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AÇÃO INDENIZATÓRIA – VENDA DE
MEDICAMETNO PRAZO VENCIDO - PÓS-
GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO E DA
SAÚDE - PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA -
AULA N. 71
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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
1. Competência
2. Partes (Autor x Farmácia e Laboratório)
3. Fato e fundamentos jurídicos do pedido
4. Fundamento Legal
5. Pedido
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"(...) o comerciante e o fabricante estão inseridos no âmbito da
cadeia de produção e distribuição, razão pela qual não podem ser
tidos como terceiros estranhos à relação de consumo. A eventual
configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto
com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito
do consumidor de propor ação de reparação pelos danos resultantes
da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante." (STJ -
REsp. 980.860-SP - 3 ª Turma - j. 23.04.2009 - rel. Min. Nancy
Andrighi, DJe 02.06.2009
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ATENÇÃO:
O ônus da prova do dano moral efetivo compete ao
autor sob pena de o juiz de direito julgar improcedente a
demanda.
Veja a seguir o aresto colacionado
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BEM MÓVEL. COMPRA E VENDA DE MEDICAMENTO.AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE
INGESTÃO DE PRODUTO VENCIDO. PROVA INSUFICIENTE DO FATO
CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
RECURSO IMPROVIDO. Não tendo a autora atendido ao ônus de
demonstrar o fato constitutivo do seu direito, impossível se apresenta
o acolhimento da pretensão. E a hipótese não justifica a inversão do
ônus probatório, pois não verificadas as situações do artigo 6º, VIII,
do CPC.(TJSP; Apelação 0171156-67.2011.8.26.0100; Relator (a):
Antonio Rigolin; Órgão Julgador: 9ª Câmara Extraordinária de Direito
Privado; Foro Central Cível - 26ª Vara Cível; Data do Julgamento:
07/07/2014; Data de Registro: 07/07/2014
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Civil. Ação de indenização por danos material e moral.Sentença de
parcial procedência. A venda de medicamento vencido, por si só, não
configura dano moral. O alegado constrangimento, hipótese que
levaria a reparação por dano moral, não foi demonstrado pela
consumidora, ônus que lhe incumbia a teor do artigo 373, inciso I, do
Código de Processo Civil de 2015. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação 1015370-95.2014.8.26.0071;Relator (a):Mourão
Neto; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru -
7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2017; Data e Registro:
21/11/2017
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OBSERVAÇÃO
O dano moral indenizável só resta configurado quando
interfere intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo a ponto de romper seu equilíbrio psicológico, o
que, à toda evidência, não é o caso dos autos. A venda de
medicamento vencido, por si só, não gera dano
indenizável, além dos patrimoniais.
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Divergência no STJ
A entrega de remédio com validade já ultrapassada gera,
isoladamente, situação de risco que merece ser reprimida.
Não se mostra razoável que uma unidade que busca
promover a saúde venha a fornecer medicamento sem a
certeza da eficácia de seus componentes.
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Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICAMENTO. PRAZO DE
VALIDADE VENCIDO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. 1.-A
responsabilidade da municipalidade é objetiva. O dever de indenizar uma vez
caracterizado o dano, a autoria e o nexo de causalidade apenas será rompido
caso exista alguma circunstância que possa romper com o nexo. 2.-A entrega
de medicamento vencido para o beneficiário se constitui em grave falha no
serviço prestado. 3.-Impossibilidade de utilização de remédio vencido enseja
a caracterização de dano moral indenizável, especialmente quando o
paciente apresenta saúde debilitada. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº
70075031690, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Eduardo Kraemer, Julgado em 13/12/2017)
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A ingestão de medicamento vencido por criança com
tenra idade constitui dano 'in re ipsa' conforme iterativa
jurisprudência. Segundo o Colendo Superior Tribunal de
Justiça “a responsabilização do agente opera-se por força do
simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária
a prova concreta do prejuízo” (Informativo n. 404, 24 a 28 de
agosto de 2009).
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O simples fato de haver exposto produto impróprio para o
consumo, caracteriza potencial risco à saúde do consumidor, aqui
verificado de forma concreta, em face da ineficácia resultante da
aplicação de remédio sem o efeito desejado. Yussef Said Cahali
rememora que a jurisprudência se inclina para punir atos ilícitos, que se
mostram “hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem,
sua honradez e dignidade”, que excedem o âmbito patrimonial e
comercial, constituindo condição para o exercício de outras atividades
(Dano Moral 4a Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 318).
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.308.557 - RJ (2010/0089193-3)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE : MARIA INÊS FRAGA MAGALHÃES E OUTRO
ADVOGADOS : MARGARETE DA SILVA PRATA E OUTRO(S)
MOZART C. DE BARROS JUNIOR E OUTRO(S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
DECISÃO
Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso
Especial (art. 105, III, "a", da CF/88) interposto contra acórdão do
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 16 DA PORTARIA SUPER 02/96.
COMPETÊNCIA DA EXTINTA SUNAB. ATO ADMINISTRATIVO COM
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE NÃO ILIDIDO. CDA VÁLIDA.
1. Compulsando os autos verifica-se que no auto de infração nº 019641, acostado
aos autos à fl. 61, a empresa foi autuada por contrariar o artigo 16 da Portaria
Super 02/96, tendo gerado a Certidão de Dívida Ativa sob a fundamentação legal
de infringência à Lei Delegada 04/62, art. 11, alínea N-01, modificada pela Lei
7.784/89, objeto da execução fiscal que ora se discute nos presentes embargos.
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2. A simples leitura do referido dispositivo permite a conclusão de que não
só a venda de medicamentos com prazo de validade vencido, mas também
a simples exposição de produtos nesta situação é suficiente para que se
configure a infração, bastando, portanto, que a fiscalização ateste a
existência de tais produtos em condições de serem utilizados ou
repassados pelo fornecedor aos consumidores, estando assim evidenciada
a situação de risco potencial a que estarão sujeitos estes últimos, situação
esta que o legislador quis evitar.
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3. Contrariamente ao alegado pelos embargantes de que não restou
indicado de forma clara, junto ao auto de infração, o local exato onde de
fato teria sido encontrado o produto em foco, verifica-se que o referido
auto ressalta “expunha à venda ao público consumidor o produto de uso
humano denominado Aero-Clenil 4mg com 20 comprimidos com o prazo
de validade vencido em fevereiro/97”. Ora independe o local exato, basta
que esteja exposto ao público. O auto de infração é ato administrativo e,
como tal, está dotado da presunção juris tantum de legalidade e
veracidade, somente elidida por prova em contrário.
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4. Conforme entendimento do Eg. STJ, a extinta SUNAB era competente
para a aplicação de multa com base na referida norma.
5 - Apelo e Remessa providos. (fl. 65)
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fls. 83-87).
No Recurso Especial os agravantes sustentam que houve violação do
art. 535 do CPC; da Lei Federal 5.991/1973; do Decreto-Lei
74.170/1974 (fls. 42-49).
Afirmam que:
Na hipótese enfrentada junto à apelação cível, o fiscal da já
extinta Superintendência Nacional de Abastecimento - SUNAB, quando
em visita ao estabelecimento autuado, o qual são sócios os
recorrentes, não detinha competência para fiscalizar a validade de
medicamentos, como assim procedeu, sendo esta atribuição dos órgãos
de Vigilância Sanitária, como demanda a Lei Federal 5991/73,
regulamentada pelo Decreto 74.170/74, que dispõe sobre o Controle
Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos
Farmacêuticos
e Correlatos. (...)
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Conclui-se, portanto, com todas as vênias, que restou violada a
legislação supra, eis que, a competência para fiscalizar drogarias e
ou farmácias, como é o caso da empresa autuada, era, como ainda é,
indubitavelmente, das autoridades sanitárias, e não da SUNAB,
conforme se extrai da legislação supra. (...)
Contraminuta apresentada às fls. 92-98. É o relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 11.10.2010.
Por entender necessário melhor exame da matéria, dou provimento ao
Agravo de Instrumento e determino a subida do Recurso Especial.
Publique-se.
Intimem-se.
Brasília (DF), 16 de novembro de 2010.
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
(Ministro HERMAN BENJAMIN, 03/02/2011)
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Fenômeno interno o dano moral, em si mesmo, não
precisa nem pode ser provado. O que deve ser provado
são fatos, condutas ou omissões que ocasionem a
mencionada ofensa aos direitos da personalidade e, por
consequência, sofrimento e dor ao prejudicado.
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. “A prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios
utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia,
algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a
humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia (...). Neste
ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano
moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si.
Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de
uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.” (CAVALIERI FILHO,
Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 4ª Ed., pág. 102).
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CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – VENDA DE
MEDICAMENTO COM PRAZO DE VALIDADE VENCIDO – ART. 7º,
IX, DA LEI N. 8.137/90.
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Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda
ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou
mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
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Fundamentação Legal
Artigo 1º, inciso III, da CF
Artigo 5º, inciso X, da CF
Art. 12, § 1º, CDC
Art. 6º, I, CDC
Art. 7º, IX, da Lei 8.137/90
Artigo 12 do CC
Art. 186 do CC e artigo 927 do CC
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Requer também a Vossa Excelência que se digne de
decretar segredo de justiça este processo com base no
artigo 189, inciso III, do Código de Processo Civil, porque a
autora acostou aos presentes autos do processo o
prontuário médico e, segundo o artigo 1º, da Resolução
CFM n. 1.638/2002, o prontuário médico é revisto de caráter
sigiloso.
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OBSERVAÇÃO:
Se o paciente estiver internado ou se for maior de 60
(sessenta) anos, requer também prioridade no andamento
processual, segundo o artigo 1.048, inciso I, do Código de
Processo Civil.
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TESE
Indicar na petição inicial que o medicamento vencido não
faz efeito.
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Resolução nº 328, de 22 de julho de 1999 da Anvisa
Dispõe sobre requisitos exigidos para a dispensação de
produtos de interesse à saúde em farmácias e drogarias.
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2.1.3.As instalações devem possuir superfícies (piso, paredes e teto)
lisas e impermeáveis, sem rachaduras, resistentes aos agentes
sanitizantes e facilmente laváveis.
2.1.4.Os ambientes devem ser protegidos contra entrada de isentos e
roedores.
2.1.5.As condições de ventilação e iluminação devem ser compatíveis
com as atividades desenvolvidas
2.1.6.As instalações elétricas devem estar bem conservadas em boas
condições de segurança e uso.
2.1.7.O sanitário deve ser de fácil acesso, mantido em boas condições
de limpeza e possuir pia com água corrente.
2.1.8.As farmácias e drogarias devem dispor de local para a guarda dos
pertences dos funcionários.
2.1.9.Deve possuir equipamentos de combate a incêndio em quantidade
suficiente, conforme legislação específica.
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Esta ação não pode ser proposta no Juizado
Especial Cível, porque o medicamento deverá ser
periciado.
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