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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
GABRIELLE BOLONHEZ PICHORIM CABEDA
A ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER
ANTECEDENTE
CURITIBA
2019
GABRIELLE BOLONHEZ PICHORIM CABEDA
A ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER
ANTECEDENTE
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba.
Orientadora: Tatiana Denczuk
CURITIBA
2019
GABRIELLE BOLONHEZ PICHORIM CABEDA
A ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER
ANTECEDENTE
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formadas pelos
professores:
Orientadora: Tatiana Denczuk
____________________________________
Prof. Membro da Banca
Curitiba, ____ de _________de 2019.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo desenvolver o estudo sobre a tutela antecipada em caráter antecedente e, principalmente, compreender o instituto da estabilização da tutela trazido pelo artigo 304, §§ 5º e 6º da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Pretende-se destacar os alcances e os limites da técnica da estabilização, tendo como base de estudo a conceituação das tutelas provisórias, bem como a justificativa e momentos de sua concessão. Ainda, será observada a distinção entre a cognição sumária e exauriente e a aplicação da tutela antecipada antecedente como técnica de satisfação imediata do bem da vida, que é concedida como se fosse tutela definitiva, mas com base em cognição sumária. Ademais, será abordado o conceito da tutela antecipada antecedente que pode ter seus efeitos estabilizados e será realizado um estudo da divergência doutrinária que pesa sobre a possibilidade da estabilização ter força de coisa julgada, ou não, e, quais os danos irreversíveis da inafastabilidade dessa medida. Palavras-chave: Tutelas de urgência. Tutela antecipada antecedente. Cognição sumária e exauriente. Coisa julgada. Estabilização da tutela.
ABSTRACT
The purpose of this study is to develop a study on early guardianship in a prior history and, mainly, to understand the institute of stabilization of guardianship brought by the legislator in article 304 of the civil procedure code of 2015. It is intended to highlight the scope and limits of the technique of stabilization, first having as study basis, the conceptualization of provisional tutelages, as well as the justification and moments of its concession. Moreover, the distinction between summary and exurrent cognition and the application of antecedent antecedent protection will be observed as a technique of immediate satisfaction of the good of life that is granted as if it were definitive tutelage, but based on summary cognition. In addition, it will be approached the concept of the antecedent guardianship antecedent that can have its effects stabilized, as well as a study of the doctrinal divergence that weighs on the possibility of the stabilization to have force of res judicata or not, and what irreversible damages of the inafastabilidade of this measure. Keywords: Guardianship urgent. Antecedent guardianship antecedent. Summary and exuberant cognition. Res judicata. Stabilization of guardianship.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................. 6
2 HISTÓRICO DAS TUTELAS ...................................................................................................... 8
2.1 TUTELA E PROVISORIEDADE ......................................................................................... 8
2.2 PROCEDIMENTO CAUTELAR NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ..... 11
2.3 NOVIDADES E ALTERAÇÕES TRAZIDAS COM O NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL ..................................................................................................................... 15
2.3.1 Pressupostos Processuais para a Concessão das Tutelas ................................. 17
3 CARACTERÍSTICAS DAS TUTELAS ANTECIPADAS ...................................................... 22
3.1. PROVISORIEDADE ........................................................................................................... 22
3.2. SATISFATIVIDADE ............................................................................................................ 24
3.3. MOMENTO DA CONCESSÃO ......................................................................................... 27
3.4. COGNIÇÃO NO ASPECTO VERTICAL E HORIZONTAL ........................................... 30
4 ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE ......... 35
4.1. A ESTABILIZAÇÃO TEM FORÇA DE COISA JULGADA? ......................................... 40
4.2. O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E A SEGURANÇA JURÍDICA ............................... 46
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................................... 50
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 52
6
1 INTRODUÇÃO
O estudo a ser abordado abrange as tutelas antecipadas e, por isso, é
importante entender sua conceituação. A tutela antecipada é aquela concedida em
caráter provisório e satisfativo, tornando possível a concessão antecipada do direito
que só seria obtido ao final do processo.
Essa tutela poderá ser requerida de forma incidental ou antecedente. Será
incidental no caso em que, durante o trâmite processual, ou seja, quando já iniciado o
processo, faz-se necessário um pedido de tutela de urgência, que é concedido
também inicialmente, ou seja, no trâmite do processo. Igualmente, ela é considerada
incidental quando a petição inicial, que dá início à ação, contém todos os pedidos
finais, definitivos e satisfativos que a parte autora pretende obter e também o pedido
de tutela antecipada, com base na urgência.
Por outro lado, será requerida de forma antecedente, quando a petição inicial
contém apenas o pedido urgente – provisório e antecipado – e oportunamente será
feita a complementação dos fatos, argumentos jurídicos e formulação do pedido final
e definitivo.
O tema deste trabalho busca solucionar as dúvidas trazidas com o advento do
artigo 304, §§ 5º e 6º, do Código de Processo Civil de 2015. De acordo com o artigo
já mencionado, a decisão interlocutória concedida em tutela antecipada antecedente
terá seus efeitos estabilizados.
Isso significa que se o réu não recorrer ou impugnar a decisão que conceder a
tutela antecipada em caráter antecedente, ela poderá tornar-se estável e o processo
poderá ser julgado extinto. Nesse caso, dentro do prazo de dois anos, a parte poderá
rever tal decisão, mas apenas em outra ação, que terá cognição exauriente.
Dito isso, evidencia-se que o estudo a respeito do instituto da estabilização
justifica-se em razão de que os efeitos que se tornarão estáveis, em razão da inercia
do réu, somente poderão ser discutidos em ação própria, e dentro do prazo de 2 anos.
E, nesse caso, questiona-se se, após o prazo de dois anos, tal decisão teria força de
coisa julgada ou não.
Diante disso, o presente trabalho será desenvolvido conforme a abordagem
dos conceitos das tutelas provisórias, com uma análise pormenorizada dos
pressupostos que caracterizam as tutelas de urgência.
7
E, após o estudo das tutelas provisórias, a pesquisa será delimitada ao estudo
detalhado dos efeitos da estabilização da decisão concedida em tutela antecipada
antecedente, com o questionamento da possibilidade da decisão estável se tornar
“indiscutível” sem ter atingido uma cognição exauriente.
8
2 HISTÓRICO DAS TUTELAS
No presente capítulo, será abordado o histórico das tutelas, isto é, ficará
demonstrado as inovações trazidas pelo legislador no decorrer do tempo, bem como
qual a importância do instituto das tutelas provisórias para que ocorra a adequada
prestação jurisdicional no âmbito do processo civil.
2.1 TUTELA E PROVISORIEDADE
Inicialmente, é importante esclarecer, ainda que de forma sucinta, a distinção
entre tutela jurisdicional definitiva e provisória. A tutela definitiva advém de uma
cognição exauriente respeitando o devido processo legal e traz uma decisão apta à
imutabilidade, enquanto a tutela provisória é concedida em cognição sumária e tem
por objetivo antecipar os efeitos da tutela definitiva.
O objeto de estudo deste trabalho é a tutela provisória, portanto, trazendo um
conceito mais delimitado, entende-se que essa tutela é uma proteção que deverá ser
concedida pelo Poder Judiciário quando houver omissão no cumprimento de algum
direito ou quando esse direito estiver perecendo ao ponto de colocar em risco o
resultado útil do objeto da ação. Em outras palavras, o autor Eduardo Arruda Alvim1
esclarece que
A tutela provisoria e, como anunciado, um instituto que visa assegurar um acesso efetivo ao Judiciário, quando haja o perigo de perecimento do direito, (...)”ou ainda quando houver risco ao resultado util da demanda (conforme o art. 300 do CPC/2015, ao tratar da tutela cautelar) e quando a subordinação do autor ao tempo se mostrar desnecessária, por ser ínfima a probabilidade de não ser ele vitorioso (...)
Importa salientar que em alguns casos, para a concessão da tutela provisória,
o direito ao contraditório e à ampla defesa poderão ser mitigados, pois há situações
de urgência em que a segurança jurídica tem que ceder lugar à efetividade da tutela
que a parte precisa.
Exemplo disso ocorre quando há risco à violação dos direitos fundamentais da
parte. Por isso, nessas circunstâncias, o magistrado poderá deferir a tutela provisória
1 ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela provisória. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 26.
9
de forma antecipada para proteger o direito material do autor que é, nessa situação,
mais importante que o direito processual e a segurança jurídica no processo.
A tutela provisória, de acordo com Fredie Didier Jr.2, é concedida com base em
um juízo de probabilidade, uma vez que o juiz não tem como obter um juízo de certeza
com base em cognição sumária do processo, ou seja, com base em uma análise
superficial dos fatos objeto da causa.
Sendo assim para concluir o raciocínio, também segundo Fredie Didier Jr.3
entende-se que a tutela provisória
(...) por ser assim sumária e precária (...) é inapta a cristalizar-se com a coisa
julgada material. A tutela provisória, por excelência, é a tutela antecipada. É aquela que antecipa os efeitos da tutela definitiva, isto é, a satisfação ou a cautela do direito afirmado (...).
Essa antecipação dos efeitos da tutela foi pensada pelo legislador a fim de que
o direito postulado pela parte seja prestado de forma rápida, efetiva e de acordo com
o “justo processo” advindo, portanto, uma decisão judicial fundada em um juízo de
probabilidade para proteger um direito que está perecendo ou que já tenha sido
lesionado. Isso porque, nesses casos, aguardar um processo com uma cognição
exauriente seria notoriamente mais prejudicial para a parte. Dessa mesma forma,
também pensa Artur César de Souza 4
(...) quando a duração do processo dilata-se, quando existe o perigo efetivo de que o pronunciamento final chegue demasiado tarde e não sirva já para nada, é justamente então onde há que se garantir a utilidade da decisão final por meio de medidas antecipatórias e cautelares.
Diante do exposto, evidencia-se que a tutela provisória produz uma eficácia
imediata e, depois será substituída por uma tutela definitiva. Ou seja, a tutela definitiva
que só seria executada ao final do devido processo legal (após respeitado os
princípios da ampla defesa e o contraditório) passou a produzir efeitos na fase inicial
do processo no momento do deferimento da tutela provisória. Portanto, é uma tutela
que permite a fruição imediata dos direitos que só seriam concedidos ao final da
2 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2 – 9ª Edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p.463. 3 Ibid., p.464. 4 SOUZA, Artur César de. Tutela Provisória: tutela de urgência e tutela de evidencia – 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Almedina, 2017, p. 35.
10
demanda, mas também, por ser provisória, pode ser modificada ou revogada a
qualquer tempo caso o magistrado assim entender.
Mas apesar de estar-se aqui utilizando do termo “provisorio”, tal qual o faz o
Código de Processo Civil de 2015, como sinônimo daquilo que não é definitivo, é
necessário esclarecer que, para a doutrina há uma diferença entre aquilo que é
“provisorio” daquilo que e “temporário”, justificando que apenas a tutela antecipada
(satisfativa) seria provisória, enquanto que a tutela cautelar seria temporária. Explica-
se:
A tutela cautelar é concedida somente para assegurar e preservar o direito
pleiteado no processo pelo tempo em que houver ameaça, por isso, tem efeitos
temporários. Isso porque, depois de cumprida sua função acautelatória, a decisão que
concedeu a tutela será extinta e nada virá em seu lugar. Ou seja, é temporária porque
seus efeitos perduram somente pelo tempo limitado em que houver ameaça à fruição
futura do direito e, por este mesmo motivo, a tutela cautelar é meramente
assecuratória. Fredie Didier Junior5 explica que
Temporários são seus efeitos fáticos, práticos, afinal a cautela perde sua eficácia quando reconhecido e satisfeito o direito acautelado (ou quando denegado), mas a decisão que a concedeu, ainda assim, permanece imutável, inalterável em seu dispositivo.
De outro lado, seria provisória a tutela antecipada, porque ela faz com que o
próprio direito almejado - que só seria concedido após o devido processo legal, através
de cognição exauriente - seja concedido de forma imediata e antecipada. Assim, a
decisão antecipada é provisória enquanto não vier decisão definitiva de mesma
natureza que a substituía. Tutela provisória, portanto, é sinônimo de tutela antecipada.
O instituto das tutelas provisórias surgiu, de acordo com Luiz Guilherme
Marinoni6, “como um combate à morosidade na prestação da tutela jurisdicional”.
Contudo, resta esclarecer que não foi sempre que se deu a devida importância à
razoável duração do processo, isso porque o que mais interessava era o estrito
cumprimento da técnica processual.
5 DIDIER JR., 2014, p.461. 6 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II/ Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 195.
11
O mesmo autor esclarece também que houve um momento em que o tempo
não era levado em consideração no processo, isso porque o processo civil dava estrita
importância e atinha os seus olhos somente no cumprimento das técnicas
processuais, independentemente se o ônus do tempo fosse prejudicial à parte de
modo que prejudicasse a fruição regular do seu direito postulado. Ou seja, havia um
(...) descompromisso do processo civil senão com os seus próprios conceitos – em
um frio e indiferente purismo metodológico (...)”
Assim, a solução encontrada pelo legislador foi a criação das tutelas não
definitivas e antecipadas, a fim de que não fossem levadas em consideração tão
somente as regras processuais e para que o ônus do tempo não fosse tão prejudicial
para as partes. Assim, ainda de acordo com o mesmo autor7
(...) procurou-se uma correção de rumo – e o combate a morosidade na prestação da tutela jurisdicional e contra o asséptico processualismo acabaram sendo travados com a colaboração da técnica processual com a tutela dos direitos (...).
Verifica-se então que a técnica das tutelas provisórias, de acordo com José
Roberto dos Santos Bedaque 8 ocasionou que
Em substituição ao longo processo de cognição plena, com todas as garantias a ele inerentes, surge a ideia de uma tutela mais rápida, com cognição limitada, que possibilite a parte obter antecipadamente o resultado da atuação jurisdicional.
Dessa forma, constata-se que a tutela provisória visa a proteção do direito da
parte e objetiva um processo justo com a harmonização entre a segurança jurídica e
a celeridade do processo.
Mas antes de se adentrar ao estudo das tutelas provisórias no Código de
Processo Civil de 2015, necessário analisar como teve início seu tratamento na
legislação anterior e quais foram as modificações levadas a efeito pelo atual código.
2.2 PROCEDIMENTO CAUTELAR NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
7 MARINONI, 2015, p. 196. 8 BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumárias e de urgencia (tentativa de sistematização). 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 119.
12
O Código de Processo Civil de 1973 foi baseado na doutrina clássica italiana.
Essa doutrina, considerava a tutela cautelar, um terceiro processo utilizado como
instrumento do processo principal. Em outras palavras, Marcos Destefenni9 diz que o
processo cautelar servia para “garantir, para assegurar a utilidade e a efetividade de
um processo principal. (...)” Seria, pois, ”um instrumento do instrumento”.
Esse direito de cautela, inclusive, é uma garantia constitucional prevista no
artigo 5º, inciso XXXV da Constitucional Federal de 1988, o qual preve que “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Apos análise
do artigo mencionado, verifica-se que o termo “ameaça a direito” se refere aos perigos
de dano que poderão ser causados ao direito de determinada pessoa. Esse direito,
portanto, deve ser protegido e acautelado para que a ameaça não se torne real.
Assim, verifica-se que “há um direito material (constitucional) de cautelar, a
partir do pressuposto da existência de uma garantia constitucional à tutela de
urgencia, cautelar ou antecipatoria”.10
Para entender melhor o procedimento cautelar do Código de Processo Civil de
1973, primeiramente, necessário definir a compreensão do processo cautelar
existente a epoca que, seria entendido como “instrumento do instrumento porque
segundo Luiz Rodrigues Wambier.
(...) se de um lado, se pode afirmar que todo processo tem caráter instrumental com relação ao direito material (...), porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou da execução, sendo, logo, nesse sentido e nessa medida, instrumento do instrumento.11
No processo cautelar era proferida uma decisão com base em uma aparência
de direito (fumus boni iuris) e, além disso tinha caráter provisório, pois perdurava
somente enquanto houvesse ameaça ao direito postulado no processo principal. Ou
seja, quando o direito material pleiteado no processo principal fosse concedido, o
processo cautelar seria extinto.
9 DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil, 3: processo cautelar e procedimentos especiais / - 3. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 90. 10 Ibid., p. 95. 11 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de Processo Civil, vol. 3: processo cautelar e procedimentos especiais – 14. Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 56.
13
No Código de Processo Civil de 1973 o processo cautelar era um processo
autônomo, mas, apesar de autônomo, havia uma relação com o processo principal,
uma vez que servia de instrumento ao processo principal, acautelando o direito que
só seria obtido no final do tramite processual e que poderia perecer caso não fosse
protegido.
O que se verificava era que o legislador tão apenas admitia que, com base em
cognição sumária, somente poderia ser deferida tutela assecuratória, jamais
satisfativa. Isso mudou com a Lei 8.952/1994, que inseriu o poder geral de
antecipação no procedimento comum, através do artigo 273.
Antes da reforma, a tutela antecipada satisfativa só era prevista para alguns
casos em específico como no procedimento especial das ações possessórias, pois
nas demais situações em que havia casos genéricos do direito não havia previsão
legal de uma tutela provisória satisfativa, ou seja, o rito comum era insuficiente para a
prestação dessa tutela, conforme o que explica com mais destreza Fredie Didier
Junior12
Enquanto já se tinha instruído no diploma processual brasileiro o poder geral de cautela (art. 798, CPC), com a possibilidade de concessão de medidas cautelares atípicas – inclusive em caráter antecipatório, art. 804 do CPC -, não se tinha, ainda, a consagração legal do poder geral de antecipação satisfativa, ficando o magistrado restrito a possibilidade de concessão das medidas antecipatórias satisfativas expressamente tipificadas em lei, previstas em alguns procedimentos especiais, como nas ações possessórias e no mandado de segurança.
Diante dessa lacuna da lei havia uma problemática para a adequada prestação
das tutelas jurisdicionais e, por isso, com o passar do tempo foram criadas as
chamadas “cautelares satisfativas” pela jurisprudencia, sendo estas medidas
cautelares utilizadas para conceder tutelas antecipatórias satisfativas.
Com a criação jurisprudencial das “cautelares satisfativas”, apos o decorrer do
tempo, houve então, conforme já exposto, a reforma dos artigos 273 e 461, §3º do
Código de Processo Civil de 1973 pela Lei 8952/1994 que inseriu o poder geral de
antecipação (satisfativa). Para explicar isso, o mesmo autor13 supracitado relata em
sua obra que:
12 DIDIER JR., 2014, p.472. 13 Ibid., p. 473.
14
Com a reforma (...) inseriu-se, no bojo do procedimento comum, o poder geral de antecipação (satisfativa), generalizando a autorização legislativa para a concessão da tutela antecipada satisfativa, agora permitida para “qualquer direito”, e não apenas para aqueles que se tutelavam por alguns procedimentos especiais.
Ainda, é inegável que no antigo Código de Processo Civil de 1973, segundo
Destefenni, havia uma dificuldade de distinguir se a pretensão do autor era a tutela
antecipada ou medida cautelar, até porque esses conceitos não poderiam ser
considerados absolutamente distintos uma vez que fazem parte de um mesmo gênero
das medidas urgentes. Dessa forma, em razão inclusive da semelhança entre as
tutelas, houve a utilização do mecanismo da fungibilidade, conforme nota-se a seguir
o que diz o autor já citado
O legislador, realmente se curvou a grande semelhança entre as tutelas cautelares e antecipatórias, tanto que enunciou a fungibilidade entre elas no §7º do art. 273, acrescido ao CPC (...): Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providencia de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental do processo ajuizado. 14
Essa fungibilidade trazida no §7º do art. 273 opera como uma via de mão dupla,
pois de acordo com Cândido Rangel Dinamarco15 “O novo texto não deve ser lido
somente como portador de autorização a conceder uma medida cautelar quando
pedida a antecipação da tutela. Tambem o contrário está autorizado”. Sendo assim,
mesmo o legislador tendo sido omisso, o entendimento era de que quando ocorresse
o contrário, ou seja, se fosse pedido medida cautelar o juiz poderia substitui-la pela
concessão da medida de antecipação da tutela.
Isto posto e, após analisado o procedimento antes previsto no Código de 1973,
sintetiza-se que a antecipação da tutela trazida com a reforma de 1994 oferece ao
autor o próprio bem que só seria alcançado no final do processo, enquanto a tutela
cautelar, que antes era obtida através de um processo autônomo, somente tem o
dever de assegurar esse bem para que a pretensão do autor não seja frustrada com
o passar do tempo.
14 DESTEFENNI, 2010, p. 81. 15 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92.
15
Por fim, explica Victor Bonfim Martins16 que “a antecipação da tutela tem o
escopo de implementar desde logo efeitos práticos da sentença de procedência. Já a
tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo”.
2.3 NOVIDADES E ALTERAÇÕES TRAZIDAS COM O NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL
O Código de Processo Civil de 1973 trazia três tipos de processo: o de
conhecimento, o de execução e o cautelar, mas atualmente, apesar de continuar
existindo mecanismos de proteção ao direito ameaçado, o Código de Processo Civil
de 2015 trouxe inovações no âmbito da tutela provisória da urgência com a extinção
do processo cautelar.
Artur César17 comenta que o Código de Processo Civil de 1973 foi “aliás, o
primeiro código de processo civil do mundo a dedicar um livro especial para a
disciplina cautelar, elevando a ação cautelar ao nível da ação de conhecimento e da
ação exauriente”. Contudo o Codigo de Processo Civil de 2015 excluiu o Título III do
antigo código e passou a regulamentar no seu Livro V a tutela provisória de urgência
e de evidencia.
O processo cautelar foi extinto no sentido de que não há mais um processo
autônomo e específico para obter medidas cautelar, que agora são obtidas
internamente ao processo em que se objetiva a tutela satisfativa, definitiva e final.
Todavia, o processo continua desempenhando a sua função de modo a garantir “a
eficácia plena (...) do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou
concomitante) processo de conhecimento, ou da propria execução (...)”, conforme Luiz
Rodrigues Wambier18.
O sistema que era adotado no Código de 1973 foi alterado com o novo Código
de 2015, o qual trouxe a ideia de que as tutelas de urgência não se destinam mais a
um processo específico. Dessa forma, o processo cautelar deixou de ser uma relação
jurídica autônoma, bem como de ser equiparado pela lei ao mesmo status do processo
de conhecimento e de execução. É o que explica Luiz Rodrigues Wambier a seguir.
16 MARTINS, Victor Bonfim. Antecipação da tutela e tutela cautelar, in Aspectis polêmicos da antecipação de tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 567. 17 SOUZA, 2017, p.58. 18 WAMBIER; TALAMINI, 2015, p. 56.
16
O que há, agora, são atividades judiciais, anteriores ou concomitantes ao processo de conhecimento, voltadas as mesmas finalidades historicamente consagradas para o processo cautelar, isto é, para instrumentalmente proteger a eficácia do processo de conhecimento, mediante a realização de medidas assecuratórias (...). Mas ainda que antecedentes, isto é, requeridas previamente ao ajuizamento do processo de conhecimento, dele farão parte
integrante (...).19
Esclarece Luiz Rodrigues Wambier20 que atualmente o Código de Processo
Civil de 2015 trouxe a nomenclatura “tutela provisoria de urgencia” como genero, bem
como a diferenciação das espécies tutela cautelar e tutela antecipada, as quais
poderão ser postuladas pela parte tanto em caráter antecedente ao processo de
conhecimento quanto de forma incidental.
Essa diferenciação das espécies da tutela cautelar e antecipada passou a ser
obrigatória no Código de 2015, vez que o efeito da estabilização, que veremos mais
adiante, somente ocorre em relação à tutela antecipada. E por isso, como atualmente
o código trouxe a diferença de conceitos e hipóteses de concessão para as duas
espécies, não há mais o que se falar na aplicação do princípio da fungibilidade.
Artur César de Souza esclarece que
Por isso, o princípio da fungibilidade, previsto no art. 273, §7º, do C.P.C. de 1973, que era uma “tabua de salvação” para aqueles que não compreendiam a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar, não poderá mais ser utilizado como álibi do desconhecimento conceitual de ambas as tutelas.21
Dessa forma, com as alterações trazidas com o Código de Processo Civil de
2015, ocorreu a devida diferenciação entre a tutela de urgência cautelar e antecipada
e, por isso tecnicamente uma tutela não poderia mais ser substituída pela outra.
Contudo, em alguns casos, deve ser admitida ampla fungibilidade, em razão do
princípio da celeridade, bem como para que seja prestada uma tutela adequada e
efetiva. Ou seja, o objetivo é de que o direito processual seja utilizado de modo a
garantir que o direito pleiteado não seja ameaçado ou venha a perecer, e não
atrapalhando mais ainda a fruição desse direito. Dessa mesma forma é o que diz
Eduardo Cambi et al.
Assim, deve o juiz, com especial destaque no princípio da colaboração processual (NCPC, art. 6º), ao analisar o caso concreto, receber a tutela
19 WAMBIER; TALAMINI, 2015, p. 57. 20 Idem. 21 SOUZA, 2017, p.111.
17
cautelar como antecipada ou a antecipada como cautelar, com a determinação dos ajustes que se fizerem necessários, para proteger a situação urgente, não prejudicando a parte que tenha se valido da técnica
processual inadequada. 22
Ainda, outra alteração trazida foi a de que, atualmente, ambas as tutelas
passaram a poder ser requeridas de forma antecedente – ou seja, antes de formulado
o pedido principal na demanda. Ao passo que, o tratamento dado no Código anterior,
era no sentido de que somente as medidas cautelares poderiam ser concedidas de
forma antecedente à ação principal.
Assim, restou demonstrado algumas diferenças e alterações trazidas com o
Novo Código de Processo Civil, mas importa destacar que a possibilidade da
estabilização da tutela antecipada antecedente - alteração trazida com o Código de
Processo Civil de 2015, é o tema principal desta pesquisa e, por isso, será estudado
oportunamente.
2.3.1 Pressupostos Processuais para a Concessão das Tutelas
O deferimento das tutelas provisórias gera a antecipação dos efeitos, os quais
só seriam alcançados ao final do processo com o trânsito em julgado da decisão
proferida em cognição exauriente. Deste modo, é evidente o risco que há quando
ocorre a antecipação dos efeitos, pois, o direito almejado que só seria obtido ao final
do trâmite processual é garantido à parte antecipadamente sem que o juiz tenha
chegado ao juízo de certeza.
Assim, em razão da ausência de segurança jurídica, é de suma importância
restar demonstrado e comprovado, através do preenchimento dos requisitos
processuais, o porquê é adequada a antecipação desses efeitos.
Diante disso, o legislador elencou alguns pressupostos processuais para que o
juiz, ao analisar o caso concreto, defira ou não a tutela pleiteada para o autor da
demanda. O juiz, portanto, não tem discricionariedade para deferir ou não a tutela
pleiteada, pois ele deve proferir sua decisão de forma fundamentada ao fazer a análise
22 CAMBI, Eduardo; DOTTI, et al. Curso de Processo civil completo – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 277.
18
dos pressupostos processuais naquele determinado caso concreto. Explica isso de
forma mais clara, Cassio Scarpinella Bueno23
Absolutamente vencedora em doutrina e a lição de que não há “liberdade” ou “discrição” para o magistrado na concessão ou na rejeição do pedido de antecipação de tutela. Ele deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou ele deve rejeitá-lo a falta de seus pressupostos autorizadores: não há meio-termo, não há uma terceira alternativa para o magistrado.
Entendida a importância dos pressupostos processuais para a concessão das
tutelas provisórias, faz-se necessário compreender também o objetivo de cada um
deles, os quais sofreram algumas alterações com o novo Código de Processo Civil.
Primeiramente, é importante relembrar que no Código de 1973, a antecipação
da tutela estava condicionada à existencia do requisito de “prova inequívoca” capaz
de convencer o juiz a respeito da “verossimilhança da alegação do autor”, ou seja,
uma prova que não gerasse dúvidas do direito do autor. Contudo, com o advento do
novo código de 2015, o legislador resolveu abandonar os termos citados
anteriormente, dando preferencia ao conceito de “probabilidade do direito”, também
conhecido como “fumus boni iuris” (fumaça do bom direito), bem como o conceito do
perigo da demora, conhecido como “periculum in mora”.
Eduardo Arruda Alvim explica essa mudança trazida pelo legislador, o qual
abandonou o requisito de “prova inequívoca” e trouxe o requisito de probabilidade do
direito que se enquadra tanto para a tutela cautelar quanto para a antecipada,
conforme verifica-se na citação abaixo.
Ao tempo do CPC/73, falava-se em fumus boni iuris, vinculada às medidas cautelares, e em “prova inequívoca” e “verossimilhança”, para a tutela antecipada. Já naquele tempo, entendíamos não haver nenhuma distinção prática entre ambas, a despeito da diferença terminológica. O código, portanto, reforçou tal entendimento, deixando claro que não há distinção entre a probabilidade que autoriza a concessão de tutela antecipada e a probabilidade que autoriza a concessão de tutela cautelar.24
Salienta-se, ainda, que o conceito de “probabilidade” e diferente de
“possibilidade”, uma vez que é muito maior a chance do direito que é provável existir,
23 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos - 6ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 40. 24 ALVIM, 2017, p. 66.
19
se comparado com o direito que é apenas possível, conforme verifica-se o que diz
Cassio Scarpinella Bueno et al25
No sistema do CPC de 1973, os juízes se contentavam com a mera possibilidade. Não bastam, assim, meras alegações sem qualquer comprovação. E preciso ter provas robustas do quanto alegado. Se o requerente da medida não tiver prova documental que demonstre a probabilidade do direito existir, poderá requerer audiencia de justificação para produzir provas orais.
Por isso, é inegável a extrema importância da parte demonstrar a probabilidade
do seu direito existir, bem como o outro requisito, qual seja, o perigo da demora.
O perigo da demora poderá ser alegado pela parte, a fim de que seja
demostrado que a demora do processo poderá ter como consequência a frustração
do direito almejado, assim como poderá frustrar o resultado útil do processo. Conclui-
se, portanto, que o perigo da demora está relacionado ao risco ao próprio bem jurídico
pleiteado no que tange à tutela antecipada, bem como com o risco à efetividade
processual no que tange à tutela cautelar. Conforme explica Eduardo Arruda Alvim26
Não se ignora, porem, que esse requisito da “urgencia” assume uma face para a tutela de urgência antecipada e outra para a tutela de urgencia cautelar. Para a primeira, trata-se do risco de dano no mundo empírico, isto e, o bem da vida em disputa se acha sujeito a perigo, ao passo que o perigo de dano cautelar representa o risco de que o processo, enquanto instrumento, se mostre inefetivo.
Os dois pressupostos citados anteriormente, estão contidos no artigo 300 do
Código de Processo Civil de 2015, o qual prevê que “A tutela de urgencia será
concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado util do processo”.27
Após a análise desse artigo, verifica-se que os pressupostos são comuns tanto
para a tutela de urgência cautelar quanto para a tutela de urgência antecipada,
diferentemente do que acontecia no Código de Processo Civil de 1973, conforme
esclarece o Enunciado número 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.
25 BUENO, Cassio Scarpinella et al. Tutela provisória no novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015 – São Paulo: Saraiva, 2016, p. 57. 26 ALVIM, 2017, p. 68. 27 BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil. Brasília, Senado Federal, 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm > Acesso em: 19 out. 2018.
20
A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada28
Para ser preenchido o requisito da probabilidade do direito, o juiz deverá
analisar se os fatos alegados pela parte são capazes de realmente terem acontecido,
ou seja, se tem uma verossimilhança com a realidade fática e se há chances de vitória
da parte.
Nas palavras de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga, Rafael Alexandria de
Oliveira 29 “É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre
os fatos, independentemente da produção de prova”.
Por outro lado, o requisito do perigo da demora, também conhecido como
“periculum in mora”, remete-se ao fato de que a prestação jurisdicional deve ser efetiva
e célere, caso contrário, o direito almejado poderá correr risco de dano irreparável ou
de difícil reparação. De acordo com Athos Gusmão Carneiro30.
Enfim, o deferimento da tutela provisória somente se justifica quando não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela jurisdicional, porque a demora do processo pode causar à parte um dano irreversível ou de difícil reversibilidade.
Além dos pressupostos supracitados, no §3º do artigo 300 do Código de
Processo Civil, está presente um pressuposto mais específico, qual seja, a
reversibilidade da tutela provisória satisfativa, o qual será esclarecido a seguir.
A tutela provisória satisfativa torna possível a concessão antecipada do direito
que só seria obtido ao final do processo, por isso, é notório que a tutela satisfativa
concedida no início do tramite processual não é capaz de produzir um juízo de certeza
no magistrado se comparado com o momento da prolação da sentença.
Em razão da ausência desse juízo de certeza no âmbito das tutelas, o legislador
criou o pressuposto da reversibilidade, pois, caso a tutela satisfativa não seja
28 DIDIER JR, Fredie; SICA, Heitor. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. São Paulo, 18, 19 e 20 de março, 2016. Disponível em: <https://www.legale.com.br/uploads/023fdd63cbbdf91ccff44580d1009184.pdf > Acesso em: 19 out. 2018. 29 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedentes, coisa julgada e tutela provisória. Vol. 2 – 13ª ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2018, p. 686. 30 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela, 5ª ed., Editora Forense, 2004, p. 31.
21
confirmada no final do processo, ela deve voltar ao status quo, sem maiores prejuízos
ao réu.
Em consequência disso, esse pressuposto garante que não seja concedida a
tutela provisória satisfativa quando houver a hipótese do réu sofrer efeitos
irreversíveis. É o que explica Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga, Rafael Alexandria
de Oliveira31
Conceder uma tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a própria tutela definitiva – uma contradição em termos. Equivaleria a antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o devido processo legal e o contraditório.
Apesar de ser um pressuposto utilizado para proteger o réu de grandes
prejuízos, há algumas críticas quanto à reversibilidade. Isso porque, para alguns
doutrinadores, não haveria lógica abrir mão de um direito que é provável, em
detrimento de um prejuízo que talvez possa ser causado ao réu. Para complementar
o raciocínio, Luiz Guilherme Marinoni32 comenta a seguir.
(...) tendo a técnica antecipatória o objetivo de combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso – talvez irreparável – ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável – o que é obviamente um contrassenso.
Diante do estudo dos pressupostos processuais, verifica-se que há uma
preocupação do legislador em querer proteger tanto o direito provável pleiteado pelo
autor, quanto o direito de contraditório e ampla defesa do réu.
Por isso, conclui-se que quem almeja pelo deferimento de uma tutela de
urgência deve se ater aos detalhes e ao fiel cumprimento dos requisitos processuais
elencados anteriormente, pois mesmo não se exigindo mais a prova inequívoca, ainda
deve-se levar em conta o fumus boni iuris e o periculum in mora, bem como a relação
de equilíbrio entre as partes, a fim de que o réu não seja o polo vulnerável da relação
processual.
31 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria, 2018, p. 690. 32 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. rev. atual e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 413.
22
3 CARACTERÍSTICAS DAS TUTELAS ANTECIPADAS
É de suma importância o estudo das características que compõe o instituto das
tutelas. Isso porque, a depender do caso concreto, será feito o requerimento de uma
tutela de urgência cautelar ou antecipada. Dessa forma, é evidente que se torna
preciso conhecer a diferença dessas duas espécies. Inclusive, porque, somente as
tutelas antecipadas antecedentes poderão ter seus efeitos estabilizados, conforme
veremos adiante.
3.1. PROVISORIEDADE
É importante também o estudo do conceito de provisoriedade das tutelas
provisórias satisfativas para que haja o entendimento efetivo de sua função. Importa
destacar que essas tutelas, perduram por um tempo determinado, uma vez que,
enquanto não sobrevier decisão definitiva em seu lugar, a tutela provisória satisfativa
terá seus efeitos mantidos. Ou seja, a tutela mencionada terá duração provisória até
que seja substituída por outra decisão definitiva.
Em razão do exposto, é evidente que o conceito de provisoriedade significa que
os efeitos da tutela satisfativa surtirão eficácia somente durante determinado lapso
temporal, até que sobrevenha decisão com base em uma cognição exauriente e em
um juízo de certeza.
Esclarece Humberto Theodoro Júnior33 "(...) que as medidas cautelares têm
duração limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua
decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo".
Humberto Theodoro Junior cita a provisoriedade das medidas cautelares, mas
é preciso levar em consideração que, com o advento do Código de Processo Civil de
2015, o conceito de provisoriedade somente aplica-se às tutelas satisfativas e, por
isso, não pode ser confundido com o conceito de temporariedade inerente às tutelas
cautelares.
Deve-se salientar que o conceito de provisoriedade é muitas vezes confundido
com o conceito de temporariedade, porque as medidas cautelares também serão
33 THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 541.
23
substituídas pelo provimento definitivo. Entretanto, o termo “temporariedade” e mais
adequado para as medidas cautelas, em que pese existirem casos em que a tutela
cautelar continuará surtindo efeitos até que cesse a situação de perigo, mas não até
que sobrevenha decisão com caráter definitivo como ocorre para as tutelas
satisfativas.
Para esclarecer essa confusão, deve-se levar em consideração as palavras de
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart34 "a eficácia da tutela cautelar se liga
ao perigo de dano, tendo com ele uma relação de temporariedade, e não com a
sentença de mérito, com a qual teria uma relação de provisoriedade".
Diante desse conceito trazido por Marinoni e Arenhart, conclui-se que a
temporariedade tem uma relação com o perigo de dano, ou seja, a tutela cautelar
concedida, perdura enquanto existir o risco de dano ao direito pleiteado. E de outro
lado, a provisoriedade tem uma relação com a sentença de mérito, pois será
substituída por uma decisão final, a qual confirmará os fundamentos da decisão
interlocutória, ou, revogará e modificará o que foi concedido.
Ademais, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero
esclarecem que a provisoriedade traz consigo três considerações, quais sejam:
revogabilidade, termo final de eficácia e, por fim, a relação existente entre o
provimento provisório e o provimento definitivo.
Quanto à revogabilidade, entende-se que a tutela é provisória, pois poderá ser
revogada e modificada durante o tramite processual até o que magistrado alcance seu
convencimento, inclusive, porque poderão aparecer novas circunstancias que
justifiquem a alteração do quadro fático. Em outras palavras e, segundo os mesmos
autores supracitados35
(...) o fato de a técnica antecipatória ter na sua base cognição sumária já aponta para a circunstância de o desenvolvimento do procedimento – com o conseguinte exaurimento da cognição – poder trazer novos elementos para o processo capazes de alterar a convicção judicial a respeito da existência ou não do direito postulado em juízo.
34 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. v. 4. – processo cautelar – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.31. 35 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, vol. 2. – 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 219.
24
Quanto ao termo final de eficácia, ou seja, em relação à eficácia temporal, a
regra é que os efeitos da tutela irão durar enquanto não sobrevier o termo final com a
decisão definitiva, mas a exceção ocorre quando os efeitos da tutela vão para além
da prolação da sentença, pois nesses casos o perigo da demora pode trazer danos
irreversíveis à existência do direito.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero
Logicamente, a vocação do provisório é ser substituído pelo definitivo. Essa é a regra (...) – isto é, enquanto não sobrevier sentença. Excepcionalmente, (...) é possível manter uma tutela provisória eficaz – de natureza satisfativa (antecipada) ou cautelar – para além da prolação da sentença definitiva. (...) Existem circunstancias, portanto, que o perigo se sobrepuja à convicção
judicial a respeito da existência ou inexistência do direito. 36
Por fim, é preciso entender a relação existente entre o provimento provisório e
o provimento definitivo. No que tange à tutela satisfativa, há uma relação processual
entre o provisório e o definitivo, vez que se antecipa a mesma coisa que viria ao final
do processo, portanto, o provisório é incorporado pelo definitivo. Contudo, no que
tange à tutela cautelar, há apenas uma relação material e de referibilidade, pois o
objetivo da cautelar é assegurar a fruição do direito futuro e, dessa forma, a tutela
cautelar como é diferente da satisfativa, uma não pode ser substituída pela outra da
mesma forma que ocorre com o provimento provisório e o definitivo.
Portanto, conclui-se que a provisoriedade conserva a eficácia da tutela até que
sobrevenha sentença, ou seja, só será concedido provisoriamente aquilo que pode
sê-lo definitivamente.
3.2. SATISFATIVIDADE
Conforme já estudado, é notório que as tutelas podem ser tanto satisfativas
quanto cautelares, contudo, neste momento, será dado um enfoque especial somente
às tutelas satisfativas.
De tal modo, em relação às tutelas provisórias satisfativas deve-se
compreender que elas estão aptas a realizar o direito no plano concreto, antecipando
a fruição futura daquele determinado direito.
36 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 220.
25
Nas palavras de Teori Albino Zavascki37 “A tutela definitiva satisfativa e aquela
que visa certificar e/ou efetivar o direito material. Predispõe-se à satisfação de um
direito material com a entrega do bem da vida almejado. É a chamada tutela-padrão”.
Há dois tipos de tutela satisfativa: a executiva e a cognitiva. A tutela satisfativa
executiva é aquela em que, conforme previsão legal, o sujeito já tem o seu direito
materializado em um título judicial ou extrajudicial e, por isso, de imediato poderá
requerer a execução do seu direito, uma vez que não há necessidade de um processo
de conhecimento.
De outro lado, a tutela satisfativa cognitiva, ocorre na hipótese em que o juiz
terá que certificar se o direito é devido à parte, fazendo a análise das alegações e
provas apresentadas. Ou seja, o magistrado só irá conceder ou negar o que foi
pleiteado, após o devido processo legal, respeitando cada fase processual e,
inclusive, a produção de provas.
Em que pese a tutela satisfativa demandar, muitas vezes, de um processo que
exige uma cognição mais densa, é evidente que a demora para a sua concessão
poderá acarretar o perigo de dano àquele direito pleiteado. Assim, em razão desse
perigo de demora, o legislador criou as tutelas não satisfativas – cautelares-, as quais
tem por objetivo conservar o bem da vida daquele determinado processo e assegurar
a satisfatividade.
Após a análise das espécies de tutela satisfativa, bem como da importância das
medidas cautelares para assegurar a fruição da tutela satisfativa, retorna-se à análise
do conceito de satisfatividade trazido por Luiz Rodrigues Wambier38, o qual diz que
“(...) o que se concede ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano
dos fatos (embora reversível e provisoriamente), com o que está sendo pleiteado (...)”.
Diante das palavras trazidas pelo autor supramencionado, conclui-se que a
tutela satisfativa concede o mesmo direito que se pretende e que seria alcançado após
o tramite processual.
Ademais, salienta-se o que diz Eduardo Cambi et. al.
37 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 18-21. 38 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de Processo Civil, vol. 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento – 15ª ed. rev. atual.– São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 457.
26
As medidas urgentes, de natureza satisfativa, regem-se pelo instituto da antecipação de tutela, na medida em que permitem a outorga do direito
material, em caráter provisório, até que seja proferida a tutela definitiva.39
Com os conceitos expostos anteriormente, nota-se que a satisfatividade é o
elemento essencial inerente à antecipação da tutela e, por isso, esse elemento auxilia
na diferenciação da tutela antecipada satisfativa com a tutela de cautelar, já que
ambas se fundamentam na urgência. A satisfatividade é elemento próprio à tutela
antecipada, porque somente a tutela antecipada satisfativa concede o pedido principal
de forma “precipitada”, enquanto a tutela cautelar apenas assegura a futura
concessão desse pedido principal.
Destaca-se, portanto, o que diz Donaldo Armelin sobre a importância da
satisfatividade.
A importância dessa qualificação resulta no contraste entre a categoria da tutela jurisdicional satisfativa e a cautelar. Nesta, a tutela jurisdicional não serve apenas aos que a reclamaram, mas também a uma tutela jurisdicional do tipo satisfativo a ser prestada ou que está sendo prestada em processo incoado. Tem, pois, a tutela jurisdicional cautelar um caráter instrumental em relação à satisfativa.40
Enfatiza-se que a tutela provisória satisfativa e “suficiente por si so”, uma vez
que ela visa antecipar de forma total ou parcial os efeitos da própria tutela final
pretendida pelo autor. Segundo Artur César de Souza41 “Entende-se por tutela
satisfativa aquela que é em si bastante, exaustiva e definitiva e que não depende de
qualquer outro complemento para atender os objetivos da parte”.
Diante disso, destaca-se também a consideração a respeito da satisfaitivade
da tutela feita por Eduardo Arruda Alvim42
Já as decisões antecipatorias de tutela satisfazem tambem num sentido mais estrito. Por meio da tutela de urgencia antecipada, são trazidos para um momento anterior do processo efeitos que normalmente so se fariam sentir quando da prolação da sentença. Portanto, a decisão antecipatória de tutela satisfaz no sentido de que aquele que dela e beneficiário passa a usufruir, desde logo, de efeitos que normalmente so poderia vir a desfrutar quando proferida decisão favorável de merito.
39 CAMBI, Eduardo; DOTTI, et al., 2017, p. 312. 40 ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, n.23, jun. 1985, p. 114. 41 SOUZA, 2017, p. 116. 42 ALVIM, 2017, p. 252.
27
Conclui-se que, enquanto a medida cautelar não satisfaz, mas apenas
assegura que o direito pleiteado possa vir a ser satisfeito futuramente, somente as
tutelas de urgência antecipadas revestem-se do cunho de satisfatividade, pois fazem
com que os efeitos que só seriam obtidos após o devido processo legal sejam obtidos
e satisfeitos desde logo.
Por fim, é imperioso destacar que o estudo do conceito de satisfatividade é
importante, uma vez que somente a tutela antecipada - a qual tem caráter satisfativo,
é passível de ter seus efeitos estabilizados. Contudo, em momento oportuno, será
retratado com mais detalhes dos efeitos da estabilização da tutela antecipada.
3.3. MOMENTO DA CONCESSÃO
Faz-se necessário o estudo do momento processual em que as tutelas
jurisdicionais poderão ser deferidas, as quais podem estar fundadas na urgência, bem
como na evidencia.
Em que pese nada ter sido comentado sobre a tutelas de evidencia, esta não
será abordada no presente trabalho, inclusive, porque ela não se faz apta a produzir
os efeitos da estabilização.
De tal modo, no que tange às tutelas provisórias de urgência (antecipada e
cautelar), estas poderão ser deferidas em qualquer momento do processo até mesmo
na prolação da sentença, por isso, não há que se falar em preclusão para o
requerimento dessas tutelas.
Assim, as tutelas provisórias de urgência poderão ser requeridas e concedidas
a qualquer tempo, mesmo porque pode ser que no momento em que foi distribuída a
petição inicial não havia caráter urgente, mas que, durante o curso processual tenha
aparecido uma situação de urgência que gerasse risco ao direito da parte.
Diante disso, importa destacar o que diz Eduardo Alvim Arruda
Com relação a antecipação da tutela enquanto tutela provisória de urgência, pode ser que esse elemento “urgência” só se faça presente no curso do processo, justificando que o pedido de antecipação de tutela seja formulado não na petição inicial, mas por petição avulsa no instante processual em que a urgência vier a restar efetivamente caracterizada.43
43 ALVIM, 2017, p. 105.
28
Nesse sentido, sabe-se que a concessão das tutelas de urgência pode dar-se
no início ou no final do tramite processual, pois depende do momento em que for
caracterizado o perigo ao direito pleiteado.
Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho
A tutela pode se denominar liminar ou final, tendo em vista o momento do procedimento em que foi ela concedida. Tutela liminar é a proteção concedida nos momentos iniciais do procedimento, normalmente, sem que se ouça a
parte contrária. 44
Sendo assim, nota-se que não há um momento definido por lei para a
concessão da tutela provisória de urgência, uma vez que ela poderá ser deferida tanto
liminarmente quanto na própria sentença, conforme relata Eduardo Alvim Arruda.45
A antecipação de tutela fundada na urgência (...), pode dar-se mediante decisão interlocutoria antes mesmo da oitiva do reu, se preciso, ou, ainda, por decisão interlocutoria no curso do processo, se os motivos ensejadores da antecipação aflorarem nessa oportunidade e, como vimos, ate mesmo na sentença101-102-103, sendo tal possibilidade reconhecida expressamente pelo art. 1.012, § 1o, V, do CPC/2015.
Destaca-se, portanto, que quando a tutela for concedida antes da citação e do
contraditório do réu, ela terá caráter liminar e, nesses casos para manter o equilíbrio
entre as partes, o juiz poderá exigir do autor uma caução real ou fidejussória. Contudo,
é importante ater-se ao seguinte detalhe: o requerimento liminar da tutela não quer
dizer que ela será concedida também em caráter liminar.
A tutela terá caráter liminar quando for concedida sem que tenha tido qualquer
manifestação formal pela parte adversa. Inclusive, salienta-se que continuará tendo
efeito liminar àquela tutela concedida após a audiência de justificação prévia. Isso
porque, a referida audiência só tem por objetivo esclarecer melhor os fatos, e não tem
como requisito a presença do réu, mesmo porque, ele não exerce seu contraditório na
audiência de justificação prévia.
Conforme José Herval Sampaio Junior
(...) o momento oportuno para concessão da liminar e aquele em que ainda não tenha havido qualquer manifestação formal do requerido, devendo ser
44 PINHO, Humberto Dalla Bernardino. Direito Processual Civil Contemporaneo: processo de conhecimento, cautelar, execução e procedimentos especiais, vol. 2 – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 365. 45 ALVIM, 2017, p. 107.
29
compreendido como denegado o pedido de liminar quando o juiz se reserva para apreciação da medida após ouvida da parte contraria, e acaso deferida uma medida com as mesmas características das liminares em outro momento, será tida como uma decisão que resolve questão incidente, mas
não liminar propriamente dita. 46
É evidente que será liminar a tutela deferida logo no início do processo, ou,
após a audiência de justificação prévia, desde que o réu não tenha apresentado
nenhuma manifestação, vez que, para que seja caracterizada uma medida em caráter
liminar somente serão consideradas as argumentações da parte autora. Assim, resta
claro que tudo aquilo que for requerido ou deferido após o réu ter apresentado sua
defesa será configurado como incidental.
Ainda, importa destacar que as tutelas provisórias também podem ser deferidas
no corpo da sentença, ou em grau recursal. No segundo caso, na hipótese em que o
processo já está em tramite perante o tribunal, a parte deverá requerer a tutela
provisória por meio da sustentação oral, ou através de petição incidental dirigida ao
próprio tribunal, ficando o relator do recurso prevento à essa petição.
Diante do exposto, resta claro que não há preclusão para a parte requerer a
tutela de urgência, pois a qualquer momento, quando houver risco ao direito almejado,
a parte poderá pleitear a tutela antecipada ou cautelar.
Importa destacar que o estudo do presente assunto, tem por objetivo a
compreensão do momento de concessão das tutelas de urgência e, principalmente,
porque a depender do momento da concessão, a cognição do processo poderá ser
sumária ou exauriente, conforme veremos a seguir.
É importante compreender o momento da concessão das tutelas de urgência,
pois propicia uma facilidade no entendimento do conceito da tutela antecipada
antecedente, a qual foi criada a fim de solucionar as hipóteses em que a urgência é
antecedente à propositura da ação. Em outras palavras, a tutela antecipada
antecedente foi trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, para suprir as
problemáticas trazidas quando o perigo da demora fosse tão excessivo que o
advogado teria que delimitar a petição inicial tão somente ao pedido de urgência e,
oportunamente faria a devida complementação dos fatos, argumentos jurídicos e
formulação do pedido principal.
46 SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Tutelas de urgência: sistematização das liminares – São Paulo: Atlas, 2011, p. 104.
30
3.4. COGNIÇÃO NO ASPECTO VERTICAL E HORIZONTAL
A cognição é uma técnica desenvolvida pelo julgador para que ele consiga
aplicar o direito material no caso concreto e resolver o conflito que se coloca a frente
dele. O juiz, portanto, ao conhecer os fatos e analisar as provas, profere uma decisão
por meio de um exame fundamentado dessas alegações, chegando-se, deste modo,
a uma cognição plena e exauriente que levou ao seu convencimento.
As técnicas de cognição dividem-se em horizontal e vertical, as quais
respectivamente subdividem-se em duas espécies: cognição plena ou parcial e
cognição exauriente ou sumária.
Conforme verifica-se acima, foi utilizado os conceitos de cognição “plena ou
parcial” e “exauriente ou sumária” de forma alternativa, isso porque, cada uma dessas
terminologias pertence a uma espécie de técnica de cognição utilizada pelo julgador
e, deste modo, precisam ser distintas uma da outra, conforme se verificará a seguir.
A cognição no aspecto horizontal, refere-se ao quanto de matéria que o juiz
poderá analisar. Em outras palavras, refere-se à amplitude que o magistrado terá para
verificar tudo o que foi produzido no processo.
A cognição no aspecto horizontal subdivide-se em plena ou parcial e limitada,
conforme esclarece Artur César de Souza47
A cognição pode ser avaliada (...), no plano horizontal que pode ser plena ou plenária (quando toda a extensão fática e jurídica do conflito de interesse é levado à apreciação do juiz), ou parcial (quando o legislador desenha procedimentos reservando determinadas exceções, quando o juiz fica impedido de conhecer as questões reservadas, ou seja, as questões excluídas pelo legislador – ex: nas ações possessórias não se pode, em regra, discutir questão de domínio).
Portanto, compreende-se que na cognição plena, em regra não há limitações
para o juiz analisar o objeto do litígio, ao passo que na cognição parcial, a lei traz
limitações para alguns casos específicos. Importa destacar o comentário de José
Roberto dos Santos Bedaque48
Em substituição ao longo processo de cognição plena, com todas as garantias a ele inerentes, surge a ideia de uma tutela mais rápida, com
47 SOUZA, 2017, p. 114. 48 BEDAQUE, 2006, p. 119.
31
cognição limitada, que possibilite a parte obter antecipadamente o resultado da atuação jurisdicional.
Ainda, é imperioso salientar a explicação de Luiz Guilherme Marinoni a respeito
do conceito da técnica da cognição parcial, a qual pode ser utilizada, por exemplo para
as ações possessórias:
O legislador, através da técnica da cognição parcial, pode desenhar procedimentos reservando determinadas exceções, que pertencem à situação litigiosa, para outros procedimentos; nos procedimentos de cognição parcial, o juiz fica impedido de conhecer as questões reservadas, ou seja, as questões excluídas pelo legislador para dar conteúdo a outra demanda. (...) o procedimento de cognição parcial privilegia os valores certeza e celeridade, ao permitir o surgimento de uma sentença com força de coisa julgada material em um tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extenção da situação litigiosa (...).49
A segunda técnica utilizada pelo julgador é a cognição no aspecto vertical, a
qual refere-se a sua profundidade, ou seja, o quanto foi possível o juiz se aprofundar
no momento de examinar as provas e alegações do processo. Essa cognição
subdivide-se em exauriente ou sumária e superficial. Destaca-se o conceito trazido
por Artur César de Souza50
Pode ser avaliada, ainda, no plano vertical, que diz respeito à profundidade de cognição realizada pelo magistrado sobre as questões de fato e de direito, sendo caracterizada como exauriente (típica do processo de conhecimento, visando a dar solução definitiva à lide com força de coisa julgada material), sumária (característica dos processos, cuja cognição se dá com base na verossimilhança ou na plausibilidade, realizada em razão do perigo existente e da urgência reclamada) e superficial (na qual há menos cognição que na sumária, como por exemplo, a concessão de liminares (...)
A cognição exauriente é a técnica usual utilizada para as decisões que vão
formar a coisa julgada, pois será uma decisão com base em um juízo de certeza,
prestigiando, portanto, o valor da segurança jurídica. Essa cognição tem por objetivo
a busca da realidade fática, a fim de que o julgador obtenha a convicção da verdade
e um juízo de certeza. É o que explica Luiz Guilherme Marinoni abaixo.
A tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditorio, ou seja, não permite a postecipação da busca da “verdade e da
49 MARINONI, 2018, p. 30. 50 SOUZA, 2017, p. 114.
32
certeza”. Por isso mesmo, a tutela de cognição exauriente, ao contrário da tutela sumária, é caracterizada por produzir coisa julgada material.51
De outro lado, quando o juiz decide com base na cognição sumária, a decisão
não está apta a formar coisa julgada e, por isso, pode ser revista a qualquer momento.
Assim, é evidente que a cognição sumária não se aprofunda na busca pela realidade
fática, mas somente obtém uma aparência da verdade (verossimilhança) e um juízo
de probabilidade.
Deste modo, nota-se que enquanto a cognição exauriente prestigia o valor da
segurança jurídica, a cognição sumária prestigia somente a efetividade do processo,
em que pese não ter obtido um juízo de certeza.
Conforme Eduardo Arruda Alvim52,
Importa destacar que a sumariedade da cognição, que caracteriza os provimentos provisórios em análise, não significa que o juiz deva ter conhecimento de parte dos atos, mas sim que deva ter conhecimento superficial deles, que será aprofundado no curso do processo, antes da prolação da decisão final, após cognição exauriente.
Importa destacar que, pode ocorrer a hipótese em que o juiz, no momento em
que foi deferir uma tutela jurisdicional, deparou-se com uma situação de risco, não
permitindo que ele obtivesse uma cognição exauriente daqueles fatos, mas tão
somente, uma cognição sumária. Isso porque, nas hipóteses de concessão das tutelas
de urgência com base em uma cognição sumária, o objetivo é impedir que o perigo
da demora afete o próprio direito buscado pela parte naquele caso concreto.
Assim, entende-se que a cognição sumária é outra característica das tutelas de
urgência, pois há situações em que, quando o juiz for conceder essa tutela, a sua
decisão será com base em cognição sumária, objetivando a proteção daquele
determinado direito que se encontra em risco. Dessa forma, o juiz poderá “agilizar” a
prestação jurisdicional em uma luta contra o tempo ao proferir uma decisão com base
em um conhecimento superficial a respeito do objeto do litigio.
Conforme elucida Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
Mitidiero53 “(...) a cognição exauriente subjacente à sentença substitui-se à cognição
sumária que suporta a decisão provisoria”. Ou seja, as tutelas que foram deferidas e
51 MARINONI, 2018, p. 33. 52 ALVIM, 2017, p. 22. 53 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2018, p. 408.
33
fundamentadas em uma cognição sumária, em momento oportuno, deverão ser
substituídas por uma decisão fundada em uma cognição exauriente, apta a conduzir
uma segurança jurídica ao processo e, consequentemente capaz de formar coisa
julgada.
Segundo Eduardo Talamini54 só ocorrerá a formação da coisa julgada quando
houver o exaurimento da cognição:
Outro parâmetro fundamental para a atribuição da coisa julgada e a presença de cognição exauriente. O instituto – que tem por essência a imutabilidade – e constitucionalmente incompatível com decisão proferida com base em cognição superficial e, por isso mesmo, provisoria, sujeita a confirmação. Há uma vinculação constitucional da coisa julgada a cognição exauriente. Ainda que não exista disposição expressa nesse sentido, isso e uma imposição da proporcionalidade e da razoabilidade extraíveis da cláusula do devido processo.
Deste modo, haja vista os conceitos trazidos em relação às duas técnicas de
cognição, verifica-se que de um lado a cognição sumária conduz somente ao juízo de
verossimilhança capaz de antecipar uma decisão que só seria obtida através do
procedimento ordinário. Daniel Mitidiero diz que “a cognição sumária e o juízo de
probabilidade que estão à base da técnica antecipatória colocam-nos na contingência
de enfrentar o problema dos conceitos de verdade, probabilidade e verossimilhança
no processo civil. ”55
E, de outro lado, a cognição exauriente conduz ao efetivo juízo de certeza e à
busca pela verdade, por meio da realização completa do princípio do contraditório e,
consequentemente, produzindo a coisa julgada material.
Assim, segundo Cassio Scarpinella Bueno et. al.56 “Com efeito, se a coisa
julgada visa a eliminação da incerteza, tal so pode legitimamente se dar a partir de
uma decisão que tenha sido proferida para alcançar tal desiderato”.
Conclui-se o entendimento da diferença entre cognição no aspecto vertical e
horizontal, conforme o que explica a revista dos tribunais.
A obtenção da tutela realizada com cognição sumária ocorre com limites à cognição no que diz respeito à profundidade, enquanto o conhecimento é
54 TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisao. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 54. 55 MITIDIERO, Daniel. Antecipação da Tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 114. 56 BUENO, Cassio Scarpinella et. al, 2016, p. 38.
34
pleno e ilimitado nas tutelas oriundas do procedimento ordinário, cuja cognição é plena e exauriente.57
Diante do exposto, considerando que a formação da coisa julgada é inerente à
cognição exauriente, questiona-se se há a possibilidade de formação de coisa julgada
com base na cognição sumária, uma vez que os efeitos da estabilização da tutela
antecipada parecem nitidamente semelhantes a uma decisão imutável e indiscutível,
da mesma forma como ocorre em cognição exauriente com a formação da coisa
julgada.
Contudo, o questionamento abordado anteriormente será retratado a seguir no
capítulo acerca da estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente.
57 BUIKA, Heloisa Leonor. A ambiguidade da estabilização dos efeitos da tutela antecipada e a coisa julgada o novo Código de Processo Civil. Revista de Processo. vol. 267. ano 42. São Paulo: Ed. RT, maio 2017, p. 290.
35
4 ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Primeiramente, é importante a compreensão do conceito de estabilização, bem
como o porquê este instituto tem aplicabilidade tão somente em relação às tutelas
antecipadas requeridas em caráter antecedente, para que, posteriormente, seja
abordado o questionamento feito no capítulo anterior.
O instituto da estabilização tem aplicabilidade para as tutelas antecipadas
antecedentes e, por isso, não se enquadra nas tutelas cautelares, em razão da própria
natureza da cautelar, a qual não tem caráter definitivo e satisfativo da mesma forma
que as tutelas antecipadas. Conforme já visto anteriormente, a tutela antecipada
antecedente tem caráter satisfativo, pois visa a concessão do próprio direito pleiteado,
ou seja, antecipada a tutela definitiva. Essa tutela será postulada quando a urgência
for contemporânea à propositura da ação. Assim, o autor deverá delimitar seu pedido
tão somente ao pedido de urgência, para posteriormente formular o pedido principal
com as devidas complementações.
Após a complementação do autor, caso a tutela seja concedida e o réu não
recorra da decisão, a tutela antecipada concedida será estabilizada, ou seja, as partes
poderão fruir de imediato do bem da vida concedido em sede de cognição sumária e
o processo será extinto.
É evidente que não faz sentido aplicar o efeito de estabilização para uma tutela
cautelar que não nada satisfaz. É o que explica Eduardo Arruda Alvim58
Alem disso, a estabilização não se ajusta a tutela de urgencia cautelar, seja em razão da falta de previsão legal nesse sentido, seja em razão da propria natureza da tutela cautelar. Como vimos em várias passagens deste trabalho, a tutela de urgencia cautelar possui índole conservativa, tendo por finalidade evitar que o processo, enquanto instrumento, se mostre inefetivo.
A estabilização é inerente às tutelas antecipadas, pois somente essa espécie
de tutela de urgência é capaz de antecipar o bem da vida que somente seria obtido
ao final da cognição exauriente. Mais precisamente, os efeitos da estabilização
aplicam-se à tutela antecipada requerida em caráter antecedente e, essa espécie de
tutela ocorre quando há extrema urgência para que seja deferido determinado pedido,
por isso, o autor restringe a petição exclusivamente com o pedido de tutela
58 ALVIM, 2017, p. 208
36
antecedente e, depois, em momento oportuno, faz a complementação da petição
inicial com novas alegações, provas e outros pedidos.
Ainda, importa destacar que mesmo o legislador ter colocado apenas a
hipótese da estabilização para as tutelas antecipadas requeridas em caráter
antecedente, é notório que implicitamente a estabilização deve ser aceita quando ela
for requerida na petição inicial proposta regularmente, pois segundo Luiz Guilherme
Marinoni:
Ora, não há motivo razoável algum para se entender que apenas a tutela antecipada requerida na forma antecedente pode se tornar estável. Isso seria afirmar que somente o autor que, diante da situação de urgência, não tem tempo para elaborar adequadamente a petição inicial da ação, pode gozar dos benefícios da inércia do demandado. (...) Ao admitir a estabilização da tutela antecipada requerida na forma antecedente, o art. 304 aceitou implicitamente a estabilização da tutela antecipada requerida na petição inicial da ação regularmente proposta.59
A tutela antecipada antecedente está prevista no artigo 303 do Código de
Processo Civil60, o qual prevê que nos casos em que a urgência for contemporânea à
propositura da ação, poderá o autor requerer a tutela antecipada de forma
antecedente ao pedido da tutela final. Ou seja, a tutela antecipada antecedente é
requerida quando a situação de urgência é extrema e já existe no momento em que
foi proposta a ação, conforme explica Leonardo Ferres da Silva Ribeiro.
(...) não se pode perder de vista que o pedido de tutela antecipada antecedente é medida excepcional, justificando-se diante de uma urgência contemporânea à propositura da ação (art. 303), ou seja, a impossibilidade de, naquele determinado momento, dada uma situação de urgência urgentíssima, instruir adequadamente a ação que contemple o pedido final.61
Dessa forma, quando for proferida uma decisão deferindo a tutela antecipada
antecedente e o réu se mantiver inerte, o legislador trouxe a hipótese de estabilização
dos efeitos da decisão. Estabilizar a tutela antecipada é substituir seu efeito provisório
e conceder a ela efeito definitivo, de tal modo que, se as partes forem omissas, não
haverá prejuízo. Isso porque, após a estabilização não é necessária qualquer
59 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela de evidencia: soluções processuais diante do tempo da justiça. 2. ed. rev. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 235. 60 BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil. Brasília, Senado Federal, 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm > Acesso em: 26 out. 2018. 61 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela da evidência: do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 219.
37
atividade jurisdicional para que a parte consiga usufruir de imediato o direito pleiteado
já concedido com a tutela antecipada. Assim, após a concessão da tutela que se
tornou estável, não há sequer a necessidade do juiz proferir uma sentença de mérito,
pois os efeitos se tornaram definitivos e estáveis.
Ou seja, um dos objetivos da estabilização é não ter que discutir a controvérsia
do processo novamente no caso em que o próprio réu se manteve inerte, bem como
é fazer com que um processo que poderia ser extinto, venha a produzir efeitos,
conforme explica Luiz Guilherme Marinoni.
Portanto, se a estabilidade da tutela antecipada é o preço da inércia do demandado, esse somente é realmente pago porque se deixa claro que a tutela não impugnada produz efeitos para além do processo em que concedida. Ou melhor, se a razão da técnica processual é otimizar a prestação jurisdicional quando presente o desinteresse do demandado, a ideia de estabilização da tutela representa a manutenção atemporal dos efeitos da tutela.62
Ainda, Eduardo Arruda Alvim, também explica de forma sucinta a técnica da
estabilização, conforme verifica-se a seguir.
Em suma, está estabelecida no art. 304 uma tecnica especial de resolução provisória do conflito, por meio da qual uma tutela provisória passa a gozar de autonomia, permitindo as partes a fruição de seus efeitos práticos, independentemente da discussão de mérito, na expectativa de que isso sirva para diminuir a litigiosidade.63
O caráter definitivo da tutela provisória antecipada antecedente foi trazido com
a estabilização no artigo 304 do Código de Processo Civil, o qual preve que “A tutela
antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a
conceder não for interposto o respectivo recurso. ”64
Do artigo mencionado, entende-se que a estabilização ocorrerá quando a tutela
que foi concedida de forma antecedente não sofrer impugnações por parte do réu pela
falta de interposição do respectivo recurso. Assim, os efeitos dessa tutela se tornarão
definitivos e estáveis, até que sobrevenha ação proposta por qualquer uma das partes,
a fim de exaurir a cognição.
62 MARINONI, 2018, p. 232. 63 ALVIM, 2017, p. 200. 64 BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil. Brasília, Senado Federal, 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm > Acesso em: 26 out. 2018.
38
Destaca-se que o artigo 304 do Código de Processo Civil prevê somente a
hipótese do réu interpor recurso para evitar a estabilização, qual seja, o recurso de
agravo de instrumento. Porém, o entendimento que vem sendo adotado pela doutrina
é diverso, de tal modo que, se o réu não interpor recurso, mas apresentar contestação
ou qualquer outra impugnação à decisão que concedeu a tutela, bem como requerer
a realização de audiência de conciliação ou mediação, entende-se que essa
manifestação também serve para evitar a estabilização dos efeitos da tutela.
Em outras palavras, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
Mitidiero expõe que:
Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do processo.65
Ainda, conforme uma outra obra de Luiz Guilherme Marinoni, o autor relata que
qualquer forma de impugnação do réu deve ser levada em consideração, pois é uma
forma dele se manifestar contra à estabilização.
(...) é preciso que qualquer forma de reação, ainda que não o agravo de instrumento, seja vista como sinal de inconformidade, capaz de determinar o prosseguimento do processo não apenas para a discussão do caso, mas para que o autor de se desincumba do ônus de provar as alegações de fato que foram admitidas como prováveis.66
Conclui-se, portanto, que os efeitos tornar-se-ão estáveis quando forem
preenchidos alguns pressupostos, quais sejam: quando o autor houver se manifestado
na petição inicial quanto ao pedido de tutela antecipada antecedente que faz presumir
o interesse pelo efeito da estabilização, bem como quando o autor ou o réu não se
manifestarem, no prazo de dois anos, quanto ao exaurimento da cognição após o
deferimento da tutela antecipada.
Todavia, importa destacar que no caso em que não forem preenchidos os
pressupostos acima citados, ainda assim, quando as partes tiverem realizado um
negócio jurídico, antes ou durante o processo, a estabilização surtirá efeito. É o que
65 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2018, p. 418. 66 MARINONI, 2018, p. 234.
39
explica Fredie Didier Jr.67 “Mas nada impede que, mesmo na ausencia destes
pressupostos, as partes selem entre si negócio jurídico, antes ou durante o processo,
avençando a estabilização de tutela antecipada antecedente em outros termos (...)”.
Ainda, importa destacar o Enunciado n.32 do Fórum Permanente de
Processualistas Civis, o qual trata da hipótese de concessão dos efeitos estáveis
quando as partes houverem avençado nesse sentido “Alem da hipotese prevista no
art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de
urgencia antecedente”.68
Diante do exposto, é notório que os efeitos que se tornaram estáveis fazem
com que não seja necessária a reafirmação em um provimento com uma cognição
exauriente. Contudo, caso o autor ou o réu queiram o exaurimento da cognição do
processo, poderão propor ação dentro do prazo de dois anos a contar da ciência da
decisão que tornou a tutela estável e extinguiu o processo, conforme leciona Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, abaixo.
Não tendo o réu se manifestado pelo exaurimento da cognição, qualquer das partes poderá dentro do prazo de dois anos (art. 304, §5º do CPC), propor ação visando a exaurir a cognição – isto é, com o objetivo de aprofundar o debate iniciado com a ação antecipada antecedente (...)69
Dispõe o artigo 304, §5º do Código de Processo Civil que “O direito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §2º deste artigo, extingue-se
após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos
termos do §1º”. 70
Após a leitura do artigo supracitado, entende-se que a tutela satisfativa
antecedente continuará produzindo efeitos até que uma das partes proponha ação
autônoma dentro de dois anos, a fim de revisar, reformar ou invalidar a decisão.
Contudo, diversos autores criticam o instituto da estabilização em que pese a decisão
proferida em cognição sumária tornar-se definitiva após vencido o prazo de dois anos
67 DIDIER JR.; BRAGA; DE OLIVEIRA, 2018, p. 702. 68 DIDIER JR, Fredie; SICA, Heitor. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. São Paulo, 24, 25 e 26 de março, 2017. Disponível em < https://institutodc.com.br/wp-content/uploads/2017/06/FPPC-Carta-de-Florianopolis.pdf > Acesso em: 03 abril 2019. 69 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2018, p. 418. 70 BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – Novo Código de Processo Civil. Brasília, Senado Federal, 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm > Acesso em: 28 out. 2018.
40
sem sequer o juiz ter obtido um juízo de certeza da forma como ocorre em decisões
com força de coisa julgada.
4.1. A ESTABILIZAÇÃO TEM FORÇA DE COISA JULGADA?
O presente trabalho tem por objetivo principal o estudo da estabilização das
tutelas provisórias antecipadas, bem como uma análise doutrinária a respeito da sua
semelhança com a formação de decisões com coisa julgada. Todavia, antes de iniciar-
se um estudo doutrinário a respeito do questionamento se a estabilização tem força
de coisa julgada, deve ser analisado o conceito de coisa julgada.
É sabido que o conceito mais comum da coisa julgada é que ela é uma decisão
que não comporta mais a interposição de recursos. Contudo, muitos autores criticam
esse conceito, dizendo que ele é muito simples, pois não indica a essência e a função
desempenhada pela decisão com autoridade de coisa julgada.
De acordo com Eduardo Cambi et. al.71, “Aprimorando-se esse conceito, pode-
se definir coisa julgada como a qualidade consubstanciada na imutabilidade do
comando emergente de uma decisão para a definição do direito controvertido. ”
A coisa julgada é formada após o devido processo legal, com o restrito
cumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a fim de que o direito
pleiteado seja vastamente discutido e analisado, possibilitando ao juiz utilizar uma
técnica de cognição exaustiva e satisfatória, assim, o processo estará apto para
transitar em julgado e formar uma decisão imutável com autoridade de coisa julgada
formal e material.
Ainda, salienta-se que a coisa julgada tem um caráter dúplice: a coisa julgada
formal e a material. A coisa julgada formal é a própria característica de
irretratabilidade, ou seja, é quando a imutabilidade surte efeitos dentro do próprio
processo, fazendo com que os detentores do poder jurisdicional não possam mais
rever aquele determinado processo novamente. Em outras palavras, explica Eduardo
Cambi et. al.:
Assim, quando forem esgotados todos os recursos possíveis, porque já foram interpostos e julgados ou porque não foram conhecidos, bem como após o julgamento da remessa necessária (quando houver), ocorre a coisa julgada
71 CAMBI, et. al., 2017, p. 935.
41
formal, que é a imutabilidade da decisão dentro do mesmo processo, por falta de meios de impugnação possíveis.72
Assim, enquanto a coisa julgada formal é um fenômeno endoprocessual, pode-
se afirmar que a coisa julgada material é um fenômeno extraprocessual. Isso porque,
ela projeta seus efeitos para fora do processo, atingindo as pessoas que também não
fazem parte daquele litigio, conforme Eduardo Cambi et. al., a coisa julgada material:
(...) é a imutabilidade do comando da decisão de mérito e seus efeitos – torna impossível a rediscussão da causa, reputando-se repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou a rejeição do pedido. (...) Por exemplo, se a ação foi julgada improcedente por falta de provas, transitada em julgada a sentença de mérito, não serão novas provas que vão possibilitar a renovação do pedido.73
Conclui-se que a coisa julgada ocorre quando uma decisão se torna imutável e
indiscutível e, o processo fica apto para transitar em julgado. Sendo assim, em que
pese a decisão se tornar indiscutível, é evidente que só terá autoridade de coisa
julgada material e formal aquela decisão que passou por um devido processo legal,
respeitando os princípios do processo civil.
Diante do exposto, restou claro que a função principal da coisa julgada é trazer
uma maior segurança jurídica ao processo, bem como garantir uma maior estabilidade
às decisões que foram decididas com base numa cognição exauriente.
Assim, resta responder a indagação se a estabilização da tutela antecipada
concedida em caráter antecedente teria força de coisa julgada.
Há doutrinadores que criticam o instituto da estabilização e, inclusive, dizem
que ele é inconstitucional. Entretanto, há quem diga que a estabilização trouxe
benefícios às partes, pois traz maior efetividade ao processo e economia processual.
Dessa forma, de um lado há quem diga que a estabilização não viola nenhum
princípio constitucional, pois não adquire autoridade de coisa julgada. Isso porque,
após vencido o prazo de dois anos, ainda há oportunidade para as partes requerem o
exaurimento da cognição até que prescreva ou decaia o direito material pleiteado. No
mesmo sentido, posiciona-se Eduardo Cambi:
Com efeito, a decisão que concede a tutela antecipada está baseada em cognição sumária e, por isso, não faz coisa julgada, mas a estabilização dos
72 CAMBI, et. al., 2017, p. 938. 73 Ibid., p. 939.
42
respectivos efeitos só será afastada por uma das partes, nos termos do § 2º do art. 304 do NCPC. Assim, não compromete a garantia constitucional do
contraditório (art. 5º, LV CF), que fica apenas eventualmente postergado. 74
Contudo, de forma diversa, há doutrinadores que comentam que a
estabilização produz efeitos com força de coisa julgada, conforme explica Jesualdo
Eduardo de Almeida Junior et. al.75 a estabilização é “(...) a pretensão de emprestar
força de coisa julgada à decisão antecipatória dos efeitos da tutela, requerida
preparatoria ou incidentalmente, com a simples omissão das partes envolvidas”.
Ou seja, estabilizar uma decisão é substituir seu efeito provisório característico
de uma tutela concedida em cognição sumária e conceder a ela efeitos definitivos
como se houvesse exaurido a cognição no processo e, consequentemente, formando
coisa julgada, a fim de busca efetividade e economia processual. É o que explica a
seguir Donaldo Armelin76
Atribuir as decisões de verossimilhança a estabilidade da coisa julgada não e outra coisa senão realizar uma opção que, reduzindo a amplitude que o paradigma da ordinariedade outorgou ao valor segurança, prestigia a efetividade e busca reduzir o tempo de tramitação dos processos.
Ainda, há doutrinadores que criticam o legislador ao ter criado o instituto da
estabilização, pois esclarecem que ela produz efeitos semelhantes à uma decisão
com força de coisa julgada e que isso é inconstitucional, pois é uma decisão que tem
efeitos definitivos e imutáveis mesmo tendo sido proferida com base em uma cognição
sumária. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero questionam
em sua obra qual a qualificação da estabilização, pois de acordo com eles, mesmo o
legislador tendo sido claro ao dizer que a estabilidade não faz coisa julgada, é evidente
que se gera uma dúvida de qual é, então, a característica da estabilização, ou seja,
não se sabe como qualifica-la.
O legislador é claríssimo ao afirmar que a decisão que concede a tutela antecipada antecedente não faz coisa julgada. Além de dizê-lo expressamente (art. 304, §6º), prevê ainda ação exauriente para o aprofundamento da cognição (art. 304, §§2º e 5º). Contudo, a questão que
74 CAMBI, Eduardo; NEVES, Aline Regina das. Acesso à justiça, tutela antecipada e técnicas processuais. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: Juspodium, 2015, p. 112. 75 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de et. al. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1. ed. Birigui, São Paulo: Editora Boreal, 2017, p. 51. 76 ARMELIN, Donaldo. Tutelas de urgência e cautelares: estudos em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 300.
43
fica – apenas aparentemente – em aberto é a seguinte: como qualificar a força de estabilidade depois de transcorridos dois anos sem que tenha sido proposta a ação exauriente?77
Os mesmos autores citados acima, respondem ao questionamento fazendo
uma crítica à estabilização, explicando que a decisão estável faz coisa julgada sim,
pois não há outra denominação a ser utilizada para uma decisão que tem efeito
definitivo e que não pode ser discutida após determinado prazo, a não ser “coisa
julgada”. Por isso, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero
afirmam que a estabilização viola e compromete uma garantia constitucional.
O que é de duvidosa legitimidade constitucional é equiparar os efeitos do procedimento comum – realizado em contraditório, com ampla defesa e direito à prova – com os efeitos de um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada.78
Ou seja, é um absurdo atribuir um juízo de certeza - inerente à coisa julgada -
à uma decisão proferida em cognição sumária que se tornou estável. Isso porque,
pela própria natureza das tutelas antecipadas antecedentes, verifica-se que elas são
proferidas em um momento do processo em que o juiz não está apto a formar seu
convencimento pleno.
Desse modo, alguns doutrinadores criticam a possibilidade de atribuição da
estabilidade à uma decisão proferida em um momento processual de incerteza em
que o juiz tem conhecimento limitado da demanda, ou seja, seria inviável atribuir força
de coisa julgada para uma decisão que não é conclusiva, mas tão somente sumária e
que alcançou apenas um juízo de verossimilhança. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio
Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero esclarecem que:
O legislador é igualmente claro – embora não tenha se atrevido a dizê-lo diretamente: se a “estabilidade dos respectivos efeitos so seria afastada por decisão” tomada na ação exauriente (art. 304, §6º, CPC), então e evidente que, inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se “inafastável”. Em outras palavras: “imutável” e “indiscutível” (art. 502, CPC, a impossibilidade de revisão do decidido em outro processo dificilmente pode ser caracterizado de modo diverso da coisa julgada).79
77 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 226. 78 Ibid., p. 227. 79 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2018, p. 418.
44
A citação colacionada acima, explica que o legislador não atribui à estabilização
uma qualificação de coisa julgada, todavia, por sua natureza, é notório que ela não
poderá mais ser discutida após vencido o prazo de dois anos, conforme previsão legal.
Tornando-se, assim, uma decisão com efeitos estáveis, que não pode ser afastada ou
discutida novamente e, portanto, tem efeitos semelhantes à coisa julgada material.
Da mesma forma é o que explica Eduardo Cambi et. al. a seguir.
Assim, embora a decisão que antecipou a tutela antecipada não se revista da autoridade da coisa julgada material, pois está fundada em cognição sumária e a vinculação constitucional da coisa julgada depende de cognição exauriente (inerente à observância das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal), seu conteúdo se torna imutável e indiscutível para as partes, permitindo-se concluir que a equiparação dos efeitos dessa estabilidade qualificada possui autoridade de coisa julgada material.80
Em suma os autores Eduardo Cambi et. al., comentam que as características
dos efeitos da estabilidade equiparam-se a uma decisão com autoridade de coisa
julgada, mesmo não sendo revestida de uma cognição exauriente. Além disso,
segundo esses mesmos autores, ainda que a estabilidade possa ser equiparada à
coisa julgada, ela também é uma decisão baseada em um juízo provisório e
superficial, e, por isso, esta não pode ser objeto de ação rescisória. “Isso porque o art.
304, §6º do novo Código de Processo Civil afirma que a decisão que concede a tutela
não faz coisa julgada e o art. 966 do Código de Processo Civil de 2015 exige que a
decisão de merito necessariamente transite em julgado para ser rescindida. ”81
Diante de todo o exposto, é evidente que a interpretação do artigo 304 do
Código de Processo Civil gerou uma divergência doutrinária, pois conforme Luiz
Guilherme Marinoni: “Enquanto alguns admitiram que a decisão se torna definitiva,
transformando-se em decisão imutável, dotada de verdadeira e própria autoridade de
coisa julgada material, outros concluíram que a tutela conserva apenas a sua eficácia
executiva. ”82
Ainda, segundo Luiz Guilherme Marinoni:
(...) como a passagem do prazo de dois anos para o exercício do direito de revisão da tutela estabilizada não faz surgir coisa julgada, a questão jurídica decidida enquanto prejudicial à concessão da tutela não só pode voltar a ser
80 CAMBI, et. al., 2017, p. 296. 81 Ibid., p. 298. 82 MARINONI, 2018, p. 243.
45
analisada enquanto pedido em ação de cognição exauriente, como também pode permitir decisão inversa ou contrária sem que se possa falar em violação de coisa julgada.83
O autor supramencionado entende que não há efeito preclusivo próprio à coisa
julgada no caso da estabilização, pois os efeitos estáveis somente impedem que, após
o prazo legal, a tutela concedida seja reformada, revista ou invalidada. Ou seja, não
há formação de coisa julgada, uma vez que o direito material que está sendo discutido
poderá ser revisto em ação autônoma.
Ademais, importa destacar os comentários de Teresa Arruda Alvim acerca da
ambiguidade da estabilização dos efeitos da tutela antecipada:
Em nosso sentir, há uma verdadeira ambiguidade entre o §5º e o §6º do artigo 304 do novo diploma legal, haja vista a limitação do tempo para propositura da ação reformista da estabilização, uma vez que após o interregno de dois anos a decisão ficará estabilizada ad eternum, sem a possibilidade de ser revista e sem a formação de coisa julgada.84
Conclui-se, então, que há uma grande ambiguidade e contradição a respeito
do instituto da estabilização, pois, enquanto o §5º do art. 304 do Código de Processo
Civil diz que o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada extingue-se
após vencido o prazo de 2 anos, o §6º do mesmo artigo do Código de Processo Civil
prevê que não há formação de coisa julgada da decisão estável que concedeu a tutela.
Sendo assim, há uma contradição, porque a imutabilidade – também
denominada de coisa julgada formal -, é uma característica inerente às decisões com
autoridade de coisa julgada, mas não para as decisões com caráter provisório
estabilizadas. Contudo, mesmo assim, há quem diga que não há formação de coisa
julgada porque o direito material pleiteado não passou por uma cognição exauriente e
a sua existência não foi declarada com o devido processo legal, conforme explica
Teresa Arruda Alvim:
(...) concluímos que a estabilização da decisão concedida em tutela antecipada requerida em caráter antecedente não faz coisa julgada, por não declarar a existência ou não de um direito, mas mantém os mesmos efeitos, como se tivesse ocorrido a coisa julgada, razão pela qual a caracterizamos como ambígua.85
83 MARINONI, 2018, p. 246. 84 BUIKA, maio 2017, p. 311. 85 Ibid., p. 312.
46
Desse modo, é notório que se o legislador não houvesse estipulado o limite do
prazo de 2 anos para rever, reformar ou invalidar a tutela, ou, se o legislador
simplesmente declarasse que após referido prazo haveria sim a formação de coisa
julgada, essa ambiguidade não iria existir.
O ordenamento jurídico, mais precisamente a Constituição Federal prevê que
há transito em julgado quando não é mais permitido às partes reverem a decisão, pois
formou-se coisa julgada, ou seja, não se admite a interposição de qualquer recurso,
tornando a decisão imutável.
Dessa mesma forma, no Código de Processo Civil de 2015, o legislador deixou
claro que findo o prazo legal de 2 anos - previsto no §5º do art. 304 do mesmo código,
não é mais possível à parte discutir novamente sobre a decisão que concedeu a tutela
e teve seus efeitos estabilizados.
Portanto, como visto, já que a hipótese de não se permitir rever a decisão seria
apenas a da formação da coisa julgada, percebe-se a postura equivocada do
legislador ao atribuir a impossibilidade de rever uma decisão que foi fundada tão
somente em cognição sumária e que é incapaz de formar coisa julgada, mas que, por
uma consequência lógica, acaba sendo uma decisão estável com efeitos imutáveis,
indiscutíveis, mas que não pode ser classificada como coisa julgada.
4.2. O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E A SEGURANÇA JURÍDICA
Restou claro que o presente trabalho teve por objetivo o estudo das tutelas
provisórias, bem como o estudo dos efeitos estáveis que as tutelas antecipadas
antecedentes podem produzir.
Após a reflexão e análise desses temas, é evidente a grande importância dos
procedimentos sumários para garantir a efetividade, bem como um processo com
celeridade para que o direito do autor não pereça, principalmente quando estiver
configurada uma situação de urgência, conforme explica Gustavo Henrique Schneider
Nunes a seguir.
Por meio dessas técnicas de aceleração do processo, almeja-se a resolução dos problemas do autor que aciona o Estado-juiz e que dele aguarda o proferimento de uma resposta justa, rápida e eficiente, realizando os seus direitos materiais.86
86 NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Tempo do Processo Civil e Direitos Fundamentais. 1. ed. – São Paulo: Letras Jurídicas, 2010, p. 192.
47
Ocorre que, em alguns casos há urgência no pedido do autor, por isso, se o
bem da vida almejado pela parte só fosse concedido em um momento processual com
base em uma cognição exauriente, o direito pleiteado sequer poderia existir mais, e,
consequentemente, não poderia ser usufruído pelo autor.
Dessa forma, é evidente a importância das técnicas processuais fundadas em
uma cognição sumária, pois, o instituto das tutelas antecipadas, além de serem uma
forma de diminuir as inúmeras demandas que lotam o judiciário, também garantem
que o bem da vida seja concedido de imediato, conforme explica Heloísa Buika.
Indiretamente, o instituto da tutela antecipada contribui para a diminuição do número de processos que abarrota o Judiciário, por ser um instrumento eficaz de rápida solução das controvérsias, uma vez que tempestivamente outorga a prestação jurisdicional ao demandante. A tutela antecipada encontra-se inserida num contexto político mundial de valorização da sumarização da tutela civil e descrédito do processo ordinário.87
Contudo, ao passo que essa técnica sumária possibilita a efetividade e
celeridade do processo, bem como contribui para a diminuição do número de
processos do Judiciário, ela gera um confronto em relação ao princípio da segurança
jurídica. Isso porque, a segurança jurídica é um princípio inerente à cognição plena e
exauriente, uma vez que, quanto mais o magistrado alcançar um juízo de certeza e o
exaurimento da cognição, mais segurança jurídica ele alcançará para o processo.
Destaca-se o que diz Donaldo Armelin a seguir.
Poder-se-ia dizer, e bem verdade, que a plenariedade da cognição aumenta a segurança da decisão, ampliando a investigação das questões relevantes e que, por isso, deve ser prestigiada pelo sistema. Cuida-se, como e evidente, de uma opção adotada em vista do valor segurança.88
Sendo assim, é evidente que no momento da concessão das tutelas provisórias
há uma confrontação entre o princípio da efetividade que é próprio da cognição
sumária e o princípio da segurança jurídica que pertence à técnica de cognição
exauriente. Esse confronto deve ser solucionado, conforme cada caso concreto, com
base em uma análise dos dois princípios, a fim de que se chegue a uma conclusão de
qual princípio irá preponderar em relação ao outro.
87 BUIKA, 2017, p. 291. 88 ARMELIN, 2010, p.299.
48
De um lado, há o princípio constitucional da efetividade do processo, o qual
garante que o indivíduo que teve seu direito violado, obtenha a efetiva prestação
jurisdicional, a fim de que o bem da vida almejado por ele seja concedido em tempo
razoável e sem dilações impróprias, conforme o que esclarece Teori Albino Zawascki.
O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.89
Ainda, João Batista Lopes descreve que o processo efetivo é aquele que:
Se desenvolve com respeito às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório da ampla defesa e do contraditório, obtendo-se o máximo de rendimento com o mínimo trabalho, no menor tempo possível, sem sacrificar o direito da parte e a segurança jurídica.90
Desse modo, o processo será efetivo quando proferir decisões eficazes e
dentro de um tempo razoável. Todavia, de outro lado, a Constituição Federal também
garante, através do princípio do devido processo legal, que o direito almejado pela
parte alcance uma cognição exauriente, capaz de trazer segurança jurídica ao
processo, respeitando os princípios da ampla defesa e do contraditório. Em outras
palavras é o que ilustra Teori Albino Zawascki abaixo.
É, pois, o direito fundamental do litigante demandado (como o é, também, do litigante demandante) o direito à chamada cognição exauriente, assim entendida a que submete as soluções definitivas dos conflitos a procedimentos prévios nos quais se ensejam aos litigantes o contraditório, a ampla defesa e a interposição de recursos.91
É inegável que a tutela provisória que for concedida garante o princípio da
efetividade, mas coloca a segurança jurídica em segundo plano. Assim, o Direito
Processual Civil deve sempre buscar uma harmonização entre o binômio efetividade-
segurança, a fim de que o magistrado seja capaz de ponderar qual necessidade é
maior a depender do caso concreto.
89 ZAWASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2000, p.64. 90 LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil. v. 1 – São Paulo: Atlas, 2005, p. 65. 91 ZAWASCKI, op. cit., p. 65.
49
Ainda, destaca-se o que diz Cláudia Elisabete Schwerz Cahali “Todavia, não
se pretende a celeridade com sacrifício do direito da parte, nem o comprometimento
do direito ao contraditório e da ampla defesa.” 92 Ou seja, no Direito Processual Civil,
ao mesmo tempo que há uma busca pela efetividade e a celeridade do processo, não
pode ocorrer uma violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, isso
porque, sempre deve-se almejar pelo equilíbrio processual entre uma decisão célere
e uma decisão capaz de proporcionar segurança jurídica.
Dessa forma, quando estiver configurada uma situação de urgência em que o
bem da vida pleiteado pelo autor estiver comprometido, a segurança jurídica deve ser
colocada de lado para ser obtida em momento oportuno, e, desde logo, o direito
almejado deve ser acautelado ou concedido antecipadamente. Em outras palavras é
o que explica Gustavo Henrique Schneider Nunes.
O direito de ação, garantido constitucionalmente no art. 5º, XXXV, é instrumentalizado pelas normas processuais, e, dentre estas, a tutela antecipatória é considerada o meio pelo qual a tutela jurisdicional é obtida com o maior grau de efetividade. (...) de nada vale um direito garantido constitucionalmente se não puder ser efetivado.93
Em suma, é evidente que a técnica da antecipação é utilizada para garantir
uma melhor prestação jurisdicional. Ainda importa destacar a citação abaixo de Teori
Albino Zawaski.
As medidas antecipatórias e as medidas cautelares têm um objetivo e uma função constitucional comuns: são instrumentos destinados a, mediante a decisão harmonização, dar condições de convivência simultânea aos direitos fundamentais da segurança jurídica e da efetividade da jurisdição. E é nesta função instrumental concretizadora que ditas medidas legitimam-se constitucionalmente.94
Diante de todo o exposto, com o presente trabalho, restou evidente que a
técnica da cognição sumária, utilizada para a concessão das tutelas de urgência
provisórias e, consequentemente para a aplicação dos efeitos estáveis, é de extrema
importância para que sejam proferidas decisões efetivas, principalmente, quando o
fator tempo for ameaça à futura fruição do direito pleiteado.
92 CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. O gerenciamento de processos judiciais: em busca da efetividade da prestação jurisdicional com remissões ao projeto do novo CPC. 1. ed. – Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013, p. 163. 93 NUNES, 2010, p. 191. 94 ZAWASCKI, 2000, p. 68.
50
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema estudado compreendeu o assunto das tutelas provisórias, em
específico, tutela antecipada requerida em caráter antecedente, que pode ter seus
efeitos estabilizados, conforme dispõe o artigo 304, §§5º e 6º do atual Código de
Processo Civil. O questionamento proposto foi analisar se a tutela antecipada
antecedente, que se tornou estável, poderá ser equiparada a uma decisão apta a
formar coisa julgada.
A decisão se torna estável quando a tutela antecipada, exclusivamente na
forma antecedente, é concedida e o réu não interpõe recurso de agravo de
instrumento, na intenção quiçá do não exaurimento da cognição e da sumarização do
procedimento. Diante da inércia do réu, a antecipação da tutela tem seus efeitos
estabilizados indefinidamente no tempo, caso nenhuma das partes proponha ação
exauriente no prazo de dois anos.
O problema que surge é que o artigo 304, §6º do Código de Processo Civil,
dispõe que a decisão que concede a tutela antecipada antecedente não fará coisa
julgada, mas será apenas estável. Contudo, o instituto da estabilização acaba por ter
efeitos semelhantes a uma decisão com força de coisa julgada que também é
“inafastável”.
Diante dessa problemática, constatou-se a dificuldade em reconhecer que, uma
vez concedida a tutela antecipada antecedente, esta poderá se tornar estável e seus
efeitos não poderão ser afastados, ainda que tenha sido concedida em cognição
sumária. Em razão disso, verificou-se uma insegurança jurídica, ao passo que há uma
decisão com efeitos imutáveis, mas sem que tenha ocorrido uma cognição plena e
exauriente no processo.
É evidente que com o advento do instituto da estabilização, não obstante o bom
interesse do legislador ao objetivar um processo mais célere e efetivo, a segurança
jurídica acabou sendo deixada de lado. O Código de Processo Civil de 2015, priorizou,
por muitas vezes, a efetividade e a celeridade, em detrimento ao formalismo que
pesava sobre o Código de Processo Civil de 1973.
A possibilidade de estabilização da tutela antecipada, em que pese ter sido
dada com base em cognição sumária e sem que tenha ocorrido um juízo de certeza,
presume que o autor e o réu anuíram com a decisão estabilizada, portanto, nesses
51
casos, haverá simplificação do processo, especialmente porque a tutela concedida
resolve o conflito havido entre as partes.
52
REFERÊNCIAS
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