ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

Caso em Análise

Banco Marka eBanco Fonte-Cindam

Rodrigo F. Fragoso

Rio de Janeiro, setembro de 2008

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AULA 5

- Exame da sentença dos servidores do BC. Prevaricação e Peculato. Avaliação dos argumentos acolhidos (e rejeitados) pela Justiça Federal.

- Análise crítica das teses jurídicas à luz da Jurisprudência Criminal.

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Denúncia:

• Os diretores do BC, contrariando dispositivos da Lei 6.024/74, teriam deixado de decretar a liquidação extrajudicial dos Bancos MARKA e FONTECINDAM.

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• Art. 23 da Lei 7.492/86:

“Art. 23 - Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

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ACUSAÇÃO

Não havia risco sistêmico:

(i) Instituições na ponta comprada estavam protegidas, pois teriam lucros fabulosos com a desvalorização;

(ii) na ponta vendida havia apenas Marka e Fonte, ambos de pequeno porte;

(iii) Omitido do Ministro da Fazenda (ex-Pres. BC), que esteve no BC no dia dos fatos, estado periclitante do SFN.

DEFESA

Havia risco sistêmico:

(i) Desvalorizações cambiais anteriores resultaram em quebras de bancos e empresas em várias economias emergentes (México, Tailândia, Coréia, Indonésia, Rússia e Argentina).

(ii) A decisão foi tomada em situação de extrema anormalidade. Min. Pedro Malan concordou com a necessidade e adequada finalidade de preservação do SFN.

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ACUSAÇÃO

- BM&F enviou carta ante-datada, com falsa informação de risco sistêmico caso as instituições não revertessem suas posições no mercado futuro de câmbio.

- O sistema de garantias da BM&F suportaria as perdas ocasionadas pela quebra dos Bancos Marka e Fonte-Cindam.

DEFESA

- BM&F não tinha recursos suficientes (R$ 723MM) para cobrir o prejuízo (R$ 1,5BI), de maneira que restariam duas opções: quebrar a BM$F ou liquidar compulsoriamente as posições compradas.

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A SENTENÇA(fls. 203-261)

• Sentença: “efetivamente havia espaço para uma decisão que optasse pela necessidade de intervenção do Banco Central, a fim de evitar o chamado risco sistêmico.”

• A juíza aceitou como plausível o risco para o SFN se houvesse a pré-liquidação dos contratos. Considerou “razoável” o motivo da operação.

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OS ARGUMENTOS DA SENTENÇA

(PREVARICAÇÃO)

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ARGUMENTO 1

• O dever de ofício do Banco Central é manter a higidez do Sistema Financeiro Nacional. Liquidação extrajudicial é um dos instrumentos para tal mister, e não o único.

• A liquidação extrajudicial desestabilizaria o SFN porque implicaria na suspensão da exigibilidade das obrigações, de acordo com arts. 6 e 18 da Lei 6024/74).

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Sentença: “o art. 15, parágrafo 1o, da Lei 6024/74, faculta que, considerando a repercussão da liquidação no mercado financeiro e de capitais, optar pela intervenção ou mesmo, segundo legislação posterior, pelo Regime de Administração Especial Temporária.”

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Lei 6024/74 (Dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de

instituições financeiras)

“Art . 15. Decretar-se-á a liquidação extrajudicial da instituição financeira: (...)

    § 1º O Banco Central do Brasil decidirá sobre a gravidade dos fatos determinantes da liquidação extrajudicial, considerando as repercussões deste sobre os interesses dos mercados financeiro e de capitais, e, poderá, em lugar da liquidação, efetuar a intervenção, se julgar esta medida suficiente para a normalização dos negócios da instituição e preservação daqueles interesses.”

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ARGUMENTO 2:

No dia 14, o Banco Fonte-Cindam não estava em situação de inadimplência ou patrimônio líquido negativo, o que ocorreria somente quando a cotação do dólar atingisse R$ 1,58.

• Sentença: “Antes disso (da cotação alcançar R$ 1,58), o Banco FONTECINDAM poderia ter aportado capitais ou realizado operações de hedge que impedissem o PL negativo.”

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A SENTENÇA

Afastada a tipicidade objetiva da conduta do art. 23 da Lei 7492/86.

Diretores do Banco Central ABSOLVIDOS da acusação de PREVARICAÇÃO.

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JURISPRUDENCIA

“PENAL. PROCESSUAL. INQUÉRITO POLICIAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. ‘HABEAS CORPUS. O crime de prevaricação não se configura quando falta um ingrediente indispensável (satisfação de interesse ou sentimento pessoal). STJ. Min. Edson Vidigal. HC n.° 3.891”.

“PREVARICAÇÃO - CONDUTA ATÍPICA - ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO – PRESCRIÇÃO. O tipo do art. 319 do CP, quando crime omissivo, exige que a conduta seja indevida para caracterizar o ilícito penal. Sendo justificável o retardo ou a omissão, o fato é atípico. (...)” (TRF/4a.)

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DENUNCIA POR PECULATO:

• Em razão do Voto BCB 006/99, os diretores do BC causaram desvio de dinheiro público em proveito alheio.

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PECULATO

• Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

• Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

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ACUSAÇÃO

- BC vendeu dólares abaixo do preço de mercado.

- Marka: Operação feita a 1,27 quando o dólar à vista já valia 1,32.

DEFESA

- BC vendeu dólares acima do preço de mercado.

- No dia 14, foram negociados no pregão 3,2 mil contratos a R$ 1,25. Após o pregão, BC vendeu para Marka e Fonte a 1,27 e 1,32, respectivamente. No dia 19, pregão fechou a 1,50. BC vendeu para Marka Nikko a R$ 1,56.

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ACUSAÇÃO

Operações causaram prejuízos de R$ 900 MM (com Marka) e R$ 522 MM (com Fonte-Cindam).

DEFESA

- BC é “guardião” do SFN. (Lei. 4595/64)

- Ao preservar as reservas em dólar, BC lucrou com a subida do câmbio. Logo, não houve desvio de dinheiro público porque, no cômputo geral, o BC não teve prejuízo.

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ARGUMENTOS DA SENTENÇA

(PECULATO)

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ARGUMENTO 1:

Sobre as cotações abaixo do mercado:

(fls. 270 e 278)

• Sentença: a cotação de 1,25 era “irreal” porque o limite de oscilação da BM&F operou como uma “trava”. Alta no mercado à vista ditava a tendência no futuro.

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ARGUMENTO 2:Sobre as reservas cambiais poupadas:

(fls. 291/292)

Sentença: equivalência de custos somente haveria se a operação no mercado de dólar futuro tivesse sido realizada no mesmo preço da cotação do dólar à vista (p. ex.,1,32 no dia 14).

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ARGUMENTO 3:

Sobre a aquisição dos contratos do fundo Stock Maxima:

(fls. 292/300)

Sentença: BC não exigiu que o Marka comprovasse a finalidade da operação. No processo, Marka não comprovou utilização dos recursos enviados ao Swiss Bank.

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A SENTENÇA

DIRETORES DO BC CONDENADOS POR PECULATO

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JURISPRUDENCIA

• “O art. 312 do Código Penal tipifica as condutas do peculato-apropriação e do peculato-desvio. Ao primeiro basta o dolo genérico consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se, o funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, enquanto que o segundo exige o dolo específico de desviar, em proveito próprio ou alheio, os mesmos bens, que em ambos os casos podem ser públicos ou particulares, mas dos quais o funcionário tem a posse em razão do cargo.” (TJ/RJ, Proc.2004.051.0009, Des. Roberto Guimarães, julg. 03.05.05)

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DISPOSITIVO DA SENTENÇA

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DISSERTAÇÃO

ANÁLISE CRÍTICA SOBRE O DESFECHO DO CASO

MARKA/FONTE-CINDAM

PRAZO DE ENTREGA: 10 – 10 - 2008

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PRÓXIMA AULA:

• INÍCIO DO CASO ENRON CORPORATION.

• EXIBIÇÃO DO DOCUMENTÁRIO “THE SMARTEST GUYS IN THE ROOM”

• LEITURA DO TEXTO DA JOYCE ROYSEN.