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ILUSTRÍSSIMO(A). SR(A). PREGOEIRO(A) DO PREGÃO ELETRÔNICO N° 0005/2014,
DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTE - DNIT
PREGÃO ELETRÔNICO N.° 0005/2014
Processo Administrativo nº 25.000.097.092/2012-2013
COPY CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº
10.508.381/0001-78, inscrição estadual 082.58672-1, com sede a
Avenida Paulino Muller, 971, Jucutuquara, Vitória/ES, vem mui
respeitosamente à presença do (a) Ilustre Pregoeiro (a), apresentar nos
moldes do item 5.2 do edital, tempestivamente sua IMPUGNAÇÃO AO
EDITAL, referente aos itens: 5.1.1 do Termo de Referencia pelos fatos e
direitos a seguir arguidos:
I - DA TEMPESTIVIDADE
Antes de adentrar ao mérito, cumpre a impugnante destacar a tempestividade da
presente impugnação com base o que se preceitua no Edital e as legislações especiais:
O edital é claro em dizer no item 5.2 que:
5.2 No prazo de até 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para abertura
da Sessão Pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório
deste pregão, através do e-mail: scl.es@dnit.gov.br. Caso sejam por meio
de entrega direta, as impugnações deverão dar entrada, obrigatoriamente,
na Seção de Cadastro e Licitações da Superintendência Regional do
DNIT/ES, no endereço: Av. Mal. Mascarenhas de Moraes, nº 2340, Bento
Ferreira – Vitória/ES, CEP 29050-625, nos dias úteis, das 08h00min às
11h30min e das 13h00min às 16h30min. A Administração não se
responsabilizará pela tempestividade de documentos que sejam recebidos
por outros meios.
Preceitua o artigo 41 §2º da Lei 8666/93:
“Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a
abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preço ou
concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que
viciarem esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de
recurso”.
Ainda, disciplina o artigo 18 do Decreto 5.450 que:
Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública,
qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma
eletrônica.
§ 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do
edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
§ 2o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada
nova data para realização do certame.
Conforme podemos observar, em todas as legislações apresentadas que disciplinam e
permeiam a cerca do prazo que cabe ao licitante para impugnar um edital de um certame
licitatório, e inclusive no próprio edital confeccionado pela Representada, vemos presente a palavra
ATÉ.
Destarte, nossa língua portuguesa define a partícula até de duas maneiras, a
primeira como uma preposição que indica limite ou termo espacial (ex.: só podes ir até ali),
temporal (ex.: o prazo é até amanhã) ou quantitativo (ex.: o recinto pode receber até 1000 pessoas),
e ainda pode ser classificado como um advérbio que indica inclusão, ou sem exceção (ex.: ele põe
tudo na máquina de lavar loiça, até os copos de cristal). = INCLUSIVAMENTE, INCLUSIVE,
TAMBÉM.
Vemos então que independente da forma gramatical que quiseram utilizar a
partícula até nas referidas legislações, ambas levam a uma única conclusão, se como preposição
indica o limite temporal para a propositura da referida impugnação, ou seja, que a mesma deve ser
apresentada até o segundo dia útil antes da abertura dos envelopes. Onde observamos que até o
segundo dia útil é o limite temporal para a propositura da referida impugnação.
Se utilizada como adverbio a mesma indica inclusão, ou seja, que é possível entrar
com uma impugnação de edital até o segundo dia útil, incluindo o mesmo dentro do prazo com
tempestivo.
No caso em tela, a abertura dos envelopes ocorrerá em seção no dia 21/01/2014
(terça-feira), sendo então o primeiro dia útil anterior dia 20/01/2014 (segunda-feira), sendo então
o segundo dia útil antes da licitação o do dia 17/01/2014 (sexta-feira), dia em que termina o prazo
para protocolado de impugnação ao edital. Sendo o mesmo então tempestivo.
Na contagem de prazos judiciais, ou aqueles previstos em lei, é regra, inclusive em
uma contagem regressiva, se excluiria o dia da abertura das propostas, começando a contar do dia
anterior, e incluindo o dia de fim, ou seja, o segundo dia útil, uma vez que é esse o prazo
determinado.
Esse inclusive é o entendimento pacifico do TCU, se não vejamos:
REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. PREGÃO. AQUISIÇÃO DE
EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA
IMPUGNAÇÃO DO EDITAL. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO E
DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
REVOGAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO.
1. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas,
qualquer pessoa pode solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar
o ato convocatório do pregão. Na contagem do prazo, excluir-se-á o dia do
início e incluir-se-á o do vencimento, nos termos do art. 110 da Lei n.º
8.666/93, aplicável subsidiariamente às licitações na modalidade pregão.
2. É improcedente a alegação de restrição à competição e direcionamento
da licitação se o representante não traz sequer indícios de irregularidades.
(Número Interno do Documento: AC-1406-32/06-P Colegiado: Plenário
Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA Processo: 012.907/2006-2)
Segue ainda a brilhante explicação do Ministro:
IV.1.1 Análise da Alegação 1:
Na oitiva da SRF foi argumentado que a forma de cálculo do prazo para
apresentação do pedido de impugnação, feita pelo órgão, excluiu o dia de
início e incluiu o dia do vencimento, conforme o disposto no art. 110 da
Lei n.º 8.666/93, não tendo havido culpa ou dolo em descumprir o prazo
de até dois dias, estabelecido pelo art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000,
ainda que o TCU pudesse interpretá-lo de forma diferente.
De fato, a forma de cálculo feita pela SRF não é adequada aos propósitos do
referido decreto. Para tal conclusão basta fazermos um simples exercício
de lógica. Se o prazo fosse o dia da licitação, sem dúvida, seria o próprio
dia 20/7. Se fosse até 1 dia antes, não haveria como ser outro dia, senão o
dia 19/7. Se diferente entendimento fosse adotado, estabelecendo o dia
16/7, lembrando que 18/7 fora domingo, o dia 19/7 ficaria excluído da
contagem, jamais podendo ser utilizado para o cálculo do prazo, o que é
por demais inconsistente. Alongando-se o raciocínio para até 2 dias, a data
limite para impugnação, necessariamente, seria dia 16/7, dando-se razão
ao representante, independente do que estabeleceu o item 3.1 do Edital, o
que, no caso concreto, está equivocado. (Grifos Nossos)
Acórdão 1871/2005 do Plenário do TCU
23. A controvérsia, como salientado na instrução anterior dos autos, reside
pois na interpretação que se dá a expressão 'até dois dias úteis antes'. A
solução deve ser buscada na Lei n.º 8.666/93, aplicável subsidiariamente
às licitações na modalidade Pregão, que, no caput do art. 110, estabelece o
seguinte:
'Art. 110 Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o
dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias
consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.'
24. No caso vertente, aplicando-se o art. 110 da Lei de Licitações, é
evidente que o dia do recebimento da proposta (10/8/2005) deve ser
considerado na contagem do prazo. Desta forma, assiste razão à empresa
representante, já que não paira qualquer dúvida de que eventuais
impugnações poderiam ter sido apresentadas até (inclusive) o dia
8/8/2005.
25. Vê-se, pois, que a empresa Orion Serviços e Eventos Ltda. teve
frustrado o direito legalmente estabelecido de impugnar o instrumento
convocatório, oportunidade em que a administração poderia fornecer ao
potencial licitante as razões que levaram à inclusão dos itens editalícios
impugnados, incluindo-se as interpretações que o pregoeiro apresentou
em sua resposta à diligência realizada pelo Tribunal. Contudo, mesmo nos
casos em que a administração apreciou o pedido de impugnação de
potenciais licitantes, o pregoeiro apresentou respostas lacônicas,
limitando-se, sem qualquer motivação, a comunicar o indeferimento por
considerar que as exigências constantes dos itens do edital estariam de
acordo com a Lei n.º 8.666/93 (fls. 231 e 275).
26. Conclui-se, assim, que a conduta do pregoeiro, ao violar o item 96 do
Edital n.º 152/2005 PRC/FUB e o art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000,
contrariou os princípios legais da vinculação ao instrumento convocatório
e da legalidade. Representou lesão ao direito de terceiro interessado em
contratar com a administração pública, contribuindo, ainda que
indiretamente, para a desistência de um potencial licitante [Ao contrário
do que se afirmou na instrução anterior dos autos, a impugnação
apresentada pela empresa Gênesis Conservadora e Serviços de Limpeza
Ltda. foi intempestiva, porque encaminhada no dia 9/8/2005, conforme
se vê no relatório de confirmação de envio de fax (fls. 237 do Anexo)], já
que, conforme se verifica na ata de fls. 276/282, a empresa Orion Serviços
e Eventos Ltda., cuja impugnação não foi conhecida pela FUB, deixou de
participar do certame.
27. A representação deve, nesse ponto, ser considerada procedente.
Propõe-se, assim, determinação à FUB para que, na análise de
impugnações aos editais nas licitações realizadas na modalidade pregão,
observe rigorosamente o art. 12 do Decreto n.º 3.555/2000, aplicando-se,
de forma subsidiária, a regra estabelecida no art. 110 da Lei n.º 8.666/93.
Não obstante esse entendimento do TCU já ser suficiente para embasar a
tempestividade dessa impugnação o Egrégio Tribunal de Justiça Estadual do Espírito Santo, em
decisão recente também se manifestou a cerca dos fatos, vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTAGEM DO
PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. ATÉ DOIS DIAS ÚTEIS DA
ABERTURA DA SESSÃO. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. SUSPENSÃO DO
PREGÃO ATÉ O JULGAMEnTO DA PEÇA DE RESISTÊNCIA. RECURSO
IMPROVIDO.1) A partir de uma interpretação gramatical do § 2º do art.
41 da Lei nº 8.666/93 e do art. 18 do Decreto Federal nº 5.450/2000,
conclui-se que quando a lei menciona que a impugnação deverá ser
apresentada "até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos
envelopes" ou "até dois dias úteis da data fixada para a abertura da sessão",
deve-se entender que o último dia do prazo será exatamente o segundo dia
útil, estando implícita no sentido gerado pela palavra 'até' a noção de
'inclusive'. Precedentes do Tribunal de Contas da União.§ 2º418.6662)
Demais disso, o referido decreto federal estabelece que o pregoeiro
decidirá sobre a impugnação no prazo de vinte e quatro horas exatamente
correspondentes ao dia que antecede a abertura da sessão do pregão.3) Sob
esse prisma, vislumbra-se a presença da plausibilidade do direito
invocado, tendo em vista a tempestividade da impugnação apresentada
pelo agravante no dia 13/01/2012 (sexta-feira), segundo dia útil anterior
ao prazo que se iniciou em 17/01/2012 (terça-feira), data da abertura da
sessão do pregão eletrônico.4) Recurso improvido. ACORDA a Egrégia
Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da
sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao
agravo interno. Vitória, 17 de abril 2012. DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA (TJES, Classe:
Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Agv Instrumento, 24129000477,
Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2012, Data da
Publicação no Diário: 24/04/2012) (24129000477 ES 24129000477,
Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de
Julgamento: 17/04/2012, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
24/04/2012)
Acompanhando esse entendimento estão outros Tribunais do pais, se não vejamos:
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO
ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE
SEGURANÇA - INTEMPESTIVIDADE - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR
REJEITADA - PREGÃO - EDITAL - PRAZO - IMPUGNAÇÃO - RELEVÂNCIA
DOS FUNDAMENTOS E PERIGO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA - LIMINAR
DEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO. Mostra-se correta a concessão de
liminar em mandado de segurança, quando se constata que há relevância
nos fundamentos invocados pela impetrante, e que há perigo de ineficácia
da medida, se deferida somente ao final. Na contagem retroativa do prazo
de dois dias úteis para impugnação de edital de pregão, exclui-se o dia do
início e exclui-se o do vencimento, nos termos do artigo 110 da lei
8.666/93. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.11.089441-7/001, Rel.
Des.(a) Moreira Diniz, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2011,
publicação da súmula em 19/09/2011)
Desta forma se faz tempestiva a presente Impugnação ao Edital
II – DA SÍNTESE DOS FATOS
Trata-se o presente processo licitatório de concorrência pela modalidade de pregão
eletrônico, para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de locação de
IMPRESSORAS, destinados a realização de cópias/impressões/digitalizações, novas e de primeiro
uso, não contendo partes ou peças usadas nem reformadas, incluindo o fornecimento de peças,
assistência técnica, manutenção, material de consumo, EXCETO PAPEL, e quaisquer outros encargos
necessários à plena execução dos serviços, visando atender as necessidades da Superintendência
Regional do DNIT/ES e de suas Unidades Locais conforme condições, quantidades e exigências
estabelecidas no Anexo I (Termo de Referência) deste edital.
Destarte, analisando os termos editalícios apresentados, cumpre a impugnante
destacar a necessidade de retificação dos item 5.1.1 do termo de referencia.
Primeiramente a que se aduzir que as referidas exigências acima citadas, não
podem ser exigidas, pois restringe a participação de mais uma empresa no certame, o que fere
diretamente a previsão do art. 3° da Lei 8.666/93, qual seja, o princípio da isonomia.
Isto porque, conforme será demonstrado a seguir, as referidas exigências já são
garantidas pelo código de defesa do consumidor, bem como a referida matéria já está pacificada no
Tribunal de Contas da União.
III – DO MERITO DA IMPUGNAÇÃO
O processo ou procedimento licitatório é aquele pelo qual os órgãos da
Administração Direta, as entidades da Administração Indireta, os fundos especiais e as entidades
controladas direta ou indiretamente pelas pessoas federativas (art. 1º, § único da Lei nº 8.666/93),
convocam pessoas particulares, interessadas em com a mesma celebrar um vínculo jurídico
especial.
Este vínculo pode ter como objeto uma alienação ou aquisição de bens, construção
de obras, contratação de serviços ou a delegação de serviços públicos para, através de um ambiente
de competição, selecionar a melhor proposta aos interesses do órgão contratante, segundo regras
prefixadas na lei e no instrumento convocatório.
Sendo assim a licitação visa, basicamente, atingir dois objetivos: permitir que a
Administração Pública selecione a melhor proposta ao seu conjunto de interesses e assegurar aos
administrados o direito de disputar a participação nos negócios públicos.
Dessa forma, resguardam-se dois interesses públicos relevantes:
1º respeito ao Erário, quando se busca selecionar a oferta mais vantajosa através da
competição (moralidade administrativa);
2º respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade, não sendo lícito
estabelecer distinções injustificadas entre os administrados e entre os competidores.
Conforme descrito em NOSSA LEI MAIOR, um dos principais princípios a serem
respeitados pela licitação é o PRINCIPIO DA LEGALIDADE que aduz QUE A LICITAÇÃO CONSTITUI
EM UM PROCEDIMENTO VINCULADO A LEI, ISTO É, TODAS AS FASES DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO ESTÃO RIGOROSAMENTE DISCIPLINADAS LEGALMENTE.
O DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER FORMALIDADE LEGAL OU
REGULAMENTAR EIVA EM NULIDADE O PROCEDIMENTO. NOS PROCEDIMENTOS DE
LICITAÇÃO, ESSE PRINCÍPIO VINCULA OS LICITANTES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ÀS REGRAS
ESTABELECIDAS NAS NORMAS E PRINCÍPIOS EM VIGOR.
Assim toda licitação DEVE obedecer aos preceitos legais sobre apena de ser
declarada a qualquer momento nula. Ciente a empresa Recorrida de todos os ditames do
instrumento convocatório e inclusive que qualquer tipo de declaração inverídica pode lhe originar
sanções, e sendo a mesma empresa que atua em diversos órgãos públicos, sabe a mesma de suas
obrigações.
O art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos -
LLC) relaciona também a aplicação dos princípios da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório (edital/carta-convite), do julgamento objetivo e de outros correlatos
(competitividade, padronização, contraditório e ampla defesa, sigilo na apresentação das propostas,
adjudicação compulsória do vencedor, livre concorrência, etc.).
Não é fora de propósito demonstrar um breve resumo do que diz cada um desses
princípios balizados em nossa constituição:
Principio da Legalidade: A licitação constitui em um procedimento vinculado a lei,
isto é, todas as fases do procedimento licitatório estão rigorosamente disciplinadas legalmente. O
descumprimento de qualquer formalidade legal ou regulamentar eiva em nulidade o procedimento.
Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às
regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor.
Princípio da Impessoalidade: Esse princípio obriga a Administração a observar nas
suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o
subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação, ou seja, sem levar em consideração
condições pessoais do licitante ou vantagens por ele oferecidas.
Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: A conduta dos licitantes e
dos agentes públicos tem de ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética e os bons costumes.
Além disso, devem estar em conformidade com as regras da boa administração, com os princípios
de justiça e equidade.
Princípio da Igualdade: Tal princípio visa assegurar o tratamento igual a todos os
interessados em contratar a Administração Pública. É condição essencial para garantir competição
em todos os procedimentos licitatórios, visto que oferece a todos a oportunidade de participar do
certame. Conforme dito inicialmente, as licitações vem para garantir a observância do princípio
constitucional da Isonomia - artigo 3º da Lei 8.666/93 e, ainda, segundo o §1º, inciso I, deste
mesmo artigo, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato.
Princípio da Publicidade: Todo procedimento deve ser divulgado para conhecimento
de todos os interessados e, assim, estes terem acesso às licitações públicas e seu controle. Tal
princípio assegura a todos os interessados a possibilidade de fiscalizar a legalidade dos atos.
Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: No ato convocatório constam
todas as normas e critérios aplicáveis à licitação. É por meio dele que o Poder Público chama os
potenciais interessados em contratar com ele e apresenta o objeto a ser licitado, o procedimento
adotado, as condições de realização da licitação, bem como a forma de participação dos licitantes.
Nele devem constar necessariamente os critérios de aceitabilidade e julgamento das propostas, bem
como as formas de execução do futuro contrato.
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. (L.8.666/93).”
Princípio do Julgamento Objetivo: Esse princípio significa que o administrador deve
observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a
possibilidade de o julgador utilizar- se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato
convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.
“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de
licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os
tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato
convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de
maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle”.
O Edital é a peça principal em um processo ou procedimento de licitatório,
especialmente por ter efeito vinculante. Isto quer dizer que face ao chamado “Princípio da
Vinculação”, uma vez publicado, salvo modificações em razão de Impugnação das partes
interessadas, ninguém, nem mesmo a Administração, pode descumpri-lo.
Nele são fixadas as regras que devem prevalecer durante todo o processo de
licitação, estendendo-se a sua força vinculante até mesmo durante a fase de cumprimento das
avenças contratuais.
Devido a essa força vinculante do mesmo a Impugnação ao edital da licitação é da
maior relevância e deve ser feita sempre que o licitante verificar dirigismo ou a ocorrência de
exigências exageradas ou injustificáveis.
O ato convocatório deve se apresentar de forma CLARA E OBJETIVA, não ensejando
qualquer tipo de dúvidas que possam comprometer as habilitações das licitantes, bem como os
produtos e serviços a serem licitados.
O PRINCIPIO DA IGUALDADE deve prevalecer entre todos os licitantes, sendo
absolutamente vedadas cláusulas e interpretações que possam de qualquer forma restringir ou
impedir a livre participação dos concorrentes.
Façamos uma breve exegese no item 5.1.1 do termo de Referencia do presente edital
e verificaremos que os mesmos impedem a participação ampla das empresas, além de ser
EXPRESSAMENTE CONTRARIO A LEI, se não vejamos:
5.1- De acordo com o disposto no Art. 30 da Lei nº 8.666 de 21/06/1993,
as licitantes deverão apresentar a documentação a seguir a título de
comprovação de sua qualificação técnica, expedido por pessoa jurídica de
direito público ou privado, para a execução do objeto:
5.1.1- A licitante deverá comprovar que atua no mercado de Prestação de
Serviços e locação de equipamentos há pelo menos 24 (vinte e quatro)
meses.
Na habilitação examina-se a condição do particular de participar da licitação, a
norma Constitucional, em seu inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal prescreve o limite das
exigências que podem ser realizadas nos processos licitatórios, se não vejamos:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, e, também, ao seguinte: - ressalvados os casos especificados nas
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações. (grifo acrescido).
Nessa perspectiva, diz-se que as exigências constantes no edital, referentes à
habilitação, devem ser as mínimas para a garantia do cumprimento das obrigações. Disso se extrai a
primeira essencial conclusão: o rol de documentos dos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, a serem
apresentados na licitação é máximo, e não mínimo, logo são Taxativos e não Exemplificativos.
Aliás, a redação do caput dos artigos 30 e 31 da Lei nº 8.666/93 é unívoca ao
prescrever que a documentação relativa à qualificação técnica e à qualificação econômico-
financeira limitar-se-á: (grifo acrescido). Portanto - o raciocínio é linear -, não se pode exigir outros
documentos afora os prescritos nos incisos e parágrafos dos artigos 30 e 31 da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, o vocábulo "limitar-se-á" é categórico, com força excludente. Isto é, sob pena de se
adotar interpretação contra legem, é de se reputar inválida qualquer exigências tocante à
qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira que não tenha sido prevista no rol dos
artigos 30 e 31 da Lei nº 8.666/93.
A doutrina, em uníssono, perfilha tal entendimento, este é os ensinamentos passados
pelo Professor Jessé Torres Pereira Junior:
"As cabeças dos arts. 30 e 31 (qualificação técnica e econômico-
financeira) fazem uso do modo verbal ‘limitar-se-á", o que significa que,
em cada caso, o respectivo ato convocatório não poderá exigir documentos
além daqueles mencionados nos artigos, que demarcam o limite máximo
de exigência, mas poderá deixar de exigir os documentos que, mesmo ali
referidos, considerar desnecessários para aferir as qualificações técnica e
econômico-financeira satisfatórias, porque bastarão à execução das
futuras obrigações que se imporão ao licitante que surtir vencedor do
torneio (...)
Ainda no que toca às generalidades dos documentos exigíveis na fase de habilitação,
sublinhe-se que o ato convocatório padecerá de vício de ilegalidade se exigir qualquer documento,
por mais plausível que pareça, imprevisto nos arts. 27 a 31." (PEREIRA p. 323 -324)
O Tribunal de Contas da União – TCU, tem se posicionado contra a exigência de
qualquer documentação se não a prevista no art. 14 do Decreto n.º 5.450/2005 e nos arts. 27 a 31
da Lei n.º 8.666/93, o que exclui o direito à exigência de carta de do fabricante ou certificado de
assistência técnica autorizada.
Disciplina o artigo 14 do Decreto 5.450/2005:
Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a
documentação relativa:
I - à habilitação jurídica;
II - à qualificação técnica;
III - à qualificação econômico-financeira;
IV - à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da
seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais,
quando for o caso; e
VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da
Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666, de 1993.
Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto
nos incisos I, III, IV e V deste artigo poderá ser substituída pelo registro
cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida
pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos
requisitos previstos na legislação geral.
Ainda os artigo 27 a 31 da lei 8.666:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440,
de 2011) (Vigência)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição
Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso,
consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente
registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de
sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus
administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade
estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização
para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade
assim o exigir.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de
2011) (Vigência)
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal,
se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu
ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na
forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do
Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do
Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de
2011) (Vigência)
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da
licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal
técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação,
bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que
se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações
objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando
for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste
artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por
atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas
as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir
em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta,
profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela
entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por
execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas
exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do
objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou
prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo,
mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento
convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões
ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e
operacional equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão,
quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa
jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou
quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na
licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,
equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para
o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a
apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua
disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de
propriedade e de localização prévia.
§ 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta
complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a
metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou
não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada
exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que
envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para
garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer
a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da
capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo
deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a
substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior,
desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de
1994)
§ 11. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 12. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira
limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício
social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa
situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes
ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais
quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da
proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor
da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no
domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e §
1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do
objeto da contratação.
§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade
financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir
caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos
de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de
obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da
licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo,
ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos
licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser
ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o
parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor
estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à
data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização
para esta data através de índices oficiais.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo
licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção
de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio
líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de
forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e
devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha
dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores
não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira
suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Ou seja, pelo vocábulo limitar-se-á deve ser entendido que a documentação
constante no rol dos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93 é a documentação máxima a ser exigida. Não
se pode exigir além daquilo.
Ainda, conforme descrito no §5º do Artigo 30 é vedado a exigência de comprovação
de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou
quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
Inclusive tal fato já foi motivo de impugnações passadas em processos licitatórios
deste respeitável órgão, visto TP – 270/2008- 05.
Ainda, o Acórdão 944/2006 - Plenário do TCU recomenda a abstenção de se
incluir
quesito que atribua pontos na avaliação da proposta técnica pelo tempo de existência do licitante na
prestação de serviços:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, com fulcro nos
arts. 53 e 55 da Lei nO8.443/1992 ele o art. 234 do Regimento
Interno/TCU, em:
9.2.1. se abstenha de utilizar, em futuras licitações, critérios de pontuação
técnica com base no tempo de atuação no mercado das empresas
proponentes, por configurar cláusula desarrazoada e restritiva à
competitividade, afrontando o art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei nO8.666/1993;
Ou seja, é ilegal a exigência de que a empresa preste serviço a pelo menos 24 meses
no mercado, devendo a mesma ser retirada do edital.
IV - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja acolhida a presente impugnação e julgada
procedente para que seja retificado o edital nos itens supramencionados, pois descabidas e
contrarias a legislação nacional e aos princípios da livre competição e da isonomia, além de ferir o