monarquia continuaram a influenciar no governo causando abusos oligárquicos,

uma grande dificuldade na autonomia municipal e um aumento considerável nas

desigualdades sociais, o que levava a uma completa distorção do ideal federativo e

democrático que ali fora implantado. Sem esquecer que os presidentes que tinha formação

militar, não respeitavam a Constituição Federal, realizando um governo extremamente

autoritário, que nada tinha de federalista ou democrático.

No que tange a sua estrutura político-administrativa do País, na figura mais precisa do

Município, já que, sendo ele objeto de estudo do trabalho, não havia qualquer garantia de sua

autonomia41

, mesmo existindo artigo da Constituição que determinava a garantia de sua

autonomia, ao afirmar que seria assegurada a autonomia daquele, em tudo que diga respeito

ao seu peculiar interesse. E um exemplo dessa ausência era eleição e nomeação dos prefeitos

que era realizada pelo livre sugestão do governo estadual, representado na figura do chefe da

zona, que realizava as escolhas pautadas em interesses particulares daqueles que tinham

poder. Essa falta de cuidado com os entes federativos municipais gerou o que se pode chamar

de federalismo dual, pautado na teoria clássica do federalismo com a figura da União e do

Estado, ambos com poderes centralizados e interesses independentes, sem ter o município

qualquer importância para a organização político-administrativa do País.

Diante dos fatos apresentados e do fortalecimento da burguesia industrial, da classe

média urbana e do operariado, que contestavam o controle dos cafeicultores e o sistema

vigente da Política dos Governadores inaugurado pelo então Presidente Campos Sales (1898-

40

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. Do espírito das leis. Tradução de Roberto Leal

Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010. 41

“Durante os 40 anos em que vigorou a Constituição de 1891” – “não houve verdadeira autonomia municipal

no Brasil. O hábito do centralismo, a opressão do coronelismo e a incultura do povo transformaram os

Municípios em Feudos de políticos truculentos, que desmandavam nos ‘seus’ distritos de influência, como se o

Município fosse propriedade particular e o eleitorado um rebanho dócil em seu poder.” Observação feita por

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo Municipal. São Paulo: Ed. Malheiros, 1992. P.

31 e 32.

33

1902), que consistia basicamente na troca mútua de favores entre os governantes estaduais e o

governo federal, no controle das máquinas eleitorais e na manipulação do povo. Começa a se

agravar o descontentamento do povo, levando a diversas tentativas de golpe como, por

exemplo, o Movimento Tenentista42

, nesse momento de forte crise emergiu a reforma de 1926

como uma forma de tentar amenizar as inúmeras manifestações sociais, pretendendo

modificar a estrutura institucional do Estado, ampliando as intervenções nos negócios

peculiares dos Estados-membros e as atribuições do Congresso, com a instituição do veto

parcial, restringindo ainda a competência da Justiça Federal e para finalizar reduziu a

concessão de habeas corpus apenas para os casos de prisão ou de ameaça de constrangimento

ilegal à liberdade de locomoção.

Tais medidas não resolveram os problemas do sistema federativo brasileiro, que

segundo Oswaldo Trigueiro43

essa reforma restringiu ainda mais a autonomia dos Estados,

pois passaram a sofrer um rigoroso controle político e administrativo por parte da União,

sendo Brasil um país governado pelos grandes Estados, que tinha o poder de submeter os

pequenos a uma espécie de imperialismo fraternal. Fazendo com que o País fosse compelido

não a um federalismo Americano, em que a autonomia jamais foi objeto de contestação, mas

sim ao federalismo do México e da Argentina, onde a abusiva e frequente intervenção do

poder federal acontecia sobre os Estados que repudiava na prática o regime federativo.

Diante da não eficiência da reforma de 1926 ocorreu a Reação Republicana contra as

medidas daquela, comandada por Nilo Peçanha, porém só com a Revolução de 1930 é que se

deu o fim da chamada República Velha e término da atuação da Constituição de 1891.

A década de 1930 foi marcada pelo surgimento da ditadura de Getúlio Vargas em

1937, representando o rompimento final com o princípio federativo das autominas estaduais,

pois o então Presidente Getúlio Vargas optou pelo caudilhismo44

, em vez de lutar pela

democracia, conforme era esperado pela Aliança Liberal, movimento revolucionário que

apoiou a candidatura daquele, contra o sucessor escolhido por Washington Luís, Júlio Prestes,

tendo como objetivo acabar com a instituição da primeira república.

42

Ação político-militar possuidora de propostas coincidentes com as da classe média, apresentadas nas seguintes

características básicas: o ideal de salvação nacional (os tenentes se viam como messiânicos regeneradores da

pureza nacional); elitismo (esta insurreição não caberia ao povo, considerado despreparado, incapaz e passivo);

nacionalismo (ataques ao capital estrangeiro);e por fim, centralização do Estado (crítica contra as autonomias

estaduais). In: ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora

Lumen Juris, 1999. p. 310. 43

TRIGUEIRO, Oswaldo. Direito Constitucional Estadual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980. p. 153. 44

O termo caudilhismo empregado neste trabalho tem o significado de uma forma de poder utilizada pelo

autoritarismo, divergindo da democracia representativa.

34

Bem, os objetivos esperados pelo movimento não foram alcançados, porque Vargas

passou a exercer os Poderes Executivo e Legislativo Federais, com a implantação do Decreto

aos 11 de novembro de 1930, que dissolvia o Congresso Nacional, as Assembleias

Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, aniquilando não só o modelo federativo

como dito acima, mas também o antigo sistema-jurídico constitucional da Primeira República

e por fim os últimos traços democráticos do Estado brasileiro.

Após um ano e meio do governo Vargas começam a aparecer as primeiras

manifestações contrárias a ditadura deste governo, buscando uma reconstitucionalização do

Brasil. A revolução que trouxe uma mudança importante na ceara política foi a Revolução

Constitucional, realizada pela revolta paulista, porque forçou Getúlio Vargas a consentir a

elaboração de uma nova Constituição, em 1933, sendo promulgada em 16 de julho 1934,

como a segunda Constituição Republicana.

A nova Carta manteve como forma de governo a Repúbica Federativa, aumentando os

poderes do Governo Federal, e permitindo que os Estados-membros com o objetivo de

atender as demandas locais legislasse de forma suplementar em caso de lacunas ou

deficiências da legislação federal. No seara municipal houve a discriminação específica dos

impostos, o que gerou um reconhecimento em relação à autonomia dos Municípios, e a

corroboração da descentralização e democratização do Estado.

Aos 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas aplica o autogolpe, implantando um

regime ditatorial personificado, através de uma nova Constituição, que ficou conhecida como

Polaca. Neste momento o Congresso foi dissolvido, os partidos extintos, adotando-se um

regime de intervenção permanente até 1945, nos Estados. Período que desconhece qualquer

eleição, porque neste momento só havia a indicação de interventores. Os Municípios

perderam sua autonomia, tendo seus vereadores e prefeitos nomeados pelos interventores dos

Estados.

José Cretella Júnior45

ao analisar este momento do Brasil, discorre que o primeiro

passo do ditador foi transformar a Federação brasileira, em um grande arquipélago

sociocultural, ou Estado Unitário, destituindo os governadores, que foram trocados pelos

interventores, que se encontravam subordinados ao poder central, e em forma de

demonstração de força queimaram as bandeiras estaduais, não deixando qualquer forma de

regionalismo, enfim, o país foi transformado inteiro em feudo da União, o que levou o Brasil

a estar subordinado ao Palácio do Catete.

45

JÚNIOR CRETELLA, José. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1991. p.

26.

35

A demonstração do desenvolvimento do governo Vargas, leva a afirmação de que, ele

foi pautado no excesso de patriarcalismo e do autoritarismo, fugindo totalmente a ideia inicial

de um governo baseado na democracia e liberdade, tendo uma duração de 15 anos.

Os movimentos pela reconquista da liberdade democrática no Brasil estavam ainda

mais quentes e fervorosos com fim da Segunda Guerra Mundial, pois não se admitia que um

regime similar ao que havia sido derrubado fosse utilizado no Brasil. Assim, ainda em 1943

foi lançado o Manifesto dos Mineiros, que exigia a redemocratização do Estado brasileiro,

sendo intensificado no ano seguinte.

Contudo, só em 1945 Vargas implanta a Lei n.º 9 no ordenamento jurídico, que traria

no seu corpo emendas à Carta de 1937, sendo a mais importante a fixação de eleições para

dezembro do mesmo ano. Contudo, antes mesmo das eleições, mais precisamente em 29 de

outubro de 1945, Getúlio Vargas foi deposto pelos Generais Goes Monteiro e Eurico Gaspar

Dutra, ficando a presidência nas mãos do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que na

época era o Ministro José Linhares.

Com a queda do ditador foi iniciado o projeto para elaboração de uma nova

Constituição, que se adaptasse melhor ao Estado democrático em contraposição ao Estado

autoritário que estava atuante no país desde 1930, só tendo um pequeno lapso de tempo

constitucional entre 1934 e 1937.

Os Poderes Constitucionais concedidos ao Parlamento para a elaboração da nova Carta

Magna foram concedidos através da Lei Constitucional n.º 13, de 12 de novembro de 1945,

tendo a elaboração daquela começado dois meses após a publicação da Lei e tendo seu

término apena em 1946.

No texto Constitucional de 1946 está presente a forma Republicana, Federativa e

Democrática, para tentar buscar a conciliação dos princípios da liberdade e justiça social, e

para isso buscou coibir qualquer forma de abuso de poder econômico, garantindo amplos

direitos aos trabalhadores.

No que diz respeito à Federação, a autonomia dos Estados foi retomada, regulando a

possibilidade de intervenção Federal, demonstrando assim que a Federação estava

recuperando seu prestígio. O Município neste momento aparece com força retomando sua

autonomia e possuindo um grau de importância maior dentro da Federação brasileira. A

União por sua vez restabeleceu o princípio liberal-democrata da separação e harmonia dos

poderes.

Assim no período entre 1946 e 1961, o Brasil esteve voltado totalmente para a

democracia, tendo mudanças apenas com a renúncia do então Presidente Jânio Quadros,

36

passando novamente o país por fortes crises institucionais que causarão a produção de

diversas emendas constitucionais. O então vice-presidente, João Goulart, deveria ter tomado

posse, porém um golpe impediu tal fato.

Diante da situação foi realizada a Emenda n.º 4, de 2 de setembro de 1961, que

instituiu o sistema parlamentar e rompeu com a tradicional forma presidencialista. Mas o

Vice-Presidente foi resistente e conseguiu um novo plebiscito para o pronunciamento do povo

sobre o novo regime. E estes por sua vez se manifestaram contrariamente ao Parlamentarismo,

o que fez com que surgisse a nova Emenda Constitucional de n.º 6, datada de 23 de janeiro de

1963, trazendo o Presidencialismo de volta.

Em 1º de abril de 1964, um ano e pouco depois, Goulart foi deposto pelo Golpe

militar, impondo o AI-146

, que possuía medidas centralizadoras do poder, já que declarado

vago o cargo de presidente do Brasil, os militares assumiram o comando do país. Momento

que leva o Brasil a retornar para a ditadura.

O Regime Militar de 1964 durou mais de vinte anos, baseado em uma grande

concentração de poder pela União, não restando muito poder para os Estados-membros e os

Municípios, que tiveram suas competências trazidas para o âmbito federal, tendo o Presidente

da República um reforço sobre seus poderes. Todo esse período foi regido pelas Constituições

Militares de 1967 e 1969, que “transformou” o Estado brasileiro mais em uma realidade

unitária do que federativa.

Apenas cinco anos depois do governo de João Figueiredo, sucessor de Geisel em

1978, é que o povo cansado do regime militar foi para as ruas brigar pela democracia e pela

eleição presidencial direta. Objetivo que só seria alcançado seis anos depois, quando

Figueiredo deixou a presidência, assumindo Tancredo Neves, que foi eleito em pleito indireto

pelo Congresso Nacional em 1984. Contudo, devido a sua saúde frágil veio a falecer,

assumindo o comando o então vice-presidente José Ribamar Sarney, que foi empossado como

o primeiro presidente civil da Nova República, que seria constitucional, democrática e social.

Após assumir a Presidência da República, Sarney enviou ao Congresso Nacional a

proposta de Emenda Constitucional n.º 26, em 27 de novembro de 1985, cujo objeto tratava

das mudanças necessárias na legislação para garantir o fim do autoritarismo, buscando as

transformações sociais, administrativas, econômicas e políticas que eram do anseio da

sociedade brasileira47

, que convoca a Assembleia Nacional Constituinte.

46

Ato Institucional n.º 1, que fortalecia o Poder Executivo e centralizava a administração. 47

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 1992. p. 81.

37

Esta por sua vez se reuniu em 1986, com o objetivo de preparar a nova constituinte,

que seria responsável pelo novo texto constitucional. O processo inicial ocorreu em 1º de

fevereiro de 1987, findo em 05 de outubro de 1988, quando a nova Constituição foi

promulgada. Esse período de redemocratização foi muito importante para a reconstrução da

estrutura federalista no Brasil, que havia sido esquecida no regime militar.

A Constituição Cidadã48

trouxe um fortalecimento para os estados, tanto na questão

política como financeira, já que os governadores passaram a ter um acesso maior ao

Presidente da República, buscando assim atender as necessidades locais.

Como ressaltado por Geraldo Ataliba, “Exsurge a federação como associação de

Estados (foedus, foederis) para a formação de novo Estado (o federal) com repartição rígida

de atributos da soberania entre eles. Forma-se seu relacionamento pela “autonomia recíproca

da União e dos Estados, sob a égide da Constituição Federal” (Sampaio Dória),

caracterizadora de sua igualdade jurídica (Ruy Barbosa), dado que ambos extraem suas

competências da mesma norma (Kelsen). Daí, cada qual ser supremo na sua esfera, tal como

disposta no Pacto Federal (Victor Nunes)49

.

No que tange ao Município ele tem o reconhecimento de sua competência como um

ente federativo, pois passa a ser previsto no texto constitucional como entidade infra-estatal50

,

membro autônomo da Federação, sendo uma pessoa jurídica de direito público interno, já que

nas demais Constituições eram previstos apenas governo próprio e as competências exclusivas

na autonomia, no entanto era de responsabilidade do Estado à criação e organização deles,

bastando apenas respeitar sua autonomia.

A roupagem51

do novo texto constitucional visa garantir uma Constituição como base

jurídica do estado, pois o surgimento da Federação se dá com sua previsão no texto da Lei

Fundamental, como já afirmava Raul Machado Horta, “há uma relação de causalidade entre a

Constituição Federal e o Estado Federal52

”. E no texto de 1988 está previsto em seu artigo 1º,

traçando toda a estrutura do Estado brasileiro.

O que não quer dizer, que seja impossível traçar linhas teóricas fundamentais do

Estado Federal com uma visão abstrata, pois como falamos acima, o que irá caracterizar de

48

Denominação dada pelo Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, o Deputado Ulisses Guimarães. 49

ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 3ª ed. atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo:

Malheiros, 2011. p. 38-39. 50


Juris, 1999. p. 343. 51

Tomamos como base os elementos apresentados por FILHO LOPES, Juraci Mourão. Competências

Federativas: na Constituição e nos precedentes do STF. Salvador: Jus Podivm, 2012. 52

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2ª Edição. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 303.

38

fato a federação será as necessidades de cada País, tendo no texto constitucional as feições

reais, como por exemplo: um estado mais centralizado ou mais regionalizado.

A Constituição que traz a teoria federalista deve ser formal, rígida e escrita, expressa

por documento único que exponha os princípios federativos, a repartição horizontal e vertical

do poder. Tudo com o objetivo de fazer com que a federação gire em torno da Constituição

Federal, que é o seu fundamento jurídico e instrumento regulador53

, levando a afirma que elas

devem estar em constante sintonia54

, tal como acontece no texto de 88.

Traz ainda no caput do artigo 18 a autonomia dos entes periféricos e o princípio da

simetria, que é realizada através da edição de Constituições Estaduais e Leis Orgânicas

Municipais e Distrital, que apresentam os poderes de auto-organização, auto - legislação,

autogoverno e auto - administração, sempre mediados pela Constituição Federal.

I - auto-organização seria a capacidade das entidades políticas de definirem suas

instituições básicas e fundamentais, seu funcionamento e o modo de se relacionarem. No

Brasil alguns órgãos das entidades já são estruturados pela Constituição Federal, o que leva o

STF a aplicar nas suas decisões o princípio da simetria, afirmando que as prerrogativas,

sujeições, poderes, estruturação básica e o modo de agir dos Estados, Municípios e Distrito,

devem seguir o paradigma traçado pela União, julgando inconstitucional, normas que tracem

perfil diverso.

Diante disso, podemos considerar que no Brasil se aplica o princípio da simetria

baseado na homogeneidade vertical e jurídica entre os entes federativos quanto a sua

estruturação e funcionamento dos poderes, baseando-se na reprodução do que foi definido

constitucionalmente pelo ente central.

II – autogoverno é a faculdade concedida aos entes federativos de determinar, como

serão realizadas as ações de seus órgãos fundamentais, para seguir os objetivos estabelecidos

no artigo 3º da Constituição Federal.

III – autoadministração são ações de gerenciamento determinadas de forma livre

pelas entidades políticas, para cumprir com suas obrigações materiais. Está se falando dos

órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, concessionárias e permissionárias.

Na Constituição Federal de 1988 o texto é claro quando afirma que a união dos

Estados, Distrito e Município é indissolúvel, o que protege o pacto federativo de qualquer

53

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártire; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 798-799. 54

ADI 2995, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJe – 112

DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 PP – 00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00187.

39

proposta de dissolvê-lo, ou ainda ausência do direito de secessão, conforme a cláusula pétrea

instituída no inciso I, do parágrafo 4º, localizado no artigo 60.

Na possibilidade de qualquer tentativa de término do pacto federativo, a Constituição

Federal prevê como punição a intervenção federal no seu artigo 34, I, para os entes públicos e

a Lei n.º 7.170/93, no seu artigo 11, estabelecendo crimes contra a segurança nacional, a

ordem política e social para os particulares que tentem articular para dissolução.

A autonomia dos entes federativos passa a existir efetivamente quando eles possuem

independência financeira, que por sua vez é alcançada com a arrecadação dos tributos

específicos da cada entidade, determinados pela Constituição Federal nos seus artigos 144 a

169 e repasse de rendas, sendo realizado pela repartição da arrecadação de algum tributo

específico, tendo cada entidade política direito a uma porcentagem sobre a arrecadação o que

é chamado de competências tributárias próprias e distribuição constitucional de rendas.

Ao se falar em atuação da vontade nacional, busca-se estudar a figura do Senado na

sua função de responsável pela representação dos Estados-membros e do Distrito Federal,

conforme artigos 59 da Constituição Federal de 1988.

A formação da vontade nacional por parte dos entes federados surgiu a partir da Lei de

Participação, que permite aos entes periféricos contribuírem na formação da vontade nacional

das mais diversas maneiras, como por exemplo, a elaboração de emendas constitucionais, leis

complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, resoluções e decretos

legislativos. Não sendo esse rol taxativo, mas apenas demonstrativos, como forma de atuação

das esferas periféricas quando da atuação da União.

No Brasil, o Tribunal responsável pela guarda da Constituição, bem como pela decisão

final sobre questões de inconstitucionalidade e conflitos federativos é o STF – Supremo

Tribunal Federal. No artigo 102 da CF/88 podemos observar a competência deste órgão

Judicial no que tange aos conflitos federativos, quando o mesmo expõe que: “cabe a este

Tribunal como competência originária processar e julgar causas e conflitos entre a União e os

Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades

da administração indireta”.

Ainda, poderá mediante recurso extraordinário pode tratar também sobre invasões das

competências legislativas federais pela normatização municipal, como contido artigo 102, III,

“d”, inserido pela EC 45/04.

Diante das afirmações acima, deve-se esclarecer nesse momento que mesmo sendo de

responsabilidade do STF a interpretação e guarda da Constituição Federal, suas interpretações

não poderão estar acima desta, nem mudar o que a mesma quer dizer, para atender seus

40

próprios interesses. Mas, pelo contrário ele deverá buscar antes de tudo observar as

características da sociedade brasileira e da Constituição.

As competências elencadas pela Constituição Federal de 1988 foram distribuídas

tomando por base o âmbito de interesse de cada entidade, assim ficou estabelecido que

caberia à União as matérias de interesse nacional, aos Estados-membros as de interesse

regional e aos Municípios as de interesse local.

Neste momento pode-se afirma que estamos diante de um dos pontos de interesse do

trabalho, a importância e a competência do Município como entidade federativa. Pois, a partir

do capítulo dois desta dissertação irá ser demonstrado, como esta entidade política, deve ser

observada com cuidado e com relevância.

Já que, ela tem importante papel no desenvolvimento do Brasil, e como o controle de

constitucionalidade municipal pode interferir diretamente nesta questão. Situação que será

perfeita para demonstrar como anda esse controle hoje no STF.

41

6 O MUNICÍPIO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO DE 1988 E

ALGUMAS COLOCAÇÕES ACERCA DO SEU SURGIMENTO

6.1 Organização Político-Administrativa do Estado Brasileiro na Constituição de

1988

Tendo sido estudado o surgimento do Federalismo no primeiro capítulo desta

dissertação, passa-se, nesse momento, à análise da estrutura organizacional do Estado

Brasileiro, isto para que seja possível situar a figura do Município no Sistema Federalista

Brasileiro, caminho necessário para demonstrar sua importância como entidade política para o

desenvolvimento do País, e, mais, para que seja possível apresentar a necessidade de uma

fiscalização mais rígida no controle de constitucionalidade de leis e atos normativos

municipais, temática a ser desenvolvida nos próximos tópicos.

A terminologia Organização político-administrativa, nas palavras de Ivo Dantas55

,

envolve duas questões.

A primeira diz respeito à forma como determinado ordenamento jurídico-positivo

estrutura seus órgãos governamentais e como eles estão relacionados, com a finalidade de se

estabelecer a Forma de Governo.

Essa estrutura pode ser organizada com base nas repartições das competências em

plano horizontal, ligada diretamente com o fenômeno da concentração e da desconcentração

do poder, tendo como base a Monarquia e a República, sendo aquela possuidora de um poder

concentrado nas mãos de apenas um soberano, enquanto a última, tem uma forma de divisão

de poderes nas esferas que organizam o País (União, Estados, Distrito Federal e Município),

não tendo que se falar em maior ou menor poder.

A propósito, não se pode confundir a desconcentração com a descentralização, esta se

refere a uma organização em esfera vertical que tem atribuições administrativas e judiciais,

que visam questões de hierarquia, auxiliando a estrutura Política do País.

A terminologia Organização político-administrativa também envolve uma segunda

questão. Nesse sentido, traz o estudo dos processos pelos quais os governantes chegam ao

poder, com a participação, ou não, dos governados, sendo chamada de Regime Político. No

Brasil, é utilizada a Democracia indireta e/ou semidireta, através dos institutos elencados no

artigo 14, incisos I, II e III da Constituição Federal de 1988.

55

DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. 2ª ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003. p. 422.

42

Desse modo, está-se em consonância com a posição de Ivo Dantas56

, quando o

referido doutrinador afirma que as noções de forma de governo e regime políticos não são

sinônimas ou equivalentes, mas coexistem, e, consequentemente, devem ser estudadas juntas.

A Constituição de 1988, na sua Organização Político-Administrativa, adotou o modelo

federativo, que, no entanto, aparece de forma peculiar, já que conforme demonstrado no

capítulo I deste estudo, não traz na sua concepção a forma clássica do federalismo, adotada

pela Constituição Americana de 1787, que tinha na sua organização política (Federalismo),

apenas duas entidades políticas, uma com um órgão central, denominada de União e a outra

composta por diversas regiões, conhecidas por Estados-membros.

Com efeito, no caso do Brasil, não há apenas dois, mas três níveis de entidades

federativas57

, ficando assim organizado: o Federal, representado pela União; o Estadual, pelos

Estados-membros, sendo uma porção administrativa regional; e o Municipal, responsável

pelos interesses locais, que interessa ao objeto do presente trabalho dissertativo.

É a Federação brasileira, portanto, composta por quatro entidades federativas: União,

Estados-membros, Distrito Federal e Municípios58

, como expresso no artigo 1859

do texto

maior de 1988.

Essa estrutura, tal como adotada na República Federativa do Brasil, nas palavras de

Regina Ferrari60, pode ser assim definida como uma espécie de Estado composto, onde é

encontrada a união de comunidades públicas que possuem autonomia constitucional, em um

mesmo território, incidindo sobre a população deste, diversas ordens estatais, que por usa vez

formam as varias ordens governamentais, buscando uma forma de não deixar que o poder se

concentre apenas nas mãos de uma única pessoa jurídica de direito público interno, mas pelo

contrário que seja repartida entre todos os entes coletivos que a compõem.

Essa possibilidade de múltiplas incidências só é possível, porque há previsibilidade da

repartição no texto constitucional federal, evitando assim qualquer conflito entre o

ordenamento jurídico da União e o dos demais entes coletivos que a constituem.

56

DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. 2ª ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003 p. 422-

423. 57

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2011. p. 213. 58

MARTINS, Cristiano Franco. O princípio federativo e mudança constitucional: limites e possibilidades na

Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 143. 59

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os

Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. 60


2011. p. 213.

43

Observa-se, sem qualquer esforço, que, de acordo com esta estrutura, não há uma

hierarquia entre os entes federativos, mas, sim, um sistema de repartição de competências

dentro do espaço delimitado para cada um. Seguindo essa linha de raciocínio pode-se afirmar

que os entes não poderão se utilizar da função do outro sem a devida autorização da Lei

Maior.

Para uma melhor compreensão do tema em discussão, se revela necessário apresentar,

ainda que de forma suscinta, a função de cada um dos entes que compõem a organização

político administrativa do Brasil61

.

Assim, a União como pessoa jurídica de direito público interno, nas palavras de Paulo

Gustavo Gonet Branco62

“é fruto da junção dos Estados entre si, é a aliança indissolúvel

destes. É quem age em nome da Federação”. Tem ela a função de legislar, editando leis, como

a legislação penal, civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrária, marítima, aeronáutica,

espacial e do trabalho, que atinge a todos os habitantes do território nacional e as outras

entidades políticas, possuindo ainda, competência para solucionar os problemas fundamentais

de defesa nacional, das forças armadas, do comércio interestadual, da moeda corrente e do

crédito.

Devido a sua responsabilidade em manter a aliança entre os entes políticos, ela possui

a importante competência de realizar Intervenção Federal63

, cujo objetivo é exercer de forma

efetiva e eficaz a preservação da integridade política, jurídica e física da Federação.

Cabe observar que não se deve confundir o Estado Federal com a União, pois aquele é

pessoa jurídica de Direito Internacional, formado pelo conjunto da União, Estados-membros,

Distrito Federal e Municípios. No entanto, é importante que se diga que a União poderá agir

61

As entidades políticas da República Federativa do Brasil foram apresentadas de forma breve, obtendo apenas a

diferenciação da função de cada uma, porque se tem apenas o objetivo de contextualizar o tema central do

trabalho, que é a importância do controle de constitucionalidade pela via direta, das leis e atos normativos do

Município perante o Supremo Tribunal Federal. 62

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

Direito Constitucional. 5ª ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 934. 63

São as hipóteses de intervenção federal, previstas no Art. 34 da CF/88: manter a integridade nacional; repelir

invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outra; por termo a grave comprometimento da ordem

pública; garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; reorganizar as finanças da

unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos,

salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição

Federal, dentro do prazo estabelecido em lei; promover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e

regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da

administração pública direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos

estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas

ações e serviços públicos de saúde.

44

em nome próprio, ou em nome de toda a Federação, quando, neste último caso, relaciona-se

internacionalmente com os demais países64

.

União para José Afonso da Silva65

é uma entidade federal formada pela junção das

partes que lhe compõe, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, independente

em relação às unidades federadas cabendo a ela exercer as prerrogativas da soberania do

Estado brasileiro.

Os Estados surgiram no Brasil em substituição as províncias, quando o País tornou-se

República Federativa, concedendo a essas instituições autônomas, característica típica do

Estado Federado. Eles são responsáveis pela base conceitual da Federação, possuindo

natureza jurídica de direito público interno, responsáveis pela condução dos governos

regionais no que diz respeito aos interesses daquela região.

Devido a sua capacidade de auto-organização, autolegislação e autogoverno, essas

entidades políticas têm como base a Constituição Estadual, pautada sempre em conformidade

com os princípios da Constituição Federal66

.

No Brasil tem-se, atualmente, 26 (vinte e seis) Estados, podendo surgir novos Estados

através da divisão ou incorporação dos Estados já existentes, desde que a população

diretamente interessada expresse sua vontade pelo plebiscito67

.

Distrito Federal é uma pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia

política (auto-organização, autolegislação e autogoverno), que sedia a Capital do País,

Brasília68

, e os poderes da República. Seu surgimento está ligado à necessidade de instalação

da sede política do governo federal, em um espaço neutro e distinto dos Estados-membros,

sendo comum a opinião doutrinária de que, por força da Constituição de 1891 (art. 2º), se

originou da transformação do antigo “Município Neutro” previsto na Carta Política de 1824

como a sede da Capital do Império (art. 72)69

.

Brasília tem uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de cidade, pois é

civitas civitatum, sendo uma cidade-centro, polo de onde partem as decisões mais graves para

64

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 29ª ed. São Paulo: Atlas. 2013. p. 283. 65

SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.

493. In: CUNHA FILHO, Humberto; AVELINO, Juliana de Britto; MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes

de (Orgs,). Estado Brasileiro: evolução dos entes políticos. São Paulo: Editora Verbatim, 2011. p. 95. 66

Artigo 25, caput, da CF/88. 67

§ 3º, Art. 18 da CF/88: Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para

anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população

diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. 68

Nas palavras de Ivo Dantas: “O Distrito Federal não coincide com Brasília, do ponto de vista geofísico”

DANTAS, Ivo. Instituições de direito constitucional brasileiro. 2ª ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003. p. 440. 69

JÚNIOR CUNHA, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. Revista. Ampliada. Atualizada. Salvador:

Bahia. Editora Jus Podivm. 2008. p. 834 – 835.

45

os governados, e onde acontecem os fatos decisivos para o destino do País. Contudo, não se

encaixa no conceito geral de cidades, porque não é sede de município, sendo civitas e polis,

enquanto modo de habitar de sede do Governo Federal, tendo como função servir de Capital

da União, Capital Federal e Capital do Brasil, como entidade de direito internacional70

.

No entanto, não se confunde com os Estados e os Municípios, pois apenas possui

algumas atribuições de ambos, não podendo ser dividido em Municípios, nem possuindo

competência material legislativa sobre o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria

Pública, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, já

que cabe à União.

Embora não tenha sido dada a devida atenção sobre sua atuação, tem-se que o

Município é um componente indispensável na estrutura do Estado brasileiro, como ente

federativo, conforme será analisado com mais vagar a seguir.

6.2 O Município como componente indispensável na estrutura do Estado brasileiro

6.2.1 Algumas considerações sobre o surgimento do Município

O Município, em sua configuração atual, teve sua origem com o Municipium ou

municipia romano, organização local surgida no final da República. Foi atribuído a Lúcio

Cornélio Silva (138-78 a. C.), em meio às reformas que efetuou, após grande expurgo de

Senadores e das classes dos equites71

, a primeira legislação definidora das características

dessa entidade. Foram instituídas assembleias nas cidades, para votarem os seus estatutos e

eleger os magistrados locais para um conselho, com funções assemelhadas ao Senado romano,

e o duumvir72

, com poderes análogos ao do cônsul73

.

A principal instituição das cidades era um Conselho Municipal (Curia ou Ordo

Decurionum), em que os homens livres, aqueles que tinham a cidadania plena, os cives

municipes, possuíam o Jus suffraggii, periodicamente elegendo cem pessoas para lhe

integrarem, denominados decuriões. Estes, por sua vez, deveriam provir das classes curiais,

70

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. ver. atual. São Paulo: Malheiros.

2010. p. 472. 71

Significado em latim qualquer pessoa a cavalo, mas no contexto de Roma eram aqueles que formam a mais

baixa das duas classes aristocráticas da Roma Antiga, sendo conhecido como cavaleiro. Disponível em:

http://pt.wikipedia.org/wiki/Equites. Acesso em 17/05/13. 72

Palavra em latim que significa: um dos dois homens. Era o estilo de dois magistrados juntos. Informação

disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Duumvir. Acesso em 17/05/2013. 73

MARTORANO, Dante. Direito Municipal. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 55) colheu suas informações

sobre o Município romano em MOMMSEN, no seu clássico Historie Rameine. V. IV, p. 81. In: COSTA,

Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 23.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Equites

http://pt.wikipedia.org/wiki/Duumvir.%20%20Acesso%20em%2017/05/2013

46

que se originavam de reduzida parcela da população, compreendendo os que eram

proprietários de 25 jeiras74

de terra ou possuidores de 100 mil sestércios75

, que detinham

vários privilégios e isenções.

A administração das cidades era realizada de acordo com cada competência, pelo

duumviri juridicundo ou quatuorviri juridicundo, auxiliados por magistrados encarregados de

funções administrativas e policiais, os aediles. Os encarregados de arrecadar a tributação eram

os quaestor, a fiscalização dos negócios públicos era realizada pelo curador, os humildes

eram defendidos pelo defensor civitatis, os serviços notoriais tinham os actuarii e os scribae

que faziam o serviço de escrivania76

.

Nelson Nery Costa, a respeito do surgimento do Município, segue o entendimento de

Durant77

, quando afirma que, não obstante, a feição definitiva do Município foi delineada pelo

governo de Caio Júlio César (100-44 a. C.), com a célebre Lex Julia Municipalis, que

estendeu esse sistema de governo local para as colônias romanas da Itália e, depois, para os

países conquistados, como a Gália, a Grécia, a África e a Hispânia, no primeiro momento.

O Município romano sofre seu declínio após o fim da República e o avanço do

Império, mas tem sua continuidade, pois foi transplantado para a Península Ibérica

influenciando a municipalidade da Espanha e de Portugal, naquela o Município teve seu

enfraquecimento no século XIV e em seguida ocorreu o mesmo em Portugal.

Nos Estados Unidos da América, como foi demonstrado, o Município não aparece

como entidade do modelo federativo norte-americano, no entanto essa figura não deixa de ser

importante e de aparecer como uma força integrativa que liga as comunidades à União e aos

Estados, mesmo na falta de sua identidade como elemento da federação americana, como se

vê em Tocqueville, quando fala na sua obra Democracia na América sobre o sentido do

Município.

É na comuna que reside a força dos povos livre. As instituições comunais são para a

liberdade aquilo que as escolas primárias são para a ciência; pois a colocam ao

alcance do povo, fazendo-o gozar do seu uso pacífico e habituar-se a servir-se dela.

Sem instituições comunais, pode uma nação ter um governo livre, mas sem possuir o

espírito da liberdade. Paixões passageiras, interesse de um momento, o acaso das

circunstâncias, podem dar-lhe as formas exteriores da independência, mas o

74

Antiga medida de superfície utilizada no antigo Império Romano, valia 2 acres, ou seja, o equivalente a cerca

de 2520 m². Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Jeira. Acesso em 17/05/13. 75

Antiga moeda romana. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Sest%C3%A9rcio. Acesso em 17/05/13. 76

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 2. 77

DURANT, Will César e Cristo. A História da Civilização. 3ª ed. Rio de Janeiro: Record, s/d. v. III, p. 152.

In: COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 24.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Acre

http://pt.wikipedia.org/wiki/M%C2%B2

http://pt.wikipedia.org/wiki/Jeira.%20Acesso%20em%2017/05/13

http://pt.wikipedia.org/wiki/Sest%C3%A9rcio

47

despotismo encerrado no interior do corpo social cedo ou tarde aparece de novo à

superfície78

.

Concorda com este entendimento a ideia de Regina Macedo Nery Ferrari79

quando

afirma, “é no Município que todos vivemos e é da satisfação de suas necessidades básicas que

deflui o nosso bem-estar”.

No mesmo sentido Maria Garcia80

afirma que “daí que é no Município que decorre a

vida nacional: o Município é a unidade do Estado Federal. Este não existe sem aquele.

Nenhuma forma de Estado, aliás, deixa de pressupor a célula vital comunitária, mas, no

Estado federado, isto ocorre por definição”.

A figura do Município sempre esteve presente na história da construção e da

organização da sociedade nas civilizações. Contudo, nem sempre teve a oportunidade de ser

estudado e de ter tido o devido valor e a devida atenção para o seu maior desenvolvimento e é

justamente este o motivo pelo qual se resolveu realizar um estudo sobre o Município, focando

principalmente no controle da criação das normas por essa entidade política, já que é com

base na legislação que se atende às necessidades da população local.

No entanto, tem-se observado que mesmo atualmente, o Município passa despercebido

e, com ele, as necessidades daqueles que ali vivem. Revela-se imperiosa, portanto, analisar

como está o controle da produção das normas neste território, oportunidade em que também

serão apresentados alguns requisitos que elevam o Município à sua importância devida.

6.2.1.1 Desenvolvimento do Município no Brasil

O modelo dos Municípios brasileiros foi trazido de Portugal na fase Colonial e tinha

como base as Ordenações reinóis, sendo formado por um presidente, três vereadores, um

procurador, dois almotacéus, um escrivão, um juiz-de-fora vitalício e dois juízes comuns,

indicados pelos vereadores, que eram eleitos pelos homens bons81

.

No entanto, é preciso observar que as instituições municipais não tinham qualquer

simetria com as modernas formas de governo, em especial com a separação de poderes,

78

TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. Posfácil de Antonio Paim; tradução, notas de Neil

Ribeiro da Silva. 2ª ed. Belo Horizonte: Ed. da universidade de São Paulo, 1987. p. 54. 79

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Inconstitucionalidade da lei municipal. Curitiba: Juruá, 1991. p. 50. 80

BASTOS, Celso coordenador. Por uma nova Federação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.

129. 81

COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 59.

48

conforme ensina Vitor Nunes Leal82

, ao afirmar que não se pode compreender o

funcionamento das instituições, ou entidade políticas daquele tempo, baseado na noção

moderna de separação de poderes: legislativa, executiva e judiciária. Pois, havia neste campo,

uma grande confusão, já que as autoridades exerciam funções públicas de qualquer natureza,

sem que houvesse uma separação das atribuições e uma definição sobre a competência de

cada um, bastando apenas que o rei determinasse, ficando ainda a cargo dele a fiscalização.

Seguindo o Brasil para o período imperial, afirma Castro Nunes que é a “fase

brasileira da história municipal do Brasil83

”. Iniciando-se com a Constituição do Império em

1824, já que o autor observou que este fato ocorreu porque esta Carta Constitucional foi

submetida à aprovação das Câmaras Municipais do País.

Tendo o texto da referida carta um grande apreço pela figura do Município, uma vez

garantindo a criação de Câmaras em todas as cidades e vilas existentes, bem como as que

viessem a ser criadas84

, pelo que se denota uma preocupação com um poder local, que

pudesse atender as demandas daquela população.

Porém, no mesmo período do Império, o Município sofre com o esvaziando do seu

poder, já que ele era controlado pelos Conselhos Gerais, pelos Presidentes de Províncias e

pelo Governo Central, ao qual se deu o nome de doutrina de tutela, ficando os Municípios

comparados a pessoas civis de capacidade limitada, o que gerava uma capacidade limitada85

.

Ao ser proclamada a República com o Decreto n. 1, de 15.11.1889, a Constituição de

1891, estruturava o País de forma a localizar os Municípios como feudos privados, que

tinham os prefeitos eleitos ou nomeados com base do governo do Estado, devido ao sistema

de coronelismo que havia nesta fase da História do Brasil.

Nelson Nery Costa demonstra o acontecimento deste período, ao afirma que: “a atrofia

dos Municípios acontecia pela falta de autonomia do mesmo, que era causada pela penúria

82

LEAL, Vitor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: o município e o regime representativo no Brasil. 7ª

edição. São Paulo: Companhia das Letras. 2012. p. 77. 83

NUNES, José de Castro. Do Estado Federado e sua organização municipal. Intr. de Alberto Venâncio

Filho. 2ª ed. Brasília, Câmara dos Deputados, 1982. p. 31. 84

“Constituição Política do Império do Brasil, de 23.03.1824, dispunha que: “Art. 167. Em todas as cidades e

vilas ora existentes, e nas mais que para o futuro se criarem, haverá câmaras, às quais compete o governo

econômico e municipal das cidades e vilas. Art. 168. As câmaras serão eletivas e compostas do número de

vereadores que a lei designar, e o que obtiver maior número de votos será presidente. Art. 169. O exercício de

suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas, e todas as suas

particulares e úteis atribuições serão decretadas por uma lei regulamentar” DIAS, Floriano Aguiar (org.). As

Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975. v. 1º. p. 155-6. In: NUNES, José de Castro. Do

Estado Federado e sua organização municipal. Intr. de Alberto Venâncio Filho. 2ª ed. Brasília, Câmara dos

Deputados, 1982. p. 62. 85

Idem. p. 64.

49

orçamentária, excesso de encargos, redução de atividades autônomas, restrições ao princípio

da eletividade e ainda, intervenções da polícia nos pleitos locais86

”.

Com a revolução de 1930 e a instalação do Governo Provisório, foi suspensa a

eletividade dos cargos para Prefeito, deixando sua nomeação a cargo dos interventores

federais dos Estados-membros, dissolvendo assim a Câmara, com o objetivo de substituir por

um conselho consultivo87

.

Na Constituição de 1984 pode-se dizer que foi observado um renascimento do

Município, já que foi previsto no texto maior a autonomia municipal, estando pautada no

peculiar interesse, na eletividade do Prefeito e da Câmara, na criação dos próprios tributos,

bem como na arrecadação e aplicação das rendas e organização dos seus serviços88

.

Infelizmente, com o golpe ditatorial e a imposição da Carta de 1937, o poder passou a

ser concentrado nas mãos do Poder Executivo Federal, levando a autonomia municipal a ser

esquecida e desrespeitada, a começar pela escolha do Prefeito que deixou de ser eletiva,

continuando apenas com essa opção para os Vereadores, conforme texto previsto da lei

maior89.

Seus órgãos de representação eram inexistentes, tendo todas as suas atividades

controladas pelo Conselho Administrativo Estadual, o que gerava uma inatividade local. Este

86

COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 66. 87

DIAS, Floriano Aguiar (org.). As Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975. v. 1º. p. 419. In

COSTA, Nelson Nery. Direito Municipal Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 66. 88

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16.07.1934 dispunha no seu Artigo 13: “Os

Municípios serão organizados de forma que lhes fique assegurada a autonomia em tudo quanto respeito ao seu

peculiar interesse, especialmente: I, a eletividade do Prefeito e dos Vereadores da Câmara Municipal, podendo

aquele ser eleito por esta; II, a decretação dos seus impostos e taxas, e a arrecadação e aplicação das suas rendas;

III, a organização dos serviços de sua competência. § 1º O Prefeito poderá ser nomeação do governador do

Estado no município da Capital e nas estâncias hidrominerais. § 2º Além daqueles de que participam, ex vi dos

arts. 8º, § 2º, e 10, parágrafo único, e dos que lhes forem transferidos pelo Estado, pertence aos Municípios: I, o

imposto de licença; II, os impostos prediais e territoriais urbanos, cobrado primeiro sob a forma de décima ou de

cédula de renda; III, o imposto sobre diversões públicas; IV, o imposto cedular sobre renda de imóveis rurais; V,

as taxas sobre serviços municipais. § 3º É facultado ao Estado a criação de um órgão de assistência técnica à

administração municipal e fiscalização das suas finanças. § 4º Também lhe é permitido intervir nos Municípios a

fim de lhes regularizar as finanças, quando se verificar impontualidade nos serviços de empréstimos garantido

pelo Estado, ou falta de pagamento da sua dívida fundada por dois anos consecutivos, observadas, naquilo em

que forem aplicáveis, as normas de art. 12”. Disponível

em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm. Acesso em 06.05.2013. 89 Art. 26 - Os Municípios serão organizados de forma a ser-lhes assegurada autonomia em tudo quanto respeite

ao seu peculiar interesse, e, especialmente:

a) à escolha dos Vereadores pelo sufrágio direto dos munícipes alistados eleitores na forma da lei;

b) a decretação dos impostos e taxas atribuídos à sua competência por esta Constituição e pelas Constituições e

leis dos Estados;

c) à organização dos serviços públicos de caráter local.

Art. 27 - O Prefeito será de livre nomeação do Governador do Estado.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm. Acesso em

06.05.2013.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm


50

momento foi de pouco desenvolvimento para o Município, e pode-se dizer um grande

retrocesso para essa Entidade Política.

Com a chegada da redemocratização no Brasil, e a reconstitucionalização do País por

meio de uma Assembleia Constituinte eleita de forma livre em 1946, o Município passa a ter

sua autonomia política assegurada novamente pelo novo texto Constitucional90, que no seu

artigo 28 assegura a eleição para Prefeito e vereador, bem como a garantia da implantação da

teoria da separação dos poderes no âmbito municipal, com a própria administração, no que

concernir ao peculiar interesse do Município, principalmente no que tange a decretação e

arrecadação de tributos e aplicação da renda. Garantindo ainda à organização dos serviços

públicos locais, contudo nenhuma referência foi feita em relação ao Poder Judiciário.

O golpe militar em 1964 impõe a Carta de 1967 mantendo a autonomia municipal,

porém um pouco mais restrita, já que previa no seu texto que nas capitais e estâncias

hidrominerais, o Prefeito seria nomeado pelo Governador, com aprovação pela Assembleia

Legislativa, e nos Municípios declarados de interesse da segurança nacional, a nomeação

ocorreria a cargo do Presidente da República91

.

Analisando a expressão “peculiar interesse”, como fundamento da autonomia

administrativa, faz-se uso das palavras de Pontes de Miranda, de que “Todos os serviços

públicos locais – isto é, todos os serviços que não sejam comuns ao Estado-membro, ao

Território, ou à União, portanto não excedam o interesse municipal preponderante – devem

ser organizados pelo Município92

”.

90 Art. 28 - A autonomia dos Municípios será assegurada:

I - pela eleição do Prefeito e dos Vereadores; II - pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação das suas rendas; b) à organização dos serviços públicos locais.

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18.09.1946. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso: 07.05.2013. 91 “Art. 16 - A autonomia municipal será assegurada:

I - pela eleição direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores realizada simultaneamente em todo o País, dois

anos antes das eleições gerais para Governador, Câmara dos Deputados e Assembleia Legislativa;

II - pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse, especialmente quanto:

a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, sem prejuízo da

obrigatoriedade, de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei estadual;

b) à organização dos serviços públicos locais.

§ 1º - Serão nomeados pelo Governador, com prévia aprovação:

a) da Assembleia Legislativa, os Prefeitos das Capitais dos Estados e dos Municípios considerados estâncias

hidrominerais em lei estadual;

b) do Presidente da República, os Prefeitos dos Municípios declarados de interesse da segurança nacional, por lei

de iniciativa do Poder Executivo”. Constituição do Brasil, de 24.01.1967. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm. Acesso: 07.05.2013. 92

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de

1969. V. 2º, p. 346.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm


51

Já no que diz respeito à Emenda Constitucional n. 1, de 1969, não houve grandes

modificações para os Municípios, aumentando apenas a centralização do poder nas mãos do

Chefe do Executivo Federal e modificando o controle externo que era exercido pela Câmara, e

passou a receber um auxilio do Tribunal de Contas do Estado ou de outro órgão estadual.

6.2.1.2 A Constituição Brasileira de 1988 e o Município como “ente federativo”

A Constituição de 1988 traz um leque de inovações, dentre elas pode-se trazer à

colação seu artigo 1º, que apresenta o Município como ente federativo, uma vez que as

demais Constituições apenas outorgavam governo próprio e competência exclusiva no que

dizia respeito à sua autonomia.

Assim, por exemplo, a Constituição de 1891, interpretada por Sampaio Dória93

,

afirmava que o Município seguia a Lei Orgânica Federal, conforme o artigo 34, pois seria

privativa do Congresso Nacional a competência para decretar Leis Orgânicas, cabendo ainda

aos Estados o poder de criar e organizar os Municípios, tendo aquele apenas que respeitar a

autonomia que era assegurada constitucionalmente.

Dispõe ainda, o artigo 18 da Constituição Federal de 1988 que “a organização político-

administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

Diante do mencionado texto, não há qualquer dúvida sobre a importância e a vontade

da Assembleia Constituinte de 1988 em querer que o Município fosse um membro que

compunha a Federação brasileira e que isso seria importante para atender as demandas locais

da população de forma mais eficaz, seguindo as pegadas da visão compartilhada por Rui

Barbosa ao afirmar que “Não há corpo sem células. Não há Estado sem municipalidades.

Não pode existir matéria vivente sem vida orgânica. Não pode imaginar existência de nação,

existência de povo constituído existência de Estado, sem vida municipal94

”.

Hoje, as normas instituidoras de autonomia são de responsabilidade direta do

Município, tendo inclusive garantido pela Constituição Federal de 1988 o poder de auto-

organização, conforme expresso no artigo 29, quando expressa que o Município será regido

por Lei Orgânica, com votação em dois turnos, possuindo um interstício de no mínimo dez

93

SAMPAIO DÓRIA, Antônio de. Autonomia dos Municípios. Revista da Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo, v. 24, p. 424,, São Paulo, 1928. In: MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito

Constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 94

BARBOSA, Rui. In: PAUPÉRIO, A. Machado. O Município e seu regime jurídico no Brasil. 2ª edição

atual. Rio: Editora Forense. 1973. p. 13.

52

dias, com aprovação de dois terços dos membros da Câmara Municipal, que ficará

responsável pela promulgação da mesma, desde que ela atenda aos princípios estabelecidos na

Constituição Federal e Estadual.

E caso haja uma possibilidade do Estado-membro tentar impedir essa autonomia o

artigo 34 da CF/88 prevê a sanção extrema de intervenção federal no Estado-membro que

esteja prejudicando a autonomia do Município, inclusive no que tange a divisão de rendas que

são prevista constitucionalmente para esta Entidade Política.

Os Municípios são criados por lei estadual, com personalidade jurídica de direito

público interno, na visão política, é uma expressão administrativa descentralizada95

para

atender as peculiaridades locais, no que tange ao âmbito de sua competência96

.

Verificando-se essa descentralização do ponto de vista jurídico, na opinião de Celso

Antônio Bandeira de Melo, é ela caracterizada por três elementos: “a personalidade, o

exercício de atividade pública e a ausência de subordinação hierárquica, porém, submissão ao

controle administrativo97

”.

Como vem sendo destacado, o Município possui personalidade jurídica própria, tendo

sido criado para o exercício de funções públicas, que são identificadas como sua principal

característica, devendo ser realizadas no seu território delimitado, não havendo qualquer

vínculo hierárquico entre o governo Municipal, Federal e Estadual, já que todos têm decisões

próprias, que não cabem interferência por parte de nenhum dos entes, a não ser no caso de

uma intervenção federal.

O que se deve considerar diante das afirmativas, é que a autonomia municipal perante

os demais entes federativos, como deixa claro José Nilo Castro98, seria, um dos elementos

mais relevantes da descentralização, que se impõe não apenas à coletividade e a seus

membros interessados, mas também aos poderes públicos. E este fato só se torna possível e

real pela existência de garantias, seja de ordem constitucional, seja de outras ordens.

Pensamento que também é confirmado e defendido por Hely Lopes Meirelles quando

alega que o Município brasileiro como entidade estatal integrante da Federação, constitui-se

95

Descentralizar como ensina WALINE, Marcel. Prècis de Droit Administratif, Volume I, pag. 217. In:

MONTORO, Eugênio Franco. O Município na Constituição Brasileira. São Paulo: Jurid Vellenich EDUC,

1975 consiste em “retirar poderes da autoridade central para transferi-los a uma autoridade independente, de

competência menos geral”. 96

PELLEGRINO, Carlos Roberto. Estruturas Constitucionais do Município: na interpretação dos

Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 13. 97

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias. São Paulo: s.p.d., 1967.

p. 81. In: MONTORO, Eugênio Franco. O Município na Constituição Brasileira. São Paulo: Jurid Vellenich

EDUC, 1975. p. 89. 98

CASTRO, José Nilo de. Morte ou ressurreição dos municípios?: estudo da autonomia municipal no

Brasil e na França. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985. p. 35.

53

numa peculiaridade nacional, visto que, em nenhuma outra nação se encontra o Município

reconhecido como peça do regime federativo, no texto constitucional99

.

Carlos Pellegrino aponta como características essenciais dos Municípios, a autonomia

política, a autonomia administrativa e por fim a autonomia financeira100

.

A autonomia política consiste na garantia concedida a comunidade local de escolher

seus governantes: Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores de forma direta, bem como, a

faculdade de possuir governo próprio, autônomo que irá atuar com independência, mas dentro

dos limites de suas atribuições, que estão previstas na Constituição Federal, pelo que fica

definida a impossibilidade do governo municipal ser escolhido pela União ou pelo Estado.

A autonomia administrativa consiste na administração que será realizada tomando por

base a conveniência e oportunidade dos interesses locais, sem qualquer influência dos outros

Entes Federativos, ou até mesmo um controle por parte delas.

Na autonomia financeira o Município possui a competência e capacidade de criar e

arrecadar seus próprios tributos, bem como buscar suas próprias receitas. O que reforça sua

autonomia em todos os sentidos acima apresentados, já que ele terá meios financeiros de

executar suas atividades através de sua própria receita.

Porém, mesmo diante destas características o Município não possui representação no

governo federal, como acontece com os Estados, não tem um poder judiciário local, que

aplique suas normas e realize o controle judiciário necessário. Cabendo aos órgãos do

judiciário estadual exercer a jurisdição, o que faz com que o Município tenha que recorrer ao

Estado-Membro para que suas determinações sejam cumpridas.

Os pontos levantados no parágrafo acima partem de uma grande discussão na doutrina

brasileira, ou seja, se realmente é válida a qualificação do Município como um Ente

Federativo, já que na clássica ideia de Federalismo a figura do Município não estava presente.

Por considerar este debate importante, passaremos a falar sobre tal questão, sem,

contudo esgotar o tema neste trabalho, já que fugiria ao objeto deste estudo. Começaremos a

demonstrar a opinião daqueles que entendem não ser legitima a posição do Município na

Federação Brasileira.

José Afonso da Silva ao escrever sobre o tema declara que o texto constitucional

brasileiro consagrou a tese daqueles que sustentam que o Município brasileiro é uma entidade

99

MEIRELLES, Hely Lopes. O regime municipal brasileiro: Estudos e pareceres de direito público. São

Paulo: RT, 1971, v. I, p. 197. 100


Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 55.

54

de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo101

. Data vênia, ele afirma

que essa é uma tese equivocada, porque parte de premissas que não levam à conclusão

pretendida. E isso ocorre porque uma entidade territorial que possua autonomia político-

constitucional tenha que necessariamente integrar o conceito de entidade federativa.

Dessa forma, não existe federação de municípios, mas sim federação de Estados, por

que estes é que são essenciais ao conceito de qualquer federação102

.

O autor traz como argumento para a defesa de sua tese, a intervenção dos Estados no

Município, alegando que estes são vinculados àqueles, tentando provar que eles são apenas

divisões políticas – administrativas dos Estados, e não da União. Reforçando essa ideia,

demonstra que para o Município ser criado, incorporado, fundido e desmembrado terá que ser

por Lei estadual, dentro do período determinado por Lei federal, e plebiscito das populações

interessadas103

.

Assim, com base nas afirmações acima, o autor tenta demonstrar a dependência do

Município em relação aos Estados, o que levaria a desconsideração daquele como entidade

política formadora do Federalismo Brasileiro. Fundamento esse que acreditamos estar

ultrapassado.

Na mesma linha de pensamento e argumentos segue José Nilo de Castro,

A Federação, dessarte, não é de Municípios e sim de Estados, cuja caracterização se

perfaz com o exercitamento de suas leis fundamentais, a saber, a da autonomia e a

da participação. Não vê, então, participação dos Municípios na formação da

Federação. Os Municípios não têm representação no Senado Federal, como possuem

os Estados federados, não podem propor emendas á Constituição Federal, como o

podem os Estados, nem possuem Poder Judiciário, Tribunais de Contas (salvo São

Paulo e Rio) e suas leis ou atos normativos não se sujeitam ao controle concentrado

do STF. Ainda parecer prévio do Tribunal de Contas ou órgão equivalente só pode

ser rejeitado por 2/3 dos Vereadores. Esse quorum qualificado não é exigido, na

Constituição da República, para os entes federativos (União e Estados)104

.

Refutando as afirmações acima alegadas, apresentamos as palavras de Pontes de

Miranda ao afirma que o Município é uma “entidade infra-estatal rígida como a União e o

Estado-membro105

”. Neste conceito são visíveis dois elementos que são essenciais para sua

101

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. p. 39. In: SILVA, José Afonso da. Curso de

Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 474 – 475. 102

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33ª ed. revista e atualizada. São Paulo:

Malheiros, 2010. p. 475. 103

Idem. p. 475. 104

CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. 7ª ed., ver., Atual., Belos Horizonte: Del Rey, 2010. p.

25. 105

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n.º 1,

de 1969. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1970. p. 344.

55

caracterização jurídica, como afirma Montoro avaliando que em primeiro lugar, o Município é

uma “entidade estatal” e não apenas um ente administrativo, e que por este motivo é dotado

de poder de império, de poder político, o que faz com que sua atuação seja em seu próprio

nome, respondendo por seus atos em toda a plenitude.

Em segundo lugar, ele é visto como uma entidade “rígida” porque possui competência

própria e autonomia legislativa, administrativa e política, tendo todas as existências, as

condições e os limites para o exercício de sua autonomia prevista na Constituição Federal.

Não sendo os mesmos modificáveis pela legislação ordinária, federal ou estadual, o

que leva a ter um caráter rígido, diferentemente dos entes administrativos, cuja existência e

grau de autonomia são definidos e, portanto, modificáveis pela legislação ordinária106

.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari107, na mesma linha de pensamento defende

claramente a figura do Município como ente participante do sistema federalista brasileiro,

afirmando que o fato do Município não possuir um poder judiciário próprio não

descaracteriza-o como entidade componente da federação brasileira, mas pelo contrário,

garante sua imparcialidade para exerce sua função, já que não haverá qualquer proximidade

com o julgador, ou até mesmo com as partes envolvidas no conflito que deve ser dirimido.

Aproveita autora ainda para lembrar que no período colonial as municipalidades tiveram

grande influencia na organização política que começava timidamente no Brasil, pois

arrogavam-se, por livre iniciativa atribuições relevantes de governo, de administração e de

justiça.

Continuando o raciocínio em um segundo momento a autora108, levanta a questão das

leis ou os atos normativos municipais que não estão sujeitos ao controle concentrado de

constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, no que tange a violação da

Constituição Federal.

Pois afirma ela, que nos dias atuais seria necessário ponderar, que não se pode mais

falar na impossibilidade das leis ou atos normativos municipais que não se sujeitarem ao

controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, já que com a

criação da Lei 9.882/99, ficou garantida a análise, em tese, das leis e atos normativos

municipais que descumpram as determinações da Constituição Federal, na medida em que

prevê que todos os atos do poder público podem ser objeto de ação de arguição de

106

MONTORO, Eugênio Franco. O Município na Constituição Brasileira. São Paulo: Jurid Vellenich EDUC,

1975. p. 125. 107


2011. p. 211. 108

Idem. p. 211-212.

56

descumprimento de preceito fundamental, conforme estabelecido no artigo 1º da Lei

combinado com o art. 102, § 1º, da CF/88.

Diante do alegado pela autora, retoma-se a ideia de que não há uma regra padrão da

formação do sistema federativo, tendo sua formação e estruturação pautadas nas necessidades

da localidade que será aplicada, ponto que é defendido por Roque Carrazza109

quando afirma

que “não existem federações totalmente iguais”.

Uma excelente fórmula de descentralização administrativa do Estado é o Município, já

que, quanto mais descentralizado o exercício do poder dos Estados maiores serão as chances

de participação política do cidadão e, por consequência, mais elevado será o nível

democrático que se pode alcançar, pois o cidadão estará em contato direto com seu

representante, podendo cobrar dele as ações cabíveis no que diz respeito às necessidades do

Município110

.

Visão que partilhamos ao entendermos que o Município deve ser considerado um ente

federativo, pela sua autonomia e por ter a capacidade de prestar um melhor atendimento as

demandas da população, já que sendo um poder local, tem mais condições de suprir as

necessidades das pessoas. Não tem tendo cabimento a afirmação de que ele não seria uma

entidade da federação, apenas por não possuir o Poder Judiciário ou um Tribunal de Contas.

Os Municípios e o distrito federal, apesar de possuírem autonomia política,

administrativa e financeira, não possuem autonomia constitucional plena, porém, tal fato, por

si só, não é o bastante para retirar-lhes o status de ente federativo, mesmo porque leis

orgânicas possuem substancia constitucional e eles são regidos por elas111

.

Já que pensando de forma prática e econômica, possuir um Poder Judiciário e um

Tribunal de Contas causaria apenas uma oneração para o Município, que muitas vezes já tem

poucos recursos para lidar com tantas questões de caráter urgente, como o atendimento à

saúde, à moradia e à educação.

Não sendo localizado qualquer empecilho ou incomodo em relação aos dois serviços

acima serem prestados pelo Estado, já que são serviços que não estão ligados diretamente às

necessidades da população.

Em que pesem as opiniões, a verdade é que o constituinte foi muito claro ao declarar

que o Município faz parte da República Federativa do Brasil112

como componente, pois, como

109

CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Tributário. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 119. 110

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1076. 111

BRAZ, Petrônio. Direito Municipal na Constituição. 7ª ed. São Paulo: JH Mizuno, 2010. p. 44. 112

Posição adotada pela Ministra Carmen Lúcia, no voto condutor da ADI 3549, alegando que “o modelo de

federação brasileiro foi profundamente alterado pela Constituição da República de 1988, tendo-se nela definida

57

já foi dito, no artigo 1º do texto maior temos que o Município é um elemento formador da

federação brasileira e no artigo 18 ele é parte integrante da organização política-

administrativa da República, com autonomia e seu próprio capítulo no texto maior que elenca

sua formação e competência.

No protótipo federativo mundial não aparece à figura do Município pela simples razão

de que os países que adotam o federalismo não concedem para aquele ente uma autonomia

assegurada pela Constituição. A partir do momento que o Brasil resolveu compartilhar o

exercício da soberania entre as três ordens jurídicas distintas, com diversos graus de

abrangência da validade, mas com a mesma dignidade e hierarquia constitucional, chega-se a

conclusão, sem contra argumentos, de que se reconhecem as feições próprias que a federação

brasileira assumiu.

O que não impede que alguém diga ou assuma para si, que os Municípios não fazem

parte do pacto federativo. Mas nesse caso não se teria interesse em incluir no artigo 1º o

Distrito Federal e os Territórios. E de outra parte, não se pode acreditar apenas no fato de os

Estados-membros terem o direito a se representarem por senadores no seio da União fosse um

motivo para justificar a exclusão dos Municípios do modelo federativo brasileiro.

Esse lema é totalmente apegado a preconceitos que respondem pela convicção até

certo ponto generalizada de que os conceitos e as locuções jurídicas têm essências, e nessa

linha a federação teria como essência a ausência do Município como ente. Esse tipo de

pensamento não deve jamais tolher a ideia de que o Município é uma entidade jurídica de

direito público que possui capacidade política, e exerce as próprias atividades com autonomia,

igual faz a União e os Estados nas suas gestões. Em outra forma de dizer, os Municípios são

unidades territoriais, com autonomia política, administrativa e financeira, regulado pela

própria Lei Orgânica, tomando por base o texto constitucional, e estando subordinado a ele113.

Assim, utilizando as palavras de Joaquim Castro Aguiar, conclui-se que “era

inintendível ser o Município entidade constitucionalmente autônoma e co-partícipe do

exercício da soberania e não estar enunciado, expressamente, como integrante da estrutura

federativa brasileira114

”.

nova relação a ser estabelecida entre os entes federados, passando-se a considerar o Município componente da

estrutura federativa e, nessa condição, dotando-o de competências exclusivas que traçam o âmbito de sua

autonomia política”.

Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756057/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-

3549-go-stf. Acesso em 25/05/13. 113

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

São Paulo: Saraiva, 1988-1993. 1º vol., p. 232. 114

AGUIAR, Joaquim castro. Competência e Autonomia dos Municípios na Nova Constituição. Rio de

Janeiro: Editora Forense, 1993.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756057/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3549-go-stf

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/756057/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3549-go-stf

58

Diante do exposto, elencamos a competência dos Municípios, com o objetivo de

deixar claro todo o desenvolvimento da figura dele como entidade federativa, demonstrando

seus direitos e deveres, que estão previstos no artigo 30 da Constituição Federal Brasileira de

1988.

6.2.1.3 Competência Municipal

O Município como ente federativo brasileiro é soberano no seu território, pois aqui é

utilizado o sentido de soberania115

como uma autoridade para criar, modificar e extinguir leis,

desde que esteja dentro de regras jurídicas, bem com a autoridade política ou moral do Estado,

e uma fonte do exercício do poder político com o objetivo de garantir a independência de uma

sociedade política, ou seja, a própria autonomia116

. E se bem observada tal definição, o ente

político Município possui todas essas competências, já que no artigo 30117

da Constituição

Federal de 1988 é expressa a capacidade para legislar sobre assuntos de interesse local, bem

como suplementar a legislação federal e estadual no que lhe couber.

A tal fator dá-se o nome de autonomia legislativa, pois através dela as municipalidades

devem elaborar suas Leis Orgânicas, bem como legislar sobre assuntos que sejam de interesse

local, podendo inclusive suplementar a legislação federal e estadual no que couber. A

legislação local engloba tanto as leis votadas pela Câmara e promulgadas pelo Prefeito, como

115

Definição apresentado por MARSHALL, G. Soberania (Sovereignty). In: SILVA, Benedicto e outros

(editoração). Dicionário de Ciências Sociais. 2 ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas/Instituto de

Documentação, 1987. p. 1.133. 116

Os Municípios, no Brasil, gozam de autonomia constitucional. Juridicamente, os Municípios são iguais à

União e aos Estados. “Juridicamente os Municípios são postos no mesmo pé de igualdade que a União e os

Estados” ATALIBA, Geraldo. Autonomia dos Municípios. Competência do Legislativo e Tributos Municipais.

In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 195, 1982. 117

Art. 30 da CF/88. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da

obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse

local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de

ensino fundamental;

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da

população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do

parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora

federal e estadual.

59

também os regulamentos emanados do Executivo, desde que a matérias seja de sua atribuição.

No que tange a legislação suplementar tem-se as matérias que, originalmente não fazem parte

da competência municipal, mas caso haja interesse local o assunto poderá ser objeto de

legisferação do Município, desde que não entre em conflito com as disposições da União e do

Estado.

Também faz parte da competência do Município instituir e arrecadar os tributos de sua

competência, para aplicar suas rendas, devendo obrigatoriamente prestar contas, através da

publicação dos balancetes dentro dos prazos fixados pela lei, garantindo assim que o povo

fique ciente dos gastos e investimento público. E possuindo sua fonte de renda, ele possui

autonomia financeira, que é essencial para garantir a organização dos serviços públicos locais,

sendo uma característica que corrobora a ideia de sua autonomia perante os demais entes.

Compete ainda aos Municípios através de sua autonomia administrativa, criar,

organizar e suprimir distritos, desde que observe a legislação estadual, podendo ainda

organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços

públicos de interesse local, incluídos o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

Deverá manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,

programas de educação infantil e de ensino fundamental, bem como prestar, com a

cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da

população.

Cabe promover, no que couber adequado ordenamento territorial, mediante

planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, sempre

promovendo a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observando a legislação e a

ação fiscalizadora federal e estadual.

Como se observa a autonomia administrativa compreende a gestão dos serviços locais,

ou seja, aqueles em que o interesse do Município é maior do que o da União ou do Estado.

Assim, tudo que repercutir direta ou indiretamente na vida municipal é de interesse peculiar

do ente local, mesmo que esse interesse também possa ser de forma indireta da União ou do

Estado. Porém, o provimento dos negócios cabe exclusivamente ao Município interessado,

não sendo legitima a interferência de poderes estranhos, que podem causar ofensa à

autonomia local.

Caso ocorra alguma interferência deverá o Município repelir, através de seus órgãos

ou Poderes, e caso isso não seja possível procurará administrar a situação para que haja um

60

convencimento da outra parte sobre a ofensa que está sendo causada, e em último caso

recorrer ao Poder Judiciário para que ele tome as medidas cabíveis118

.

É importante lembrar neste momento que as competências elencadas, pela

Constituição Federal de 1988, para as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e

Município) possuem uma forma de utilização que deve ser observada.

Com isso, a competência municipal que é exclusiva e está expressa no texto

constitucional deve prevalecer sobre a competência federal e estadual. Porém, a competência

municipal implícita é afastada pela competência estadual explícita e pela federal explícita ou

implícita. E caso haja competência concorrente, prevalecerá a da União tanto sobre a Estadual

como sobre a Municipal.

6.2.2 A estrutura do Município no Brasil

Município é uma associação autêntica de vizinhos, em um determinado território, e

esse fato surge da necessidade que o homem tem de se agrupar com outros, com o objetivo de

suprir suas necessidades, realizando diversos serviços que são indispensáveis para sua vida,

almejando uma qualidade de vida sempre melhor, palavras de Ataliba Nogueira119

.

Pinto Ferreira120 traz o Município como uma corporação territorial de direito público,

que serve como unidade geográfica e divisionária do Estado, que possui governo próprio para

a administração descentralizada de serviços estaduais ou provinciais e que realização a

regulação dos interesses locais, com governo próprio que atua mediante a criação de seus

órgãos Executivo e Legislativo, aos quais é dada competências para arrecadação e aplicação

das rendas que preenche seu cofre público.

Desse modo, diante dos conceitos acima articulados, afirma-se que constituídos os

Municípios de acordo com a lei, ao Estado compete apenas reconhecer a existência do

Município e não a sua criação, visto que, sendo este uma pessoa jurídica de direito público

interno, pode exercer os direitos da vida civil, adquirir direito e bens, assumir obrigações e

estar em juízo, tanto como autor como réu, dentro da competência e capacidade própria de tal

entidade.

118

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 7ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 100. 119

ATALIBA, Nogueira (J. C.). O Município e os Municípios na Constituição Federal de 1946. São Paulo:

1947. In: PAUPÉRIO, A. Machado. O Município e seu regime jurídico no Brasil. 2ª ed. Atual. Rio de Janeiro:

Forense. 1973. p. 14. 120

FERREIRA, Luiz Pinto. Comentários a Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1993. v. III, p. 204-

205.

61

Paupério121

apresenta três principais tipos de organização municipal, encontrados nos

Estados Unidos, e que são tomados como modelos para as formas políticas locais, sendo eles:

a) Mayor and Council – é a forma mais utilizada e difundida, compreendendo o

prefeito eleito para um mandato de dois anos, com a Câmara Municipal, sendo assim

um Legislativo distinto do Executivo, normalmente, sendo o primeiro bicameral, no

entanto hoje mais utilizado o modo unicameral.

b) Comission – neste caso tem-se um Conselho composto de cinco membros, eleitos

pelo povo, que concentra em si toda a autoridade, tanto a executiva como a legislativa,

incluindo a deliberação colegial e negando assim, uma separação de poderes.

c) City-Manager – neste tipo concentra-se todo o poder nas mãos do Conselho,

contudo o Poder Executivo passa a ser exercido por um administrador profissional,

que se denomina manager.

No Brasil, utiliza-se a forma enunciada no item a, o que baseado no conceito acima,

assegura-se que a ideia de autonomia como fonte principal do Município, pois, é por ela que

essa entidade passa a ser identificada como uma organização política e não apenas um órgão

administrador.

A propósito, a referida autonomia, nas palavras de Nelson Nery Costa122

vem

caracterizada como autonomia financeira, administrativa e política e de auto-organização.

Assim, autonomia administrativa consiste em dar condições para execução de serviços locais,

que atendam as necessidades da população que estão localizadas no Município, enquanto que,

autonomia financeira é a capacidade para arrecadar a própria receita bem como a liberdade

para gerir a mesma. Aplicando seus valores da melhor forma que supra as necessidades da

população local.

Autonomia política é a possibilidade de se ter dirigentes políticos eleitos de forma

direta e livre pelo povo, para suprir suas necessidades.

Autonomia de auto-organização deve estar prevista no texto constitucional que garante

ao Município a competência para criar suas próprias leis de estrutura interna, devendo estar

sempre de acordo com aquele texto.

121

PAUPÉRIO, Arthur Machado. O Município e seu regime jurídico no Brasil. 2ª ed. Atual. Rio de Janeiro:

Forense. 1973. p. 18. 122

“Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por

entidade superior”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2007. p. 640.

62

Depois de serem elencadas todas essas características pela Constituição Federal, o

Município passa a ser considerado como uma pessoa jurídica de direito público interno, como

bem descreve o inciso III do artigo 41 do Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10.01.2002.

Essa personalidade garante ao Município a capacidade de constituir seu próprio

patrimônio, administrar seus interesses, adquirir direitos e obrigações, bem como estar em

juízo, o que o torna responsável por todos os atos que praticar.

Como chefe do Poder Executivo Municipal tem-se o Prefeito e o Vice-Prefeito, que

exercerão um mandato de quatro anos, eleitos pelo pleito direto e simultâneo que se realiza

em todo o país no primeiro domingo de outubro, havendo segundo turno no último domingo

do mesmo mês.

A posse ocorrerá em 1º de janeiro do ano subsequente ao da eleição. Há possibilidade

de reeleição por uma única vez consecutiva, sendo o subsídio do Prefeito, Vice-Prefeito e dos

Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal.

O Poder Legislativo Municipal é formado pela Câmara de Vereadores, estes serão

eleitos para um mandato de quatro anos, podendo ser reeleitos, sem limitação. A composição

da Câmara seguirá as determinações estabelecidas no inciso III, art. 29 da CF/88.

6.2.3 A importância do Município como entidade Federativa Brasileira

O Município passa a fazer parte dos entes da Federação Brasileira com a

Constituição de 1988, quando foi observado um grande avanço no que diz respeito aos

interesses da população, bem como uma maior possibilidade de atendimento das demandas

desse povo, uma vez que, o Prefeito como representante do Poder Executivo Municipal é

quem está ligado diretamente a todas as necessidades que a população apresenta.

Fato diferente ocorre, quando nos referimos ao Governador do Estado ou ao

Presidente da República, que estão ligados a interesses mais distantes no que diz respeito às

comunidades locais.

Porém, só essa ligação não é a solução para toda uma demanda, já que nem sempre o

fato de se ter um representante mais próximo do povo preocupado ou mais cuidadoso

resolverá os problemas. O que nos leva a pensar neste momento, em demonstrar toda a

importância dessa proximidade, mas sem esquecer-se de especificar algumas falhas.

A figura do Município surge pela necessidade que a população tem de organizar-se de

forma mais próxima e assim suprir suas necessidades mais urgentes e indispensáveis. No

Brasil, hoje se tem um número total de 5.561 Municípios, só no Estado de Pernambuco que é

63

nosso foco de investigação são 185123

Municípios, tendo as mais diversas diferenças em

níveis econômicos e sociais, pois encontra-se aqueles que tem um grande PIB como Jaboatão

dos Guararapes e aquele que não tem quase nada, passando totalmente despercebido no que

tange a parte econômica.

E essa questão da economia está ligada diretamente a qualidade de vida da população

que nele reside, passando a ter um Poder Executivo e um Poder Legislativo muitas vezes

extremamente dispendioso e que não se importa muito em exercer a função pública para qual

foi criado.

O que se percebe muitas vezes é a realização de uma política de interesses particulares,

chegando ao ponto inclusive de criar leis que vão de encontro a Constituição Federal e que

muitas vezes passam despercebidas pelo Poder Executivo e por aqueles que poderiam e

deveria realizar o controle de constitucionalidade municipal e não o fazem.

Este é o ponto que desejamos explorar neste trabalho, demonstrando que um controle de

constitucionalidade municipal mais forte levaria possivelmente vários municípios a

cumprirem realmente o seu papel.

Os Municípios são criados por lei estadual, com personalidade jurídica de direito

público interno, sendo que, do ponto de vista político, é uma expressão administrativa

descentralizada para atender as peculiaridades locais, no que tange ao âmbito de sua

competência124

.

Diante das características apresentadas acima, pode-se afirmar que o Município traz na

sua administração os problemas do cotidiano, ligados diretamente às pessoas que nele

residem, o que não acontece quando se pensa na União e no Estado.

Com isso demonstra-se a importância de se ter uma autonomia, tanto política quando

administrativa, afinal só através da liberdade de ação do gestor público, se poderá atender as

demandas locais125

da população. Demandas estas que não são de conhecimento do Estado ou

da União, a não ser que haja um canal de informação, que no caso em estudo seria o prefeito.

123

Disponível em:

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicadores_sociais_municipais/tabela1c.shtm. Acesso:

13/05/2013. 124


Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 13. 125

Sugerimos observar o conceito de interesse local nos autores SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema

Constitucional das competências. Revista trimestral de direito público. São Paulo, n. 1, 1993, p. 272-281;

MEIRELES, Hely Lopes. Direito municipal positivo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicadores_sociais_municipais/tabela1c.shtm

64

6.2.4 A necessidade de se compreender a expressão “Do interesse local”

A expressão interesse local, antes de ser definida necessita ser limitada no que diz

respeito a sua competência, desse modo é importante que se verifique a diferença entre

peculiar interesse e interesse local, com o objetivo de averiguar se a competência é exclusiva

ou predominante. Na Constituição anterior a de 1988 se entendia que o interesse local tinha

uma competência predominante, por ser aquele um interesse peculiar.

Sampaio Dória126

sobre esta questão afirma que o peculiar interesse não é exclusivo,

pois não exclui as coisas que são ligadas a ele de forma indireta, assim, ser peculiar não é o

mesmo que ser privativo. Já que esse sim tem no seu interior a ideia de exclusão e como

exemplo cita a escola primária, que é de interesse peculiar do Município, mas não é privativo,

porque a educação interessa a todo o País.

Resume-se a ideia afirmando que o entrelaçamento dos interesses dos municípios com

os interesses dos estados, e com os interesses da nação, decorre da natureza das coisas mesma,

ou seja, o bem comum. O que os diferencia é a predominância, e não a exclusividade.

Ora a coisa interessa diretamente ao Município, ora interessa primariamente ao

Estado, ora interessa imediatamente à nação toda. (...) Não há, pois, interesses privativos nas

três entidades políticas em que se organizou a federação brasileira: os municípios, os estados e

a União127

.

Porém contrariando essa tese o Supremo Tribunal Federal, pelo Ministro Viveiros de

Castro128

diz que o peculiar interesse do Município é aquele que diz respeito ao Município

com exclusividade, beneficiando apenas os seus habitantes, não levando assim qualquer

melhora para os Municípios vizinhos.

A ideia de interesse local não traz em si o fato de se ter um único responsável (o

Município) pelos acontecimentos, mas sim a visão de que o Município possuidor de

problemas não solucionados poderá interferir diretamente no Estado e na União, já que

analisando as questões econômicas, pode-se trazer à baila o repasse de erário público, que

deverá ser utilizado para suprir as necessidades da localidade, e quando não ocorre o Estado

ou a União terão que de alguma forma tentar suprir a falta cometida por aquela entidade.

126

DÓRIA, Antônio de Sampaio. Autonomia dos Municípios. Revista da Faculdade de Direito da Universidade

de São Paulo. v. 24. p. 423. São Paulo, 1928. In: MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito Constitucional no

Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 561. 127

Idem., p. 423-424. 128

Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 21.504/PE. Relator: Ministro Mário Guimarães.

Acórdão de 13 de ago. 1954. Publicação no DJ de 14 jul. 1955. In: MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito

Constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 562.

65

O interesse local é visto pela Constituição Federal vigente não como um interesse

exclusivo, mas como um interesse predominante, no sentido de que algo poderá afetá-lo de

modo direto e imediato, mesmo que reflita nos negócios estaduais e federais.

Celso Ribeiro de Basto nesse sentido

O conceito-chave utilizado pela Constituição para definir a área de atuação do

Município é o de interesse local. Cairá, pois, na competência Municipal tudo aquilo

que for de seu interesse local. É evidente que não se trata de um interesse exclusivo,

visto que qualquer matéria que afete uma data comuna findará de qualquer maneira,

mais ou menos direta, por repercutir nos interesses da comunidade nacional.

Interesse exclusivamente municipal é inconcebível, inclusive por razões de ordem

lógica: sendo o Município parte de uma coletividade maior, o benefício trazido a

uma parte do todo acresce a este próprio todo. Os interesses locais dos Municípios

são os que entendem imediatamente com as suas necessidades imediatas, e,

indiretamente, em maior ou menor repercussão, com as necessidades gerais129

.

Partindo desse ponto, não se tem como uma matéria de interesse Municipal também

não ser de interesse federal e estadual, já que, por exemplo, quando a verba não chega ao seu

destino, os problemas passam a interferir nas esferas estadual e federal, pois o número de

problemas na área de saúde pode aumentar. Tem-se assim, uma demanda maior nas unidades

de responsabilidade do Estado, o que gera um maior gasto.

Neste quadro destaque-se que o número de criminalidade pode aumentar por não ter

emprego ou garantia de uma vida digna, o abandono do município de menor porte para a

capital em busca de uma solução, aumentando assim o atendimento e os gastos do governo

estadual.

Assim, trazemos as palavras de Hely Lopes Meirelles,

[...] interesse local não é interesse exclusivo do Município, não é interesse privativo

da localidade, não é interesse único dos munícipes [...]. Não há interesse municipal

que não seja reflexamente da União e do Estado-Membro, como também não há

interesse regional ou nacional que não ressoe nos municípios, como partes

integrantes da federação brasileira. O que define e caracteriza interesse local,

inscrito como dogma constitucional é a preponderância do interesse do Município

sobre o do Estado ou da União130

.

Michel Temer afirma

Doutrina e jurisprudência, ao tempo da Constituição anterior, se pacificaram no

dizerem que é de peculiar interesse aquele em que predomina o do Município no

129

BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 2001, p.

515. 130

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 13ªed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 109.

66

confronto com os interesses do Estado e da União. Peculiar interesse significa

interesse predominante. Interesse local é expressa idêntica a peculiar interesse131

.

Deixando clara essa ideia, sobre o interesse local e sua responsabilidade, deve-se

observar o Município como ente federativo de grande valor, afinal é através dele que se pode

conhecer diretamente as necessidade do povo. E por ele se cria e se desenvolve uma

sociedade mais avançada e apta ajudar no crescimento do País.

Essa afirmativa pode ser observada através de alguns números demonstrados na

tabela132

abaixo, obtidos em pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística - IBGE, no que tange a evolução do produto interno bruto – PIB e participação do

PIB do Município de Pernambuco Jaboatão dos Guararapes133

.

Evolução do Produto Interno Bruto - PIB a preços correntes e Participação do PIB de Jaboatão dos

Guararapes no PIB Estadual - 1999/2010

Ano

PIB a preços correntes

(R$ bilhões)

Participação % do

PIB de Jaboatão no PIB de PE

PIB per Capita

(R$)

Pernambuco Jaboatão dos Guararapes

Pernambuco Jaboatão dos

Guararapes

1999 24,88 2,08 8,3 3.156 3.575

2000 26,96 2,17 8,0 3.383 3.688

2001 30,24 2,43 8,0 3.754 4.059

2002 35,25 2,82 8,0 4.328 4.630

2003 39,31 3,33 8,5 4.774 5.383

2004 44,01 3,85 8,7 5.287 6.108

2005 49,92 4,22 8,5 5.933 6.588

2006 55,49 4,74 8,5 6.527 7.274

2007 62,26 5,59 9,0 7.337 8.398

2008 70,44 6,40 9,1 8.065 9.420

2009 78,43 7,29 9,3 8.902 10.279

2010 95,19 8,36 8,8 10.822 12.967

Tomando como parâmetro a tabela, pode-se perceber o crescimento do PIB de um

Município, no caso Jaboatão dos Guararapes, e notar que seria inconcebível não ter a ideia de

que tais valores não tenham qualquer influência dentro ou para o Estado. Afinal, gerar riqueza

ajuda entre outras coisas, à melhorar a qualidade de vida do cidadão.

131

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18ª ed. rev. amp., São Paulo: Malheiros, 2002, p.

214. 132

IBGE, em parceria com os Órgãos Estaduais de Estatística, Secretarias Estaduais de Governo.

http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-de-criacao-de-

municipios Acessado em 12/02/2013 às 21:35h. 133

O Município do Jaboatão dos Guararapes foi escolhido com exemplo neste trabalho porque sou servidora do

Gabinete do Prefeito. Assim, o tema foi escolhido com base na vivência e observação de toda a atuação do Poder

Executivo e Poder Legislativo deste Município.

http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-de-criacao-de-municipios%20Acessado%20em%2012/02/2013


67

Ele era tido como um local do Estado de Pernambuco sem muita importância ou

riqueza, e hoje se tem um Município com uma das maiores capacidades econômicas do

Estado, que vem crescendo e se desenvolvendo, exercitando uma autonomia que visa

melhorar a qualidade de vida do cidadão e fazendo com que grandes empresas venham

investir no Nordeste a partir da sua localização.

Essa autonomia e independência já citadas acima como fatores relevantes pode ser

percebida pelo simples fato da criação do Fundo Municipal da Educação, sendo instituído por

meio de um projeto de lei, cujo objetivo será assegurar, novos investimentos na área de

Educação, realizado pela Prefeitura do Jaboatão dos Guararapes em Pernambuco. Tendo ainda

como meta para os investimentos expor os resultados obtidos pelo Índice de Desenvolvimento

da Educação Básica (IDEB) em cada instituição escolar.

Os recursos repassados para o Município terão sua própria conta, não estando mais

misturado com as demais verbas, o que demonstra um grande passo para uma gestão

Municipal. E pensando em educação, podemos afirmar que quando o gestor mais próximo

cuida desse grande passo para o ser humano, com certeza isso irá refletir-se nas searas da

União e do Estado, pois se terá mais pessoas capacitadas, com possibilidade maior de

conseguir um emprego, com isto levando assim a gerar renda e fazendo o direito circular. É

consequência desta realidade, um menor índice de pessoas nas ruas, evitando menos gastos

públicos com saúde, segurança e melhor se vive.

Diante desse pequeno exemplo já se pode perceber que o Município chega onde a

União e o Estado muitas vezes nem sabe do que é preciso, e quando há grandes problemas, na

esfera federal e estadual é porque ele já começou na esfera municipal.

Portanto, a visão que trata o Município apenas como algo sem valor ou sem

significância, não deve mais existir. Porém, diante do afirmado é importante que se tenha uma

pergunta em mente: e se o Município não gerar renda, mas só despesa? Como será? Afinal,

Jaboatão dos Guararapes pode ser uma exceção.

Partindo da pergunta, pensa-se neste momento, na ideia de que Municípios capazes de

gerar apenas despesas deveriam ser agregados a outros para diminuir o número de localidades

que só tem custos, e tentar melhora a condição de vida do cidadão.

Essa afirmativa surge porque, realizando uma rápida passagem dentro do Estado de

Pernambuco serão encontrados 184 Municípios, e no Brasil ao todo são 5.565134

, na grande

134

VIRGILIO, Paulo. Estudo do IBGE aponta queda no ritmo de criação de municípios. Agência Brasil, Rio de

Janeiro, 09/12/2011 http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-

de-criacao-de-municipios Acessado em 12/02/2013 às 20:15h.



68

maioria as condições são de miséria, sem a menor chance de crescimento ou

desenvolvimento.

O costume de se criar Municípios no país tem diminuído conforme estudo realizado

pelo IBGE135

, contudo ainda existem projetos tramitando para criação de novos Municípios, e

a pergunta surge sempre para que e porque, em uma resposta rápida se diria que era para se ter

uma nova fonte de renda para quem tem interesse.

A criação de um Município deveria ser realizada com base em estratégias econômica e

pautada no intuito de se ter um crescimento da federação, já que ficou demonstrado que um

Município a depender de sua situação poderá gerar desenvolvimento ou atraso para um País.

E com base nesta ideia, o trabalho apresenta a preocupação que deveria haver nas casas

legislativas e na visão dos poderes de um país que deseja se desenvolver e realizar uma

federação pautada no desenvolvimento e na melhor condição de vida para o cidadão.

135

VIRGILIO, Paulo. Estudo do IBGE aponta queda no ritmo de criação de municípios. Agência Brasil, Rio de

Janeiro, 09/12/2011 http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-12-09/estudo-do-ibge-aponta-queda-no-ritmo-

de-criacao-de-municipios Acessado em 12/02/2013 às 20:15h.



69

7 CARACTERÍSTICAS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988:

SITUANDO A TEMÁTICA RELATIVA AO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE

7.1 Rigidez, Supralegalidade e Imutabilidade (relativa) da Constituição brasileira de

1988

No capítulo 1, após se tratar da origem, do desenvolvimento, do conceito e dos tipos

de Federação, demonstrou-se que a figura do Município nunca passou despercebida pelas

Federações apresentadas, a saber: a americana, a europeia e a brasileira. Demonstrou-se,

também, que a entidade local apresentava uma importância, tanto econômica como social,

pois procurava, através de seus representantes, suprir diretamente as necessidades locais,

mantendo sempre uma ligação com os Estados e a União.

Analisou-se, em seguida, precisamente no capítulo 2, a figura do Município,

destacando o desenvolvimento, a criação e a participação deste ente político como

componente da Federação brasileira.

Tendo o Município uma grande importância econômica, política e social para o Estado

brasileiro, não se pode deixar, então, de observar a produção de leis e atos normativos dos

mesmos diante da Constituição brasileira.

Dessa forma, essas considerações se revelam importantes pelo fato do presente

trabalho versar sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade de leis e atos

normativos municipais pela via direta, perante o STF.

Neste momento, dando continuidade ao estudo do tema em análise, cabe, então, falar

sobre as características da Constituição Federal de 1988, isto porque, elas apresentam

conceitos que são indispensáveis para a compreensão do fenômeno do controle de

constitucionalidade.

A rigidez constitucional136

funciona como um dos instrumentos necessários para

que se alcance a estabilidade da Constituição, pois aquela está relacionada diretamente com o

fenômeno das limitações do poder reformador, no qual a modificação do texto constitucional

é realizada por um processo mais dificultoso do que as demais normas do sistema jurídico, se

revelando um importante meio de limitação jurídica do poder137

.

No Brasil, por exemplo, a proposta de modificação da Constituição Federal deverá ser

discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, só considerando sua

136

DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. 3ª. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 35-39. 137

PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação Constitucional: interpretação evolutiva da Constituição na

democracia constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.151.

70

aprovação se obtiver em ambas as casas: Congresso Nacional e Câmara dos Deputados, três

quintos dos votos dos respectivos membros138

.

Afirma José Afonso da Silva, que da rigidez constitucional emana o princípio da

Supremacia da Constituição, sendo esse considerado por Pinto Ferreira a pedra angular, na

qual o edifício do moderno direito político assenta139

.

Diante da colocação acima, pode-se afirmar que a Constituição encontra-se no

vértice do sistema jurídico do país, conferindo validade a todo ele, bem como garantindo a

validade de todos os poderes estatais que ali estão presente, ou seja, é a norma maior do

ordenamento jurídico e acima dela não há qualquer outra norma concreta. Como diz Pedro de

Vega, o reconhecimento da existência das mutações constitucionais não pode colocar em

dúvida a característica de Lex superior da Constituição140

.

Com isso, a organização político administrativa do País se encontra no texto Maior,

bem como as normas fundamentais do Estado, o que demonstra claramente sua supremacia

em relação às demais normas presentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Paulo Bonavides141

apresenta uma distinção entre poder constituinte e poderes

constituídos, tomando como base o sistema de Constituições rígidas, o qual se considera

interessante trazer á tona neste momento, para explicar a ideia de supralegalidade como mais

um dos elementos dados pela Constituição para que os valores sociais que são transformados

em normas de direito positivo e inseridos naquela, tenham eficácia, justificando assim um

possível controle de constitucionalidade de leis e atos, e ainda o Poder de Reforma, que se

manifesta pela Revisão ou Emenda Constitucional142

.

Afirma ainda Paulo Bonavides, que dessa distinção resulta a superioridade da lei

constitucional, que por sua vez, é uma produção do poder constituinte, diferente da lei

ordinária, que seria um simples ato do poder constituído, que é tido como um poder inferior,

estando limitado pela Constituição.

As Constituições que são consideradas rígidas passam por um processo especial de

revisão, bem como de modificação para que possam garantir estabilidade e rigidez totalmente

diferente ao que é utilizado nas leis ordinárias, e a partir disso tem-se a chamada supremacia

constitucional sobre as demais normas do ordenamento jurídico. São, pois, incontestáveis.

sendo ela considerada incontestável. Com isso se forma uma hierarquia jurídica, em cujo

138

Art. 60, § 2º da CF/88. 139

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 45. 140

VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder constituyente. Madri: Tecnos,

1999, p. 214-215. 141

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1993. 4ª ed., p. 228. 142

DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 34.

71

ápice se encontra a norma constitucional e abaixo dela às normas inferiores como leis,

decretos-leis, regulamentos etc.

Como consequência de tal hierarquia se reconhece a supralegalidade constitucional,

fazendo com que a Constituição seja a maior das leis, a Lex legum, ou seja a norma de maior

força do ordenamento jurídico, estando todas as outras subordinadas as suas normas e

comandos, devem a ela total respeito, afinal ela traz em seu corpo os valores sociais de maior

relevância para sociedade e os quais precisam ser respeitados para que se mantenha a ordem

social evitando assim o chamado hiato constitucional143

.

Caracteriza a Constituição como uma norma distinta das demais, por entender que ela

se encontra acima do ordenamento jurídico vigente, realizando o papel de orientadora do

funcionamento de todo o ordenamento jurídico-positivo do Estado. Isto faz com que as

demais normas tenham suas diretrizes traçadas na Constituição, devendo obediência total as

suas normas, bem como não podendo ir de encontro aos seus preceitos.

Conforme demonstrado a Constituição brasileira tem a característica de ser rígida, já

que seu processo de modificação é mais dificultoso do que o das normas ordinárias, isso leva

a negação da ideia de que uma Constituição é para sempre e é imodificável, pois conforme

Pontes de Miranda as Constituições “que se fizerem inalteráveis, eternas, seriam ingênuas e

imprudentes144

”, pois “emendar-se, permitir alterar-se, nos indivíduos e grupos sociais, é sinal

de sabedoria145

”.

Sendo ela uma norma fundamental do ordenamento jurídico, deve acompanhar os

avanços da sociedade, evitando qualquer tipo de insegurança devido as suas modificações,

ainda mais por que ela é a responsável pela validação de todo o sistema jurídico do país.

Neste caso, fala-se em uma imutabilidade relativa que está ligada diretamente a ideia

do Poder de Reforma Constitucional, pois quando se fala em estabilidade como característica

da Constituição escrita, não se pode pensar em uma imutabilidade absoluta do texto, mas sim

como algo relativo, para que a norma maior possa acompanhar o desenvolvimento e suprir as

necessidades da sociedade, que vão aparecendo com o desenvolvimento dela, evitando que se

143

Por Ivo Dantas, “Hiato Constitucional ocorre quando não há uma adaptação e harmonia das normas

constitucionais às novas realidades sociais”. Afirma ainda o autor, que sobre o fato autores como Bidart Campos

e Hugo Palacios Mejia aplicam a terminologia de Desconstitucionalização, a qual ele entende como imprópria.

IVO, Dantas. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 42. 144

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. p.

142. t. III. 145

Idem. p. 142. t. III.

72

tenha o Hiato Constitucional, que seria a incompatibilidade dos interesses da sociedade com o

que a norma regulamente. Como afirma J. Bidart Campos146

.

La movilidad de lós processos, El dinamismo de la vida, no pueden soportar muchas

veces la cristalización de lãs previsiones normativas, que tienen, sin duda alguna, la

intención de establecer un orden fundamentalmente duradero, en opinión de Stier-

Somlo. El mismo cambio del mundo en el sentido orteguiano, por la sucesión de las

generaciones, va suscitando oportunidades y posibilidades nuevas, distintas,

opuestas a las existentes o a las conocidas anteriormente. La individualidad histórica

del estado se abre ante horizontes sucesivos. Por eso, las leyes que se dictan em un

momento determinado, por solemnes que Sean, no resisten la influencia de la vida

que las retoca, las pule, las transforma, y también las abroga.

Dentro desta abordagem existe a mutação constitucional e a reforma constitucional. A

primeira trata dos processos informais de modificação da Constituição, que são realizados por

meio de interpretação judicial147

. No caso da reforma constitucional, esta vem prevista no

próprio texto constitucional, tendo como finalidade realizar as mudanças formais na

Constituição, para que esta se enquadre na realidade social, podendo tal processo de

modificação ser realizado através do processo de revisão e emenda contitucional.

Não havendo assim uma imutabilidade absoluta, mas relativa, visando uma melhor

segurança jurídica para sociedade. Pois esta se traduz nas garantias dadas aos destinatários das

normas constitucionais de saberem quais são as consequências de suas condutas, bem como

os direitos fundamentais que lhe são garantidos e por fim, a forma como os poderes do Estado

irão atuar148

.

Importante que se tenha em mente a possibilidade de uma reforma constitucional por

meio de Emenda, afinal porque não pensar em uma Proposta de Emenda Constitucional que

verse sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo

municipal pelo controle concentrado, através da via direta, perante o Supremo Tribunal

Federal, como forma de garantir ainda mais a segurança do ordenamento jurídico brasileiro.

E falando em reforma da Constituição sobre o controle de constitucionalidade

municipal, pensa-se em como esse controle é realizado e para isso sente-se a necessidade de

apresentar nesta pesquisa os conceitos de Jurisdição Constitucional, Justiça Constitucional e

146

CAMPOS, German J. Bidart. Derecho Constitucional. Ed. Ediar: Buenos Aires, Tomo I, 1968. p. 138. In:

IVO, Dantas. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 153. 147

“São mudanças não-formais que se operam no correr da história de uma Constituição, sem alterar o enunciado

formal, sem mudar a letra do texto. Segundo a doutrina tradicional, isso se dá por força da modificação das

tradições, da adequação político-social, dos costumes, de alteração empírica e sociológica, pela interpretação e

pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura orgânica do Estado”. SILVA, José Afonso da. Poder

Constituinte e Poder Popular: estudos sobre a constituição. 1ª ed., 3º tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. p.

283. 148

KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e Mutações Constitucionais: Análise dos mecanismos de

alteração formal e informal da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Atlas, 2009. p. 33.

73

Processo Constitucional, para compreender como funciona todo o sistema de controle de

constitucionalidade como forma de garantir a supremacia e a supralegalidade da Constituição

e de como é importante que haja um controle direito das leis e atos normativos municipais

perante o Supremo Tribunal Federal.

7.2 Estabelecendo a diferença entre os conceitos de Jurisdição Constitucional, Justiça

Constitucional e Processo Constitucional

Neste momento apresenta-se, a distinção existente entre os vocábulos Jurisdição

Constitucional, Justiça Constitucional e Processo Constitucional tomando como parâmetro a

estrutura e os conceitos apresentados por Ivo Dantas149

.

De início, afirma ele, que as expressões Jurisdição Constitucional ou Justiça

Constitucional são componentes do conceito genérico de Jurisdição150

, sendo as mesmas

espécies dela, cujo objetivo é o julgamento das duas vertentes do Processo Constitucional, ou

seja, no seu sentido estrito com controle de constitucionalidade como garantia da Constituição

e em sentido amplo com os remédios constitucionais, como garantias do cidadão. Sendo o

foco de estudo do trabalho a vertente estrita, ou seja, o controle de constitucionalidade.

Partindo dessa ideia apresenta-se a definição Hans Kelsen151

, em seu artigo sobre a

jurisdição constitucional e administrativa, a serviço do Estado Federativo, que foi pautado na

nova Constituição Federal austríaca de 1º de outubro de 1920, onde teceu as seguintes

considerações para justificar a criação de uma Corte Constitucional que fosse capaz de anular

atos legislativos inconstitucionais, realizando uma espécie de controle de constitucionalidade.

Afirma ele que a Jurisdição Constitucional tem capacidade de garantir e resguardar o

exercício das funções estatais, uma vez que, limita o exercício do poder, com o controle

realizado sobre a atividade legislativa dos Estados, que seria “resultante da particularidade

organizacional dos Estados152

Federativos”, sem esquecer o controle relacionado com a

Constituição Federal, já que as “garantias da Constituição significam, portanto, garantias da

149

DANTAS, Ivo. Novo Processo Constitucional Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010. p. 28. 150

Idem, p. 42. “Função Jurisdicional é aquela que, quando provocada a fim de manter ou restabelecer a ordem

jurídica violada ou ameaçada, tem o dever, a que corresponde por outro lado o direito de quem a provoca,

reconhecido e consagrado pela Constituição, de prestar a tutela jurisdicional, declarando e realizando o direito,

ou seja, ao lado de quem a lei se encontra, fazendo-a cumprir, se necessário, coercitivamente”. Finaliza alegando

que “o exercício da função jurisdicional é um poder-dever ou um dever-direito de dizer a lei, aplicando-a ao caso

concreto, e em sua perspectiva (dela, a lei), fazer justiça”. 151

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 124. 152

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 125.

74

regularidade das regras imediatamente subordinadas à Constituição, isto é, essencialmente,

garantias da constitucionalidade das leis153

”.

Portanto, Jurisdição Constitucional é uma atividade que não fica restrita ao controle de

constitucionalidade das leis e nem se exerce apenas pelo Supremo Tribunal Federal, já que ela

congrega o conjunto dos órgãos do Poder Judiciário, compreendendo as atribuições

jurisdicionais que visam garantir a efetividade das normas constitucionais.

Para que se entenda o processo de garantia da constitucionalidade das leis e dos atos

normativos, deve-se observar como ocorre a relação com as demais funções do Estado, bem

como, se tal processo será realizado por um único órgão, atuando no controle concentrado ou

se pelo contrário a competência de dizer o direito caberá a vários órgãos, estando acima dele

uma Corte, que decidirá em última instância.

No Brasil, a Corte Constitucional tanto julga em última instância, o chamado controle

difuso, como julga, por competência originária, no modelo concentrado. Em razão disto, o

sistema brasileiro apresenta suas próprias características, tendo um modelo de jurisdição

constitucional dual, integrado ou ainda abrangente, já que conserva no seu sistema caracteres

fundamentais do controle concentrado e do controle difuso154

.

Diante do que foi apresentado é importante que se tenha conhecimento da estrutura

que compõe a Jurisdição Constitucional Brasileira, ela por sua vez é diferenciada em relação

ao modelo de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade apresentado por

Kelsen, bem como do modelo difuso ou incidental de constitucionalidade, em seu modelo

norte-americano, aqui adotado em 1988.

O órgão do Poder Judiciário brasileiro responsável principalmente pelo controle de

constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal155

, a quem compete precipuamente,

guardar a Constituição da República Federativa do Brasil, todavia, a jurisdição ordinária em

todas as suas instâncias também deverá realizar o controle, bem como a esfera administrativa.

O Supremo Tribunal Federal é composto por 11 Ministros, que são escolhidos dentre

cidadãos (brasileiros natos) com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos

de idade, apresentando notório saber jurídico e reputação ilibada, cabendo ao Presidente da

República à nomeação, que deverá ser aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal.

153

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 126. 154

CICCONETTI, Stefano Maria. Jurisdição Constitucional Comparada. Florianópolis: Conceito Editorial,

2010. p. 19. 155

Art. 92 da CF/88: “São órgãos do Poder Judiciário: I – Supremo Tribunal Federal.

75

No seu exercício, o STF realiza duas funções156

: ser um órgão de instância recursal

ordinária e extraordinária, tendo como limitação material a necessidade de que a matéria em

discussão no processo apresente ofensa à Supremacia da Constituição e ser um Tribunal

Constitucional com competência originária de conhecer as ações que se destinam a analisar a

legitimidade constitucional de atos normativos ou com força de lei.

Possui uma estrutura interna de duas turmas, cada uma com cinco Ministros, não

fazendo parte de nenhuma delas o Presidente. Porém, cada turma terá o seu próprio

Presidente, que será nomeado pelo critério de antiguidade, cabendo-lhe um mandato de um

ano, não podendo ser reconduzido, e será substituído pela ordem decrescente de

antiguidade157

.

O Pleno do STF é composto por todos os Ministros, contudo poderá se reunir apenas

com seis deles, desde que, não seja para tratar de questões que envolvam matéria

constitucional, bem como para eleger o Presidente e Vice-Presidente da Corte, porque nesse

caso deverão comparecer oito dos onze Ministros158

e para declarar a inconstitucionalidade de

lei ou ato normativo o voto deverá ser de seis Ministros159

.

A jurisdição ordinária, ou seja, as instâncias de primeiro e segundo grau do Poder

Judiciário têm como uma de suas funções o controle difuso de constitucionalidade, atuando

de modo complementar na jurisdição constitucional. Modo complementar, porque decorre do

fato do controle de constitucionalidade ser o produto de suas lides, podendo posteriormente

ser analisado pelo STF na forma de controle difuso, através do Recurso Extraordinário160

.

O controle difuso poderá ser realizado por qualquer juiz de direito, sendo declarado

tanto de oficio, como demandado pelas partes que litigam perante o juízo. Contudo, seus

efeitos serão apenas inter partes, não tendo qualquer interferência para os demais cidadãos.

Na visão de Stefano Cicconetti161

, os aspectos mais importante dessa forma de

controle de constitucionalidade encontram-se na necessidade de democratização da discussão

constitucional na sociedade, fazendo com que as questões de legitimidade constitucional de

156

Art. 102 da CF/88. 157

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 4º, §§ 1º e 4º. 158

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 143, caput e parágrafo único. 159

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 143 e 173. 160


2010. p. 27. 161


2010. p. 28.

76

uma norma jurídica sejam levantadas apenas pelos titulares competentes expressos no artigo

103162 da Constituição Federal de 1988.

Esta forma de controle de constitucionalidade tem sua base na ideia de que uma

fiscalização do cumprimento da Constituição tem como pressuposto básico a figura desta

como norma fundamental, que deve ser resguardada em sua primazia jurídica, assim impondo

uma rigidez constitucional e uma Constituição em sentido formal.

Nas palavras de Walber de Moura Agra “A jurisdição constitucional tem a função de

garantir a supralegalidade da Constituição, guiando-se por dispositivos previamente fixados

para evitar acintes contra o Estado Democrático Social de Direito163

”.

Conclui-se que a jurisdição constitucional é um instrumento pelo qual se tenta evitar

que a Constituição seja ofendida pela criação de leis e atos normativos que sejam

incompatíveis com o teor do seu texto. O que leva a impedir que haja qualquer ameaça de

lesão ou até mesmo lesão a direitos fundamentais, garantindo os valores que estão

assegurados pela lei maior, bem como a eficácia de suas normas.

Sendo sua tarefa mais importante, a fiscalização da adequação das normas

infraconstitucionais com o texto maior, evitando assim vários tipos de inconstitucionalidade e

solidificando a supremacia da Constituição e garantindo a eficácia do sistema jurídico.

Porém, é importante lembrar que a Jurisdição Constitucional não possui apenas esta

função, mas também a proteção do funcionamento harmônico da forma federativa de Estado;

da separação dos três poderes, zelando pelo funcionamento do checks and balances; a defesa

dos direitos e garantias fundamentais; garantia e incentivo do funcionamento do regime

democrático e a proteção das minorias.

Processo Constitucional pode ser entendido em duas vertentes, uma no sentido

restrito que faria parte do Controle de Constitucionalidade como Garantia da Constituição, e a

outra, no sentido mais amplo trazendo a figura dos Remédios Constitucionais, como garantias

dos cidadãos, citando como exemplo o Mandado de Segurança, Mandado de Injunção,

162 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 163

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2012. p. 647.

77

Habeas Corpus, Habeas Data e Ação Popular. Neste último caso não iremos adentrar no

assunto, porque o mesmo foge ao foco da pesquisa deste trabalho, sendo citado apenas para

constar como ocorre a divisão doutrinária do Processo Constitucional.

Interessa-nos neste trabalho desenvolver e aprofundar o estudo da Teoria do Processo

Constitucional em sentido estrito, analisando os diversos tipos de Ação de Controle de

Constitucionalidade, com foco no controle de constitucionalidade que é realizado nas leis e

atos normativos municipais, tendo no Brasil dois tipos de controle, o Controle Difuso de

Constitucionalidade e o Controle Concentrado de Constitucionalidade.

Serra Rad164 em palavras conclusivas sobre a natureza jurídica do processo

constitucional diz que, o processo constitucional resulta de um verdadeiro processo, que tem

por fim proteger os princípios constitucionais, principalmente os que outorgam direito para os

indivíduos, diante de decisões ilegítimas de uma autoridade pública, bem como a proteção da

supremacia constitucional.

A lide existe tanto em processo constitucional pela via direta, como pela indireta,

resolvendo-se ao solucionar a questão da legitimidade constitucional de forma definitiva. O

objeto do processo será a lei ou ato e omissão administrativa ou judicial impugnada, que

colide com uma norma constitucional. Portanto, a finalidade do processo constitucional é

realizar o controle de constitucionalidade declarando se há ou não inconstitucionalidade em

um determinado ato ou omissão estatal, bem como em uma disposição legal, cujo órgão

constitucional será o competente para efetuar o controle de constitucionalidade.

Resumindo, através do processo constitucional se deseja realizar a proteção do

ordenamento jurídico, a concretização do jusnaturalismo, a defesa jurídica da liberdade.

O Ponto atual de nossa reflexão diz respeito à Naturaleza jurídica del proceso

constitucional, sobre a qual González Perez165 desdobra em dois itens:

No primeiro trata o processo constitucional como um processo, cuja competência está

baseada na defesa da constituição, e que é atribuída para um Tribunal Constitucional. Normas

164

RAD, Serra. Tribunales Constitucionales – Organización y funcionamiento. Madrid: Editorial Tecnos,

1980. In: Dantas, Ivo. Constituição & Processo. 2ª edição. Curitiba: Juruá, 2007. p. 304. “A mi entender, el

processo constitucional resulta un verdadero processo, que tiene por fin la protección de los principios

constitucionales, especialmente los que otorgam derechos a los indivíduos, frente a las decisiones ilegítimas de

la autoridad pública, y la tutela de su supremacia constitucional. La litis existe tanto en el proceso constitucional

por vía directa o indirecta, que se resolverá al solucionarse la cuestión definitiva de legitimidad constitucional. El

objeto del proceso ló constituirá, pues, esa ley o acto u omisión administrativa o judicial impugnada, que

colisiona con una norma constitucional. Por tanto, el fin del proceso constitucional apuntará al control y a la

declaración sobre la constitucionalidad o no de un determinado acto o omisión estatal, o de determinada

disposición legal, por parte del órgano constitucional competente, como resultado del proceso previsto para

efectuar el control constitucional. En suma, por medio del ‘proceso constitucional’ se pretende la realización

efectiva del orden normativo, la concreción del jusnaturalismo, la defensa jurídica de la libertad”. 165

Texto inédito cedido pelo autor Prof. Dr. Ivo Dantas, cujo título é: Teoria do Processo Constitucional. p. 8.

78

Constitucionais por sua vez, servem de fundamento para vontade que um sujeito tem frente a

outro sujeito, e isso corre perante um órgão estatal que se encontra acima de ambos. Ao

conjunto de atividades estatais dá-se o nome de complexo de atividades de órgão

jurisdicional.

No segundo item temos um processo constitucional tratado como um processo

especial, pois essa separação de processo comum e especial parte da própria natureza da

Jurisdição, a qual se atribui o seu próprio conhecimento, no Ordenamento espanhol não resta

dúvida de que o processo constitucional deve ser considerado especial. Isso ocorre porque seu

conhecimento não é atribuído a Jurisdição ordinária, que é a característica principal dos

processos comuns.

Os processos que tem como objeto as pretensões fundadas em normas de Direito

Constitucional são atribuídas a uma jurisdição especial, como acontece em todos os

ordenamentos que são inspirados no precedente austríaco da Constituição de 1920, baseada na

obra de Hans Kelsen e do seu tribunal de Justiça Constitucional que foi instaurado em 1926.

Dessa forma a jurisdição especial não faz parte da organização judicial comum, pois ela é

inclusa na estrutura dos Poderes do Estado, o que eleva ainda mais sua condição de ser

especial. As normas que são utilizadas neste setor processual são as mesmas que regulam o

processo comum, no caso o processo civil.

Contudo, Enrique Véscovi166

ainda conceitua o processo constitucional como aquele

que “tiene por objeto la materia constitucional”. Em seguida, agora tratando da Naturaleza del

proceso constitucional relaciona várias posições, como: o El proceso constitucional como un

‘auténtico proceso’, pero ‘especial’; o El proceso constitucional como un ‘proceso

voluntario’; o El proceso constitucional como un ‘proceso contencioso’; e por fim o El

proceso constitucional como una ‘ficción’.

Na primeira perspectiva (El proceso constitucional como un ‘auténtico proceso’, pero

‘especial’) leciona Serra Rad que é sustentado por alguns autores que o processo

constitucional é um autêntico processo, de acordo com seu nome, mas possuindo natureza

especial.

Assim na definição de González Pérez, existem duas partes, que tem pretensões que se

fundam em normas constitucionais, e que são atingidas por meio de um conjunto de atividade,

que são realizadas perante um órgão preestabelecido, como em todo processo, ou seja, é um

166

Texto inédito cedido pelo autor Prof. Dr. Ivo Dantas, cujo título é: Teoria do Processo Constitucional. p. 9 -

10.

79

complexo de atividades de um órgão jurisdicional e partes, que buscam a concreta função

jurisdicional do Estado.

E para elucidar ainda mais sua ideia, afirma que se trata de um processo especial

porque essas pretensões não podem ser solucionadas em qualquer órgão jurisdicional comum,

mas apenas em um órgão jurisdicional especial, uma vez que se encontram fora da jurisdição

ordinária.

Na segunda perspectiva (El proceso constitucional como un ‘proceso voluntario’)

observa que os doutrinadores italianos Carnelutti, Capepelletti, entre outros, definem que no

processo constitucional não há partes. Porque, afirmam ser um processo voluntário, de

jurisdição voluntária, e isso ocorre porque na opinião deles o juiz que suscitar a questão da

inconstitucionalidade ou atravessar o pedido pela via de exceção, está fugindo do dever de

fazer cumprir a lei. É certo, sem qualquer dúvida, que está opinião só será compreendida em

jurisdições constitucionais onde não tem ação direta contra as leis nem amparo, e ainda onde

se considera como complementar e não principal da justiça constitucional a função de resolver

o conflito entre poderes.

Los autores italianos – entre otros Carnelutti, Cappelletti – consideran que en el

proceso constitucional no existen partes; hablan de un ´proceso voluntario´ (de

´jurisdicción voluntaria´) por entender que el juez, al plantear la cuestión de

inconstitucionalidad o al franquear la petición que – por via de excepción – plantea

la parte al respecto, deduce la solicitud de autorización para eludir el deber de

aplicar la ley. Es cierto, sin embargo, que esta tesis solo se comprende en

jurisdicciones constitucionales donde no hay recurso directo contra leyes ni recurso

de amparo, y donde, además, se considera como ´complementario´, y no ´principal´,

de la justicia constitucional la función de arbitraje (o resolución de conflictos) entre

poderes.

No tocante à concepção de que El proceso constitucional es un ‘proceso

contencioso’, escreve Serra Rad que

Cierta corriente de opinión considera que el proceso constitucional importa un

verdadero proceso contencioso, ya que subsiste por debajo una auténtica litis y su

resolución dependerá de lo siguiente: si la norma impugnada por ser contraria a la

Constitución, se debe aplicar o no, si permanecerá dentro del ordenamiento jurídico

o si, al contrario, deberá ser eliminada del mundo jurídico. En este sentido se enrola

el profesor Enrique Véscovi. A juício del profesor González Deleito y Domingo 167

´el presupuesto ineludible para poder hablar de proceso constitucional es la

preexistencia de un status litigioso: la posible colisión entre constitución y ley, el

entrecruzamiento de intereses subjetivos contradictorios (la parte a quien conviene la

declaración de inconstitucionalidad y la parte a quien perjudica tal declaración).

167

O livro de NICOLÁS GONZÁLEZ DELEITO DOMINGO a que se refere MARIA MERCEDES SERRA

RAD, tem por título Tribunales Constitucionales , Organización y funcionamiento. Madrid: Editorial Tecnos,

1980. A posição citada encontra - se à p. 12.

80

Otros autores aluden a la existencia de ´verdaderas partes procesales´, si bien con

distinta intensidad, en los diferentes procesos constitucionales. Así admiten la

existencia de ´partes demandantes´, ´partes demandadas´, ´parte general´, ´partes

coadyuvantes´ y ´quienes ostentan un interes legítimo.

Sobre a última das correntes ou perspectivas (El proceso constitucional como una

‘ficción’), afirma Serra Rad que, segundo Geiger

El proceso constitucional es pura ficción, que se justifica en la necesidad que el

Estado tiene de atribuir a uno de sus órganos la función de determinar lo que es

constitucional o no – y a lo cual los demás órganos del Estado deben

inevitablemente acomodarse. Señala el autor citado que la esencia del proceso

constitucional es radicalmente distinta de la de los procesos civiles o contenciosos, y

precisamente por esa misión atribuída al Tribunal Constitucional de decidir

definitivamente lo que el Estado quiere, los efectos de sus decisiones no pueden ser

comparados a los de lãs sentencias de los demás tribunales. Explica el autor alemán

que en el proceso civil, el Estado decide con carácter general sobre pretensiones que

le son ajenas y en presencia de partes que son portadoras de derechos propios. En el

proceso constitucional es diferente y su existencia sólo es posible como

consecuencia de una ficción jurídica, porque ejemplificando con los conflictos entre

órganos, todas manifestaciones especialmente de los órganos constitucionales, son

manifestaciones de un único, en esencia inseparable, poder del Estado. Por ello, no

es posible un conflicto del Estado consigo mismo, de modo que, para facilitar el

proceso, la ley otorga a determinados órganos capacidad procesal y finge una

relación jurídica, sobre cuya existencia y contenido debe discutirse y ser

judicialmente decidido. Se actúa como si existieran diversos titulares con derechos

propios y como si esas ´partes´ estuvieran frente al Estado como tenedor de la

Gerichtshoneit, pero en realidad es la única persona jurídica Estado y el único poder

del Estado que demanda, es demandado y juzga. Concibe así al proceso

constitucional como un ´autocontrol del Estado´ sobre la juridicidad de sus propias

manifestaciones soberanas.

Conforme, dito acima a posição que se adota neste trabalho é a mesma de Ivo

Dantas168, o qual na conclusão sobre o tema ora debatido escreve que, perante as controvérsias

apontadas, é possível que se resuma afirmando que a Jurisdição Constitucional, conceituada

com base em uma perspectiva orgânica, que pode ser entendida como o conjunto de órgãos

que integrando ou não a Jurisdição como Poder do Estado, tem a competência para julgar e

conhecer as ações de controle de constitucionalidade e os remédios constitucionais (Direito

Processual Constitucional).

Em outra forma de dizer ou com outras palavras é possível que integrem o Judiciário

como nos EUA com a Suprema Corte e no caso também do Brasil com o Supremo Tribunal

168

Esta síntese, evidentemente, que reflete um posicionamento doutrinário, o que equivale dizer,se que é

variável de autor para autor. Ademais, é de afirmar, que em uma Teoria Constitucional do Processo, além do

Direito Processual Constitucional, temos ainda o Direito Constitucional Processual, cujo objeto é a análise das

Garantias referentes ao processo e ao procedimento, ou seja, due process of law. Cite, se ainda o Direito

Constitucional Judicial, que se preocupa com a Estrutura do Poder Judiciário e do Ministério Público. Garantias

e impedimentos. A Advocacia como função essencial à Justiça. Estas expressões serão analisadas mais adiante.

81

Federal ou mesmo como no modelo Europeu que as Cortes ou Tribunais Constitucionais não

integram o Judiciário.

Por outro lado, o Processo Constitucional seria sempre definido sob a perspectiva

material, o que levaria a conclusão de que ele é um conjunto de atos regulados pela Lei, que

determina como e em que condições a Jurisdição Constitucional se manifesta.

Para finalizar este tópico, damos a palavra a Regina Ferrari169

, por alegar que quando

se leva em consideração a hierarquia normativa e a real necessidade de adequação da norma

inferior à norma hierarquicamente superior, qualquer norma ou comportamento estatal que

não esteja de acordo à norma fundamental é inválido, o que torna o controle de

constitucionalidade das leis ou atos do Poder Público um apanágio do Estado de Direito.

Representando assim, um dos pilares fundamentais na defesa do Valor da Constituição e, em

consequência, do denominado Estado de Direito170

.

Não sendo o controle de constitucionalidade mera opção doutrinaria, é baseado em

pelo menos dois pressupostos teóricos: o superpoder da Constituição – Poder Constituinte,

que consagra os valores supremos da sociedade e a característica da supralegalidade.

169


2011. p. 814. 170


82

4. CONSTITUCIONALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE E OS SEUS

MECANISMOS DE CONTROLE

4.1 Inconstitucionalidade: conceito e o seu contraponto com a constitucionalidade

Explicada a questão da supralegalidade constitucional, bem como a imutabilidade

relativa, parte-se agora para a definição do que seria inconstitucionalidade e como ela ocorre

no sistema jurídico brasileiro.

Pode-se afirma que a inconstitucionalidade seria o conflito existente entre um

comportamento, uma norma ou um ato normativo perante a Constituição Federal. Nas

palavras de Elival da Silva Ramos “(...) é uma relação de conformidade/desconformidade

entre a lei e a Constituição, em que o ato legislativo é o objeto enquanto a Constituição é o

parâmetro171

”.

O que confirma a hierarquização das normas, bem como a rigidez constitucional no

que tange a modificação do Texto Constitucional, expondo os dois pressupostos fundamentais

para que se possa falar em inconstitucionalidade das leis: supremacia constitucional e a

existência de um ato legislativo, já que, para a norma ser verificada tem que existir no mundo

jurídico.

A Constitucionalidade e a Inconstitucionalidade são entendidas como conceitos que

possuem uma relação, ou seja, uma relação entre a Constituição e outra coisa, que, no caso,

seria um comportamento que pode ou não estar de acordo com o texto da Lei Maior, o que

leva àquele a ser compatível – ou não – com a norma. Isto faz com que se chegue a um

entendimento imediato sobre o que seria inconstitucional.

Porém a ideia de que inconstitucionalidade seria apenas a incompatibilidade da norma

com a Constituição é equivocada. O legislador não é o único que pode cometer uma ofensa à

Constituição. As inconstitucionalidades podem ocorrer por diversas formas e pelo

comportamento de vários agentes.

Inconstitucionalidade então será o ato ou a omissão do particular que não esteja de

acordo com o rol dos deveres que a Constituição impôs a eles ou com os direitos que

assegurou a outro. Podendo ainda, ser o ato ou a omissão realizado pelo administrador

público, quando deveria ter observado os mandamentos e princípios da correta administração

e não o fez e deixa de seguir os direitos subjetivos públicos que estão previstos no texto

171

RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das Leis: Vício e Sanção. São Paulo: Saraiva, 1994. p.

42. In: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 191.

83

constitucional. Sem deixar de mencionar o ato de um juiz que deve respeitar as garantias e

prerrogativas dos litigantes e não o faz no comando do processo172

.

Sendo corroborada a inconstitucionalidade caberá controle de constitucionalidade por

parte do Poder Judiciário, e, ao atuar na interpretação e aplicação da Constituição, ter-se-á o

que foi chamado, no capítulo quatro, de jurisdição constitucional.

Nos tipos de inconstitucionalidade pode-se encontra a inconstitucionalidade formal,

na qual tem-se a não observância do processo previsto para a elaboração do ato, ou seja, a

forma que está prevista na Constituição para a criação de determinado ato, comportamento,

ação ou omissão não foi observada.

Canotilho assevera que a inconstitucionalidade formal incide sobre o “ato normativo

enquanto tal, independentemente de seu conteúdo”. Portanto, “viciado seria o ato nos seus

pressupostos, processo de formação e na sua forma final173

”.

A inconstitucionalidade material ocorrerá pela incompatibilidade do direito material

com o sistema jurídico vigente, ou seja, uma norma cujo conteúdo material esteja de encontro

com o direito material expresso no texto da Constituição Federal, ou como diz Canotilho, “já

a inconstitucionalidade material advém de vícios que dizem respeito ao conteúdo normativo,

de não concordância entre ele e os princípios constitucionais174

”.

O controle de constitucionalidade visa nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior,

imunizar175

a norma, para que ela cumpra todos os requisitos e assim possa entrar no

ordenamento jurídico vigente, sendo válida e eficaz. O que ele chama de

inconstitucionalidade por violação das técnicas constitucionais de validação condicional e por

violação das técnicas constitucionais de validação finalística176

.

Na classificação Total ou Parcial177

, busca-se identificar a inconstitucionalidade

pautada na extensão dos efeitos decorrentes do pronunciamento do órgão julgador sobre a

172

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na Jurisdição Constitucional. 2ª ed. rev. atual. e ampl.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 14-15. 173

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 2ª ed. p. 448. In: FERRARI, Regima Maria

Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 814. 174

Idem. p. 815. 175

Esclarece o autor que: “(...) Imunização significa, basicamente, um processo racional (fundamentante) que

capacita o editor a controlar as reações do endereçado, eximindo-se de crítica, portanto capacidade de garantir a

sustentabilidade (no sentido pragmático de prontidão para apresentar razões e fundamentos do agir) da sua ação

linguística”. FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica: ensaio de pragmática da

comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 176

Para aprofundamento sobre o assunto, veja-se FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Teoria da Norma

Jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 177

Esta classificação foi pautada nas ideias de Alf Ross, identificando as inconsistências total-total, total-parcial

e parcial-parcial, na obra Sobre El Derecho y La Justicia. p. 124-125. In: TAVARES, André Ramos. Curso de

Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 210.

84

invalidade que a norma, e outras espécies assumem após a manifestação daqueles. Assim, a

total ocorre quando o texto legal que fere o conteúdo da Constituição Federal, não tem

qualquer parte que seja compatível com a Lei maior, tornado seu conteúdo totalmente

inválido.

Porém, quando se trata de uma inconstitucionalidade parcial, o texto terá uma parte

que será constitucional e outra que será inconstitucional, prevalecendo a parte que é

constitucional, não há neste caso qualquer influência sobre a outra parte, a não ser, que o texto

perca todo o seu sentido, o que demonstra certa dependência no que tange a parte considerada

inconstitucional. Resultam na inconstitucionalidade total do texto.

Tem-se na inconstitucionalidade originária a existência de uma lei que para o

ordenamento jurídico é invalida, pois desrespeitou os princípios e regras da Constituição

vigente. Assim, tomando como exemplo, poderíamos citar hoje uma norma que foi produzida

em desacordo com o quorum mínimo de votação para sua aprovação, caso em que estaria

ferindo as determinações da Constituição Federal de 1988.

E no caso da inconstitucionalidade superveniente tem-se uma lei que é incompatível

com o novo texto Constitucional, pois se trata de uma norma que não deve ser avaliada pela

inconstitucionalidade, porque para que tal fenômeno ocorra é necessário que a lei esteja sendo

analisada com base na nova Constituição, e quando se fala em nova Constituição e se analisa

as normas que estavam vigentes no antigo ordenamento jurídico e elas são incompatíveis com

o novo texto constitucional, está se analisando a questão da receptividade e da revogação e

não realizando um controle de constitucionalidade, já que este só será realizado com as novas

normas criadas a partir do novo ordenamento jurídico vigente.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal não admite a inconstitucionalidade

superveniente, ou seja, não admite o controle de constitucionalidade realizado em normas do

antigo ordenamento jurídico com a nova Constituição implantada. Neste caso será realizada

apenas a revogação das normas que são incompatíveis com o novo regime jurídico. Não tendo

que se falar em controle de inconstitucionalidade, já que, há apenas a aplicação da regra do

direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera a simples revogação e não a

inconstitucionalidade do direito anterior que é incompatível com a lei maior.

A inconstitucionalidade por omissão decorre do fato da previsão legal exigir

determinada ação positiva do legislador tanto na ceara legal como na administrativa, com o

objetivo de tornar plenamente aplicável as normas constitucionais e o legislador simplesmente

se torna displicente não realizando o que estava determinado o texto maior e norma que era

85

prevista simplesmente não tem sua aplicação e não se torna uma norma eficaz, por falta de

produtividade do legislador.

Tornando tal fato em uma inconstitucionalidade por omissão, porém no sistema

jurídico brasileiro, há a possibilidade de se buscar a realização desta norma através do

controle de constitucionalidade por omissão, que se encontra regulado pela Lei nº 12.068/99.

Os atos administrativos ou legislativos que são produzidos contrariando o texto

constitucional geram a inconstitucionalidade por ação, levando para uma incompatibilidade

com a ideia da supremacia da constituição, já que todas as normas que se encontram a abaixo

da constituição devem com ela ser compatíveis, jamais desrespeitando o que aponta no seu

corpo de normas. O que José Afonso chama de reunião de normas vinculadas entre si por uma

fundamentação unitária178

.

A constitucionalidade nessa linha de raciocínio seriam normas infraconstitucionais que

não estão em desconformidade com o texto da Constituição, pois são criadas tomando por

base os preceitos que estão expressos no texto maior e estão em perfeita consonância com os

mesmo. Assim, não há qualquer questionamento sobre sua legitimidade perante o

ordenamento jurídico vigente.

4.2 Mecanismos de controle de constitucionalidade previstos na Constituição Federal

do Brasil de 1988

Em 05 de outubro de 1988 entrou em vigor a nova Constituição da República

Federativa do Brasil, que apresentou em seu texto, além do antigo mecanismo para a

realização do Controle de Constitucionalidade (Ação Direita de Inconstitucionalidade),

introduziu os novos institutos de controle como: Inconstitucionalidade por Omissão, Ação

Declaratória de Constitucionalidade e Ação de descumprimento de Preceito Fundamental.

Para a realização dos mecanismos de controle de constitucionalidade que são

utilizados no Brasil se tem dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso e o

concentrado, que utilizam duas vias de ação, ou seja, os modos como ocorre a impugnação de

uma lei perante o Poder Judiciário: a incidental e a principal. Na via incidental o controle é

realizado diante da controvérsia de um caso concreto, cujo objetivo é afastar a aplicação da lei

àquele caso em discussão. Já na via principal, não existe a figura do caso concreto, o controle

é realizado diretamente sobre a lei, tendo como objetivo a garantia da defesa do ordenamento

jurídico.

178

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47.

86

4.2.1 Controle difuso

Antes de explicarmos sobre a função deste modelo de controle de constitucionalidade,

apresentamos as mais diversas nomenclaturas apresentadas por este tipo de controle de

constitucionalidade, são elas: incidental, via de exceção, via de defesa, desconcentrado,

subjetivo, aberto, descentralizado, incidental ou incidenter tantum.

Surgiu nos Estados Unidos da América, sendo conhecido como o sistema de controle

americano, podendo ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário, ou seja, juízes de

direito ou Tribunais, não se concentrando apenas como função de uma corte superior, no caso

do Brasil, o Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um controle realizado dentro de um caso

concreto, tendo duas ou mais pessoas litigando por um direito subjetivo. Ocorrendo o

reconhecimento da inconstitucionalidade, a lei ou norma que está envolvendo a lide, deixa de

ser aplicada ao caso concreto.

As partes, tanto autor como réu, são competentes para requerer a

inconstitucionalidade, bem como o terceiro interessado que ingresse na ação, os assistentes,

litisconsorte ou oponentes, os membros do Ministério Público. O juiz ou tribunal poderá de

ofício, independente de provocação declarar a inconstitucionalidade da lei, o que afastará sua

aplicação ao caso concreto, uma vez que, compete também a eles defender a Constituição,

evitando que normas estejam contrariando seus valores, princípios e normas.

Nesse litígio o controle de constitucionalidade não é a causa de pedir, mas o

fundamento do pedido179

, uma vez que a parte, não tem como foco retirar a norma do

ordenamento jurídico, mas pelo contrário ele deseja apenas que aquela norma não seja

aplicada ao seu caso, por entendê-la inconstitucional, o que faria com que ele tivesse o direito

de conseguir o que pleiteia pela inconstitucionalidade da lei, mas esse não seria o foco da sua

ação, o que leva a se conceder o nome de via de exceção ou via de defesa.

Sendo levantada a questão da inconstitucionalidade o juiz deverá primeiramente

aprecia-la, para só então julgar o mérito da questão. Já que sendo declarada a

inconstitucionalidade, a questão principal será prejudica, conforme dito acima. Assim, o

controle de constitucionalidade requerido representa apenas uma questão acessória a ser

decidida, para que então se possa realmente decidir se o direito alegado pelo autor é

verdadeiro e assim julgar a lide aplicando o direito ao caso concreto.

179

LEAL, Saul Tourinho. Controle de Constitucionalidade Moderno. 2ª ed., Niterói: Impetus, 2012. p. 161.

87

Desta forma, a declaração de inconstitucionalidade pela via difusa pode ocorrer nas

mais variadas ações e áreas do direito. Podem sofrer esse controle os atos: Direito pré-

constitucional; lei e ato normativo municipal; leis e atos normativos distritais; as espécies

normativas do artigo 59 da Constituição Federal de 1988180

; propostas de emendas à

Constituição tendentes a abolir cláusulas pétreas; leis ou atos normativos de efeito concreto;

tratados internacionais; atos normativos estrangeiros à luz do ordenamento estrangeiro e atos

privados.

Contudo, deve-se lembrar que as decisões proferidas em órgão inferiores do Poder

Judiciário poderão ser levadas para decisão final no Supremo Tribunal Federal, pelo recurso

extraordinário181

.

E não se pode esquecer que o STF realizará controle difuso quando o parlamentar

integrante do Congresso Nacional impetrar perante ele mandado de segurança, que vise a

impedir a deliberação desta Casa Legislativa, sobre uma proposta de emenda constitucional

que queira abolir cláusula pétrea. Aqui nesta situação tem-se um caso concreto com

competência exclusiva do STF, já que cabe a ele apreciar mandado de segurança contra ato de

qualquer presidente das casas legislativas federais.

No que diz respeito aos efeitos produzidos pelo modelo difuso do controle de

constitucionalidade, estes não ultrapassam as parte envolvidas no processo, o chamado efeito

inter partes, não tendo força vinculante para os demais órgãos, o que faz com que a lei

permaneça no ordenamento jurídico, cabendo ainda a retroatividade (ex tunc). Todavia,

poderá o Supremo Tribunal Federal por dois terços dos seus membros, em casos excepcionais

180

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções. 181

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I...;

II...;

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decisivas em única ou última instância, quando a decisão

recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei

federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição d) julgar válida lei

local contestada em face de lei federal.

88

por razões de segurança jurídica ou se for o caso relevante interesse social fixar efeito a partir

daquele momento ou momento futuro o chamado efeito ex nunc182

.

Voltando a questão do efeito inter parte, não se poderia deixar de colocar neste

momento o comando elencado no artigo 52, X, da Constituição Federal, cujo teor afirma:

“declarada à inconstitucionalidade definitiva de lei pelo Supremo Tribunal Federal, no

modelo do controle difuso, a decisão é comunicada ao Senado Federal para que este, caso

perceba a conveniência e a oportunidade, suspenda a execução da lei, através de uma

resolução e confira o efeito erga omnes à decisão da Corte Suprema, com o objetivo de evitar

que outros interessados venham procurar depois o Judiciário para obter a mesma decisão”.

Contudo, sobre o uso desta competência do Senado Federal, não se tem um consenso

doutrinário a cerca da eficácia temporal e não há uma jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal firme, tendo uma corrente que acredita ser a eficácia meramente prospectiva (ex

nunc) e outra defendem a retroatividade (ex tunc).

4.2.2 Controle concentrado

Tem sua origem pautada no modelo apresentado por Hans Kelsen na Constituição da

Áustria de 1920, sendo chamado de modelo europeu-continental, cuja competência põe como

foco a jurisdição constitucional exclusiva da Corte Constitucional. No Brasil esse modelo tem

como órgão que realiza a função de corte, no controle de constitucionalidade o STF.

O controle concentrado também chamado de abstrato não se vincula a nenhum caso

concreto. Seu objeto é examinar em tese lei ou ato inconstitucional para retirá-lo do

ordenamento jurídico, ou seja, sua única finalidade é analisar uma lei que supostamente é

inconstitucional, para que, após verificação e comprovação da sua inconstitucionalidade ela

seja expulsa do ordenamento jurídico, garantindo a segurança jurídica e a proteção a

Constituição Federal, sem que para isso haja um incidente processual e a garantia de um

direito subjetivo.

Para que esse controle de constitucionalidade ocorra é necessário apenas que o autor

como representante do interesse público, atue na defesa da Constituição e rigidez do

ordenamento jurídico. Será competente originariamente para a realização deste controle o

Supremo Tribunal Federal quando a verificação seja pautada na lei e na Constituição Federal

182

A declaração de inconstitucionalidade, com efeito, ex nunc foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal em

25.03.2004, na apreciação de um recurso extraordinário que tinha como cerne o número de vereadores da

Câmara Municipal, à luz do disposto no art. 29, II, da CF/88. RE 197.917, rel. Min. Maurício Corrêa.

89

e do Tribunal de Justiça em cada Estado quando o controle será exercido entre leis locais e a

Constituição Estadual.

As ações no Brasil que visão garantir o controle de constitucionalidade concentrado

são:

a) Ação direta de inconstitucionalidade - ADI;

b) Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO;

c) Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC;

d) Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF.

4.2.2.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI.

Essa é a ação típica do controle concentrado de constitucionalidade que existe no

Brasil. O responsável exclusivo pela sua realização é o Supremo Tribunal Federal, que

originariamente analisa em tese a lei ou ato normativo, federal ou estadual em face das regras

e princípios que constam na Constituição183

. Seu processo é objetivo, buscando defender a

ordem constitucional, possibilitando a retirada do ordenamento jurídico de lei ou ato

normativo que for declarado inconstitucional.

Nesta ação o controle não será realizado por qualquer pessoa como ocorre na modelo

incidental, mas apenas por aqueles que são legitimados pelo artigo 103184

da Constituição

Federal.

Dentre todos os legitimados elencados pela Constituição Federal, apenas os partidos

políticos com representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais ou entidades

de classe de âmbito nacional precisam de advogado para o ajuizamento da ação, o que não

183

Art. 102, I, “a” da CF/88. 184

Art. 103 da CF/88: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de

constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

90

impede que eles façam por meio de um advogado, com procuração específica para cada

processo185

.

A lei e o ato normativo federal ou estadual que editados depois da promulgação da

Constituição Federal tem sua validade analisada com a Ação Direta de Inconstitucionalidade

perante o Supremo Tribunal Federal, devendo ainda possuir a característica de abstração e

generalidade que dizem respeito à aplicação de um número indefinido de pessoas e de casos e

a todos que se enquadrarem naquela hipótese descrita no ato e para finalizar a normatividade

que reflete um desrespeito direto a Constituição Federal. Excluindo assim os atos que são

apenas para regulamentar, com natureza autônoma, estando em vigor.

Não ocorrendo o mesmo com a Lei Orgânica e leis e atos normativos municipais, que

só serão analisados perante aquele Órgão através do controle difuso, havendo assim um caso

concreto que será encaminhado por Recurso Extraordinário, ou excepcionalmente através de

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.

Este é ponto que vamos discutir no quinto é último capítulo desta dissertação, tendo

como foco a demonstração de que uma atuação de controle de constitucionalidade municipal

por ADI seria interessante para o sistema jurídico brasileiro.

No que tange às leis do Distrito Federal só poderão ser impugnadas perante o STF

através de ADI, se forem de competência estadual186

.

No julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal sua decisão sobre a

inconstitucionalidade não ficará adstrita às razões de ordem jurídica, levantadas pelo autor da

ação, ou seja, a declaração da inconstitucionalidade poderá ter como fundamento, dispositivo

ou princípio constitucional, que não foram suscitados pelo autor, mas vislumbrados pelos

Ministros do Supremo Tribunal Federal durante a apreciação da ação.

A Ação direita de inconstitucionalidade poderá ser proposta a qualquer tempo, já que

não está sujeita a prazo de prescrição nem decadência, uma vez que os atos inconstitucionais

não se tornam válidos com o passar do tempo. Tendo sido proposta a ação não poderá sofrer

qualquer desistência por parte do autor, visto que o legitimado da propositura perde a

disposição sobre a ação direta.

No que tange ao julgamento a decisão da ação, só poderá ocorrer com a manifestação

de pelo menos seis ministros, exigência constitucional da maioria absoluta para a declaração

da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade da lei ou ato normativo, também conhecida

185

Lei 9.868/1999, art. 3º, parágrafo único. 186

STF, Súmula 642: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua

competência legislativa municipal”.

91

como reserva de plenário. Se houver ausência do número exigido a sessão será suspensa, até

que se reúna o número necessário de Ministros para a realização da votação da lei ou ato

normativo em análise.

O efeito gerado pela decisão definitiva no controle de constitucionalidade das ações

diretas, será o erga omnes, ou seja, a decisão recairá sobre todos, tendo efeito vinculante, no

qual todos os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como à Administração Pública Direta e

Indireta em todas as suas esferas deverá seguir a decisão que ali foi firmada, retroagindo para

eliminar o ato que foi analisado desde a sua origem. Este fato ocorre porque o Supremo

Tribunal Federal considera o ato que desrespeita o Texto Maior é nulo, assim não pode jamais

gerar qualquer efeito jurídico valido.

Com base nos efeitos apresentados a Lei 9.868/99187

, apresentou no seu corpo uma

inovação no diz respeito aos efeitos gerados pela declaração de inconstitucionalidade da ADI,

chamada de modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, conforme o

artigo 27:

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões

de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo

Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos

daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em

julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Com essa possibilidade poderá o STF no caso de segurança jurídica ou excepcional

interesse social, com uma decisão da maioria de dois terços dos seus membros para restringir

os efeitos da declaração de inconstitucionalidade conferindo efeitos não retroativos à sua

decisão e fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão.

Na decisão que declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de lei ou ato

normativo por ADI é irrecorrível, cabendo apenas embargos declaratórios, que não poderão

ser também objeto de ação rescisória.

4.2.2.2 Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO

Nesta modalidade o desrespeito ao texto constitucional surge de uma ação negativa,

diferente da ADI que foi vista há pouco. Assim, a inconstitucionalidade por omissão acontece

toda vez que o órgão encarregado da elaboração normativa permanece inerte diante do seu

dever de elaborar as leis ou atos normativos que são indispensáveis à eficácia e aplicabilidade

da Constituição.

187

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm. Acesso em 22/06/2013.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm

92

Essa falta de ação é chamada de inércia ou omissão inconstitucional ela prejudica o

cumprimento das normas constitucionais e realiza a violação das determinações previstas na

Constituição, que é combatida pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

No que diz respeito ao procedimento para a realização da ADO é o mesmo realizado

na ADI, devido a isso vamos abordar apenas as questões peculiares desta ação, como a

legitimidade ativa para sua propositura que é composta pelos que o presente do artigo 103,

inciso I a IX da Constituição Federal, no entanto salientamos que se um deles for o

responsável pela realização do ato não poderá ele ser o responsável pela propositura da ação.

As omissões das leis e atos normativos que são objeto dessa ação são as federais e

estaduais, estando de fora as normas municipais. No entanto se a lacuna durante a ação vier a

se preenchida com a criação da norma que faltava para o cumprimento do direito previsto na

Constituição Federal, a ação será prejudicada por falta de objeto, extinguindo-se o processo

sem julgamento do mérito.

Estando a ação tramitando normalmente e tendo conseguido realizar seu objetivo por

uma decisão da maioria absoluta de votos dos membros do STF, terá como efeito de

cumprimento da decisão, o envio para o Poder competente da ciência da sentença, com o

objetivo de que aquele tome as providências necessárias para o cumprimento da sentença.

Tratando-se de um órgão administrativo ele deverá cumprir a determinação de finalização da

omissão no prazo de trinta dias ou em prazo razoável que deve ser estipulado pelo Tribunal de

acordo com as circunstâncias específicas do caso e o interesse do público. Todavia, quando a

omissão for de um dos Poderes do Estado não há prazo estipulado.

O Supremo Tribunal Federal nas decisões em ação direta de inconstitucionalidade por

omissão gera efeito de eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do

Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal.

4.2.2.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC

Nesta ação temos o sentido oposto que foi visto até agora, ou seja, nela se busca a

declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo, com o objetivo de evitar que o

Supremo Tribunal Federal demore para declarar a constitucionalidade ou não daquela lei ou

ato normativo, que se encontrar em discussão não tribunais inferiores e assim com seu

posicionamento haverá uma homogeneidade sobre determinado assunto e uma maior

segurança jurídica.

93

Este instituto foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda

Constitucional 03, de 17 de março de 1993. Ele tem como objetivo buscar a apreciação do

Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja

sendo alvo de grande discussão e controvérsia entre os juízes e os tribunais. Pois com a

decisão da Corte superior o Poder Judiciário e a Administração Pública Direta e Indireta das

três esferas estarão vinculados ao posicionamento daquele (STF) que tornou a presunção

relativa em absoluta.

No que diz respeito ao tramite da Ação Declaratória de Constitucionalidade ele é o

mesmo realizado na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, sendo um controle abstrato

que será demandado pelos que estão presentes no artigo 103 da Constituição Federal

Brasileira, já elencado acima, tendo a diferença crucial no sentido de que na ADC se deseja a

afirmação da constitucionalidade daquela lei ou ato normativo federal e na ADI se deseja a

declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal e estadual.

O ponto de maior observação na ADC será a controvérsia judicial, pois sem que haja

esse elemento não se tem que falar em ação. Ela é um requisito indispensável na propositura

da ação, devendo ser demonstrada na petição inicial à existência de ações em andamento nos

juízos e tribunais inferiores que estão sendo impugnadas, e com isso, serão demonstrados os

argumentos positivos e negativos da constitucionalidade da norma, passando pelo juízo de

admissibilidade do STF, cujo objetivo é que haja a uniformização da legitimidade em

discussão.

4.2.2.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

Está previsto no § 1º, do artigo 102188

, do texto constitucional que cabe ao Supremo

Tribunal Federal apreciar o ato que atente contra preceito fundamental que decorra da

Constituição, sendo a mesma regulamentada pela Lei 9.882, de 03 de dezembro de 1999 que

traz no seu texto a regulamentação do processo e julgamento da ADPF.

Essa ação poderá ser interposta para o reconhecimento da constitucionalidade e da

inconstitucionalidade do ato ou norma que cause lesão ao preceito fundamental no primeiro

caso e no segundo deve haver uma relevante controvérsia constitucional.

188

Parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988:

“A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo

Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

94

Assim, no primeiro caso tem-se a busca por uma declaração de inconstitucionalidade

da lei, cujo objetivo é a retirada da lei ou ato normativo do ordenamento jurídico. Já no

segundo caso, visa-se a declaração da constitucionalidade da lei para que tal declaração gere

efeito erga omnes, protegendo o preceito fundamental, por uma única analise sobre aquela

norma.

Importante debate é o que seria “preceito fundamental”, pois a Lei 9.882/99 não traz

no seu corpo quais seriam os preceitos fundamentais que poderiam dar ensejo a uma ADPF,

isto porque estamos diante da imposição de que sendo um conceito aberto, poderiam eles ser

os princípios fundamentais, bem como as regras ou qualquer norma que possa ser qualifica

como fundamental, dentro do texto constitucional.

O STF ao se posicionar sobre o significado da expressão acima, afirma que é de sua

competência definir o que seria preceito fundamental, conforme o Ministro Néri da Silveira,

na ADPF 1/RJ de 03.02.2000, quando afirma: “Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo

acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito

fundamental”.

Opinião que também está presente no texto189

de José Néri da Silveira:

De fato, a lei a ser editada para tornar definitivos os contornos do instituto

constitucional em referência e assim viabilizar sua aplicação haveria de ter presente,

a teor do § 1º do art. 102 da Constituição, desde logo, o juiz natural para o processo

e julgamento da medida judicial aí prevista, qual seja, o Supremo Tribunal Federal,

bem assim a definição do limite de sua aplicabilidade adstrito à proteção dos

‘preceitos fundamentais’ decorrentes da Constituição, eis que cabível a arguição

cogitada em hipótese de descumprimento de preceito fundamental resultante da

ordem constitucional estabelecida.

De outra parte, não assentado, em norma expressa da Constituição, o conceito de

‘preceito fundamental’ dela decorrente, cumpria entender fora da disciplina da

legislação infraconstitucional sua definição e, assim, não abrangida na cláusula ‘na

forma da lei’, constante da parte final do dispositivo maior referido.

Com efeito, guarda da Constituição e seu intérprete último, ao Supremo Tribunal

Federal compete o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema

constitucional brasileiro, como preceito fundamental, cujo desrespeito pode ensejar

a arguição a que se refere o art. 102, § 1º, da Constituição.

189

SILVEIRA, José Néri. Aspectos da Definição e Objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, 1, jan./jun. 2003, p. 183-183. In


95

Clèmerson Merlin Clève190

, que assevera por sua vez

Os preceitos fundamentais são aquelas normas constitucionais que garantem a

identidade da Constituição. Sem sombra de dúvida, é possível afirma que as

cláusulas pétreas, mormente as consignadas no art. 60, § 4º, são preceitos

fundamentais. Com efeito, se a norma constitucional violada não tem natureza de

preceito fundamental, não há margem de escolha: não é possível ajuizar arguição.

Ainda para uma maior elucidação, vale a lição de André Ramos Tavares191

quando

afirma:

É preciso afastar, de imediato, a possibilidade de que ‘preceito fundamental’ seja

toda e qualquer norma contida na Lei Fundamental. Se, teoricamente, essa

construção é admissível, o mesmo não ocorre quanto ao vigente sistema

constitucional, por motivos que atendem à lógica. Se a Constituição denomina

determinada categoria de ‘preceito fundamental’, não se poderia pretender que

fossem todos os preceitos (constitucionais). Apenas parcela deles deverá diferenciar-

se dos demais preceitos constitucionais, parcela esta aglutinada por uma qualidade

comum que nos une, a saber, a fundamentalidade.

Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como

imprescritível, basilar ou inafastável. Por seu significado, pois, verifica-se que

haverá uma coincidência com ponderável parcela dos princípios constitucionais.

Não se esgota, porém, nestes, alcançando também algumas regras.

Mais adiante, finaliza:

Os preceitos fundamentais de uma Constituição cumprem exatamente o papel de lhe

conferir identidade própria. Albergam, em seu conjunto, a alma de uma

Constituição. E, embora se permita a mudança ou até a supressão de alguns desses

preceitos, pela ida reformadora (já que nem todos encontram-se acobertados pela

garantia explícita da intangibilidade), pode-se seguramente afirmar que uma

alteração mais extensa provocaria a mudança da própria concepção de Constituição

até então vigente.

Diante dos posicionamentos acima, pode-se afirma que o mais importante a ser

observado é que preceito é tido como algo fundamental à ordem jurídica, ou seja, é sua base,

sendo indispensável, e quando não observado poderá causar um grande violação ao texto

constitucional.

Porém, no entendimento de que a competência para definir o que seria preceito

fundamental é do STF, nos faz repensar até que ponto seria saudável essa competência, afinal

ele teria todo o poder sobre a admissibilidade ou não da ADPF, e quando paramos para

190

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. In: Novo rumos da

Autonomia Municipal. São Paulo: Max Limonad, 2000. In DANTAS, Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed.

Curitiba: Juruá, 2007. p. 668. 191

TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei n. 9.882/99. São Paulo: Editora Atlas, 2001. p. 52. In: DANTAS,

Ivo. Constituição & Processo. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 669.

96

analisar a figura do Município, que repita-se é o foco principal de estudo deste trabalho, não

vemos muitos casos de analise por parte do STF.

Na sua regulamentação observa-se a possibilidade de impugnação de atos municipais

em face da Constituição, que até o presente momento estava totalmente ausente do controle de

constitucionalidade apresentado neste trabalho. Tema este que é relevante para o estudo que

se apresenta, pois pretendemos demonstrar a importância do controle de constitucionalidade

das leis e atos normativos municipais para uma maior segurança jurídica.

Outro fator importante nesta ação é a possibilidade da interposição da ADPF para

analisar controvérsias que envolvam direito pré-constitucional. E ainda sua apreciação não

será apenas sobre atos normativos, mas também sobre qualquer ato do Poder Público que

resulte de lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição

Federal, conforme deixa claro o artigo 1º da Lei 9.882/99192

:

Art. 1o A arguição prevista no § 1

o do art. 102 da Constituição Federal será proposta

perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a

preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito

fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

II – (VETADO)

A ADPF deve ser pautada no princípio da subsidiariedade, no qual não poderá esta

ação ser reconhecida quando exista outro meio legal apto193

, que possa sanar aquele problema.

Contudo, o STF já entende que a ADPF poderá ser utilizada para sanar omissão que lesione

preceito fundamental que provenha da inércia do legislador, mesmo que tenha a previsão da

ação direta de inconstitucionalidade por omissão. São competentes para interpor a ADPF os

mesmos legitimados para ADI, ADC e ADO.

192

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm. Acesso em 24/06/2013. 193

Art. 4o, § 1

o: Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer

outro meio eficaz de sanar a lesividade.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1807-99.htm


97

5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS

NORMATIVOS DO MUNICÍPIO

5.1. O controle de constitucionalidade municipal nas Constituições brasileiras

O Município mesmo presente na Constituição de 1824 não era tido nesta época como

uma entidade política de grande valor, mas apenas uma corporação administrativa194

,

afirmação que é comprovada quando se tem como função da Câmara Municipal de

Vereadores apenas a representação e administração das rendas do Município, fato que se

observa na simples leitura das notas do Título LXVI da edição do Código Filipino, com

autoria de Cândido Mendes de Almeida195

e do artigo 24 da Constituição de 1824.

Essa falta de valorização do Município refletia diretamente na sua legislação, que

também era vista, sem grande importância, gerando uma despreocupação em relação a sua

criação e fiscalização, tendo desse modo uma ausência de norma específica que tratasse do

controle de constitucionalidade das leis municipais.

O Município aparece com mais autonomia apenas na Constituição de 1891, quando

ficou assegurada pelo artigo 68 que o Município teria mais a autonomia sobre tudo que fosse

de seu peculiar interesse196

. Em geral as Constituições de cada Estado determinaram aos

Municípios que eles seriam regulados por uma Lei Orgânica que seria aplicada a todos. Esse

fato ocorreu devido à ampliação da Federação197

, contudo ainda não havia qualquer ideia

sobre o controle de constitucionalidade municipal.

Apenas com a ampliação das possibilidades de interposição do Recurso Extraordinário

na Constituição de 1934, é que se previu a contestação de lei ou ato de governo local em face

da Lei Maior, cuja decisão do Tribunal local tenha julgado válido o ato ou a lei impugnado,

conforme afirmava seu artigo 76, III, c, é que passou a existir a chance do Supremo Tribunal

Federal examinar a lei local, no que diz respeito a sua validade.

Essa previsão continuou nas Constituições posteriores: 1937 no seu artigo 26 até 29;

1946 no artigo 28 até 29; 1967 do artigo 14 até 16 e 1969 do artigo 14 ao 16, e na

Constituição Federal de 1988. Que afirma caber Recurso Extraordinário quando a decisão

194

NOGUEIRA, Octaciano. Constituições Brasileiras: 1824. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e

Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 32. 195

“Vereadores”, diz ele, “eram os membros da Câmara, Cúria ou Assembléia do Município, que o representam

e lhe administram as rendas. Essa corporação também se chamava Comuna, Conselho e Mesa da Vereação,

segundo o Regimento de 30 de julho de 1531”. Idem. p. 31. 196

BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e

Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 40. 197

GIUSTINA, Vasco Della. Controle de Constitucionalidade das Leis: Tribunal de Justiça e município:

doutrina e jurisprudência. 2ª ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006.

98

julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Lei Maior, conforme seu artigo

102, III, c. Dessa forma, quando a lei ou ato normativo municipal afrontar a Constituição

Federal, e for impugnado na via de defesa ou de exceção, as decisões dos Tribunais inferiores

poderão ser revisadas pelo STF, em grau de recurso extraordinário, mas silenciando sobre um

possível controle de constitucionalidade municipal pela via direta em face do Texto Maior.

Sendo importante relembra que se a violação por lei ou ato normativo municipal for

perante a Constituição Estadual, as decisões proferidas pelos órgãos judiciais inferiores serão

revisadas apena pelo Tribunal de Justiça, não cabendo se recorrer ao Supremo Tribunal

Federal, salvo se a disposição afrontada reproduz norma constitucional federal de observância

obrigatória para os Estados Federados198

. Caso contrário valerá a Súmula 280 do Supremo,

que afirma não caber recurso extraordinário por ofensa a direito local.

Mas previu o mesmo texto (Constituição Federal de 1988) a autorização para que os

Estados instituíssem a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos

municipais, quer seja por ação quer seja por omissão do controle de constitucionalidade em

face da Constituição Estadual pela via direta, conforme disposto no artigo 125, § 2º da CF/88.

No texto de 88 ainda, tem-se a previsão da ação de descumprimento de preceito

fundamental, diante da Constituição Federal e Estadual por lei ou ato normativo municipal

que viole preceito fundamental da lei maior que esteja expresso na Lei Magna ou na

Constituição Estadual que seja repetição do primeiro, conforme o entendimento do Supremo

Tribunal Federal.

Apresentados os temas passa-se para a análise de cada uma das possibilidades de

controle de constitucionalidade municipal.

5.2. Controle de Constitucionalidade Municipal em face da Constituição Estadual

5.2.1. Controle de Constitucionalidade Estadual Difuso

No que tange as leis e a normas municipais que se encontram em desconformidade

com a Constituição do Estado-membro, não se observa qualquer dificuldade para a realização

do controle difuso de constitucionalidade, pois a inconstitucionalidade poderá ser reconhecida

por qualquer juiz ou tribunal no âmbito do processo judicial, seja de conhecimento, execução

198

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São

Paulo: Atlas, 2003. p. 101.

99

ou cautelar, bem como também poderá ser provocada pelo autor, na inicial de qualquer ação

ou pelo réu nos atos de resposta ou até nas ações incidentais de contra-ataque199

, tomando

como parâmetro o procedimento adotado no controle para as leis estaduais e federais, junto ao

Supremo Tribunal Federal, conforme demonstrado no capítulo anterior.

Neste caso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade só alcançarão as partes

envolvidas no processo produzindo efeito inter partes, mesmo que a decisão seja proferida

por um tribunal superior, não obrigando os demais juízes e tribunais a seguir a mesma

posição, já que estão livres para adotar posicionamentos diferentes daquele, ou seja, não

reconhecendo o posicionamento sobre a inconstitucionalidade.

Cabe o controle de constitucionalidade difuso de Lei Municipal diante da Constituição

Estadual ao Tribunal de Justiça do Estado, como órgão máximo responsável pela análise e

declaração de inconstitucionalidade da norma estadual ou municipal face à Constituição

Estadual.

Assim decretada à inconstitucionalidade da lei municipal na via do controle difuso,

caberá à Assembléia Legislativa, posteriormente ao comunicado da decisão pelo Tribunal de

Justiça, através do seu poder discricionário, suspender a execução da lei com a edição de

Decreto Legislativo que acarretará o efeito erga omnes para a declaração incidente, deixando

assim os efeitos de ser apenas inter partes.

A apreciação do controle de constitucionalidade local pelo Tribunal de Justiça deverá

respeitar a “reserva de plenário”, dessa forma, quando a mácula constitucional for julgada no

Tribunal, o processo deverá ser remetido ao Plenário para decisão, baseado no artigo 97 da

Constituição Federal de 1988, desde que não haja pronunciamento do Tribunal Pleno ou

Órgão Especial do Tribunal ou do Supremo sobre o mesmo assunto200

, ou ainda que seja

apenas uma questão de interpretação conforme a Constituição.

No que diz respeito ao controle de constitucionalidade no âmbito do processo

administrativo, não há possibilidade, pois são auto-executáveis, não precisando de qualquer

autorização do Poder Judiciário para sua realização, contudo tem-se como exceção quando o

Poder Público incorpora eventual decisão proferida pelo Poder Judiciário ou quando a decisão

199

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de Constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2006. p. 101. 200

Jurisprudência: “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL VEICULADA EM

MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA ACOLHENDO A TESE DO IMPETRANTE – REEXAME

NECESSÁRIO – REMESSA SOA AUTOS AO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL – INTELIGÊNCIA DO ART.

481 DO CPC. Se a Câmara acolhe a arguição de inconstitucionalidade in concreto, ouvido o Representante

Ministerial, será lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça,

nos termos dos arts. 480 e 481 do Código de Processo Civil. (TJSC – Apelação cível em mandado de segurança

5.201 Relator: Des. Orli Rodrigues. Data da Decisão: 28/11/1995)”.

100

judicial tenha sido proferida em controle concentrado ou em controle difuso, após a suspensão

do ato pela Assembléia Legislativa do Estado201

.

5.2.2. Controle de Constitucionalidade Estadual Concentrado

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal só

foi previsto a partir da Emenda Constitucional de nº 16/65, cujo texto previa o controle de

constitucionalidade concentrado, possibilitando assim aos Estados-membros instituírem a

representação de inconstitucionalidade em tese, por via de ação direta de lei municipal e

estadual em face da Constituição Estadual202

.

No entanto a Constituição Federal de 1967 não trouxe qualquer normatização sobre o

controle de constitucionalidade municipal, apresentando apenas a Emenda Constitucional nº

01/69, que no seu artigo 15, § 3º, d, que contemplou a representação da intervenção de lei

municipal, com o objetivo de garantir que os princípios previstos nas Constituições Estaduais

fossem observados. Não havendo dessa forma qualquer dispositivo legal que autorizasse os

Estados-membros a criar mecanismos de fiscalização abstrata de leis ou atos normativos

municipais para defender sua Constituição.

Hoje, a Constituição Federal de 1988 no seu artigo 125, § 2º, autoriza de forma clara e

precisa os Estados-membros a realizarem a representação de inconstitucionalidade de leis e

atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, dessa forma tanto a

lei estadual, como a lei municipal que contrariar à Constituição Estadual, poderá ser objeto de

arguição de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça, cuja provocação só poderá ser

realizada pelos legitimados ativos203

.

O Estado quando atua na competência acima descrita faz com base no seu poder

decorrente, o que o leva a ser limitado, jamais podendo ferir qualquer princípio da

Constituição Federal. Assim, tem-se a ideia da criação de um subsistema de controle de

constitucionalidade que possibilite ao Tribunal de Justiça do Estado declarar a

201

JANCZESKI, Célio Armando. O Controle de Constitucionalidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.

p. 222. 202


Paulo: Atlas, 2003. p. 86. 203

A Constituição do Estado de Pernambuco, no seu artigo 63, afirma que podem propor a ação direta de

inconstitucionalidade: o Governador do estado; a Mesa da Assembléia Legislativa; o Procurador Geral de

Justiça; os Prefeitos e as Mesas das Câmaras de Vereadores, ou entidade de classe de âmbito municipal, quando

se tratar de lei ou ato normativo do respectivo Município; os Conselhos Regionais das profissões reconhecidas,

sediadas em Pernambuco; partido político com representação nas Câmaras Municipais, na Assembléia

Legislativa ou no Congresso Nacional; federação sindical, sindicato ou entidade de classe de âmbito estadual;

101

inconstitucionalidade, em tese, de lei estadual ou municipal em face da Constituição dos

Estados, utilizando-se da via de ação direta.

Momento que nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, se teria na alçada estadual outro

sistema concentrado, que controla a constitucionalidade das normas e atos municipais e

estaduais perante a Constituição dos Estados, portanto, um microssistema de controle de

constitucionalidade, que vem diferenciado do controle de constitucionalidade federal que seria

tido como um controle maior de responsabilidade do STF, referente às normas e atos federais

e estaduais frente à Constituição Federal204

.

Ressalta-se ainda, que neste caso cujo conflito está ligado entre lei municipal e

Constituição Estadual, será usado o raciocínio já desenvolvido de que não caberá recurso

extraordinário, pois tal conflito deverá ser resolvido pelos Tribunais locais, em última

instância, uma vez que, sendo a ofensa direta a Lei Maior do Estado-membro, a decisão

caberá ao Tribunal de Justiça, sendo definitiva205

, sem possibilidade de Recurso

Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

5.2.2.1. Controle de Constitucionalidade em face da Constituição Estadual que

reproduz norma da Constituição Federal

A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal pode acontecer perante a

Constituição Estadual, que por sua vez, apresenta no seu texto a reprodução fiel das normas

descritas na Constituição Federal, ou seja, tem no seu texto a transcrição compulsória das

normas estabelecidas no Texto Maior, que é conhecida como norma de preordenamento ou de

reprodução obrigatória, e ainda, traz de forma facultativa a denominada normas de imitação,

já que não há qualquer obrigatoriedade por parte das Leis Fundamentais dos Estados-

membros de transcrever seu conteúdo, sendo de livre e espontânea vontade do constituinte

decorrente206

.

Dessa forma, deverá a Constituição Estadual transplantar no seu texto normas de

caráter obrigatório, que são chamadas norma de preordenamento ou de reprodução

204

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 413. In

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo:

Atlas, 2003. p. 87. 205

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 3ª. ed.,

rev., atual., ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 97. 206



102

obrigatória207

, e ainda possuir a liberdade de ter as normas de imitação, cujo conteúdo não tem

que ser reproduzido na Constituição Estadual.

No caso das primeiras normas que reproduzem preceitos da Constituição Federal de

observância compulsória, quando contrariadas por lei ou ato normativo municipal ocorrerá o

controle de constitucionalidade por meio da ação direta de inconstitucionalidade, como o

mecanismo apropriado de fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis ou atos

normativos municipais em face da Constituição Estadual, que será realizado junto ao Tribunal

de Justiça do Estado, órgão competente para análise, como deixa claro o exemplo da alínea l,

do inciso I, do artigo 61, da Constituição do Estado de Pernambuco208

.

Contudo, neste caso deve-se observar que a decisão prolatada pela Corte Estadual não

tem força definitiva, uma vez que, ela não se esgota em apenas um pronunciamento judicial,

do Tribunal de Justiça do Estado, como é a regra do controle abstrato, pois se admite a

interposição de Recurso Extraordinário, contra a decisão do Tribunal de Justiça, desde que

tenha sido apresentado um pré-questionamento e encaminhado para que o Supremo Tribunal

Federal decida a questão.

Entendimento que foi expresso por Gilmar Mendes nos autos da Reclamação n.º 383-

3, ao afirma que,

Nada obsta a que o Tribunal de Justiça competente para conhecer da ação direta de

inconstitucionalidade em face da Constituição estadual suscite ex-officio a questão

constitucional - inconstitucionalidade do parâmetro estadual em face da Constituição

Federal – declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma

constitucional estadual em face da Constituição Federal e extinguindo, por

conseguinte, o processo, ante a impossibilidade jurídica do pedido (declaração de

inconstitucionalidade em face do parâmetro constitucional estadual violador da

Constituição Federal)”. Em seguida, conclui: “Portanto, da decisão que reconhece

ou não inconstitucionalidade do parâmetro do controle estadual seria admissível

recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que tanto poderia

reconhecer a legitimidade da decisão, confirmando a declaração de

inconstitucionalidade, como revê-la, para admitir a constitucionalidade de norma

estadual, o que implicaria a necessidade de o Tribunal de Justiça prosseguir no

julgamento da ação direta proposta209

.

207

Nas palavras de Raul Machado Horta “as normas de reprodução decorrem do caráter compulsório da norma

constitucional superior, enquanto a norma de imitação traduz a adesão voluntária do constituinte a uma

determinada disposição constitucional”. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito constitucional. Belo

Horizonte: Del Rey, 1995. p. 78. 208

Artigo 61, inciso I, alínea l: “Compete ao Tribunal de Justiça:

I – Processar a Julgar originariamente:

(....)

l) A ação direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta

Constituição, ou de lei e ato normativo municipal em face da Lei Orgânica respectiva”. 209

MENDES, Gilmar. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2000.

p. 105-106.

103

Se observarmos com cuidado, é notório que a situação descrita acima não passa de

uma ação direta de inconstitucionalidade em face da Carta Maior, pois ao reproduzir preceito

da Constituição Federal de observância obrigatória, a sentença que será prolatada pela Corte

Estadual em relação ao impasse sobre a inconstitucionalidade entre lei ou ator normativo

municipal e o texto da Constituição Estadual que repete o texto federal compulsoriamente,

não terá força definitiva, já que, existe a admissão de interposição de recurso extraordinário,

caso haja anteriormente o pré-questionamento, coforme o entendimento do STF na

reclamação n.º 383-3, já apresentada.

Ora, se estaria apenas protelando a análise da inconstitucionalidade perante o STF de

texto infraconstitucional perante a Lei Maior, conforme demonstra o entendimento dos

Ministros Sepúlveda Pertence, Francisco Rezek, Carlos Velloso e José Celso de Mello,

quando afirmaram que as normas constitucionais estaduais que reproduzem normas da

Constituição Federal obrigatórias em todos os níveis da federação e cuja eficácia independeria

dessa reprodução, tem apenas aparência de normas estaduais, pois não podem em nenhum

momento inovar no ordenamento jurídico e sequer são normas jurídicas210

.

E conclui sua ideia afirmando que a ação direta de inconstitucionalidade diante desses

preceitos contidos na Constituição Estadual, são, verdadeiramente, ações diretas de

inconstitucionalidade em face da Carta Federal, e por isso devem ter seu julgamento,

deslocado para o Supremo Tribunal Federal, órgão competente para tal.

Todavia, afirma-se que esta ideia não é geral, conforme o julgamento que foi

coordenado pelo Ministro Moreira Alves, e que teve como defesa a afirmativa de que o

confronto entre lei municipal e Constituição Estadual que reproduz preceito obrigatório da

Constituição Federal, cabe o julgamento ao Tribunal de Justiça do Estado, na via de controle

concentrado, havendo a possibilidade de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal

Federal211

.

Pelo que foi descrito acima se pode afirmar que a ação direta de inconstitucionalidade

diante desses preceitos contidos na Constituição Estadual, é na verdade, ação direta de

inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, e como tal devem ser julgadas pelo

Supremo Tribunal Federal.212

.

210

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. Ed. São

Paulo: Atlas, 2003. p. 110. 211

Idem. p. 111 - 112. 212

No mesmo sentido, Sacha Calmon Navarro Coelho, afirma: “se a Constituição dos Estados, leis estaduais e

municipais, bem como atos normativos estaduais e municipais malferirem a Constituição Federal, a competência

para resolver a questão é do Supremo Tribunal Federal, Do mesmo modo, por derivação lógica, se a Constituição

Estadual repetir norma já constante da Constituição Federal a transgressão da mesma implica em dupla

104

Opinião também partilhada por Sacha Calmon Navarro Coelho ao defender que se 213

a

Constituição estadual, leis estaduais e municipais, bem como atos normativos estaduais e

municipais feriu a Constituição Federal, a competência para resolver a questão é do Supremo

Tribunal Federal. Do mesmo modo, por derivação lógica, se a Constituição Estadual repete

norma que é constante da Constituição Federal o desrespeito a mesma, implica em dupla

inconstitucionalidade, devendo dirimir o conflito o STF, como guardião da Lei Meior.

Apenas quando a Constituição Estadual é atingida em sua normatividade autônoma, a

competência para apreciar o feito da inconstitucionalidade é do Tribunal de Justiça do Estado.

Sendo esta a melhor solução para resolver a chamada inconstitucionalidade reflexa, ou seja, a

arguição direta de inconstitucionalidade por ferir a lei ou ato normativo do dispositivo da Lei

Maior, que se repete em uma Constituição Estadual, resguardando assim a uniformidade da

interpretação da Constituição Federal.

A opinião apresentada acima, porém não foi a que prevaleceu, já que a Corte preferiu

seguir o entendimento de que caso uma lei municipal entre em confronto com normas da

Constituição Estadual que reproduzam preceitos obrigatórios da Carta Magna, caberá ao

Tribunal de Justiça do Estado-membro decidir a matéria, pela via de controle concentrado,

cabendo recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, opinião que foi defendida

pelo Ministro Moreira Alves sob os argumentos abaixo214

.

Como, em nosso sistema de controle constitucional, a ação direta não tem como causa

petendi a inconstitucionalidade diante dos dispositivos constitucionais invocados na inicial,

mas em face de qualquer outro do parâmetro adotado (Constituição Estadual ou Constituição

Federal), não se pode suprimir a competência dos Tribunais de Justiça, os quais não ficam

adstritos ao exame dos preceitos mencionados na vestibular, podendo declarar a

inconstitucionalidade do ato normativo atacado com base em conflitos com dispositivo da

Carta Estadual não apontado na preambular215

.

inconstitucionalidade, devendo dirimir o conflito o Supremo Tribunal Federal. Somente quando a Constituição

Estadual é atingida em sua normatividade autônoma, a competência para apreciar a inconstitucionalidade é do

Tribunal de Justiça do Estado-Membro. Esta é a melhor solução para resolver a chamada inconstitucionalidade

reflexa, ou seja, a arguição direta de inconstitucionalidade por ferir a lei ou ato normativo disposto na Lei Maior,

repetido numa Constituição Estadual, resguardando-se a uniformidade da interpretação da Constituição Federal”.

In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. Ed. São

Paulo: Atlas, 2003. p. 111. 213

COELHO, Sasha Calmon Navarro. O controle de constitucionalidade das leis e do poder de tributar na

constituição de 1988. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p. 209-210. 214

ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. Ed. São

Paulo: Atlas, 2003. p. 111. 215

O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, relembrou que o Supremo Tribunal Federal construiu e assentou em

inúmeros precedentes que, “no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, não se fica adstrito à causa de

pedir apontada na inicial. Aprecia-se a harmonia, ou não, da lei atacada com a Constituição, considerando-se esta

105

Afirmando ainda que aceitar a tese contrária seria admitir que em qualquer ação direta

de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição do Estado

ensejaria um julgamento preliminar do Supremo Tribunal Federal, via reclamação, para saber

se a norma da Constituição do ente federado afrontada seria de imitação ou de reprodução

obrigatória.

Igualmente, tal concepção implicaria reduzir a quase nada a regra do artigo 125, § 2º,

que permite aos Estados-membros instituir a representação de inconstitucionalidade de leis e

atos normativos municipais e estaduais em face da Constituição que adotarem, bem como a

que autoriza a intervenção nos Municípios pelos Estados quando o Tribunal de Justiça der

provimento à ação interventiva diante da violação dos chamados princípios sensíveis

indicados na Carta Estadual (art. 35, inciso IV, da CF), que nada mais são do que a

reprodução dos constantes da Lei Maior Federal.

Discorda-se do autor, pois acredita-se que as leis e atos normativos que vão de

encontro com texto da Constituição Estadual que repete preceitos obrigatórios da Constituição

Federal, devem ser analisados pelo STF e não pelo fundamento da tese, de que a ação deve ser

analisada pelo Tribunal de Justiça porque tomando como base a ideia de hierarquia das

normas a Constituição Estadual está acima da Leia Orgânica, e se aquela repete um preceito

obrigatório da Constituição Federal não teria necessidade de se analisar diretamente com a Lei

Maior, já que, seguindo a hierarquia e a proximidade a Constituição Estadual estaria mais

próxima da Lei Orgânica.

E não se deve apenas pensar em questão hierárquica, mas sim, no fato de que a análise

sobre inconstitucionalidade de texto federal deve ser realizado pelo Supremo Tribunal

Federal, e que ao redirecionar a competência para o Tribunal de Justiça dos Estados estaria

apenas protelando o controle que seria realizado pelo STF através do recurso extraordinário,

bem como dificultando o acesso para uma questão mais rápida e eficaz, se fosse realizada por

uma ADI diretamente perante o Supremo Tribunal Federal. Assim, desafogaria os Tribunais

como um todo. O que vale dizer: A corte pode declarar a inconstitucionalidade do ato normativo com base em

conflito com o dispositivo da Carta não apontado na inicial. Contudo, esta flexibilidade pressupõe competência.

Destarte, não posso antecipar-me ao provimento do Tribunal de Justiça para, presumido o excepcional, assentar

que a Corte acabará julgando a representação procedente, declarando a inconstitucionalidade do ato normativo

municipal considerado preceito da Constituição Federal e, assim olvidando não apenas a causa de pedir, mas os

limites até mesmo do pedido formulado” (Cf. RTJ 147/472). Neste sentido, André Ramos Tavares leciona que,

nos processos de controle de constitucionalidade, o Tribunal fica vinculado ao pedido formulado na ação, já que

não pode atuar de ofício estendendo-o a outros atos normativos semelhantes, suas amarras não atingem, porém, a

causa de pedir, pois à Corte “caberá à alta função de examinar a constitucionalidade dos dispositivos

impugnados levando em consideração toda a Constituição e não apenas os preceitos invocados pelo autor da

ação como tendo sido violados” (Cf. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998.

p. 134.) In, Idem. p. 111.

106

Estaduais e levaria a responsabilidade para quem é de direito.

No caso das segundas normas, que são às normas de imitação ou reprodução

voluntária, a regra é que quando contrariadas por lei ou ato normativo municipal, se está

diante de um caso de inconstitucionalidade que será resolvido de forma única e exclusiva no

âmbito local, por meio da representação de inconstitucionalidade intentada perante o Tribunal

de Justiça, órgão competente para solucionar de forma definitiva a controvérsia que se refira

tanto ao controle difuso como ao concentrado.

Contudo, mesmo diante dos argumentos apresentados, não se aceita a defesa da tese de

que não ocorra ação direta de constitucionalidade dos conflitos entre lei municipal e a

Constituição Federal pelo simples e fraco argumento de que “o silêncio eloquente” do texto

de 1988 sobre o controle de constitucionalidade municipal pela via direta perante o STF,

representa de certa maneira a vontade expressa de restringir o controle de constitucionalidade,

abstrato, perante o Supremo Tribunal Federal.

Sendo este justificado apenas pelo argumento de que na época o legislador constituinte

teve a oportunidade de falar sobre a matéria e simplesmente silenciou ou até mesmo alegando

que devido à dimensão do Estado brasileiro e os milhares de municípios que integram esta

Federação, seria impossível que os atos normativos e a leis municipais que são contrários a

Constituição Federal fossem atacados em tese, por via de ação direta de inconstitucionalidade

perante o Supremo Tribunal Federal, já que devido ao grande volume não cumpriria a missão

de guardião da Constituição Federal, porém a nosso ver, se ele deixa de analisar a produção

de normas de um ente federal como o Município, ele estaria deixando de cumprir sua missão

que é proteger a Constituição Federal e de garantir que a supremacia da mesma, já que

existem leis e normas que vigoram desrespeitando seu texto e nada é feito para retirá-las do

ordenamento jurídico, porque não houve uma previsão. O que levaria a um ato de

inconstitucionalidade do próprio Supremo Tribunal Federal.

Ora, estamos falando de direito, ciência que surge do fato social, e que por isso está

sempre em mutação para atender as necessidades da sociedade e regular suas vidas de forma a

garantir uma maior segurança e estabilidade. E o fato de simplesmente aceitar que não haja

um controle de constitucionalidade de Lei ou Ato Normativo Municipal perante a

Constituição Federal pela via direta, é inadmissível, já que caso uma Constituição Estadual

não traga no seu corpo determinada regulamentação da Constituição Federal, e uma lei ou ato

normativo municipal que vá de encontro com essa, como ficará a questão? Sem controle, sem

qualquer análise.

107

E hoje, é importante que se levante a questão em torno da competência do Tribunal de

Justiça dos Estados no ordenamento jurídico brasileiro, já que eles só podem analisar as

questões que são da sua competência, ou seja, o controle de constitucionalidade da norma de

reprodução obrigatória e o controle da norma de reprodução facultativa, que aqui já foram

refutadas, mesmo que não seja a opinião da doutrina majoritária, conforme demonstrado

acima. Contudo, mesmo diante das explicações claras, uma dúvida nos surge: E se a Lei ou

Norma Municipal contraria o texto da Constituição Federal que não é obrigatório no que diz

respeito a sua repetição na Constituição Estadual e essa por sua vez nada versar sobre o

assunto, ficará a lei ou ato normativo municipal sem qualquer controle, ou até mesmo a espera

de controle incidental para que a norma seja analisada e retirada do ordenamento jurídico. E

enquanto isso ficará concedendo “direitos” e regulando atos que são tidos como

inconstitucionais.

Quando se argumenta se existe a possibilidade do Tribunal de Justiça do Estado julgar

a constitucionalidade de Lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal o

entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que inexiste tal possibilidade, conforme os

precedentes da Corte, tomando aqui como exemplo o Recurso Extraordinário 92.169/SP, pelo

Ministro Moreira Alves, que afirmou não ser possível essa análise, uma vez que a Corte

Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é

inferior.

No mesmo Recurso Extraordinário o Relator Ministro Cunha Peixoto reconheceu que

a omissão constitucional deveria ser suprida, alegando que o artigo 119, inciso I, letra I, do

texto constitucional, na sua expressão literal é sem qualquer questionamento lacunoso ao

omitir referência à lei ou ato normativo municipal. Complementando sua ideia afirma que os

municípios integram a União como entidades político-administrativas, e que o Supremo

Tribunal Federal foi erigido em guardião da Constituição, sendo assim, não há qualquer lógica

que os desvios constitucionais das leis e atos normativos federais e estaduais estejam sob o

crivo direto do Supremo Tribunal Federal, através da representação do Procurador-Geral da

República, e os municípios fiquem a margem desta cesura.

Conclui o Ministro demonstrando que o silêncio da Constituição em relação às leis

municipais obriga o Supremo Tribunal Federal a enfrentar o problema, pelo preenchimento

das lacunas através da interpretação integradora da plenitude do sistema, e este por sua vez

impõe que as normas constitucionais sejam controladas pelo mais Alto Poder do Judiciário do

País, sejam elas federais, estaduais ou municipais. E isso parte da verdade de que, as leis que

são contrárias à Constituição são absolutamente nulas, e não seria possível que uma lei

108

municipal, maculada de tal vício, pudesse prevalecer para sempre, apenas porque os

Municípios não a impugnaram.

E ainda, não se pode esquecer que hoje qualquer autoridade está obrigada a zelar pela

constitucionalidade das leis, e com isso o Prefeito tem o poder-dever de negar o cumprimento

a uma lei inconstitucional, defendendo dessa maneira a Constituição. Contudo, a lei tida como

inconstitucional ainda vigorará dentro do ordenamento jurídico e com a possibilidade de na

mudança do chefe do Poder Executivo se ter um novo entendimento, retornando a utilização

da lei inconstitucional. O que leva o Ministro a afirma que não vê dentro da sistemática

brasileira qualquer impossibilidade de o Procurador-Geral da República acionar o STF, para

buscar diretamente, invalidar uma lei que traga a inconstitucionalidade, apenas porque é da

órbita municipal e a ela a Constituição Federal não se referiu216

.

Dentro desta perspectiva, existem interesses muito maiores do que uma simples

previsão no texto escrito, uma vez que, o que está em jogo é a questão de segurança e respeito

ao ordenamento jurídico, proposto e garantido pela Constituição Federal, que deve ser

respeitada e atendida as necessidades da sociedade, porque se esperar para atuar da forma

correta protegendo a Constituição? Quando se vive em um momento que tantos precedentes

são utilizados e tantas decisões são tomadas sem que haja sequer uma previsão textual.

O assunto aqui debatido tem como objetivo buscar uma visão critica sobre os fatos

apresentados, tentando uma possível aceitação da análise do controle de constitucionalidade

das leis e atos normativos municipais perante o Supremo Tribunal Federal, pois como dito,

existem Municípios que possuem uma grande relevância social e econômica para a formação

da Federação Brasileira, e pensando nisso se sugere o possível controle de constitucionalidade

pela via direta ao Supremo Tribunal Federal, com o intuito de evitar que se consolidem as

orientações de difícil reparação ou desfazimento, prestigiando assim a insegurança jurídica do

Estado de Direito.

216

Posição também defendida pelo Ministro Rafael Mayer no mesmo processo. “Tenho por válida a tese do

douto Relator no sentido de ser implícita a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar – e exercitável

pelo Procurador-Geral da República – a ação direta para a declaração da inconstitucionalidade de leis municipais

em tese, pois a interpretação construtiva faria compreender no âmbito do estadual os seus componentes

municipais.

Dir-se-ia em detrimento da tese, que o propósito do constituinte corresponderia ao limite verbal, pois aí

confinaria com a própria Federação, que somente ela está em causa, e não os municípios que não comparecem à

sua composição.

Todavia, ao formal se deve sobrepor a realidade das exigências incontornáveis. Pela sua autonomia, também,

constitucionalmente reconhecida, o Município tem atividade legiferante significativa, que pode interessar à

própria Federação como um todo, bastando ver a sua integração no Sistema Tributário e as possíveis

repercussões que, neste, as suas normas possam causar”.

109

Essa ideia já foi suscitada no projeto de reforma do Poder Judiciário apresentado pelo

substituto do Deputado Jairo Carneiro, sugeria uma Emenda Constitucional n.º 96/92, que foi

de autoria do Deputado Hélio Bicudo. Conforme descrito abaixo.

Art. 107.................................................................................

§ 5º Suscitada, em determinado processo, questão relevante sobre a

constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos

os anteriores à Constituição, e concorrendo os pressupostos do art. 98,§ 1º, o

Supremo Tribunal Federal, a requerimento dos órgãos ou entes referidos no caput

deste artigo, poderá processar o incidente e determinar a suspensão do processo a

fim de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a matéria

constitucional.

Todavia, não foi bem aceita pelos juristas e na doutrina. E por essa razão, ele foi

retirado da reforma do Poder Judiciário, sendo introduzido de forma breve no ordenamento

jurídico brasileiro por meio da legislação ordinária, na edição da Lei 9.882/99, com o pretexto

de regulamentar o art. 102, § 1º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a arguição de

descumprimento de preceito fundamental, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal,

quando afirma: “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei

ou ato normativo federal, estadual e municipal, incluídos os anteriores á Constituição217

”.

Contudo, a ideia de preceito fundamental ainda é vaga e sem qualquer definição

específica o que deixa a cidadão a mercê do entendimento e da interpretação do Supremo

Tribunal Federal, gerando uma grande insegurança jurídica para a sociedade e uma possível

facilidade de violação das normas constitucionais.

O que se pretende é demonstrar que toda essa insegurança e violação, pode ser evitada

tendo apenas um controle maior e mais rígido pelo guardião da Constituição Federal, no que

tange as leis e atos normativos municipais.

5.3. Controle de Constitucionalidade Municipal em face da Constituição Federal de

1988

A autonomia do Município no Brasil é garantida no próprio texto constitucional, não

podendo sofrer qualquer alteração por lei infraconstitucional, contudo no que tange a

autonomia legislativa desse ente federativo, quando no uso de suas atribuições deverá

respeitar as determinações e os limites que se encontram no texto maior, uma vez que, não

ocorrendo tal postura por parte dos responsáveis pela função de legislar, ou seja,por parte do

217



110

Poder Executivo e Legislativo do Município, se estará diante de uma inconstitucionalidade. E

devido a este fato é importante que se observe como esse controle ocorrer perante a

Constituição Federal no controle difuso e concentrado das leis e atos normativos municipais.

A Constituição Federal de 1988 foi omissa sobre o controle de constitucionalidade

pelo método concentrado no que diz respeito à lei municipal e a Constituição Federal,

determinando apenas no seu artigo 102, I, a, que compete ao Supremo Tribunal Federal

“processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal ou estadual”.

O que levou a doutrina e a jurisprudência a se posicionar no sentido de que a arguição

de inconstitucionalidade de lei municipal diante da Constituição Federal só é admissível pela

via de defesa ou exceção, como expressa Regina Nery Ferrari, “pode ser considerado como

uma falha do Legislador Constituinte, pois determinou até mesmo o controle genérico frente à

Constituição Estadual218

”.

O tema abordado acima já vem sendo discutido por algum tempo na doutrina

constitucionalista e no Supremo Tribunal Federal, surgindo assim duas linhas de pensamento

a primeira defende que “o silêncio eloquente”, do legislador constituinte, foi consciente e

intencional, pois teve o intuito de deixar de fora o controle de constitucionalidade municipal

no método concentrado.

Na segunda linha de pensamento o argumento parte da ideia de que a omissão poderia

ser suprida pelos Estados-membros, uma vez que estariam esses entes federados autorizados a

estabelecer em suas Cartas Políticas tal método de fiscalização, confiando aos tribunais locais

semelhantes tarefas. Nesta linha temos as palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho,

“caberia ao Estado-Membro, organizando sua justiça, prever a ação direta de

inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais frente à Constituição Federal219

”.

E para ilustra melhor o segundo pensamento José Afonso da Silva

Que o constituinte federal não inclui, no objeto de representação de

inconstitucionalidade, as leis municipais pela dupla consideração de que essas leis e

atos atuam na órbita das Constituições estaduais e de que, sendo os Municípios

entidades infra-estatais, cumpria aos respectivos Estados, dentro de sua autonomia,

promover sobre o sistema de defesa de ambas as esferas constitucionais: a estadual e

a federal. Não se lhes impõe o dever de instituir tal sistema, mas se lhes reconhecer

o poder e conveniência para tanto”. E indaga: “Pode ser contrário à Constituição

Federal um sistema que vise defendê-la e guardá-la mediante a atuação

218

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 3ª. ed.,

rev., atual., ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 74. 219

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 3 ed. São Paulo: Saraiva,

1983. p. 85.

111

jurisdicional? Constituirá desrespeito à autonomia do Município prover um sistema

de controle de suas leis e atos por infringência à Constituição Federal, desde que se

trate de controle jurisdicional, considerando ainda mais que a jurisdição não é

estadual, porque é nacional, embora exercida por órgão do Poder Judiciário do

Estado? É considerado ainda que esse Poder Judiciário é o mesmo que tem

competência para decidir controversas municipais, porque os Municípios não

possuem órgãos judiciários próprios220

?

O STF, no entanto, não segue o entendimento demonstrado acima, pois no julgamento

do Recurso Extraordinário nº 91.740 do Rio Grande do Sul o voto do condutor Ministro

Moreira Alves afirma,

O controle de constitucionalidade in abstrato (principalmente em países em que,

como o nosso, se admite, sem restrições, o incidente tantum) é de natureza

excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria

Constituição, como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos

Poderes do Estado. Não há que se falar, portanto, nesse terreno, de omissão da

Constituição Federal que possa ser preenchida – principalmente quando se trata,

como no caso, de meio controle para a preservação da obediência dela – por norma

supletiva de Constituição Estadual. Se nem o Supremo Tribunal Federal pode julgar

da constitucionalidade, ou não, em tese, de lei ou ato normativo municipal diante da

Constituição Federal, como admitir que as Constituições Estaduais, sob o pretexto

de omissão daquela, deem esse poder, de natureza, como disse, eminentemente

política, aos Tribunais de Justiça locais, e, portanto, ao próprio Supremo Tribunal

Federal, por via indireta, em grau e recurso extraordinário221

?

Assim, o voto deixa clara a posição do Supremo Tribunal Federal de negar qualquer

competência aos Tribunais Estaduais para analisar uma lei ou ator normativo municipal que

esteja indo de encontro com o texto da Constituição Federal, pelo simples fato da Lei maior

ter sido omissa quando a competência para a realização do controle de constitucionalidade de

questões municipais frente a Constituição Federal.

Logo depois, corroborando a tese do Supremo foi apreciado um Recurso

Extraordinário de nº 92.169 de São Paulo, que trouxe dois votos que conflitaram com o

posicionamento de que caberia aos Tribunais de Justiça do Estado julgar o caso de leis e atos

normativos municipais frente a CF/88. O mesmo foi acolhido por unanimidade pela Suprema

Corte e aceito por esta pesquisa. Seu relator foi o Ministro Cunha Peixoto e Rafael Mayer, o

primeiro afirmou que,

Não seria lógico que os desvios das leis e atos normativos federais e estaduais

estejam sob o crivo direto do Supremo Tribunal Federal, através de representação do

Procurador – Geral da República, e os municípios fiquem sobranceiros a esta

espécie de censura”. E concluiu: “O silêncio da Constituição relativamente às leis

220

SILVA, José Afonso da. Ação direta de declaração de inconstitucionalidade de Lei Municipal. Revista da

Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, nº 11, dez. 1977. p. 455. In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes.

Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 104. 221

Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 93, p. 462.

112

municipais obriga o Supremo Tribunal Federal a enfrentar o problema, preenchendo

a lacuna pela interpretação integradora da plenitude do sistema. E este impõe que as

normas constitucionais sejam controladas pelo mais Alto Poder Judiciário do País,

sejam elas federais, estaduais ou municipais222

.

O Ministro Rafael Mayer223

concordou com a validade da argumentação da relatoria

no que diz respeito a reconhecer a competência implícita da Suprema Corte para julgar ação

direta de inconstitucionalidade de leis municipais, intentadas pelo Procurador – Geral da

República, sob a alegação de que uma interpretação construtiva faria compreender no âmbito

estadual seus componentes municipais.

Fechando o raciocínio, admite o Ministro que o formal deva ceder à realidade de

exigências incontornáveis, quando afirma que se vista a questão pela autonomia dos entes

políticos, esta também foi constitucionalmente reconhecida ao Município, tendo ele atividade

legisferante significativa, que pode interessar à própria Federação como um todo, e para isso

basta observar a sua integração no Sistema Nacional Tributário e as possíveis repercussões

que, neste, as suas normas possam causar224

.

Fica demonstrada claramente, nas poucas palavras do Ministro e qual se partilha neste

trabalho que o Município não pode ser visto ou entendido como apenas um ente sem qualquer

importância dentro da Federação brasileira, mas pelo contrário, um ente com grande

capacidade de legislar e de arrecadar sua receita tributária.

E por esses e mais alguns motivos que foram demonstrados ao longo do trabalho nos

capítulos seguintes é que se busca a possibilidade de uma maior fiscalização constituição

sobre as leis e os atos normativos municipais integrantes do ordenamento jurídico vigente,

porque eles podem gerar toda uma influência dentro de um País, e se não respeitarem os

termos constitucionais estaremos vivendo em um País, onde os entes federativos chamados

Municípios vivem em confronto com a norma maior, ou seja, a Constituição Federal.

Todavia, demonstra-se também que há opiniões contrarias a tese aqui defendida como

o julgamento que foi realizado com base na defesa do Ministro Moreira Alves, que alega não

existir no sistema constitucional brasileiro controle de constitucionalidade concentrado de lei

ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal. Fundamenta o Ministro na sua

defesa que,

Não se deu competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar representações

dessa natureza, por se entender, evidentemente, que as questões municipais, em

222

Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1102-1103. 223

XIMENES, Fernando Luiz. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo: Atlas,

2003. p. 105. 224

Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1107-1108.

113

termo de volume, com relação a cada Município, não compensaria (sic), para a

redução da carga de processos do Supremo Tribunal Federal, o aumento de seu

serviço com a possibilidade da arguição de inconstitucionalidade de leis de quase

cinco mil Municípios; tais inconstitucionalidades continuariam a ser declaradas

incidenter tatum; e também não se deu a competência aos Tribunais de Justiça

Estaduais pelo simples fato de que não são eles guardiães da Constituição Federal,

em processo de natureza política como é o da representação não-interventiva. Só

podem declarar a inconstitucionalidade de qualquer lei (municipal, estadual ou

federal), em face da Constituição Federal, no exercício estrito do poder jurisdicional,

na medida em que é preciso verificar a validade da lei a ser aplicada ao caso

concreto (declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum)225

.

Assim, como é notório nos exemplos apresentados acima, a Constituição Federal de

1988, ficou silente sobre a questão do controle de constitucionalidade de lei e ato normativo

municipal pela via direta em face da Constituição Federal, sendo permitido apenas o controle

por via de exceção.

Todavia, algumas Constituições Estaduais como a do Rio Grande do Sul, São Paulo e

Minas Gerais com base no artigo 125, § 2º da Lei Magna, apresentaram no corpo do seu texto

o controle de constitucionalidade concentrado, buscando averiguar a validade das normas

municipais perante a Constituição Federal.

Opinião que é contrária ao estudo que aqui se apresenta e que foi rechaçada no julgado

acima, pois por ser o Poder Constituinte Estadual decorrente do Poder Constituinte

Originário, não poderia aquele extrapolar os limites que lhe foram impostos pela Lei Maior. E

no caso do silêncio da Constituição Federal de 1988 sobre controle municipal pela via direta,

este só poderia ser realizado pela modelo difuso, jamais pela forma concentrada da ação

direta.

Defende-se aqui não o controle de constitucionalidade de lei e ato normativo

municipal em face da Constituição Federal realizado pelo Tribunal de Justiça dos Estados

como foi previsto na Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, de São Paulo e de Minas

Gerais, esse entende-se inconcebível226, conforme declarado acima, mas defende-se sim um

controle de constitucionalidade pela via direta cuja competência seria do Supremo Tribunal

Federal como guardião da Constituição da República Federativa do Brasil. E que em nenhum

225

Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1.114. 226

Na ausência da previsão legal, entendemos que o controle jurisdicional da constitucionalidade de leis e atos

normativos municipais em contraste com a Constituição Federal só poderá se dar de forma difusa e concreta e

não por via de ação direta. A par disto, algumas constituições estaduais previram esta forma de controle,

atribuindo aos seus respectivos Tribunais de Justiça a competência para julgá-los, o que, a nosso ver extrapola o

conteúdo da norma prevista no art. 125, § 2º da Lei Maior, bem como colide com o novo perfil do Supremo

Tribunal Federal de guardião da Constituição da República. MORAES, Sílvio Roberto Mello de. “Apontamentos

sobre o controle jurisdicional de leis e atos normativos estaduais e municipais na Constituição do Estado do Rio

de Janeiro”. In: RT, Cad. De Dir. Const. e Ciências Políticas, ano 1, nº 2, jan. mar. 1993. p. 231. In: XIMENES,

Fernando Luiz. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 107.

114

momento no texto federal há expressamente qualquer proibição de que o mesmo seja

realizado pelo STF, e em nenhuma ocasião tal fato feriria as normas constitucionais ou iria de

encontro com a cláusula pétrea da Federação brasileira, mas pelo contrário garantiria o

respeito a um de seus entes, o Município.

A omissão por parte do legislador no que diz respeito ao controle de

constitucionalidade municipal pela via direta sob o ponto de vista deste estudo foi infeliz, uma

vez que, tomar como fundamento o fato de que há um grande número de Municípios e que

isso iria abarrotar o Supremo Tribunal Federal com processos, nos parece muito fraco e sem

qualquer fundamento, já que independente de qualquer coisa a função deste órgão é guardar a

Constituição Federal, no sentido de que suas normas sejam respeitadas evitando assim

qualquer tipo de violação. Então não cabe privar o órgão de realizar sua função, isto seria uma

atitude inconstitucional.

5.3.1. Pela via abstrata

O controle de constitucionalidade no modelo concentrado foi introduzido no Brasil

pela Emenda Constitucional n.º 16/65, o qual realiza a chamada fiscalização abstrata ou via de

ação, das leis perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse modelo, não existe a discussão

sobre um caso concreto, mas sim um processo ou ação que tem como objetivo atacar a lei ou

ato normativo em tese, que esteja supostamente indo de encontro com a Constituição Federal.

No ordenamento jurídico brasileiro, os instrumentos daquele modelo utilizados perante

a Corte Suprema, são a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação declaratória de

constitucionalidade227

(ADC), e a arguição de descumprimento de preceito fundamental228

(ADPF), que com a Carta de 1988 passaram a ser também utilizados pelo Tribunal de Justiça

dos Estados para realizar a fiscalização in abstrato de lei ou ato normativo municipal e

estadual, fazendo parte então do controle de constitucionalidade tanto o Supremo Tribunal

Federal como os Tribunais de Justiça dos Estados.

Como já dito, a Constituição Federal de 1988, não traz em seu texto a distinção

explicita do procedimento para a fiscalização de constitucionalidade em tese, de leis

227

Introduzida no Brasil pela Emenda Constitucional n.º 3, de 17.03.1993, com eficácia erga omnes e efeito

vinculante em relação aos órgãos do Poder Executivo e Judiciário, sendo tratada pela Constituição Federal no

seu artigo 102, I, a, e § 2º. Tendo ainda, a Lei 9.868/99 que traz a forma do seu processo e julgamento, bem

como da ADI. 228

Prevista no parágrafo 1º, do artigo 102, da Constituição Federal de 1988 e regulamentada pela Lei 9.882/99.

115

municipais perante a Constituição Estadual, do que é usado no caso das leis estaduais, porém

deverão ser observadas as peculiaridades de cada um.

No texto constitucional está expresso no seu artigo 102, I, a, que caberá ao Supremo

Tribunal Federal na guarda da Constituição processar e julgar originariamente ação direta de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, porém nada trata sobre a

fiscalização in abstrato ou em tese de leis e atos normativos municipais em confronto com a

Constituição Federal. Entretanto, aquele permitiu que os Estados-membros instituíssem igual

mecanismo para aferir a constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e Municipal

perante o seu próprio texto229

.

Situação engraçada já demonstrada no item anterior ocorreu em alguns Estados como

Rio Grande do Sul e São Paulo, que ao interpretar o texto da Constituição Federal entenderam

que poderiam julgar ações diretas de inconstitucionalidade das leis municipais e estaduais em

face da Constituição Federal, o que ampliaria a competência dos Tribunais de Justiça. O que

só demonstra, conforme já afirmado por nós em pontos anteriores, a necessidade de que se

tenha um controle direto de constitucionalidade em relação às leis e atos normativos

municipais perante o STF, responsável direto do texto maior, não deixando assim que leis

venham a vigorar no ordenamento jurídico quando são totalmente incompatíveis com a letra

maior230

.

Porém, mesmo com a solução encontrada e que não era vedada em qualquer texto, o

Plenário do Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão na ADI 409-MC/RS, ajuizada

pelo então Governador do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Ministro Celso

de Mello concedeu por unanimidade, a medida liminar que suspendia a execução do artigo 95,

XII, d, da Constituição Local231

.

Ora, se o próprio STF entende que não cabe ao Tribunal de Justiça definir sua

competência e realizar o controle de constitucionalidade em tese de lei ou ato normativo

229

Art. 125,§ 2º da CF/88: “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou

atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimação

para agir a um único órgão”. 230

231

Voto do Min. Moreira Alves no Recurso Extraordinário n.º 92.169/SP. “Não tenho dúvida alguma em

responder negativamente. [...] Aliás, se fosse possível aos Tribunais de Justiça dos Estados o julgamento de

representação dessa natureza, com relação às leis municipais em conflito com a Constituição Federal, poderia

ocorrer a seguinte situação esdrúxula. É da índole dessa representação – isso hoje é matéria pacífica nesta Corte

– que ela, transitando em julgado, tem eficácia erga omnes, independentemente da participação do Senado

Federal, o que só se exige para declaração incidenter tantum. O que implica dizer que, se transitasse em julgado

a decisão nela proferida por Tribunal de Justiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de

inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é inferior, mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegassem por

via de recurso extraordinário. O absurdo da consequência, que é índole do instrumento, demonstra o absurdo da

premissa”. Disponível em: www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=citam%3ARE+116419. Acessado em

25/12/2013.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=citam%3ARE+116419

116

municipal, a quem cabe? A nosso ver, ao próprio Supremo Tribunal Federal que como diz o

texto constitucional tem como função precípua a guarda da Constituição Federal, sendo ele

seu maior defensor. Se a lei ou ato normativo municipal contraria texto federal que não está

repetido compulsoriamente ou facultativamente no texto da Constituição Estadual, essas leis e

normas não terão sua constitucionalidade analisada, e vigoraram sem qualquer fiscalização, o

que nos leva a pensar se o Supremo não estaria se eximindo da sua responsabilidade diante do

texto Constitucional, alegando que o que não está escrito não deve ser feito ou se não é dele a

responsabilidade, de quem é então? Que pelo menos defina a mesma.

5.3.2. Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

Conforme foi analisado no item sobre controle de constitucionalidade pela via

abstrata, o controle de constitucionalidade municipal só era permitido em face da

Constituição Estadual, cuja competência era restrita ao Tribunal de Justiça dos Estados. Mas

eis que surge a Lei 9.882/99 que trata da arguição de descumprimento de preceito

fundamental, tendo como possibilidade a realização do controle de constitucionalidade

abstrato das leis e atos normativos municipais, pelo Supremo Tribunal Federal em face da

Constituição Federal232

.

Opinião que também foi expressa pelo Ministro Gilmar Mendes ao comentar que a

Lei 9.882/99, contribuiu para preencher a lacuna que havia sobre o controle de

constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal,

pois esse processo especial evitaria que o STF apreciasse questões constitucionais relativas

ao direto de todos os Municípios, como era imaginado por alguns. Bastando, que nos casos

relevantes seja decidida uma questão-padrão com força vinculante233

.

Diante disso, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, possibilitou o

controle abstrato de lei ou ato normativo municipal diante da Constituição Federal pelo

Supremo Tribunal Federal, tutelando assim, os preceitos mais importantes daquela e ao

mesmo tempo garantindo a supremacia por meio do controle concentrado.

232

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle de Constitucionalidade das leis Municipais. 3ª ed., São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 187. 233

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: comentários à Lei

9.882, de 3.12.1999. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011. p. 130.

117

A propositura desta ação rege-se pelo princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º,

§ 1º, da Lei 9.882/99234

, que significa que esta ação só poderá ser admitida se não existir

qualquer outro meio jurídico apto a sanar, com efetividade real, a lesividade do ato que está

sendo impugnado, ou seja, os dispositivos que serão impugnados não poderão ser atacados,

em tese, por meio de ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal.

Sobre o princípio Gilmar Ferreira Mendes alega que se não for admitida qualquer

ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, caso não se verifique a

existência de meio apto para solucionar a controvérsia constitucional relevante de forma

ampla, geral e imediata, deve-se entender possível à utilização da arguição de

descumprimento de preceito fundamental. Sendo isso que ocorre nos casos relativos ao

controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da

Constituição Federal. Sendo ainda possível apresentar a arguição de descumprimento de

preceito fundamental com a pretensão de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual

ou municipal que tenha legitimidade questionada nas instâncias inferiores235

.

5.3.2.1. Definição do conceito de Preceito Fundamental

A definição de Preceito Fundamental ficou sob a competência do Supremo Tribunal

Federal, que nas palavras do Ministro Oscar Dias Corrêa, caberia exclusivamente ao STF

conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição,

porque com o texto promulgado, e sendo ele soberano e definitivo intérprete, fixaria quais

são os preceitos fundamentais, obedecendo apenas ao parâmetro da ordem jurídica nacional,

no sentido mais amplo236

. Na oportunidade devida afirmou a Corte que seriam os princípios

protegidos pelas cláusulas pétreas, dentre eles o que inclui a forma federativa do Estado237

.

Assim, a expressão descumprimento de preceito fundamental seriam atos do Poder

Público que por meio de suas ações ou omissões, ofendam ou descumpram preceitos

considerados fundamentais pela Constituição Federal.

Os legitimados para propor a ADPF são os mesmo da ação direta de

inconstitucionalidade, elencados no artigo 2º da Lei 9.882/99. O que deixa claro não caber tal

234

Art. 4º, § 1º da Lei 9.882/99: “Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental

quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. 235

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: comentários à Lei

9.882, de 3.12.1999. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011. p. 183. 236

CORRÊA, Oscar Dias. A constituição de 1988: contribuição crítica. Rio de Janeiro: Forense Universitária,

1991. p. 157. 237

ALMEIDA NETO, Manoel Carlos de. O novo controle de constitucionalidade municipal. Rio de Janeiro:

Forense, 2010. p. 164.

118

legitimidade ao Prefeito ou o Município. Ora, como os maiores interessados em proteger o

ordenamento jurídico local não dispõem de legitimidade ativa ad causam. Como os

legitimados terão ciência do possível interesse para propor uma ADPF, e qual a possibilidade

de qualquer um deles se interessar por isso. Mais uma vez ficam os Municípios a mercê de

alguém que assuma o papel de protetor dos interesses locais já que o representante do Poder

Executivo local não tem tal competência.

As modalidades de arguição de descumprimento de preceito fundamental são duas: a

direta ou autônoma e a incidental. Na primeira temos o caso de uma típica ação direta de

controle concentrado de constitucionalidade, devendo ser proposta no STF para defender os

preceitos constitucionais fundamentais. E a segunda é em razão de um processo judicial. O

que vamos trazer a discussão será o primeiro modelo.

O que se observa dos apontamentos feitos acima, é que sempre que se configurar

controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito municipal, em face de preceito

fundamental da Constituição Federal, poderá ser proposta a ação de descumprimento de

preceito fundamental por qualquer dos legitimados da ADI, uma vez que, não há qualquer

vedação por parte do texto maior.

O que leva a afirmar que o STF tem competência direta para apreciar, em sede de

controle abstrato, a constitucionalidade das leis ou atos normativos municipais, por meio da

ADPF, sendo este um mecanismo que apresenta mais um reforço para a fiscalização de

constitucionalidade das leis, ainda mais no âmbito municipal, protegendo dessa forma a

Supremacia da Constituição.

Entretanto, algumas questões devem ser levantadas, como por exemplo: quando se

fala em arguição de descumprimento de preceito fundamental, temos como base leis ou atos

normativos municipais, que vão de encontro com os preceitos constitucionais determinados

pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, as cláusulas pétreas. E por irem de encontro aos

preceitos fundamentais devem as leis e atos normativos municipais ser analisadas sob o ponto

de vista de sua constitucionalidade e caso fique entendido que são inconstitucionais, deverão

ser retiradas do ordenamento jurídico vigente, para que a supremacia da Lei Maior seja

garantida. Muito bem, entendimento do qual somo totalmente a favor.

Porém, volta-se ao mesmo ponto já levantado, e quando a lei ou o ato normativo

Municipal não ferir qualquer preceito constitucional (cláusula pétrea), mas uma norma da

Constituição que não seja um preceito constitucional e muito menos esteja reproduzida na

Constituição Estadual de forma obrigatória ou facultativa, não estaria ela sendo

119

inconstitucional? E qual o método ou ação direta para analisar tal lei ou norma? Resposta:

nenhum.

Porque, mais uma vez voltamos ao ponto cego da questão, simplesmente as normas e

as leis municipais que não se enquadram nos requisitos da ADPF, ou nas normas da

Constituição Federal de repetição obrigatória ou facultativa que estão nas Constituição

Estaduais ou em um caso concreto, ficam sem qualquer controle, vigorando no ordenamento

jurídico e sendo utilizada para o interesse de poucos.

Por isso foi demonstrado aqui neste trabalho que um controle de constitucionalidade

pela via direta, através de uma ADI perante o STF das leis e atos normativos municipais é de

extrema importância para garantir a segurança do ordenamento jurídico vigente e o respeito

às características de rigidez, supralegalidade e supremacia da Constituição Federal, sem

deixar é claro de garantir o funcionamento da medida dos freios e contrapesos que é utilizada

pela forma de Estado adotado no Brasil, ou seja, o Federalismo.

120

CONCLUSÃO: O RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL

PERANTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O presente trabalho pretendeu analisar o controle de constitucionalidade de leis e atos

normativos municipais no ordenamento jurídico vigente, considerando-se o modelo

constitucional traçado pela Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, buscou-se a

possibilidade de se ter um controle de constitucionalidade pela via direta perante o Supremo

Tribunal Federal, o que, em nosso entender, geraria uma maior garantia para a segurança

jurídica.

Por uma questão metodológica, em um primeiro momento, foi analisado o surgimento

do Federalismo como forma de Estado na qual, embora não considerado como uma terceira

pauta do Estado Federal (exceção feita a CF/88) o Município aparece e se desenvolve, sendo

o responsável por atender as demandas da população local, o que demonstra sua importância

como ente federativo na organização político-administrativa de um país.

Depois de demonstrar a natureza e o nascimento do Município no berço do

Federalismo, ou seja, nos Estados Unidos e na França, buscou-se analisar o ente político

municipal dentro da estrutura do Estado Brasileiro, desenvolvendo um estudo sobre sua

estrutura e funcionamento dentro dos vários modelos constitucionais implantados ao longo da

História Constitucional brasileira, chegando ao modelo de 1988, onde aquele ente político

assume uma posição ímpar e inovadora.

Deste modo, se passa (com base na CF/88) a demonstrar a competência do ente

municipal em relação às questões sociais, econômicas, políticas e jurídicas.

Assim, considerando-se a importância do Município no atual momento constitucional,

busca-se focar na sua produção de leis e atos normativos, já que aquele como ente político

possui autonomia administrativa, política, legislativa e financeira, traçadas dentro de uma

esfera de competência, da qual não poderá ir além, sob pena de agredir o modelo estabelecido

na Lei Maior.

Por este fato, foi trazido à tona o debate sobre o controle de constitucionalidade que é

realizado no Brasil, elencando as características da Rigidez e da Supremacia Constitucional,

elementos que justificam e impõem a esfera de competência mencionada no item anterior,

tudo considerando-se o respeito aos valores sociais que nela são encontrados, evitando assim

o fenômeno do Hiato Constitucional, que poderia gerar uma anomalia dentro do ordenamento

121

jurídico. Dentro deste contexto foram descritos os modelos de controle de constitucionalidade

utilizados no Brasil.

Considerado o quadro até aqui traçado, foram fixados os limites do controle de

constitucionalidade realizado sobre as leis e atos normativos municipais no Brasil, sendo este

o ponto de concentração do tema do trabalho. Neste momento, foi demonstrado que no

ordenamento jurídico vigente há o controle de constitucionalidade pela via direta das leis e

atos normativos municipais em face da Constituição Estadual, que tem a reprodução

compulsória e facultativa das normas da Constituição Federal de 1988, sendo que, em caso de

não reconhecimento da inconstitucionalidade, pela via difusa caberá Recurso Extraordinário

ao STF, a quem compete decidir sobre a questão, isto com efeitos inter partes.

A Constituição Federal de 1988 nada expressou sobre um possível controle direto em

relação ao seu texto, no que tange as leis e atos normativos municipais. Hoje a previsão que

existe sobre o controle de constitucionalidade pela via direta perante CF/88 no que diz

respeito às leis e atos normativos municipais é a ADPF – Arguição de descumprimento de

preceito fundamental, regida pela Lei n.º 9. 882/99, sem que tenha claramente fixado o

controle de Preceito Fundamental.

A preocupação no presente trabalho se justifica porque o controle de

constitucionalidade municipal que é realizado hoje no ordenamento jurídico brasileiro não

garante uma fiscalização eficaz sobre as leis e atos normativos produzidos pelos Municípios,

visto que, e conforme se constata na prática, mesmo com o controle direto realizado perante a

Constituição Estadual este não é suficiente nas hipóteses em se reproduzam normas do texto

federal em caráter obrigatório ou facultativo.

Em momento posterior surge a ADPF como solução, porém, na sua função ela só

agirá quando um preceito fundamental for ferido, e este por sua vez no entendimento do

Supremo Tribunal Federal seria as Cláusulas Pétreas, o que nos leva a concluir, que caso a

produção de lei ou ato normativo municipal não venha a ferir um preceito fundamental ou a

Constituição Estadual cujas normas são transcritas da CF/88, nenhum controle direto será

realizado.

E assim, restará a espera da utilização da via difusa para uma possível manifestação

sobre a inconstitucionalidade que nem sempre é cogitada pelas partes ou pelo juiz. Ademais,

é bom lembrar que este incidente processual, só gerará efeito inter partes, levando

novamente o caso ao ponto inicial, que será a permanência da lei no ordenamento jurídico.

Foi este quadro que motivou o presente estudo. Aqui, levantou-se a questão da

possibilidade de um controle de constitucionalidade municipal através da Ação Direta de

122

Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como sugestão para os

legitimados que irão propor tal ação o chefe do Poder Executivo ou o Presidente do Poder

Legislativo local, que poderiam realizar uma fiscalização mais apurada sobre a grande

produção de textos inconstitucionais que são produzidos na esfera municipal.

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