Post on 02-Dec-2018
Ministério Público do Estado de Goiás
1ª Promotoria de Justiça de Jataí
Av. Norte nº 1.612, Setor Residencial Portal do Sol I, Jataí-Goiás - CEP 75.805-902
Curadoria da Infância e Juventude, Educação e Consumidor
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA
5ª CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE GOIÁS.
Agravo de Instrumento nº : 201493773020
Mandado de Segurança nº: 201403607626
Origem : Comarca de Jataí
Agravante : Município de Jataí
Agravado : Ministério Público do Estado de Goiás
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS , por
intermédio de sua Promotora de Justiça atuante em substituição a esta
1ª Promotoria de Justiça de Jataí, vem, nos autos do AGRAVO DE
INSTRUMENTO em epígrafe, interposto pelo MUNICÍPIO DE JATAÍ
contra decisão do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Jataí, que
concedeu medida liminar satisfativa nos autos do Mandado de
Segurança impetrado pelo órgão ministerial , apresentar
CONTRARRAZÕES nos seguintes termos:
I – SÍNTESE FÁTICA
Tratam-se, os autos principais, de Mandado de Segurança
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impetrado pelo órgão ministerial em substituição processual à infante
JGNS, absolutamente incapaz, objetivando assegurar o direito líquido e
certo à educação da criança supracitada com o fornecimento do
respectivo transporte escolar, o qual foi arbitrariamente retirado pelo
poder público municipal.
Em análise primária do feito, o douto juízo singular
processante deferiu o pedido liminar formulado no bo jo da peça
inaugural, determinando que o município de Jataí -GO disponibilizasse
transporte à substituída, pois, se assim não fosse, ela estaria tolhida de
seu direito à educação.
Irresignado com tal decisão , a municipalidade interpôs
recurso de Agravo de Instrumento perante este Tribunal de Justiça,
objetivando a reforma do decisum citado.
Ocorre que, os argumentos da municipalidade são frágeis na
fundamentação e se mostram de difícil compreensão ante a sistemática
normativa do direito brasileiro, já que apresentou argumentos que vão
de encontro ao direito posto (nomas positivadas) e pressuposto
(princípios), que regulam a matéria em lit ígio, sendo contrários à
norma vigente, conforme será exposto adiante.
Aduziu que o serviço de transporte escolar outror a
prestado, era feito por uma mera liberalidade da municipalidade, sendo
que a administração pública, viu por bem, por meio de um ato
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administrativo, cessar a prestação do serviço para não gerar eventual
responsabilidade ao Poder Público.
Asseverou que a responsabilidade da administração pública,
segundo as normas vigentes, é de prestar somente o transporte escolar
rural, sendo que, no tocante aos alunos da área urbana, o dever do
município se limitaria a prestar os serviços educacionais, sendo que os
pais seriam responsáveis pelo transporte dos alunos (! !!!!).
Requereu, liminarmente, efeito suspensivo ao recurso.
Em decisão, o Desembargador Relator indeferiu o pedido de
efeito suspensivo, por não vislumbrar a presença dos requisitos
ensejadores da súplica pleiteada liminarmente.
Vieram os autos ao Ministério Público para contra -
arrazoar, o que o faz nas razões abaixo declinadas.
II – DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO
Vale dizer que o juízo de admissibilidade é o juízo sobre a
viabilidade do pedido a ser examinado, uma vez que estejam presentes
os requisitos para tal exame pelo órgão julgador, em nada se
confundindo com o juízo de mérito (que é o juízo sobre a viabilidade do
acolhimento do pedido).
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Convém frisar, também, de maneira elucidativa, q ue o
recurso manejado (Agravo de Instrumento) é o único recurso que não se
submete ao duplo juízo de admissibilidade (pelo juízo a quo e ad quem),
cuja a competência para conhecimento da peça de inconformismo é
exclusiva do juízo ad quem .
Feito isso, importa dizer que os requisitos de
admissibilidade recursal se subdividem em intrínsecos (cabimento,
legitimidade recursal, interesse recursal e inexistência de fatos
impeditivos ou extintivos do direito de recorrer) e extrínsecos
(tempestividade, preparo e regularidade formal), perfazendo um total
de sete requisitos, além de um requisito específico ao Agravo de
Instrumento, os quais serão analisados individualmente a seguir.
No tocante ao cabimento , este se refere à recorribilidade e
a adequação do recurso, ou seja, se a decisão é recorrível e se o recurso
manejado é o correto.
O recurso interposto é perfeitamente cabível ante a previsão
do 7º, § 1°, da Lei n° 12.016/2009, razão pela qual tal requisito encontra -
se satisfatoriamente preenchido.
Vale dizer que, ante essa expressa previsão da Lei n°
12.016/2009, o manejo do recurso de Agravo de Instrumento independe
da comprovação do dano irreparável ou de difícil reparação.
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A agravante possui legitimidade para manejo do recurso
interposto, ante ao enunciado do artigo 499, caput , do Código de
Processo Civil, tendo em vista que é, inquestionavelmente, parte
vencida na decisão proferida.
Já no que tange ao interesse recursal , importa lembra que
tal requisito intrínseco de admissibilidade deve ser observado sob dua s
perspectivas, quais sejam: a utilidade e a necessidade .
O presente recurso é útil já que visa a melhoria da situação
do recorrente, no objetivo que eximi-lo da responsabilidade imposta.
Além do mais, o recurso também é necessário por ser o meio
legalmente exigido para a melhoria pleiteada, conforme demonstrado
no cabimento.
Por fim, como último requisito intrínseco, tem -se a
inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer ,
referindo-se diretamente a fatos que não podem ocorrem nos autos para
que o recurso seja admitido.
Tais fatos, segundo doutrina majoritária, encontram -se
previstos nos artigos 501, 502 e 503, do Código de Processo Civil, os
quais disciplinam sobre a desistência do recurso; a renúncia ao direito
de recorrer; e a aceitação (expressa ou tácita) da sentença ou decisão .
No caso, tem-se que, até o presente momento, não houve
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desistência do recurso interposto por parte do agravante, bem como
também não houve renúncia ao direito de recorrer nos autos
originários.
Da mesma forma também não houve aceitação da decisão
impugnada, uma vez o cumprimento da liminar pelo agravante não
implica em aceitação tácita da decisão.
Portanto, os requisitos intrínsecos encontram -se
satisfatoriamente preenchidos nos autos.
Prosseguindo, no que concerne aos requisitos extrínsecos, o
primeiro é a tempestividade , ou seja, a interposição do recurso dentro
do prazo previsto em lei, que, no caso, é de 10 (dez) dias (artigo 522,
CPC).
Vale lembrar que a Fazenda Pública possui cômputo de
prazo em dobro para recorrer, o que eleva o prazo de interposição para
20 (vinte) dias.
Deste modo, o agravante foi notificado no dia 02 de outubro
de 2014, tendo sido o mandado juntado aos autos no dia 08 de outubro
de 2014 e o recurso protocolado no dia 13 de out ubro de 2014.
Portanto, o recurso foi protocolado no 5º (quinto) dia da
fluência do prazo, sendo, então, tempestivo.
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Quanto ao preparo , é inquestionável que esse se refere ao
adiantamento do valor das custas/despesas com o processamento do
recurso.
Todavia, é de bom alvitre lembrar que os órgão públicos
estão dispensados de efetuarem o preparo, razão pela qual,
considerando que o recorrente integra a administração pública direta, o
preparo não lhe é exigido.
Adiante, a regularidade formal também encontra-se
devidamente satisfeita, uma vez que o recurso, embora possua fracos
argumentos, obedece ao princípio da dialeticidade , já que está
acompanhado de suas devidas razões de inconformismo
(fundamentação), o que viabiliza o regular exercício do contraditóri o,
além do fato das demais exigências formais estarem satisfeitas.
Analisado os requisitos gerais de admissibilidade, passa -se,
agora, a análise de poucas peculiaridades do Agravo de Instrumento.
Primeiro, tem-se que encontram devidamente juntadas as
peças obrigatórias elencadas no artigo 525, inciso I, do Código de
Processo Civil.
Segundo, é o requisito próprio de admissibilidade do
Agravo de Instrumento, previsto no artigo 526, do CPC, o qual exige a
juntada no processo, no prazo de três dias, da cópia do agravo
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interposto, sob pena de não conhecimento do recurso, deste que haja
alegação da parte contrária.
Quanto a isso, tal requisito também foi satisfeito, já que o
recurso foi interposto no dia 08 de outubro de 2014, sendo que o
agravante juntou as cópias no dia 14 de outubro de 2014, cumprindo,
portanto, a exigência legal.
Conclui-se, então, que todos os requisitos de
admissibilidade do recurso encontram-se satisfeitos, podendo ele ser
devidamente conhecido, mas improvido, ante as razões que adiante
seguem.
III – DAS PERTINENTES CONTRARRAZÕES DE MÉRITO
Data máxima vênia, é certo que as normas invocadas pelo
ente público agravante em seu recurso, em nada confirmam seus
argumentos. Isso porque, não existem normas a amparar tal alegação da
administração pública, que objetiva somente se eximir de uma
responsabilidade, responsabilidade esta de dar aplicabilidade a um
direito fundamental que é a educação , conforme será melhor detalhado
a seguir.
Não há dúvidas de que o Estado (leia -se poder público) tem
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a obrigação constitucional de prestar o serviço público de educação . De
fato, tal incumbência é bastante clara no texto Constitucional, conforme
já explanado na peça inaugural.
Nesse viés, o fornecimento de transporte escolar adequado é
obrigação inerente à própria prestação do serviço essencial da
educação . Esta é a dicção da Lei 9.394/96 (LDB):
“Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública
será efetivado mediante a garantia de :
(.. .)
VIII - atendimento ao educando, no ensino fundamental
público, por meio de programas suplementares de material
didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à
saúde”;
Outrossim, nos termos do artigo 11, do mesmo instrumento
normativo: “Os Municípios incumbir-se-ão de assumir o transporte
escolar dos alunos da rede municipal.”
Nesse mesmo sentido são os vários outros regulamentos
normativos colacionados na peça preambular (fls. 21/30), que deixo de
colacioná-los novamente para não ser exaustivo, levando -se em conta o
princípio iura novit curia .
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Nesse contexto, não é possível compreender de onde a
autoridade coatora extraiu que a responsabilidade do município seria
estritamente para com o transporte escolar rural, haja vista que a norma
não faz essa distinção, e nem poderia fazê -lo
Noutra monta, a autoridade coatora aduziu pela
necessidade de se fazer uma interpretação teleológica da norma
constitucional, de onde se extrairia que a intenção do legislador seria
assegurar o transporte exclusivo dos alunos residentes na zona rural.
Embora a autoridade coatora muito tenha falado nessa
interpretação teleológica da norma, aquela não o fez, o que passa a
fazer o Ministério Público, de modo a demonstrar o dever da
administração pública para com o transporte escolar dos alunos de toda
rede pública, respeitada a atribuição/responsabilidade do Estado de
Goiás.
Veja bem! O fornecimento de transporte adequado aos
alunos da rede estatal de ensino integra a própria obrigação de prestar
o serviço de educação adequado, na medida que, nos termos dos arts.
205 e 206 da Constituição Federal, a educação é direito fundamental de
todos e dever do Estado (leia-se poder público em todos os seus entes
da administração pública direta), o qual deverá ministrar o ensino com
base, entre outros, no princípio da igualdade de condições para o
acesso e permanência na escola.
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Assim, afastando de uma vez por todas os argumentos
trazidos pela autoridade coatora, é inquestionável, que nenhuma
interpretação normativa que seja, pode violar preceito constitucional,
haja vista a SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO em suas regras e
princípios.
Portanto, NÃO SE PODE FAZER UMA INTERPRETAÇÃO
que objetive extirpar/restringir/aniquilar algum DIREITO
FUNDAMENTAL, no caso, a educação , haja vista que, diametralmente
em oposição, o objetivo da interpretação é dar maior efetividade e
aplicabilidade aos direitos e garantias fundamentais
constitucionalmente previstos.
Como corolário lógico, ante aos inúmeros regulamentos
normativos já mencionados, cabe ao Poder Público assegurar condições
de suporte ao acesso e permanência do aluno na rede de ensino ,
mediante ação integrada dos órgãos governamentais que garantam o
transporte , material didático, alimentação e assistência à saúde, dentre
outros.
Assim, a partir do momento em que não há a utilização de
meios de acesso e permanência do aluno na rede de ensino, por óbvio,
o direito fundamental que lhe é inerente será nulificado/aniquilado.
No caso em questão, demonstrou-se que a substituída não
dispõe de meios próprios que lhe garantam a permanência e o acesso à
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rede de ensino, qual seja, o transporte, sendo que, por consequência,
como já foi dito, muitas das vezes não poderá se deslocar à instituição
de ensino (tais como dias chuvosos e de muito sol), o que resultará,
inquestionavelmente, na aniquilação do direito fundamental à e ducação
que lhe é inerente.
Portanto, não se pode admitir que seja feita uma
interpretação da forma sugerida pela autoridade coatora (interpretação
teleológica para retirar a obrigação da administração pública), na
medida que tal interpretação resultaria n a supressão de um direito
fundamental que é a educação, certo que os direitos fundamentais são
cláusulas pétreas , ou seja, sequer podem ser abolidos por emenda ao
texto constitucional , nos termos do artigo 60, § 4°, da Constituição da
República, muito menos por questão de interpretação.
Convém esclarecer à agravante e demonstrar a Vossa
Excelência que as regras de interpretação das normas estão previstas
pelo artigo 5º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro –
LINDB, que assim dispõe:
“Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum ”.
Aqui, importa frisar que a interpretação da norma
(interpretação teleológica) se dá de três formas: ampliativa, declarativa
e restritiva , sempre no objetivo de atender aos fins sociais e às
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exigências do bem comum.
É certo que quando se tratarem de normas, ainda mais
constitucionais, que prevejam direitos fundamentais e garantias
sociais (o que é a educação), a interpretação da norma há de ser,
necessariamente, ampliativa, e nunca restritiva, esta última forma de
interpretação (restritiva) que é aplicada estritamente ao direito
sancionatório (penal).
Tanto é verdade que, quando matérias análogas a essas são
submetidas ao Poder Judiciário, outro não é o entendim ento (julgados já
citados na peça preambular, inclusive do STF (ADPF 45), qual seja, de
que é dever do Poder Público fornecer o trasporte escolar,
assegurando, com isso, o acesso e permanência do aluno à escola .
Por óbvio, então, se o Estado deixar de ado tar as medidas
necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em
ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em
consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe
impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional, o que é o
caso.
Corrobora-se a isso, como dito, a brilhante explanação do
Supremo Tribunal Federal ao analisar o Princípio da Reserva do
Possível na ADPF 45, de onde se extrai:
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“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da
'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de
justo motivo objetivamente aferível - não pode
ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa
conduta governamental negat iva, puder resultar
nulificação ou, até mesmo, aniquilação de
direitos constitucionais impregnados de um
sentido de essencial fundamentalidade” (ADPF
45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Informativo/STF nº 345/2004).
Vale dizer que, a aplicação direta da vedação à reserva do
possível gravita em torno dos direitos e garantias fundamentais,
principalmente no que tange aos direitos sociais, conglobantes das
áreas citadas do capítulo II da Constituição da República de 1988, quais
sejam, a educação , a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desempregados, o direito aos trabalhadores
urbanos e rurais. Infere-se, ainda, que esses dispõem aplicação imediata
por força do mandamento constitucional exarado no artigo 5°, § 1°, da
Constituição da República de 1988.
O adimplemento dos deveres estatais relativos aos direitos e
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garantias fundamentais (no caso, a educação), tem caráter cogente e tem
observância obrigatória, conquanto possuem conteúdo programático,
encontrando-se em situação imperiosa no plano normativo
constitucional, uma vez que traduzem a veiculação de diretrizes de
políticas públicas, mostrando relevante interesse coletivo social.
Assim, se na situação fática vivenciada pela coletividade, a
não efetivação das políticas públicas, clivadas pelos alelos dos direitos
e garantias fundamentais, é verificada pela omissão direta, ou inércia
estatal , ou até mesmo mitigadas prestações, caracteriza -se, ao fato,
transgressão direta à norma fundamental , ou seja, gritante afronta ao
texto da Magna Carta de República, numa tentativa de tolher a garantia
fundamental à educação, o que não pode ser aceito, exigindo -se,
portanto, a intervenção do Poder Judiciário.
Deste modo, o argumento estatal de que não dispõe de
recurso (reserva do possível), não pode ser utilizado para se eximir de
sua responsabilidade primária de efetivação de direitos
fundamentais .
Restou-se evidente, portanto, que o dever Constitucional à
educação não é tratado de forma exclusiva para os alunos da zona rural,
mas, pelo contrário, é regulamentado de forma geral a todos os alunos
da rede pública de ensino , pouco importando se há, ou não, repasse ao
município de verbas advindas de outros órgãos da adminis tração
pública direta.
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Frise-se, ainda, que por ser um direito fundamental, a
educação está alicerçada no princípio da dignidade humana e almeja a
proteção desta dignidade em todas as suas dimensões.
Nesse aspecto, há de se convir que o acesso ao ensino básico
de qualidade é pressuposto para o exercício pleno pelo indivíduo,
desde a infância até a fase adulta, de outros direitos fundamentais,
como o direito ao trabalho, saúde, moradia digna, alimentação, o que
revela a sua fundamentalidade para a consolid ação da cidadania .
Deste modo, ao se oferecer as condições necessárias para o
pleno exercício do direito à educação básica, respeita -se o direito
fundamental à educação, bem como concede proteção a outros direitos
fundamentais. Como é cediço, a dignidade da pessoa humana foi
alçada a categoria de princípio fundamental do Estado Democrático
Brasileiro, consagrada no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.
Com isto, infere-se que a efetividade do direito à educação básica deve
ser orientada por este princípio supremo do ordenamento
constitucional brasileiro .
Conclui-se esse aspecto dizendo que, o direito à educação
infantil é direito fundamental de natureza social e indisponível , razão
pela qual o Estado brasileiro dará absoluta prioridade para a sua
efetivação, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não podendo
tolhê-lo como quer a autoridade coatora (agravante).
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Certo é, então, que a efetividade do direito à educação
depende do fornecimento, por parte do Poder Público, de transporte
escolar para os alunos que não dispõem de outros meios de locomoção
para chegar à escola, porquanto o transporte escolar gratuito
caracteriza-se como instrumento de efetivo acesso à educação infantil
e fundamental e é corolário dos objetivos fundamentais da Repúblic a
Federativa do Brasil, entre eles, o de construir uma sociedade livre
justa e solidária, o de garantir o desenvolvimento nacional, de
erradicar a pobreza e a marginalização, e o de reduzir as
desigualdades sociais.
Logo, por tais razões, tal direito à edu cação não pode ser
suprimido como sugere a autoridade coatora, mas, pelo contrário, esse
direto DEVE ser ampliado com base na regra de interpretação
teleológica.
Ademais, convém esclarecer também ao ente público
agravante que pouco importa a remuneração re cebida pela guardiã da
menor, considerando que a Carta Magna da República impõe que
qualquer serviço público deve ser prestado de forma universal, é o que
se chama de Princípio da Universalidade do Serviço Público.
Nessa vertente, o serviço púbico é para todos , pouco
importando a condição financeira de quem demande ao poder público
para obtenção de algum serviço por ele prestado.
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Fato que desconstrói de uma vez por todas os argumentos
lançados pelo agravante, é a confissão por ele exarada nos autos, da
qual se extrai o Princípio da Proibição ao Retrocesso de Políticas
Públicas , haja vista que o administrador fez expressamente constar que
o serviço de transporte escolar para alunos das creches já era prestado
e foi interrompido , (pasmem !), para não gerar uma futura
responsabilidade do administrador por eventuais danos causados aos
alunos.
Gize-se que, sendo propositadamente repetitivo, é dever do
Estado viabilizar o acesso à educação, o que inclui, nos casos de
necessidade, o transporte escolar gratuito de a lunos matriculados no
sistema público de ensino.
Por força do princípio da proibição do retrocesso de
políticas públicas, o Estado não pode interromper a implementação de
garantias constitucionais cuja aplicação depende de atuação positiva
do Poder Público, tal qual o direito à educação.
Sobre o princípio da proibição do retrocesso de políticas
públicas, ROSÂNGELA TREMEL, no artigo "Princípio da proibição do
retrocesso: sua importância e necessidade de ampliação do entrenchment para
proteção dos hipossufic ientes", leciona que:
"Segundo Luís Roberto Barroso, 'por este
princípio, que não é expresso, mas decorre do
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sistema jurídico-constitucional, entende-se que
se uma lei, ao regulamentar um mandamento
constitucional, instituir determinado direito, ele
se incorpora ao patrimônio jurídico da
cidadania e não pode ser absolutamente
suprimido', demonstrando, assim, a sua
aplicabilidade no sistema jurídico brasileiro.
Ante toda definição e aplicabilidade do
princípio da proibição do retrocesso, necessário
expor que o entrenchment tem sido fundamento
de algumas decisões do Supremo Tribunal
Federal a fim de garantir direitos básicos ao
cidadão.
É o que já expôs o Ministro Celso de Mello ao
afirmar que o princípio da proibição do
retrocesso impede, em temas de direito s
fundamentais de caráter social, que sejam
desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo
cidadão ou pela formação social que ela vive.
Assim sendo, a cláusula que veda o retrocesso
em matéria de direito a prestações positivas do
Estado (como o direito à educação, o direito à
saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) se
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traduz, no processo de efetivação desses direitos
fundamentais individuais ou coletivos,
obstáculo a que os níveis de concretização de
tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo
Estado". (ROSÂNGELA TREMEL, no artigo
"Princípio da proibição do retrocesso: sua
importância e necessidade de ampliação do
entrenchment para proteção dos hipossuficientes", em
UNISUL de Fato e de Direito: Revi sta Jurídica da
Universidade do Sul de Santa Catarina, v. 1, n. 1
(jul/dez. 2010), Ed. UNISUL, 2012).
Portanto, o “princípio da proibição do retrocesso, em tema
de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam
desconstituídas as conquistas já a lcançadas pelo cidadão ou pela
formação social em que ele vive” (GILMAR FERREIRA MENDES,
INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET
BRANCO, “Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais”, 1ª
ed./2ª t ir. , p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica).
Nas lições do magistério de J. J . GOMES CANOTILHO, a
cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo
de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos
direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à educação),
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impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou
suprimidos, exceto nas hipóteses — de todo inocorrente na espécie —
em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas
instâncias governamentais (“Direito Constitucional e Teoria da
Constituição”, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3).
Sobre o tema, colaciono o extenso e elogiado jugado do STF,
que simetricamente se encaixa no caso em questão:
E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS
DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM
PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR
CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO
INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA
OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS
RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA
DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA -
LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO
DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER
PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA -
OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS
DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO
INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO
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PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART.
208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº
53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO -
DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE
AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) -
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA
INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM
CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO -
INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO
POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES -
PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS,
ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS
“ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO
POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL,
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL -
PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO
CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE
FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI
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SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT
CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO
EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS,
OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E
INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO
PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO
INFANTIL: POSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL. - A educação infantil
representa prerrogativa constitucional
indisponível, que, deferida às crianças, a estas
assegura, para efeito de seu desenvolvimento
integral, e como primeira etapa do processo de
educação básica, o atendimento em creche e o
acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa
prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe,
ao Estado, por efeito da alta significação social
de que se reveste a educação infantil, a
obrigação constitucional de criar condições
objetivas que possibilitem, de maneira concreta,
em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de
idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de pré-escola,
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sob pena de configurar-se inaceitável omissão
governamental, apta a frustrar, injustamente,
por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder
Público, de prestação estatal que lhe impôs o
próprio texto da Constituição Federal. - A
educação infantil, por qualificar -se como direito
fundamental de toda criança, não se expõe, em
seu processo de concretização, a avaliações
meramente discricionárias da Administração
Pública nem se subordina a razões de puro
pragmatismo governamental. - Os Municípios -
que atuarão, prioritariamente, no ensino
fundamental e na educação infantil (CF, art. 211,
§ 2º) - não poderão demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que
lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei
Fundamental da República, e que representa
fator de limitação da discricionariedade
político-administrativa dos entes municipais,
cujas opções, tratando-se do atendimento das
crianças em creche (CF, art. 208, IV) , não podem
ser exercidas de modo a comprometer, com apoio
em juízo de simples conveniência ou de mera
oportunidade, a eficácia desse direito básico de
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índole social. - Embora inquestionável que
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar
políticas públicas, revela-se possível, no
entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases
excepcionais, determinar, especialmente nas
hipóteses de políticas públicas definidas pela
própria Constituição, sejam estas
implementadas, sempre que os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos
político- -jurídicos que sobre eles incidem em
caráter impositivo, vierem a comprometer, com a
sua omissão, a eficácia e a integridade de
direitos sociais e culturais impregnados de
estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO
DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM
SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE
LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO
JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se
abstém de cumprir, total ou parcialmente, o
dever de implementar políticas públicas
definidas no próprio texto constitucional -
transgride, com esse comportamento negativo, a
própria integridade da Lei Fundamental,
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estimulando, no âmbito do Estado, o
preocupante fenômeno da erosão da consciência
constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal
em adimplir as imposições constitucionais
traduz inaceitável gesto de desprezo pela
autoridade da Constituição e configura, por isso
mesmo, comportamento que deve ser evitado. É
que nada se revela mais nocivo, perigoso e
ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem
a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou,
então, de apenas executá-la com o propósito
subalterno de torná-la aplicável somente nos
pontos que se mostrarem ajustados à
conveniência e aos desígnios dos governantes,
em detrimento dos interesses maiores dos
cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário,
em tema de implementação de políticas
governamentais previstas e determinadas no
texto constitucional, notadamente na área da
educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva
neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que,
provocados pela omissão estatal, nada mais
traduzem senão inaceitável insulto a direitos
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básicos que a própria Constituição da República
assegura à generalidade das pessoas.
Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À
“RESERVA DO POSSÍVEL” E A
INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO
EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS
TRÁGICAS”. - A destinação de recursos
públicos, sempre tão dramaticamente escassos,
faz instaurar situações de conflito, quer com a
execução de políticas públicas definidas no texto
constitucional, quer, também, com a própria
implementação de direitos sociais assegurados
pela Constituição da República, daí resultando
contextos de antagonismo que impõem, ao
Estado, o encargo de superá-los mediante opções
por determinados valores, em detrimento de
outros igualmente relevantes, compelindo, o
Poder Público, em face dessa relação dilemática,
causada pela insuficiência de disponibilidade
financeira e orçamentária, a proceder a
verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão
governamental cujo parâmetro, fundado na
dignidade da pessoa humana, deverá ter em
perspectiva a intangibilidade do mínimo
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existencial, em ordem a conferir real efetividade
às normas programáticas positivadas na própria
Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A
cláusula da reserva do possível - que não pode
ser invocada, pelo Poder Público, com o
propósito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar a implementação de políticas
públicas definidas na própria Constituição -
encontra insuperável limitação na garantia
constitucional do mínimo existencial, que
representa, no contexto de nosso ordenamento
positivo, emanação direta do postulado da
essencial dignidade da pessoa humana.
Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo
existencial”, que resulta, por implicitude, de
determinados preceitos constitu cionais (CF, art.
1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de
prerrogativas cuja concretização revela -se capaz
de garantir condições adequadas de existência
digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso
efetivo ao direito geral de liberdade e, tamb ém, a
prestações positivas originárias do Estado,
viabilizadoras da plena fruição de direitos
sociais básicos, tais como o direito à educação,
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o direito à proteção integral da criança e do
adolescente, o direito à saúde, o direito à
assistência social, o direito à moradia, o direito
à alimentação e o direito à segurança.
Declaração Universal dos Direitos da Pessoa
Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO
DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO
CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO
INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO,
DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio
da proibição do retrocesso impede, em tema de
direitos fundamentais de caráter social, que
sejam desconstituídas as conquistas já
alcançadas pelo cidadão ou pela formação social
em que ele vive. - A cláusula que veda o
retrocesso em matéria de direitos a prestações
positivas do Estado (como o direito à educação,
o direito à saúde ou o direito à segurança
pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação
desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstáculo a que os níveis de
concretização de tais prerrogativas, uma vez
atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos
ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
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conseqüência desse princípio, o Estado, após
haver reconhecido os direitos prestacionais,
assume o dever não só de torná-los efetivos,
mas, também, se obriga, sob pena de
transgressão ao texto constitucional, a preservá -
los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão
total ou parcial - os direitos sociais já
concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA
IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS
“ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-
processual à utilização, contra entidades de
direito público, da multa cominatória prevista
no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se
reveste de função coercitiva - tem por finalidade
específica compelir, legitimamente, o devedor,
mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir
o preceito, tal como definido no ato sentencial.
Doutrina. Jurisprudência.
(STF - ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC
15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125).
Assim sendo, uma vez que o serviço de transporte público já
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era prestado, não poderia a administração pública arbitrariamente
interrompê-lo sob o pretexto que o veículo não estava adaptado, mas
sim, empenhar esforço para adequar o veículo, haja vista a vedação ao
retrocesso social e todos os demais argumentos já explanados.
Nos termos supra , o Ministério Público refutou todas as
argumentações apresentadas pelo agravante, tendo, inclusive,
apresentado os devidos e pertinentes fundamentos que amparam o
pedido inicial formulado no bojo dos autos do remédio constitucional
do Mandado de Segurança impetrado no juízo a quo , razão pela qual
não merece prosperar o pedido de reforma da decisão que deferiu a
liminar pleiteada, haja vista que, conforme já exposto, os argumentos
trazidos pelo agravante encontram-se desprovidos de qualquer amparo
normativo, e, ao contrário, afrontam inúmeros preceitos constitucionais,
o que não pode ser admitido pelo Poder Judiciário, sendo que, ao revés ,
a decisão impugnada encontra -se devidamente amparada no direito
posto e pressuposto, bom como no senso de justiça, não merecendo
qualquer reparo.
IV - CONCLUSÃO
Resta evidente que as razões ofertad as pelo agravante não
viabilizam a modificação da decisão proferida pelo juízo de primeiro
grau.
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Em face do exposto, o Ministério Público do Estado de
Goiás requer o conhecimento e o improvimento do recurso , mantendo-
se a decisão de primeiro grau por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a qual concedeu a medida liminar pleiteada nos autos do
Mandado de Segurança, assegurando-se, com isso, o transporte à
substituída JGNS, e, por conseguinte, efetivando o seu direito à
educação, o qual lhe será extirpado caso haja reforma do decisum .
Jataí, 24 de novembro de 2014.
Keila Martins Ferreira Garcia