Análise Jurídica da Economia

Sérgio Mourão Corrêa LimaProfessor da Faculdade de Direito

da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG - BrasilProfessor Visitante no Departamento de Direito Mercantil

da Universidade de Valencia – Espanha (2009-2010)Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais –

UFMG - Brasil Pós-Doutor pela Universidade de Alcalá de Henares – Espanha

Indicado pelo Brasil como Expert para o mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul

Advogado sócio do Escritório Osmar Brina Corrêa Lima – Advogados Associados

Aspecto subjetivo do Direito: Quem?

Na ordem jurídica interna dos países, sob o prisma subjetivo, figuram:

• as pessoas físicas ou naturais;• as pessoas jurídicas; e • os entes despersonificados.

As pessoas jurídicas de Direito interno, sujeitas ao poder de império do Estado, podem ser:

• estatais, que se confundem com o próprio Estado;• não estatais, mas com participação do Estado; e• não estatais, sem participação do Estado.

Aspecto objetivo do Direito: O que?

As obrigações, em suas diferentes espécies, decorrem das diversas normas que integram o ordenamento jurídico. Os atos praticado por qualquer dos sujeitos devem a elas se conformar:

• Constituição• Lei• decisões jurisdicionais• atos administrativos• atos unilaterais de vontade e contratos

Economia – aspecto objetivo. O que?

produção (indústria)

intermediação (comércio)

Consumo

Fatores:(1)insumos (matéria-prima, maquinário, recursos tecnológicos,

água, energia, etc)(2)mão-de-obra (trabalho manual, operadores das máquinas,

administradores, pesquisadores)(3)recursos financeiros, próprios ou de terceiros.

Economia – aspecto subjetivo. Quem?

Diferentes agentes (sujeitos de Direito) no mercado:

• como agente normativo e fiscalizador, regulando e supervisionando a prática das atividades econômicas: o Estado, através das pessoas jurídicas estatais (entes públicos);

• como agentes econômicos propriamente ditos, exercitando a indústria, o comércio, a prestação de serviços e o consumo: as pessoas naturais e as pessoas jurídicas não estatais, sem e com participação do Estado.

Alocação do dinheiro

A maior parte do dinheiro apurado a título de lucro líquido, resultado do exercício das atividades econômicas, é depositado em contas bancárias, ao menos inicialmente. Depois, os titulares do dinheiro optam entre:(a) reinvesti-lo em suas atividades econômicas;(b) mantê-lo depositado, à vista ou a prazo, em instituição

bancária;(c) utilizá-lo para o consumo de bens ou serviços;(d) direcioná-lo a diversos outros investimentos, como as ações,

os fundos de investimento, os planos de previdência complementar e os derivativos.

Instituição FinanceiraLei 4.595/1964:

“Art. 17. Consideram instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”

Coleta ou captação de recursos (operações passivas)Aplicação, utilização ou investimento de recursos (operações ativas)Intermediação (operações passivas e ativas)

Administração e aplicação de recursos de terceiros (operações de gestão)

Mercado financeiro – sentido amploTal como estruturado no Brasil, o mercado financeiro se subdivide em:

Mercado Financeiro – sentido estrito

(Agentes normativo e fiscalizador: CMN e BCB)

Mercado de Títulos e Valores Mobiliários

Agentes normativo e fiscalizador: CMN e CVM)

Mercado de Seguros e Previdência Complementar Aberta

(Agentes normativo e fiscalizador: CNSP e SUSEP)

Mercado de Previdência Complementar Fechada

(Agentes normativo e fiscalizador: CNPC e PREVIC)

Mercado financeiro – sentido estritoMercado Financeiro – sentido estrito

(Agentes normativo e fiscalizador: CMN e BCB)

Bancos:

- Captação de recursos por meio de depósitos (principalmente); e através de operações de mútuo, às quais estão atreladas a emissão de títulos como LCI e LCA (operações passivas); além da emissão de ações, quando estruturados sob a forma de SA aberta;

Obs: Os depósitos são contabilizados através de contas correntes contábeis de titularidade dos depositantes-correntistas. Os mútuos são lançados no passivo. As subscrições de ações são contabilizados no capital próprio do banco.

- Utilização do dinheiro em operações de mútuo, às quais, muitas vezes, há títulos de crédito vinculados (operações ativas)

- Portanto, os bancos praticam a intermediação.

Mercado financeiro – sentido estritoBNDES (bancos regionais e estaduais de desenvolvimento):

Lei 4.595/1964:

“Art. 23. O Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico é o principal instrumento de execução de política de investimentos do Governo Federal (…)”

- Captação de recursos, no Brasil ou no exterior, por meio de operações de mútuo, às quais podem ou não estar atreladas a emissão de títulos (operações passivas); além do aporte de recursos pela União;

- Utilização do dinheiro em operações de mútuo, às quais, muitas vezes, há títulos de crédito vinculados (operações ativas). Os destinatários dos empréstimos têm sido escolhidos discricionariamente (privatizações / empresas de Eike Batista – X);

- Portanto, os bancos praticam a intermediação.

Mercado financeiro – sentido estritoFinanceiras:

- Não há captação de recursos por meio de depósitos, mas apenas por meio da emissão de alguns títulos (operações passivas restritas);

- Utilização do dinheiro em operações de mútuo, às quais, muitas vezes, há títulos de crédito vinculados (operações ativas)

- Portanto, as financeiras praticam a intermediação restrita.

Sociedades administradoras de consórcios:

- Não há captação (operações passivas); tampouco utilização de dinheiro (operações ativas);

- Ocorre apenas a administração dos recursos dos grupos de consorciados (operações de gestão).

Mercado financeiro – sentido estritoLei 11.795/2008:

 

“Art. 2o  Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento.

 

Art. 3o  Grupo de consórcio é uma sociedade não personificada constituída por consorciados para os fins estabelecidos no art. 2o. (…)

Art. 5o  A administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima, nos termos do art. 7o, inciso I.”

Mercado de Títulos e Valores Mobiliários

Mercado de Títulos e Valores Mobiliários

Agentes normativo e fiscalizador: CMN e CVM)

As SDTVM, as SCTVM e as Bolsas de Valores compõem sistema alternativo ao bancário de captação de recursos por SA abertas.

- Captação de recursos por meio da emissão de títulos, principalmente as ações (operações passivas);

Obs: As subscrições de ações são contabilizados no capital próprio da companhia.

- Utilização do dinheiro nas atividades que consistem no objeto da companhia (portanto, não há operações ativas)- Não há intermediação.

Sociedade Corretora

Investidor Comprado

rContrato

de Comissão

Contratode Mandato

Agente de Compensação

Investidor Vendedor

Contratode Comissão

Sociedade Corretora

Contratode Mandato

Agente de Compensação

Agente de Custódia

Contratode Mandato

BM&F Bovespa

Emissor de valores

mobiliários

Emissor de valores

mobiliários

Emissor de valores

mobiliários

Emissor de valores

mobiliários

Contrato de Depósito

Contratode Prestação

de Serviços

Contratode Compra e Venda

Contratode Compra e Venda

FundosAspecto subjetivo: Entes despersonificados - sociedades de fato, formadas por investidores (sócios). Há sociedade quando pessoas “reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” (Art. 981 do CC)

Aspecto objetivo: Condomínio. Há “condomínio, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes. (...) A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa e não uma parcela material desta. (Caio Mário da Silva Pereira)

Fundos

Objetivo: Os fundos (dinheiro real ou escritural) se destina obrigatoriamente a determinadas finalidades.

Patrimônio: Há condomínio (co-propridade) sobre o dinheiro real ou escritural e demais bens, direitos, títulos ou valores mobiliários, que compõem o patrimônio do fundo.

Administração: Os fundos são geridos por terceiros. Os patrimônios do fundo e do administrador não se confundem. (Chinese Wall – muralha da China)

Sociedades administradoras de fundos:

- Não há captação (operações passivas); tampouco utilização de dinheiro (operações ativas);

- Ocorre apenas a administração dos recursos dos cotistas ou participantes dos fundos (operações de gestão).

Exemplos de fundos

São espécies e exemplos de fundos:

• Grupos de consorciados (geridos pelas sociedades administradoras de consórcios);

• Fundos de investimento (geridos pelo administrador);

• FGTS (gerido pela CEF); e

• Planos de previdência complementar fechados e abertos (geridos pelo “fundo de pensão” e pelo administrador, respectivamente).

Fundos de InvestimentoOs fundos de investimento se classificam como de renda fixa e de renda variável. O que define a espécie do fundo é a maioria de suas aplicações.

Os fundo de renda fixa investem, majoritariamente, em “papéis” com critérios definidos para a apuração do rendimento, que são: (a) os títulos de dívida (mútuo), cujos devedores pagam juros periodicamente e, ao final do prazo acordado, o restituem o próprio principal; e (b) os valores mobiliários de renda fixa (debênture). Subespécies:- pós-fixados (como os fundos DI, cujas taxas de juros são aquelas

utilizadas nas operações interbancárias); e- pré-fixados, que fazem aplicações em papéis com taxa fixa

previamente estabelecida.

Os fundos de renda variável investem em “papéis”, cuja rentabilidade não está atrelada a critério determinado (juros), mas a outros elementos, como dividendos ou a própria valorização (Ex: ações).

Mercado de Seguros e Previdência Complementar Aberta

Mercado de Seguros e Previdência Complementar Aberta

(Agentes normativo e fiscalizador: CNSP e SUSEP)

No seguro, a companhia seguradora “assume a obrigação de ressarcir” (indenização), total ou parcialmente, “prejuízo sofrido por outrem” (beneficiário), “em virtude de evento incerto” (sinistro), “mediante o pagamento de determinada importância” (prêmio) pelo segurado.

 

A previdência, por sua vez, implementa-se por meio de contribuição ao governo (previdência social) e/ou de participação e aporte de dinheiro em plano de previdência complementar, de modo a assegurar posterior recebimento “de pecúlios ou de rendas”, como forma de “proteger e amparar” a si e a sua família, no futuro e no caso de infortúnio ou enfermidade.

 

Portanto, o objetivo de ambos (seguro e previdência) é o mesmo: propiciar segurança, tranquilidade e conforto às pessoas, em diferentes circunstâncias da vida.

Mercado de Seguros e Previdência Complementar Aberta

Companhias Seguradoras:

- Captação de recursos por meio do pagamento de prêmio (operações passivas);

- A maior parte do dinheiro captado destina-se à formação das reservas, que serão utilizadas ao pagamento das indenizações securitárias, que integram o objeto das companhias de seguros (portanto, não há operações ativas);- Não há intermediação.

Mercado de Seguros e Previdência Complementar Aberta

A previdência aberta ocorre através da formação de Planos abertos à participação das pessoas em geral, que aportam dinheiro para a formação do fundo de reserva, utilizado para pagamento dos “pecúlios ou rendas” aos Participantes. Os recursos são geridos por sociedades com finalidade lucrativa.

Sociedades administradoras de planos abertos de previdência:

- Não há captação (operações passivas); tampouco utilização de dinheiro (operações ativas);

- Ocorre apenas a administração dos recursos dos cotistas ou participantes dos fundos (operações de gestão).

Mercado de Previdência Complementar Fechada

Mercado de Previdência Complementar Fechada

(Agentes normativo e fiscalizador: CNPC e PREVIC)

A previdência fechada é implementada através da criação de Planos de pensão restritos à participação de pessoas vinculadas a empregador específico, que às vezes funciona como Patrocinador, porque contribui, juntamente com os seus empregados, para a formação do fundo de reserva (dinheiro), necessário ao pagamento dos “pecúlios ou rendas” aos Participantes dos Planos.

Sociedades administradoras de planos fechados de previdência:

- Não há captação (operações passivas); tampouco utilização de dinheiro (operações ativas);

- Ocorre apenas a administração dos recursos dos cotistas ou participantes dos fundos (operações de gestão).

Problemas atuais do Mercado Financeiro

1. Ausência de legislação sistêmica sobre o mercado financeiro (Projeto de Código Empresarial);

2. Falta de balizas para os entes reguladores e fiscalizadores (cujos agentes não tem responsabilidade pessoal por seus atos);

3. Concentração de várias atividades, envolvendo diversos “fundos” nas mãos de diferentes sociedades, mas integrantes dos mesmos Grupos empresariais.