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ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular
Comarca de Cuiabá-MT
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Bruno D’Oliveira Marques Juiz de Direito
Ação Civil Pública n.º 16703-51.2010.811.0041 (Código 439816)
SENTENÇA.
1. Relatório:
Trata-se de Ação Civil Pública c/c Pedido de Nulidade de Contratos
e Obrigação de Fazer e de Não Fazer proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato
Grosso, inicialmente, em face Wilson Pereira dos Santos, Elismar Bezerra de Arruda, Edivá
Pereira Alves e Município de Cuiabá, todos devidamente qualificados nos autos.
Na exordial, narrou o Órgão Ministerial que, “instaurou o Inquérito Civil
GEAP n° 000576-002/2004 para apurar possível improbidade administrativa e dano ao erário,
decorrentes da celebração e execução dos contratos oriundos do processo licitatório na
modalidade de Concorrência Pública, sob o n° 04/2002, de interesse da Secretaria Municipal de
Transportes Urbanos e conduzido pelo Município de Cuiabá-MT, referente à concessão de
linhas de exploração do transporte municipal de passageiros desta Capital”.
Afirmou que referida concorrência pública teve início em abril de 2002
e foi concluída em meados de 2003, com “alguns contratos assinados em dezembro daquele
ano, firmados ainda pelo então Prefeito Municipal Roberto França Auad”, contendo atos de
improbidade administrativa, porém, acobertados pela prescrição, conforme art. 23 da Lei n°
8.429/92.
Contudo, as investigações demonstraram que na execução e
prorrogação dos contratos, houveram também diversas irregularidades e ilegalidades,
diagnosticadas em levantamento pericial preliminar, consubstanciado no Relatório Pericial
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05/08, relativas ao pagamento das outorgas devidas à Prefeitura Municipal, bem como na
aplicação de sanções pecuniárias previstas nos contratos por descumprimento das disposições
contratuais.
Fez constar, ainda, que conforme o relatório do procedimento
investigativo, há mais de vinte anos as empresas Transportes Nova Era Ltda, Viação Estrela
Dalva Ltda, Transporte Cidade Cuiabá Ltda e TUT Transportes Ltda detinham a concessão
do serviço de transporte em Cuiabá e, desde o ano de 1977, nenhuma licitação foi feita; a
empresa Expresso Nova Cuiabá operava desde 1988, sem nunca ter participado de nenhum
processo licitatório.
Asseverou que, viciando a concorrência 04/2002, participaram as
empresas Auto Viação Princesa do Sol Ltda e Expresso Nova Cuiabá Ltda, pertencentes ao
mesmo sócio José Renato Bandeira de Araújo Leal.
Além disso, acerca da idade da frota de ônibus em circulação, o
relatório pericial apontou que as empresas vencedoras do certame descumpriram as
disposições contratuais e nada foi feito pelos requeridos, o Prefeito Municipal de Cuiabá e os
Secretários de Transportes Urbanos.
Foi constatado, ainda, que na vigência dos contratos houveram
cessões e concessões sem respaldo legal, com assinaturas divergentes das dos titulares e
responsáveis e em desrespeito às regras contratuais e legais.
Deduziu, também, que as prorrogações não observaram as regras
legais, pois as empresas Pantanal Transportes Urbanos e Expresso NS Transportes
Urbanos não estavam regulares com a SEFAZ; inclusive, todas as empresas retro, bem como a
Auto Viação Princesa do Sol, estavam em débito com o FGTS, o que as impedia de contratar
com o poder público.
Assim, afirmou que, ao não realizarem, deliberadamente, a
indispensável licitação, mesmo constituídos em mora pela Notificação Recomendatória n°
01/2009-PJNPP, os requeridos atentaram contra a legalidade e a moralidade pública (fls.
08/28).
A petição inicial foi instruída com os documentos de fls. 29/8135
(Volumes 01 a 41).
Em decisão de fls. 8136/8139, foi determinado que o autor realizasse
emenda à inicial, para inclusão de terceiros eventualmente atingidos em sua esfera jurídica
pelo provimento jurisdicional pretendido.
Em atendimento, o autor emendou a inicial para inclusão, no polo
passivo, das empresas Expresso Norte Sul Ltda, Expresso Ns Transportes Urbanos Ltda,
Age Transportes Ltda, Expresso Nova Cuiabá Ltda, Auto Viação Princesa do Sol Ltda e
Pantanal Transportes Urbanos Ltda (fls. 8142/8171 – Vol. 41).
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Na referida emenda, o autor requereu a exclusão do feito de “toda
argumentação e pedidos referentes à improbidade e a dano ao erário”, pois tais seriam
tratados em processo a parte.
Na emenda apresentada, o autor acrescentou que, dentre as
irregularidades constatadas, está a sub-rogação de direitos e obrigações celebrado com a
empresa Pantanal Transportes, sem licitação, em razão de simulação de cisão da empresa
Auto Viação Princesa do Sol, a qual pertence ao mesmo grupo econômico, utilizando a
mesma frota.
Do mesmo modo, asseverou que houve sub-rogação de direitos e
obrigações, de forma irregular, com a empresa Expresso NS Transportes Urbanos, em razão
de contrato de cessão de direitos e obrigações celebrado entre aquela e a empresa Expresso
Norte e Sul, com anuência da SMTU, tendo em vista um suposto desmembramento societário,
permanecendo com a mesma frota e seguindo as mesas disposições constantes no Contrato
04/2003.
Disse o autor, ademais, que tais atos foram realizados em
contrariedade aos arts. 175 e 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como em ofensa aos
arts. 27, IV e 29, III e IV, da Lei n.º 8.666/93.
Ao final, o Parquet requereu:
a) A procedência da ação, para o fim de declarar nulos os
contratos, prorrogações ou sub-rogações firmados entre o Município de
Cuiabá e as empresas requeridas, bem como de quaisquer decisões
administrativas ou documentos que tenham definido pela prorrogação,
continuidade ou autorização para que aquelas continuem na prestação
dos serviços de transporte coletivo municipal, decorrentes da irregular
Concorrência Pública nº 04/2002.
b) A concessão de tutela específica de obrigação de fazer para que
o Prefeito Municipal e o Município de Cuiabá realizem novo processo
licitatório para seleção de novas empresas para prestação de serviços
de transporte coletivo municipal, no prazo de 03 (três meses), ou outro
que o Juízo entender compatível, sob pena de multa.
c) A concessão de tutela específica de obrigação de não fazer,
para que o Prefeito Municipal e o Município de Cuiabá abstenham-se
de efetuar novas contratações, prorrogações, continuidade ou
autorização para prestação dos serviços coletivo municipal, sem a
realização de nova licitação.
O autor requereu, ainda, em caráter cautelar, a concessão de medida
liminar para que o Município de Cuiabá promovesse a exibição de todos os contratos, decisões
administrativas ou documentos relativos às renovações ou prorrogações com as empresas que
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prestam serviços de transporte coletivo urbano em Cuiabá; bem como dos comprovantes do
faturamento mensal das concessionárias e dos autos de infração.
A emenda apresentada foi recebida em parte, com a consequente
exclusão do polo passivo da demanda dos réus pessoas físicas Elismar Bezerra de Arruda e
Edivá Pereira Alves, mas mantendo-se no polo passivo o réu Wilson Pereira dos Santos (fls.
fls. 8172/8173).
Na mesma decisão supra, o pedido liminar foi indeferido.
As requeridas concessionárias foram devidamente citadas (certidões
de fls. 8182/8183, 8187/8188, 8203, 8205 e 8212).
A ré Age Transportes apresentou contestação, alegando em sede de
preliminar a ausência de interesse de agir do autor, em virtude de seu contrato de concessão
ter sido rescindido antecipadamente por iniciativa do Município de Cuiabá, requerendo a
extinção do processo sem resolução de mérito e, subsidiariamente, a improcedência dos
pedidos (fls. 8215/8223 – Vol. 42).
As rés Pantanal Transportes Urbanos, Expresso Nova Cuiabá, Auto
Viação Princesa do Sol e Expresso NS Transportes Urbanos apresentaram contestação
conjuntamente, suscitando em sede de preliminar, a nulidade do inquérito civil por violação
ao devido processo legal, em razão de não terem sido intimadas para dele participar (fls.
8259/8285).
Pugnaram, ainda, pela suspensão do presente processo em virtude
da existência de prejudicialidade externa com as ações nº 603/2010 (Id. 453958) - 1ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, números 601/2010 (Id. 453952) e
602/2010 (Id. 453957) - 5ª Vara da Fazenda Pública, nº 609/2010 (Id. 453962) - 4ª Vara da
Fazenda Pública.
Requereram, também, o reconhecimento das prejudiciais de mérito de
prescrição e decadência. Ao final, requereram a improcedência dos pedidos.
O réu Wilson Pereira dos Santos, devidamente citado (certidão de fl.
8414), apresentou contestação às fls. 8421/8434. Preliminarmente, alegou sua ilegitimidade
passiva e, no mérito, postulou pela improcedência dos pedidos (fls. 8421/8434 – Vol. 43).
Instado, o autor impugnou as contestações apresentadas pelos réus
Age Transportes, Pantanal Transportes Urbanos, Expresso Nova Cuiabá, Auto Viação Princesa
do Sol, Expresso NS Transportes Urbanos e Wilson Pereira dos Santos (fls. 8436/8442).
A ré Expresso Norte Sul apresentou contestação, alegando de modo
preliminar, sua ilegitimidade passiva, pugnando pela extinção do processo sem resolução de
mérito. Subsidiariamente, pela improcedência dos pedidos (fls. 8443/8454).
O Autor impugnou a contestação apresentada pela ré Expresso Norte
Sul (fls. 8458/8460).
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As certidões de fls. 8435 e 8455 consignam que as contestações
apresentadas pelos réus Wilson Pereira dos Santos e Expresso Norte Sul foram intempestivas.
Foi determinada a intimação do patrono da ré Expresso Norte Sul para
juntar procuração, sob pena de desentranhamento da peça (fl. 8461). Intimado, aquele
permaneceu inerte (fls. 8462/8463).
Após solicitações deste Juízo, os Juízos da 1ª, 4ª e 5ª Varas
Especializadas da Fazenda Pública enviaram aos autos certidões de objeto e pé das ações
603/2010 (Id. 453958), 601/2010 (Id. 453952), 602/2010 (Id. 453957) e 609/2010 (Id. 453962) –
(fls. 8477/8504 – Vol. 43).
O Município de Cuiabá se manifestou às fls. 8505/8964, suscitando a
nulidade de sua citação.
Pela decisão de fls. 8968/8969 foi declarada a nulidade da citação do
Município de Cuiabá e determinada nova diligência nesse sentido. Efetivado o ato citatório,
conforme certidão de fls. 8971/8972, decorreu o prazo sem contestação do referido ente (fl.
8975).
O Autor postulou a juntada dos documentos de fls. 8978/9029, acerca
dos quais os réus foram intimados a se manifestar, porém, quedaram-se inertes (fls. 9036) –
Vol. 45.
As partes foram intimadas acerca de eventuais provas a produzir.
O município de Cuiabá se manifestou às fls. 9043/9045.
Os demais réus não se manifestaram (fls. 9047/9048).
Instado, o autor informou não ter provas a produzir e requereu o
julgamento antecipado da lide (fl. 9049 – Vol. 46).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
DECIDO.
2. Fundamentação.
Respeitados os termos do artigo 12 do Código de Processo Civil, bem
como devidamente cabível o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I,
do Código de Processo Civil, não havendo, a necessidade de dilação probatória, uma vez que
os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde do feito.
Assim sendo, passo ao exame do mérito da demanda, expondo as
razões de convencimento.
Antes, porém, passo à análise das preliminares aventadas pelas partes
rés em suas respectivas contestações.
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2.1. Preliminar: Ré Age Transportes.
A ré Age Transportes sustentou em sua contestação que o autor
carece de interesse de agir, pois seu contrato de concessão foi rescindido antecipadamente
por iniciativa do próprio Município de Cuiabá (fls. 8215/8223 – Vol. 42).
Ouvido, o autor manifestou-se pela manutenção da ré no polo passivo,
ao argumento de não restou comprovovada a ausência de vínculo com a Prefeitura de Cuiabá.
De fato, compulsando os autos, verifica-se que houve ato
administrativo do Município de Cuiabá, através da Portaria nº 57/2007/SMTU, publicada em
27.10.2007 (fl. 8225-Vol. 42), em que a Secretaria Municipal de Trânsito rescindiu o Contrato de
Concessão n.º 5/2003 firmado com a supracitada ré.
Porém, apesar da ré não mais fazer parte do sistema de transportes da
Capital desde a decisão administrativa de rescisão do contrato de concessão, entendo que
permanece sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
Isso porque, o objeto do pedido engloba a declaração de nulidade de
atos administrativos que envolvem diretamente o contrato originário da concessão em favor da
ré, bem como os desdobramentos que dele se originaram, como cessões e subconcessões, as
quais, ao que tudo indica, permanecem em vigor em benefício das demais rés sub-rogadas e
que ainda operam o serviço de transporte.
Com efeito, os fatos que envolvem o contrato de concessão da ré Age
Transportes estão relacionados e se confundem com os demais contratos, não havendo como a
desvincular de eventuais consequências da procedência do pedido.
Assim, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir.
2.2. Preliminares: Rés Pantanal Transportes Urbanos, Expresso Nova
Cuiabá, Auto Viação Princesa do Sol e Expresso NS Transportes
Urbanos.
As rés acima indicadas aduzem que há nulidade do inquérito civil
por violação ao devido processo legal, em razão de não terem sido intimadas para dele
participar (fls. 8259/8285).
Pedem a suspensão do presente processo em virtude da existência
de prejudicialidade externa com as ações nº 603/2010 (Id. 453958) - 1ª Vara Especializada da
Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, números 601/2010 (Id. 453952) e 602/2010 (Id.
453957) - 5ª Vara da Fazenda Pública, nº 609/2010 (Id. 453962) - 4ª Vara da Fazenda Pública.
Pugnam, ainda, pelo reconhecimento das prejudiciais de mérito de
prescrição e decadência.
Pois bem.
No tocante à preliminar de nulidade do inquérito civil por violação
ao devido processo legal, sob o fundamento de não terem, desde o início, sido intimadas para
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participar das investigações intentadas, impende ressaltar que não se verifica do caderno
informativo nenhuma mácula a ensejar sua nulidade.
Isso porque, como se sabe, o inquérito civil é um procedimento
meramente investigatório, destinado à colheita de provas e/ou outros elementos de convicção
para subsidiar futura e eventual ação civil pública, de maneira que, por caracterizar-se como
procedimento investigatório informal, sem caráter de medida processual, não se exige o
contraditório.
Ademais, não é possível acoimar de nula ação civil pública que se
baseia em provas colhidas durante a tramitação de Inquérito Civil Público porque a própria
existência do procedimento é facultativa, não sendo obrigatória para a propositura da medida
judicial, bem como porque, uma vez instaurada a lide processual, oportuniza-se ao demandado
todas as garantias destinadas à ampla defesa.
Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INQUÉRITO CIVIL. VIOLAÇÃO
DO ART. 332 DO CPC . INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
APLICAÇÃO AOS AGENTES POLÍTICOS. PRECEDENTES. SÚMULA
83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL. [...]. 4. Quanto à violação do art. 332 do Código de
Processo Civil , a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no
sentido de que "o inquérito civil, como peça informativa, tem por fim
embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do
procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase
pré processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública,
assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório" (REsp
1.119.568/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
23/9/2010). Precedentes. 5. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento
da Rcl 2.790/SC , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento
no sentido de que cabe a submissão dos Agentes Políticos à Lei de
Improbidade Administrativa . Precedentes. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
AgRg no AREsp 322262 SP 2013/0094009-9 (STJ) Data de publicação:
28/06/2013)
Ademais disso, muito embora a defesa tenha suscitado questões
relativas ao inquérito civil como pontos de ordem preliminar, entendo que a análise acurada da
força probante do referido procedimento administrativo se confunde com o mérito da pretensão
e, portanto, com este deverá ser apreciada, com base no princípio da livre convicção motivada,
quando o Juízo sopesará todo o material probatório existente.
Com efeito, rejeito a preliminar.
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Quanto à prejudicial de prescrição/decadência, as rés invocam a
aplicação do prazo previsto no caput do art. 178 do Código Civil, que dispõe ser de 04
(quatro) anos o prazo decadencial para anulação de negócios jurídicos, quando presentes as
hipóteses descritas nos incisos I a III; ou, ainda, o prazo de 02 (dois) anos previsto no art. 179,
do mesmo diploma legal, quando a lei dispuser que o ato é anulável, mas não estabelecer
prazo, o que é contado a partir da data da conclusão daquele.
Afirmam, com isso, que em se tratando de negócios jurídicos
praticados pela Administração e passíveis de invalidação, “nem mesmo se aplicaria o prazo
quinquenal”, pois “sendo o contrato administrativo um negócio, o prazo decadencial para
arguição de nulidades é quadrienal”, aquele previsto no Código Civil (art. 178).
Aduzem, ainda, que o autor pretende a análise de ocorrências da fase
do certame licitatório das atuais concessões, de modo que, os vícios apontados, se fossem
existentes, se esvaíram com a assinatura do contrato, razão pela qual, não podem mais ser
objeto de apreciação na “pós-adjudicação”.
Quanto a tal preliminar, deixo de analisá-la neste instante, de modo a
incursionar no tema juntamente com mérito, o que possibilitará melhor explanação sobre o
convencimento do Juízo sobre o tema.
Sobre o pedido de suspensão do presente processo em virtude da
existência de prejudicialidade externa com as ações Código 453958, em trâmite perante a 1ª
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, Códigos 453952 e Código
453957, ambas em trâmite perante a 5ª Vara da Fazenda Pública, bem como a de Código
453962, em trâmite na 4ª Vara da Fazenda Pública, tal pleito também não merece guarida.
A esse respeito, em consulta aos andamentos dos referidos processos
junto ao sistema Apolo e site do TJ/MT, observa-se que os autos Códigos 453952 e 453957,
ambos em trâmite perante a 5ª Vara da Fazenda Pública, e o de Código 453962, em trâmite na
4ª Vara da Fazenda Pública, já foram julgados, tendo as respectivas sentenças transitado em
julgado.
Diante disso, não há que se falar em suspensão do presente processo
em razão de suposta prejudicialidade com aqueles, até mesmo porque, as sentenças proferidas
e transitadas levam à perda do objeto do pedido.
A prejudicialidade externa ocorre quando o julgamento de uma causa
(a prejudicada) depender do que venha a ser decidido a respeito de outra (prejudicante).
Por sua vez, conquanto ainda esteja pendente de julgamento o
processo de Código 453958, em trâmite na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública, de
objeto idêntico ao das ações supramencionadas – sentenciadas, tal circunstância, por si só, não
determina a suspensão deste processo coletivo.
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Ora, a presente ação coletiva foi ajuizada em 25.05.2010, ou seja,
antes da distribuição de todas as ações individuais indicadas, inclusive daquela que ainda
encontra-se pendente de julgamento (Id. 453958 – data da distribuição: 31.08.2010).
Por esta razão, a causa prejudicante é a presente ação coletiva e não
a ação individual (causa prejudicada). Logo, a suspensão por prejudicialidade, se existente a
causa que a determine, incidiria sobre a ação individual.
O egrégio Superior Tribunal de Justiça, na sistemática de recursos
repetitivos, pacificou entendimento de que, no caso de existência de ação civil pública,
instaurada antecipadamente, todos os processos individuais referentes ao mesmo caso devem
ser suspensos. Nesse sentido:
“RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE
CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES
INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ação coletiva atinente a
macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as
ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva. 2.-
Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104
do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do
Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a
interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a
diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo
Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672,
de 8.5.2008).” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.549 - RS - 2009/0007009-2).
Assim, segundo esse entendimento, é possível determinar a
suspensão do andamento de processos individuais até o julgamento, no âmbito de ação
coletiva, da questão jurídica de fundo neles discutida.
Nesta senda, não há que se falar em suspensão do presente processo,
porque dada a sua maior amplitude, o processo individual – Código 453958 (31.08.2010) é que
restará prejudicado.
2.3. Preliminares: Réu Wilson Pereira dos Santos.
A certidão de fls. 8435 indicou a intempestividade da contestação
apresentada pelo réu supraindicado às fls. 8421/8434, em razão do último mandado de citação
ter sido juntado em 29.11.2011.
Como previa o art. 241, III, do à época vigente CPC/73, quando houver
vários réus, o prazo para contestar começa a correr da data de juntada aos autos do último
aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido. Tal disposição legal, atualmente, é
correspondente à norma do art. 231, § 1º, do CPC/2015.
Ocorre que, posteriormente à aludida certidão indicando o último ato
citatório, houve decisão (fls. 8968/8969) que declarou nula a citação do Município de Cuiabá,
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sendo determinada nova diligência, cujo mandado cumprido (fls. 8971/8972) fora juntado aos
autos em 26.06.2014, consoante se extrai dos andamentos do sistema Apolo.
Assim, considerando situação que impôs novo ato citatório em
momento posterior à contestação do corréu Wilson Pereira, há que se considerá-la tempestiva.
No que diz respeito à preliminar de ilegitimidade passiva vindicada
pelo aludido réu, tenho que lhe assiste razão, tanto que na impugnação de fls. 8436/8442, o
autor também concorda com seu acolhimento.
Isso porque, quando o autor apresentou emenda à petição inicial,
requereu que os pedidos e fundamentações antes consignados e que eram relativos a atos de
improbidade administrativa e ressarcimento ao erário, fossem desconsiderados, o que, por
consequência, resultaria na exclusão dos réus pessoas físicas do polo passivo da ação.
Por ocasião da análise da emenda apresentada, o Juízo excluiu do
polo passivo Elismar Bezerra de Arruda e Edivá Pereira Alves, mantendo-se, todavia, o réu
Wilson Santos, em razão das pretensões elencadas nos pedidos.
Ocorre que, como salienta a defesa, o réu indicado não exerce o cargo
de Prefeito de Cuiabá desde Abril/2010 e, por isso, não detém competência para atender
quaisquer dos pedidos que buscam a determinação de realização de novo procedimento
licitatório.
Da mesma forma, como sustenta o Ministério Público, não se busca
nesta demanda condenação do requerido por ato de improbidade administrativa previsto na Lei
n.º 8.429/92, mas tão somente a anulação dos contratos firmados pela Administração Pública,
aos quais se atribuem irregularidades.
Assim, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva do réu
Wilson Pereira dos Santos.
2.4. Outras Preliminares: Expresso Norte Sul e Município de Cuiabá.
A certidão de fls. 8455 indicou a intempestividade da contestação
apresentada pelo ré supraindicada às fls. 8443/8454, em razão do último mandado de citação
ter sido juntado em 29.11.2011.
Ocorre que, como já exposto em tópico anterior, operou-se nova
citação do Município de Cuiabá, razão pela qual, o último mandado juntado aos autos se deu
em 26.06.2014, o que impõe o reconhecimento da tempestividade da peça, pois protocolizada
anteriormente (06.06.2012).
Todavia, inobstante se reconheça pelo motivo supra, a tempestividade
da peça de contestação, esta continha vício de representação, dada a ausência de procuração
em favor do causídico peticionante, o qual, devidamente intimado para promover a
regularização, manteve-se inerte (fls. 8461; fls. 8462/8463).
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Com efeito, nos termos dos arts. 13, II1 e 319, ambos do Código de
Processo Civil de 1973, declaro a REVELIA da ré Expresso Norte Sul. Por consequência, deixo
de conhecer das alegações contidas na contestação de fls. 8443/8454.
Por outro lado, registro que não serão aplicados os efeitos da
presunção de veracidade dos fatos em relação à ré indicada, tendo em vista a pluralidade de
réus, os quais apresentaram contestação (art. 320, I, CPC/73).
Ademais, conforme certidão de fls. 8975 – Vol. 45, após a citação
válida, o Município de Cuiabá deixou transcorrer o prazo sem aprsentar contestação. Assim,
com os mesmos fundamentos supra, DECLARO a REVELIA do referido ente público.
2.5. Prejudicial de Prescrição:
Inicialmente, observa-se que na peça inicial da presente demanda,
distribuída em 25.05.2010, os fatos foram contextualizados pelo autor com a informação de que,
a partir da instauração de Inquérito Civil no âmbito de outra Promotoria de Justiça, no ano de
2004, constatou-se que as empresas concessionárias do transporte coletivo urbano da Capital
operavam ilegalmente “há várias décadas”.
Afirmou que com base em tais informações, instaurou o Inquérito Civil
GEAP n° 000576-002/2004 para apurar possível improbidade administrativa e dano ao erário,
decorrentes da celebração e execução dos contratos oriundos do processo licitatório n°
04/2002, de interesse da Secretaria Municipal de Transportes Urbanos e conduzido pelo
Município de Cuiabá, referente à concessão de linhas de exploração do transporte municipal de
passageiros desta Capital.
Em relação ao mencionado processo de licitação nº 04/2002,
asseverou que a concorrência pública se iniciou em abril de 2002, foi concluída em meados de
2003, e teve alguns contratos assinados em dezembro daquele ano pelo então Prefeito
“Roberto França Auad”, contendo “atos de improbidade administrativa”, o quais não mais
poderiam ser perseguidos, “porque acobertados pela prescrição, conforme art. 23 da Lei n°
8.429/92-LIA”.
Inobstante isso, segundo o autor, considerando a continuidade das
investigações através do referido inquérito civil, foi constatado que na execução dos contratos e
nas prorrogações deles, também houveram irregularidades e ilegalidades, diagnosticadas no
levantamento pericial preliminar, consubstanciado no Relatório Pericial 05/08, encartado aos
autos às fls. 744/791- Vol. 04.
Nos termos dos levantamentos feitos na investigação, foram
constatados vícios no próprio procedimento de licitação 04/2002, decorrentes da
participação das empresas Auto Viação Princesa do Sol Ltda e Expresso Nova Cuiabá Ltda,
ambas pertencentes ao mesmo sócio (José Renato Bandeira de Araújo Leal), bem como pelo 1 Art. 13, CPC/73: “Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber: [...] II - ao réu, reputar-se-á revel”.
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fato de que, aquela, funcionava no mesmo endereço das empresas Solbus e Rotedali, indicando
serem do mesmo grupo econômico.
Além disso, apurou-se que ainda na vigência dos contratos, houve
cessões, concessões e sub-rogações sem licitação, como os contratos de sub-rogação de
direitos e obrigações celebrados pelo Município com a empresa Pantanal Transportes (fls.
2081/2112- Vol. 11), bem como com a empresa Expresso NS Transportes (fls. 8077/8079 –
Vol. 41).
Em razão disso, o autor descreveu que, expediu a notificação
recomendatória nº 01/2009, de 15.04.2009 (fls. 803/807 – Vol. 05), endereçada ao Prefeito do
Município e ao Secretario da SMTU, apontando os vícios constatados que “contaminaram” a
concorrência 04/2002 e, consequentemente, todos os contratos dela decorrentes,
recomendando-lhes, assim, a realização de novo procedimento licitatório, bem como que os
contratos anteriormente firmados não fossem renovados, pois “nulos de pleno direito”.
Pois bem.
Do que se depreende da exordial, apesar do autor consignar que na
licitação nº 04/2002 foram constatados atos de improbidade administrativa - já prescritos, nos
do art. 23, da Lei n° 8.429/92, pretende a declaração de nulidade do próprio procedimento
porque eivado de vícios e defeitos que o contaminaram.
Acerca dos fatos supra delineados, importante observar que a licitação
desencadeada pelo Edital de Concorrência Pública nº 004/2002 (fls. 4072/4264), que resultou
na contratação das empresas rés, teve seu resultado homologado em 11.08.2003 (fls. 4339 –
Vol. 22).
Tal ato administrativo que concedeu às vencedoras do certame a
concessão para prestação do serviço de transporte urbano municipal são, nos termos propostos
pelo autor, nulos. Consequentemente, maculam o contrato, bem como as posteriores
prorrogações e sub-rogações dele decorrentes.
A ação foi ajuizada em 25.05.2010, ou seja, depois de decorridos mais
de 05 (cinco) anos do encerramento do processo licitatório que se pretende declarar-se a
nulidade. Como se sabe, inobstante a Lei n. 7.347/1985 - que disciplina a ação civil pública -
seja silente quanto à prescrição para a propositura da demanda, é entendimento reiterado do
Superior Tribunal de Justiça2 que aplica-se por analogia a prescrição quinquenal prevista no
art. 213 da Lei da Ação Popular (nº 4.717/65).
2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. [...]Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. [...]. 8. Recursos Especiais providos para acolher a prescrição quinquenal da ação.” (RECURSO ESPECIAL Nº 406.545 - SP - 2002/0007123-6). 3 Art. 21. “A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos”.
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Infere-se da inicial e emenda apresentadas que a pretensão de
invalidade da licitação discutida se justifica pela presença, no procedimento, de “irregularidades
e ilegalidades” que viciaram o contrato inicial tornando-o “nulo de pleno direito”, circunstância
que autoriza a propositura da demanda sob tal ponto, sem se falar em prescrição.
Como cediço, a jurisprudência do STJ já reconheceu a
imprescritibilidade das ações que visavam a declaração de nulidade de ato administrativo nulo,
assim entendidos aqueles que ferem disposição constitucional. Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO FIRMADO
ENTRE O MUNICÍPIO DE CAMAÇARI E CONSTRUTORA VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO: SÚMULA 284/STF – ATOS ADMINISTRATIVOS
NULOS – REVISÃO – ART. 54 DA LEI 9.784/1999 – JURISPRUDÊNCIA DA
CORTE ESPECIAL – DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE
TRANSAÇÃO – VÍCIO INSANÁVEL – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DA
CÂMARA MUNICIPAL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA – IMPRESCRITIBILIDADE – FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADOS – SÚMULA 283/STF. [...]. 3. A
nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, pode ser
reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação
declaratória de inexistência de relação jurídica (querela nullitatis
insanabilis), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das
hipóteses taxativas do art. 485 do CPC (ação rescisória). 5. O recorrente
não infirma os motivos ensejadores da nulidade do "Termo de Acordo", os
quais são suficientes para manutenção da conclusão adotada no acórdão
recorrido. Incidência da Súmula 283/STF. 6. Recurso especial parcialmente
conhecido e não provido.” (REsp 1199884/BA, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010).
Anoto, por oportuno, que a construção de tal entendimento decorreu do
julgamento de casos que visavam a nulidade de concessão de serviço público de transporte não
precedida de licitação, contrariando o disposto no art. 175, da Constituição Federal. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. ATOS
ADMINISTRATIVOS NULOS. DECRETAÇÃO DE NULIDADE EM FACE DA
CF/88. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. 1. É inquestionável que o objeto da
ação, além da condenação ao pagamento à União dos prejuízos
patrimoniais e morais sofridos, é a declaração de nulidade da
concessão de serviço público de transporte coletivo de passageiros,
bem como dos correlatos contratos firmados entre o Estado de Goiás e
a recorrente, com a nulificação da regularização efetuada pelo DNER,
em 29/12/1989. 2. A jurisprudência do STJ já reconheceu a
imprescritibilidade das ações que visam a declaração de nulidade de ato
por falta de licitação, razão pela qual deve subsistir o acórdão
impugnado ao afastar a prescrição da pretensão do Ministério Público,
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autor da ação e ora agravado. Precedentes. [...] 5. Nessa linha, muito
embora a corte de origem tenha acolhido a imprescritibilidade da pretensão
autoral por entender existente a má-fé e, por esse motivo, inaplicável o artigo
54 da Lei n. 9.784/1999, este Tribunal não está impedido de afastar a base
jurídica do aresto impugnado e aplicar o direito à espécie, reconhecendo a
imprescritibilidade da pretensão em razão de esta consistir na declaração de
nulidade da concessão de serviço público de transporte coletivo de
passageiros, bem como dos correlatos contratos firmados entre o Estado de
Goiás e a recorrente, bem assim na nulificação da regularização efetuada
pelo DNER, em 29/12/1989.” (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Nº 91.443 – GO - 2011/0285426-2, 09/08/2012).
Inobstante a imprescritibilidade das ações que visam a declaração de
nulidade de ato por falta de licitação, in casu, a prescrição também não se implementou pelo
decurso do tempo.
Isso porque a Cláusula 5ª dos contratos previu o prazo de 5 (cinco)
anos para as concessões. Logo, considerando a data das assinaturas, o encerramento tinha
previsão para 05.12.2008 e, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o ato
administrativo que prorroga o contrato de concessão, sem licitação, estende seus efeitos no
tempo, de forma que seu término deve ser considerado o marco inicial da prescrição da ação
civil pública.
Assim, consideranao que o contrato foi assinado em 05.12.2003, com
prazo de validade de 05 anos, encerrando-se, portanto, em 05.12.2008 - termo inicial da
prescrição quinquenal -, bem como que o ajuizamento da demanda ocorreu em 25.05.2010, não
há falar-se em prescrição.
Confira-se julgado sobre o tema:
“ANULAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE
SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO. TERMO A QUO. TÉRMINO DO
VÍNCULO CONTRATUAL. PRECEDENTES. [...] 3. De acordo com a
jurisprudência do STJ, o termo inicial para o ajuizamento da ação civil
pública que objetiva anular contrato administrativo de concessão de
serviço público é a data do término do vinculo contratual, haja vista que
as consequências e resultados da contratação sucedem durante toda a
avença, protraindo-se no tempo. 4. Afastada a prescrição, devem os autos
retornar ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no exame da lide como
entender de direito. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” – (STJ -
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1379155
SC 2013/0111894-6 - Data de publicação: 25/06/2015).
Desse modo, o termo inicial de prescrição/decadência nas questões
que se referem à execução e prorrogação dos contratos tem início apenas quando findado o
prazo contratual, no que se incluem os atos seguintes de prorrogações e cessões.
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Ademais disso, o cerne da pretensão autoral correspondente à
obrigatoriedade do município em realizar novo procedimento licitatório é matéria de trato
sucessivo, não alcançável pela prescrição. Logo, possuindo os contratos vigentes origem
comuns àqueles objeto da concorrência pública n.° 04/2002, pois constituídos por meio de
prorrogações e sub-rogações daqueles objeto de tal concorrência, mostra-se clarividente que,
sobre os objetos ainda vigentes, não há falar-se em prescrição.
3. Mérito:
O autor requer a declaração de nulidade dos contratos oriundos do
processo licitatório na modalidade de Concorrência Pública n° 04/2002, por vícios em sua
celebração, na sua execução e prorrogação dos contratos.
No que se refere aos vícios na celebração do contrato, entendo não
restarem comprovadas as apontadas ilegalidades.
O primeiro fato diz respeito à participação das empresas Auto Viação
Princesa do Sol e Expresso Nova Cuiabá, pertencentes ao mesmo sócio José Renato
Bandeira de Araújo Leal. O segundo, refere-se ao fato apurado de que as empresas Princesa
do Sol, Solbus e Rotedali funcionavam no mesmo endereço, o que seria um indicativo de
pertencimento delas ao mesmo grupo econômico.
Ocorre que supracitados fatos não contrariam nenhuma vedação
expressa da Lei 8.666/93 ou do próprio edital de concorrência.
Vale destacar que o próprio relatório pericial que subsidia a exordial
menciona que o edital de concorrência, nos itens “6.0” e “6.7”, que tratam das condições de
participação, não contemplam proibições a esse respeito (fls. 753/754 – Vol. IV).
Por outro lado, fez-se constar no relatório que apesar da não previsão
no edital, existe tal vedação no inciso I, do parágrafo primeiro do art. 3º, da Lei 8.666/93, in
verbis:
“§ 1º. É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio
dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante
para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12
deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;”
Contudo, tenho que a conclusão do laudo acerca da aplicação desse
dispositivo ao caso concreto não merece ser convalidada judicialmente, diante da consolidada
jurisprudência em sentido contrário.
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Com efeito, a participação de duas empresas com o mesmo quadro
societário ou do mesmo grupo econômico, por si só, não implica presunção de ofensa à
competitividade do certame, sendo necessário para tanto a convergência de outros elementos.
A esse respeito, são os julgados a seguir:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO DECLARATÓRIA DE NULIDADE
DE ATO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO REGISTRO DE PREÇOS PREGÃO
ELETRÔNICO LICITANTES EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO
ECONÔMICO DESCLASSIFICAÇÃO ILEGALIDADE. 1. Inexiste vedação
legal à participação de empresas de um mesmo grupo econômico em
procedimento licitatório. Inadmissibilidade de interpretação ampliativa a
normas legais restritivas de direitos dos administrados. 2. Não podem
ser impedidas de participar individualmente em licitação empresas
pertencentes a um mesmo grupo econômico, presentes elementos
comprobatórios de sua plena qualificação pessoal (personalidade
jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira próprias), ausente
prova de fraude ou conluio para frustrar o caráter competitivo do
certame. Desclassificação considerada ilegal. Pedido procedente. Sentença
mantida. Recurso desprovido.” TJ-SP - Apelação APL
00224835020098260053 SP 0022483-50.2009.8.26.0053 (TJ-SP) Data de
publicação: 13/08/2014.
“LICITAÇÃO. ART. 9º, LEI Nº 8.666/93. EMPRESAS COM MESMA
COMPOSIÇÃO SOCIAL. OUTRAS LICITANTES. ILEGALIDADE.
INEXISTÊNCIA. Nenhuma ilegalidade há em licitação que, embora
concorrendo duas empresas com o mesmo quadro social, apresenta outras
licitantes, não fosse a ausência de algum banimento a tal possibilidade em o
art. 9º, lei nº 8.666/93. Nº 70065210510 (N° CNJ: 0206429-
67.2015.8.21.7000)”. DATA DE JULGAMENTO: 01/07/2015.
“LICITAÇÃO (SOB A MODALIDADE CONVITE) PARA AQUISIÇÃO DE 01
(UM) AUTOMÓVEL PELA CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE
CARUARU. CONVOCAÇÃO DE EMPRESAS PERTENCENTES AO
MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO
CONSTITUI INDÍCIO DE SIMULAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO.
ANÁLISE DA ATUAÇÃO CONCRETA DOS LICITANTES E DA COMISSÃO
DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS
INDICATIVOS DA SUPOSTA FRAUDE. RESULTADO DA LICITAÇÃO
COMPATÍVEL COM OS VALORES DE MERCADO. REJEIÇÃO LIMINAR DA
AÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO CLARO E SUFICIENTE POR SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
ACLARATÓRIOS IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. A frustração à
competição tem por núcleo essencial o concerto entre licitantes (e
eventualmente também entre estes e a Comissão de Licitação) com o
desiderato de simular disputa e, por decorrência, impingir à Administração
uma contratação menos vantajosa do que aquela que naturalmente adviria
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de uma competição efetiva. [...] Ou seja, a mera circunstância de os
licitantes pertencerem ao mesmo grupo econômico não constitui indício
de simulação do certame licitatório (até porque, se assim fosse, a mera
participação dos mesmos deveria ser vedada pela lei, o que não ocorre).
4. Assim, para se cogitar de frustração a processo licitatório, impende
observar a atuação concreta dos licitantes (e da Comissão de Licitação) para
o fim de verificar se exsurge algum vínculo subjetivo entre eles, indicativo de
simulação. 5.” (TJ-PE - Embargos de Declaração ED 2190192 PE (TJ-PE)
Data de publicação: 01/04/2013).
Aliás, a ilegalidade é condição sine qua non para se anular a licitação,
consoante prevê o art. 49 da Lei 8.666/93, que possibilita a autotutela administrativa, in verbis:
Art. 49. “A autoridade competente para a aprovação do procedimento
somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e
suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.”
In casu, não houve a concreta demonstração de vício de legalidade a
ensejar a nulidade do procedimento de licitação, operando-se a presunção de legitimidade e
legalidade do ato administrativo que o homologou.
Superadas às impugnações ao edital de licitação, passo a análise dos
demais pontos impugnados pelo autor, quais sejam, ilegalidades na execução do contrato,
sobretudo quanto à prorrogação de sua validade e as cessões dos direitos por algumas das
concessionárias a outras empresas.
Com a homologação do procedimento de licitação nº 04/2002, foram
formalizados quatro contratos de igual teor e condições, todos celebrados na mesma data, qual
seja, 05.12.2003. São eles:
1. Auto Viação Princesa do Sol – Contrato nº 007/03/SMTU, fls. 64/65;
2. Expresso Norte e Sul Ltda – Contrato nº 004/03/SMTU), fls. 96/128;
3. AGE Transportes Ltda – Contrato nº 006/03/SMTU, fls. 129/160;
4. Expresso Nova Cuiabá Ltda – Contrato nº 005/03/SMTU, fls.
161/192.
Isto posto, cumpre anotar que diversas das considerações trazidas no
Relatório Pericial n.º 05/08, suficientemente amparado por farta documentação, merecem
convalidação judicial.
Por oportuno, anoto que não há óbice ao conhecimento e valoração
das provas colhidas no procedimento investigativo, e sua utilização em Juízo não enseja
cerceamento de defesa ou violação do devido processo legal, mormente quando dotado de
elementos de convicção sólidos a amparar os pedidos formulados pelo autor.
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Ademais disso, é consolidado o entendimento das Cortes Superiores
no sentido de que, embora as provas trazidas no bojo do inquérito civil público tenham valor
probatório relativo, equivalente às provas documentais, só devem ser afastadas quando houver
contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório. Veja-se:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
INQUÉRITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO RELATIVO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AFASTADA. AUSÊNCIA DE REPASSE DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 11 , II , DA LEI N. 8429 /92.
ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES CIVIS
PREVISTAS NO ART. 12 DA LIA . I - Não configura cerceamento de
defesa o julgamento antecipado da lide, se o julgador, destinatário da
prova, entende ser desnecessária a instrução processual, notadamente
quando o prejuízo alegado decorre da inércia da parte e, não, da
condução do processo. II - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal
de Justiça sedimentou-se no sentido de que as provas trazidas no bojo do
inquérito civil público têm valor probatório relativo, equivalente às provas
documentais, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só
devem ser afastadas quando houver contraprova de hierarquia superior, ou
seja, produzida sob a vigilância do contraditório. [...]. APELAÇÃO
CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ-GO - APELACAO CIVEL AC
02426904620058090103 - Data de publicação: 17/03/2017).
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -
PRELIMINAR DE NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL POR AUSÊNCIA DE
CONTRADITÓRIO - AFASTADA - PROVAS DA FASE INQUISITORIAL NÃO
RENOVADAS EM JUÍZO - DESNECESSIDADE - AUSÊNCIA DE
CONTRAPROVA PARA ILIDIR OS ELEMENTOS COLHIDOS NA PEÇA
INVESTIGATIVA - RECURSO DESPROVIDO. 1. O inquérito civil público tem
natureza inquisitorial e investigatória, sendo desnecessária a observância ao
direito ao contraditório e a ampla defesa, servindo suas conclusões de
fundamento à instauração de procedimento judicial, com vistas ao
ressarcimento do erário, quando for o caso, conforme precedentes do STF. 2.
As provas colhidas no inquérito civil possuem eficácia probatória
relativa, para fins de instrução da ação civil pública, mas tal conclusão
não implica necessidade de que sejam renovadas em Juízo, para
confirmar sua veracidade, podendo servir de fundamento ao decreto
condenatório, mormente se a autenticidade delas não for contestada
pela parte interessada. 3. A prova colhida na fase inquisitorial não pode
ser afastada por mera negativa, mas mediante elementos aptos a
confrontá-los, infirmando sua veracidade.” (TJ-MS - Apelação APL
00020578620078120017 MS 0002057-86.2007.8.12.0017 - Data de
publicação: 15/08/2014).
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Nessa linha, constato que as rés não produziram provas com vistas a
desconstutuir os elementos que compõem o inquérito, razão pela qual passo a valorá-lo.
De fato, como explicitado no Relatório Pericial n.º 05/08 (fls. 744/791-
Vol. 04), a idade média da frota de ônibus a ser utilizada pelas empresas signatárias dos
contratos, ao longo da vigência das concessões, haveria de ser entre 3,5 (três e meio) a 4,5
(quatro e meio) anos de idade. Essa previsão constou no parágrafo 4º da cláusula 6ª:
“A concessionária obriga-se a manter, durante a vigência da Concessão, a
frota com idade mínima entre 3,5 (três e meio) e 4,5 (quatro e meio) anos,
comprovada através da idade do chassis, cuja substituição (renovação da
frota) estará sujeita a aprovação da Superintendência Municipal de
Transportes Urbanos – SMTU”.
Contudo, tal exigência não restou atendida por nenhuma das
concessionárias, o que ficou comprovado pelas informações por elas próprias prestadas no bojo
do procedimento investigativo, bem assim outras fornecidas pela Secretaria Municipal de
Trânsito e Transportes (SMTU) e pelo DETRAN/MT.
Como se observa às fls. 759/764 do relatório, em respostas
encaminhadas entre os anos de 2005 e 2006, as rés Auto Viação Princesa, Expresso Nova
Cuiabá, Age Transportes e Expresso Norte Sul informaram a quantidade e relação dos
veículos que compunham suas respectivas frotas. Com as informações prestadas, a partir dos
anos correspondentes dos veículos àquela época em utilização para prestação do serviço de
transporte, constatou-se o desatendimento das obrigações, nos seguintes termos:
Quanto à ré Auto Viação Princesa, 60% (sessenta por cento) de sua
frota tinha idade de uso superior a 05 (cinco) anos;
Quanto à ré Expresso Nova Cuiabá, 77,03% (setenta e sete inteiros e
três décimos por cento) de sua frota tinha idade de uso superior a 05 (cinco) anos;
Quanto à ré Age Transportes, 76,71% (setenta e seis inteiros e
setenta e um décimos por cento) de sua frota tinha sido adquirida até 1998;
Quanto à ré Expresso Norte Sul, 82,76% (oitenta e dois inteiros e
setenta e seis décimos por cento) de sua frota tinha idade de uso superior a 05 (cinco) e,
alguns, com mais de 07 (sete) anos de uso.
Os documentos e relações que indicam os anos dos ônibus
pertencentes às respectivas frotas das concessionárias encontram-se encartados às fls.
250/274, 275/326, 331/414, 416/423 e 685/716 (Volumes 2, 3 e 4).
A mesma situação se verifica em relação à Pantanal Transportes, vez
que, no ano de 2009 (01.01.2009), firmou contrato de comodato com a Expresso Nova Cuiabá,
tendo aquela passado a operar utilizando vários veículos da frota desta, cujos modelos eram
dos anos 2000 ou 2001, ou seja, com cerca de 9 anos de uso (fls. 2949/3140 – Vol. 15 e 16).
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Tudo isso comprova com clareza o descumprimento de relevante
cláusula contratual correspondente à qualidade da prestação do serviço, pois as rés mantinham
elevada porcentagem de veículos com idades de uso bem superiores às permitidas pelo poder
concedente, em evidente inadimplemento contratual.
Incontroverso, ainda, que no curso da vigência dos contratos
originários, houveram cessões e sub-rogações. Veja-se:
Em 09.11.2007, operou-se a sub-rogação nº 07/2003 em favor da
Pantanal Transportes dos direitos e obrigações formalizado inicialmente com a Auto Viação
Princesa do Sol, decorrente de citado pedido de cisão desta última (fls. 2081/2113 – Vol. 11).
Em 10.03.2004, fora formalizado contrato de cessão em que a Auto
Viação Princesa do Sol cedia algumas linhas operacionais de seu contrato de concessão em
favor da Age Transportes LTDA (fls. 8071/8073 – Vol. 41).
Em 10.03.2004, fora formalizado contrato de cessão em que a Age
Transportes LTDA cedia algumas linhas operacionais de seu contrato de concessão em favor
da Expresso Nova Cuiabá (fls. 8074/8076 – Vol. 41).
Em 06.08.2004, fora formalizado contrato de cessão de direitos e
obrigações celebrado entre Expresso Norte e Sul e a Expresso NS Transportes Urbanos (fls.
8077/8079 – Vol. 41).
A Lei n.º 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal,
normatiza em seu art. 25 que “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos
usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade”.
Por outro lado, a referida legislação permite a subconcessão, como
ocorrido nos casos em análise, mas isso, desde que presentes requisitos, como a previsão no
contrato de concessão, a expressa autorização do poder concedente, bem como prévia licitação
(art. 26, caput e § 1º).
Sobre o assunto, pertinente a lição de José dos Santos Carvalho
Filho:
“A subconcessão só tem validade se tiver havido autorização do Poder Público e referência no contrato de concessão. Consumando-se a subconcessão, ocorre o fenômeno da sub-rogação, passando o subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações do subconcedente, naturalmente dentro dos limites em que se firmou a subconcessão. Para evitar favorecimentos ilegais, impõe-se, em qualquer hipótese, procedimento de licitação para a escolha do subconcessionário.”4
4 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo, pg. 524. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
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Na hipótese em análise, a cláusula 3ª dos contratos de concessão
previu a possibilidade, em caráter excepcional, de cessão a terceiros, mediante a anuência do
concedente (município), bem assim que o cessionário (beneficiária da cessão) preenchesse
todos os requisitos previamente exigidos do cedente (empresa vencedora da licitação).
A aludida previsão contratual, entretanto, não é suficiente para
autorizar as cessões e sub-rogações efetivadas, pois “o novo concessionário ou os novos
controladores da empresa concessionária inicial devem não somente firmar o compromisso de
cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, como também observar os requisitos de
regularidade jurídica e fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira, imprescindíveis à
execução do serviço concedido. Sem que atenda a tais requisitos, o concedente não autorizará
as ocorrências e, em consequência, porá fim à delegação concessional.” (Carvalho Filho, ob.
Cit.).
Sob tal aspecto reside flagrante ilegalidade quando das autorizações
de cessões e sub-rogações.
Ora, ocorreram cessões parciais da Auto Viação Princesa do Sol em
favor da Age Transportes (10.03.2004 - fls. 8071/8073 – Vol. 41), e da Age Transportes em
favor da Expresso Nova Cuiabá (10.03.2004 - fls. 8074/8076 – Vol. 41). Porém, como
apontado, nenhumas delas cumpria a norma técnica relativa à idade média de seus ônibus, pelo
que, além do descumprimento contratual das cedentes, as cessionárias não estavam
efetivamente assumindo as condições avençadas no pacto originário das concessões, porque
também não detinham as capacidades exigidas para a assunção do serviço.
Diante disso, houve contrariedade às previsões do art. 27, § 1º, incisos
I e II, todos da Lei nº 8.987/95, in verbis:
Art. 27. “A transferência de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.”
§ 1º. “Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o
pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e
regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.”
Ademais, também de forma irregular e em contrariedade à legislação,
pertinente registrar que à época dos negócios citados, as empresas Auto Viação Princesa do
Sol, Age Transportes e Expresso Nova Cuiabá eram devedoras do erário municipal, como
consta às fls. 767 do relatório (Vol. 4).
A documentação de fls. 532-Vol 3 e 8081/8084-Vol. 41, acostadas por
encaminhamento da Procuradoria do Município e Secretaria Municipal de Finanças, comprovam
a existência de débitos municipais.
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Outrossim, é vasta a demonstração de que ao longo da execução dos
contratos, as empresas rés não possuíam higidez quanto a regular situação econômico
financeira, deixando de honrar com compromissos tributários e previdenciários.
É o que comprova ofício oriundo da Procuradoria da Fazenda Nacional
no Estado de Mato Grosso, acerca da existência de dívida ativa da União e previdenciária em
nome das empresas rés (fls. 3759/3795 - Vol. 19).
Outro ponto que merece destaque, diz respeito à cláusula 5ª dos
contratos originários que concedeu às vencedoras do certame a concessão para exploração do
serviço municipal de transporte público pelo prazo de 05 (cinco) anos, fazendo constar, ainda,
que tal prazo seria prorrogável, automaticamente, por mais 05 (cinco) anos, desde que a
concessionária tivesse obtido avaliação satisfatória do serviço prestado. Confira-se:
“Cláusula 5ª. O prazo do presente Contrato de Concessão é de 5 (cinco)
anos, prorrogável, automaticamente, uma única vez, por mais 5 (cinco) anos,
totalizando 10 (dez) anos desde que a concessionária tenha obtido uma
avaliação satisfatória dos serviços prestados.
Parágrafo 1º. Fica estipulado que dentro do prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias, a partir da assinatura do presente instrumento, se dará o início
efetivo da operação, observado o cronograma de implantação apresentado
pela Concessionária em sua proposta e que, para todos os efeitos, é anexa
ao presente instrumento.
Parágrafo 2º. A prorrogação referida no caput desta cláusula ocorrerá após a
avaliação dos serviços executados pela Concessionária ao longo da
Concessão, de acordo com os resultados do Sistema de Avaliação da
Qualidade, na forma do Capítulo X e Anexo 2 deste contrato.
As rés Pantanal Transportes, Expresso Nova Cuiabá, Auto Viação
Princesa do Sol e Expresso NS sustentaram na contestação (fls. 8259/8285) que a partir do dia
05.12.2008, houve a prorrogação automática dos contratos pela expressa previsão da cláusula
acima descrita, bem assim porque o serviço prestado não foi avaliado como insatisfatório.
Todavia, em que pesem os argumentos apresentados pelas rés, a
melhor interpretação daquela disposição contratual indica que não poderia ter ocorrido a
prorrogação automática do contrato sem que se efetivasse a exigência condicional estipulada,
correspondente à avaliação satisfatória dos serviços.
O município não se desincumbiu do ônus a si atribuído e, sua omissão,
não possui o condão de validar a prorrogação automática, pois em matéria de concessão de
serviço público, os atos praticados pela Administração Pública devem obedecer aos princípios
constitucionalmente previstos.
Por isso mesmo, não há falar-se em aplicação do princípio da
razoabilidade, haja vista a flagrante nulidade perpetrada.
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No mais, ainda que prevista a prorrogação e, caso houvesse sido
realizada a avaliação satisfatória, cumpre frisar que nas hipóteses de contratação de serviços
executados de forma contínua, a lei regente admite a prorrogação somente em caráter
excepcional devidamente justificado, situação não demonstrada concretamente nos casos em
exame.
Além disso, nos termos do §4º do art. 57 da Lei n.º 8.666/93, tal
prorrogação somente seria admitida por até 12 (doze) meses, e não por igual período do prazo
inicial findado, como foi realizado, ante a prorrogação por mais 05 (cinco) anos.
Ao tratar do assunto, a doutrina de Rafael Carvalho Rezende
Oliveira explica:
“A segunda exceção à anualidade dos contratos diz respeito à prestação de
serviços executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos visando à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses (art.
57, II, da Lei 8.666/1993). Admite-se, ainda, que, ao final do quinto ano, o
prazo contratual seja prorrogado, em caráter excepcional, por mais 12
meses, totalizando seis anos, desde que haja justificava e autorização
da autoridade superior (art. 57, § 4.°, da Lei 8.666/1993).” 5
Não bastassem todas as situações discorridas, o que já seria suficiente
para que o Município não agisse com a permissividade ora constatada, importante observar
ainda que, as prorrogações automáticas ocorridas vulneram os princípios da legalidade e da
moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de
exploração do serviço público de transporte, ao arrepio da Lei nº 8.987 /1995.
A realização do certame licitatório visa propiciar a seleção da proposta
mais vantajosa para os interesses da Administração Pública e, ainda, abre a oportunidade para
que os administrados participem dos negócios que aquela pretende realizar, sendo que a
ausência do procedimento licitatório acarreta evidente prejuízo para a sociedade, ferindo os
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, XXI,
CF/88).
A jurisprudência confirma essa exigisse, consoante julgados a seguir
transcritos:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE
SERVIÇOS DE ESTAÇÃO RODOVIÁRIA. PRORROGAÇÃO SEM PRÉVIO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. [...] 2) É nula a prorrogação de contrato
de concessão de serviço público quando não precedido de licitação.
Inteligência dos artigos 37, inciso XXI e 175 da Constituição Federal. À
UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE PEDRO
PETERS FILHO & CIA. LTDA.” (Apelação Cível Nº 70031978349, Vigésima
5 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, pg. 641. — 5. ed. rev., atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
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Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José
Moesch, Julgado em 14/07/2016).
“CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE.
PRORROGAÇÃODO CONTRATO SEM LICITAÇÃO PARA
RESTABELECER O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ entende que, fixado estabelecido prazo de
duração para o contrato, não pode a Administração alterar essa regra e
elastecer o pacto para além do inicialmente fixado, sem prévia abertura de
novo procedimento licitatório, porquanto tal prorrogação implicaria quebra da
regra da licitação, ainda que, in casu, se verifique a ocorrência de
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato com o reconhecimento de que
as concessionárias dos serviços devam ser indenizadas. 2. O Superior
Tribunal de Justiça também possui a orientação de que, nos termos do
art. 42, § 2º , da Lei 8.987 /95, deve a Administração promover certame
licitatório para novas concessões de serviços públicos, não sendo
razoável a prorrogação indefinida de contratos de caráter precário. 3.
Recurso Especial provido.” (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1549406
SC 2015/0200781-0 - Data de publicação: 06/09/2016).
“PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE
SERVIÇOPÚBLICO: NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal assentou que a prorrogação
não razoável de contrato de concessão de serviço público, sem prévia
licitação, contraria o art. 175 da Constituição da República.” (STF -
AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 790647 RS - Data de
publicação: 01/03/2012).
Portanto, como se vê, a orientação jurisprudencial a respeito da
matéria, é no sentido de que inexiste direito subjetivo à prorrogação automátia do contrato de
concessão, sendo ato vinculado a outros critérios e por prazo limitado.
4. Dispositivo:
Pelo exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo
Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente Ação
Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face de
Expresso Norte Sul Ltda, Expresso Ns Transportes Urbanos Ltda, Expresso Nova Cuiabá
Ltda, Auto Viação Princesa do Sol Ltda, Pantanal Transportes Urbanos Ltda e Age
Transportes Ltda para:
(i) DECLARAR a nulidade das cessões, prorrogações ou sub-rogações dos
contratos de concessão e permissão do serviço público de transporte coletivo da
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Capital, decorrentes da Concorrência Pública n.º 04/2002, firmados entre o
Município de Cuiabá-MT e as empresas requeridas, bem como de quaisquer
decisões administrativas ou documentos que tenham definido pela prorrogação,
continuidade ou autorização para que aquelas continuem na prestação dos
serviços de transporte coletivo municipal.
(ii) CONDENAR o Munícipio de Cuiabá em obrigação de fazer, consistente na
realização de certame licitatório para fins de celebração de Contrato de
Concessão e Permissão do Serviço Público de Transporte Coletivo Municipal, no
prazo de 90 (noventa dias) e, em caso de descumprimento, desde já, fixo multa
diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, limitada a R$ 1.000.000,00 (um
milhão) de reais.
(iii) CONDENAR o Munícipio de Cuiabá em obrigação de não fazer, para
que se abstenha de efetuar novas contratações, prorrogações, continuidade ou
autorização para prestação dos serviços coletivo municipal, sem a realização de
nova licitação, sob pena de multa que arbitro em R$ 200.000,00 (duzentos mil)
reais.
Ainda, nos termos do art. 485, VI do CPC, JULGO extinta a ação, sem
resolução de mérito, em relação ao réu Wilson Pereira dos Santos.
A título de esclarecimento, a declaração de nulidade ora firmada,
todavia, não possui efeitos retroativos. Por conseguinte, a aplico somente com efeito ex nunc,
diante da necessária observância do cânone constitucional da segurança jurídica.
Com a confirmação deste decisum pela E. Corte de Justiça
Matogrossense, proceda-se a INTIMAÇÃO pessoal do Prefeito de Cuiabá-MT para efetivar
o cumprimento das obrigações impostas, sob pena de multa diária no valor R$ 500,00
(quinhentos) reais, a incidir no patrimônio pessoal do agente público, até o limite de R$
200.000,00 (duzentos mil) reais, lavratura de Termo Circunstanciado pela prática do ilícito de
desobediência (art. 330 CP), remessa dos autos ao Ministério Público para que seja apurado
eventual ato de improbidade administrativa, sem prejuízo do afastamento do cargo, dentre
outras, nos moldes do art. 11 da Lei n.º 7.347/85 c/c art. 497, parágrafo único, do CPC.
Condeno as rés Expresso Norte Sul Ltda, Expresso Ns Transportes
Urbanos Ltda, Expresso Nova Cuiabá Ltda, Auto Viação Princesa do Sol Ltda, Pantanal
Transportes Urbanos Ltda e Age Transportes Ltda ao pagamento das custas judiciais e
despesas processuais.
Não há que se falar em honorários advocatícios, por serem indevidos
ao autor.
Deixo de condenar o Município de Cuiabá em custas judiciais e
despesas processuais, por ser isento delas.
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Decorrido o prazo para interposição de recurso, independentemente de
haver apelação, remetam-se os autos para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso, a fim de cumprir com o disposto no art. 496, inciso I do Código de Processo Civil, haja
vista o presente feito não se enquadrar nas hipóteses previstas nos §§ 3º e 4º do supracitado
artigo de lei.
Registrada nesta data no sistema informatizado.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Transitada em julgado, certifique-se e, após as cautelas de praxe,
arquivem-se os autos.
Cuiabá, 14 de Fevereiro 2019. BRUNO D’OLIVEIRA MARQUES Juiz de Direito