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ABUSO DE AUTORIDADE
Antonio Carlos Santoro Filho
Publicação de 22 de maio de 2020
ABUSO DE AUTORIDADE
Conceito, sujeito ativo, dolo e hermenêutica
ABUSO DE AUTORIDADE – Conceito, sujeito ativo, dolo e hermenêutica
1 - Conceito de abuso de autoridade
Ocorre abuso de poder – em sentido lato - quando o agente público exerce o
poder que lhe foi conferido com excesso (o agente atua além de sua competência
legal) ou com desvio de finalidade (atua com o objetivo distinto daquele para o
qual foi conferido).
Caio Tácito bem explica que “o abuso de poder surge com a violação da
legalidade, pela qual se rompe o equilíbrio da ordem jurídica. Tanto da
legalidade externa do ato administrativo (competência, forma prevista ou não
proibida em lei, objeto lícito) como da legalidade interna (existência dos motivos,
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finalidade). A cada um dêsses elementos de legalidade corresponde uma causa
de nulidade do ato administrativo. São vícios de legalidade externa a
incompetência (em cujo conceito se inclui a usurpação de poder) o vício de forma
e a ilicitude do objeto. São vícios de legalidade interna a inexistência material ou
jurídica dos motivos e o desvio de poder”[1] .
O crime de abuso de autoridade, no entanto, para a sua verificação, exige
a conjugação da ilegalidade externa, bem como interna do ato: para configurar o
delito a ação deve ser não apenas formal e materialmente ilegal – típica -, mas
também dotada de desvio de finalidade, isto é, do dolo de abuso,
da finalidade de prejudicar ou para satisfação de interesse, sentimento pessoal ou
capricho.
Trata-se, portanto, da violação de direitos ou garantias individuais de outrem,
com a vontade consciente de tal violação e com finalidade distinta do estrito
cumprimento do dever legal, isto é, de prejudicar o ofendido ou de satisfação
pessoal.
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2 - Sujeito Ativo
Embora se trate o abuso de autoridade de crime próprio, a Lei n. 13.896/2019
fornece um conceito ampliado de agente público, passível de incursão nos tipos
penais da nova legislação.
À semelhança do disposto no art. 327, do Código Penal – conceito de funcionário
público para fins penais -, dispõe que, além de membros dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário – detentores de poder -, podem ser sujeitos ativos dos
crimes de abuso de autoridade os membros do Ministério Público, dos Tribunais
ou Conselhos de contas, servidores públicos e militares e agentes da
administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, isto é, todo
aquele que exerce, nesses entes, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função.
Como bem sintetiza Rui Stoco: “em síntese, para efeitos penais, consideram-se
funcionários públicos, independentemente da forma de admissão, regime
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jurídico ou remuneração (ainda que não haja remuneração por parte da
Administração direta ou indireta), as pessoas físicas que exerçam cargos ou
funções, em caráter permanente ou transitório, na Administração Direta, Indireta
(autarquias, entidades paraestatais – de que são espécies a empresa pública, a
sociedade de economia mista e serviços sociais autônomos) e fundacional da
União, Estado e Município e, ainda, os empregados de empresas privadas,
permissionárias ou concessionárias, prestadores de serviços contratados ou
participantes de convênios, para a execução de atividade típica da Administração
Pública”[2].
Portanto, para fins penais – e para encerrar legitimidade para figurar como
sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade – a lei acolhe um
conceito amplo de agente público, no qual se incluem os agentes propriamente
dotados de poder, mas também servidores e funcionários, terceirizados e,
inclusive, estagiários, conforme jurisprudência já pacificada pelos Tribunais
Superiores. A título de ilustração:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. FUNCIONÁRIO
PÚBLICO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (CP, ART. 327, §
2º). ENTIDADES PARAESTATAIS (CP, ART. 327, § 1º).
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AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO
PARA FINS PENAIS. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA (LEIS
6.799/1980 E 9.983/2000). OCUPANTES DE CARGO EM
COMISSÃO E ASSESSORAMENTO EM AUTARQUIAS.
INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA. PENA
PROPORCIONAL. DESFALQUE EM FUNDO DE
PREVIDÊNCIA. ATENDIMENTO À VONTADE DA NORMA.
(PRECEDENTES DO STF).
1. No Direito Penal prevaleceu, por meio de uma interpretação
integradora, um conceito de funcionário público mais
abrangente do que aquele definido pelo Direito Administrativo,
que, a par do que já dizia o caput do artigo 327 do CP, tanto
englobou o rol reproduzido no § 2º deste dispositivo, como os
próprios entes autárquicos.
2. A própria causa de aumento de pena (CP, art. 327, § 2º)
reforçou o entendimento daqueles que compreendiam as
entidades paraestatais de maneira mais ampla, o que, por via de
consequência, elasteceu o conceito de funcionário público
disposto no § 1º do art. 327 do Código Penal.
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3. A interpretação construída pela doutrina e jurisprudência,
necessária que foi para a conformação do aludido conceito no
âmbito penal, não pode ser agora olvidada mediante a
literalidade estanque da majorante, para afastar o devido alcance
do § 2º do art. 327 do CP a todos que a norma quis abarcar como
funcionário público, sob pena de negar-se o claro objetivo do
conjunto normativo. Vale dizer, por força da compreensão
erigida, à imagem e semelhança da equiparação ao conceito de
funcionário público, tal qual os moldes do disposto ao art. 327 do
CP - com contribuição, repisa-se, do próprio § 2º -, admite-se, em
matéria penal, em casos estritamente necessários, uma
interpretação que corresponda ao espírito da norma.
4. Releva-se notar que não resvala em analogia in malam partem
o recrudescimento da pena àqueles que desempenham seu ofício
nos entes autárquicos, que, em razão do posto de alta
responsabilidade, locupletaram-se às custas da Administração,
porquanto ocupantes de cargo em comissão ou de chefia ou
assessoramento, quando a eles - e sobretudo a eles - cabiam zelar
pela coisa pública. E isso constata-se não só a partir da evolução
legislativa adrede trazida, mas também pelos inúmeros
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instrumentos normativos de combate à corrupção de que o
Estado lança à mão, ano após ano, e cuja busca permanente na
defesa do erário, bem como no proporcional apenamento desses
agentes que mancham a carreira pública, devem ser levados em
consideração pelo magistrado na interpretação da norma penal,
quando da apuração dessas condutas que, infelizmente, ainda
grassam em nosso país.
5. O abandono à interpretação literal - e em tudo isolada - da
norma penal guarda sua necessidade para hipótese como a dos
autos, em que a ora recorrida, quando ocupava cargo de chefia e
de direção, em concurso com outras três pessoas, durante 12
anos, desviou, por 78 vezes, a vultosa quantia de R$ 1.649.143,05,
do fundo do Instituto de Previdência do Estado do Paraná - IPE,
numerário que se torna mais significativo quando se constata o
rombo de fundo previdenciário, cujo desfalque tem reflexos
diretos na aposentadoria e na saúde de seus beneficiários.
6. Recurso especial provido, para restabelecer a pena cominada
em 1º grau, com a causa de aumento do § 2º do art. 327 do Código
Penal. (REsp 1385916/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
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ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe
04/09/2014)
"O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder
Público, atua de forma remunerada em defesa dos agraciados
com o benefício da Justiça Pública, enquadra-se no conceito de
funcionário público para fins penais (Precedentes)" (REsp. n.
902.037/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado
em 17/4/2007, DJ de 4/6/2007). Precedentes. Sendo equiparado
a funcionário público, possível a adequação típica aos crimes
previstos nos artigos 312 e 317 do Código Penal (STJ - HC
264.459/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016)
A teor do disposto no art. 327 do Código Penal, considera-se,
para fins penais, o estagiário de autarquia funcionário público,
seja como sujeito ativo ou passivo do crime. (Precedente do
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Pretório Excelso) (STJ - HC 52.989/AC, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2006, DJ
01/08/2006, p. 484)
Ementa: HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO.
EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE
CIRURGIA DE URGÊNCIA. CONCEITO PENAL DE
FUNCIONÁRIO PÚBLICO. MÉDICO CREDENCIADO PELO
SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. TELEOLOGIA DO CAPUT DO
ART. 327 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A
saúde é constitucionalmente definida como atividade
mistamente pública e privada. Se prestada pelo setor público,
seu regime jurídico é igualmente público; se prestada pela
iniciativa privada, é atividade privada, porém sob o timbre da
relevância pública. 2. O hospital privado que, mediante
convênio, se credencia para exercer atividade de relevância
pública, recebendo, em contrapartida, remuneração dos cofres
públicos, passa a desempenhar o múnus público. O mesmo
acontecendo com o profissional da medicina que, diretamente,
se obriga com o SUS. 3. O médico particular, em atendimento
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pelo SUS, equipara-se, para fins penais, a funcionário público.
Isso por efeito da regra que se lê no caput do art. 327 do Código
Penal. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC
90523, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,
julgado em 19/04/2011, DJe-201 DIVULG 18-10-2011 PUBLIC
19-10-2011 EMENT VOL-02610-01 PP-00024 RT v. 101, n. 917,
2012, p. 572-583)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. DIRIGENTE
DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. CRIME CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Associação civil qualificada
como Organização Social é considerada entidade paraestatal
para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal, o
que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efeitos
penais, como funcionários públicos por equiparação. 2. O
Instituto Candango de Solidariedade - ICS, enquanto ostentou a
condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal,
enquadrando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código
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Penal. 3. Os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto
em referência respondem pela prática de crimes contra a
Administração Pública. 4. Agravo regimental conhecido e não
provido. (HC 131672 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 15-10-2018 PUBLIC 16-10-2018)
3 – Crime doloso
Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a configuração na forma
dolosa, ou seja, com a vontade – direta – de sua realização.
Mas de quê se trata a vontade?
Vontade, para nós, é o querer consciente a realização da ação, a tomada de uma
decisão após uma escolha.
Para a configuração da vontade, portanto, não basta aquele querer “cego” dos
animais, sendo indispensável a consciência da ação.
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A vontade requer uma repercussão, se exterioriza na ação e se serve do
mecanismo psicofísico para se exercer, para realizar o que se quer.[3] A
motivação, portanto, é o conjunto de vivências da pessoa, uma totalidade de
sentido vivenciada e compreensível, uma resposta às questões que lhe são
colocadas pela vida, que não se confunde com a mera reação a estímulos –
condicionamento – ou obediência a impulsos[4]. Esta plenitude de sentido
distingue a motivação da causalidade psíquica, pois a essência do querer é que
seja motivado por um sentimento. “De aí que um querer imotivado é um
absurdo, não é pensável um sujeito da índole que seja que queira algo que não
esteja ante os seus olhos como valioso”.[5]
De fato, a consciência humana, esta rede de intenções significativas, representa um
“centro de indeterminação”, ou melhor, de autodeterminação do ser capaz
de ação própria, no qual as forças físicas, em vez de atravessarem o corpo físico,
nele desencadeando respostas automáticas – e, por isso, absolutamente
previsíveis -, se amortecem e implicam a formação de uma zona de ações
possíveis.[6] Enquanto a relação causal conecta as coisas naturais na condição de
existentes em si mesmas, a relação de motivação somente se efetiva pela
intermediação da consciência.[7]
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A vontade, nestes termos, ao contrário dos processos causais, empreende
necessariamente um determinado sentido à conduta, que enseja uma valoração –
positiva ou negativa.
A ação animada pela vontade é sempre intencional, pois representa a consecução
de um projeto anterior, a busca por um desígnio ou finalidade. Jürgen
Habermas[8], ao tratar da ação intencional, esclarece que “a ação consiste então
na organização dos meios que resultam aptos para produzir o estado
“apetecido”. Chamamos intenção neste esquema de ação teleológica o propósito,
vontade ou desígnio que tem o agente de realizar um fim”, o qual está sempre
dirigido, orientado a algo no mundo.
Diante do conceito de vontade aqui acolhido, o dolo, para nós, ao contrário do
que sustenta Welzel[9], não é apenas o dolo natural, a pura vontade de realização,
desprovida de conteúdo valorativo, mas sim a vontade de realização dos
elementos objetivos do tipo aliada a um “sentimento” – móvel -, à intenção no
sentido de diminuição, de contrariedade, de menosprezo ao valor – bem jurídico –
tutelado pelo tipo penal[10]; ou, como bem expressado por Thomasius, o “desejo
do coração [móvel] sempre unido ao pensamento da inteligência
[motivos]”.[11] A consciência apta a gerar responsabilidade, pois, pode ser definida
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como a capacidade – inteligência – humana de conhecer e julgar o valor ou
desvalor dos próprios atos e de a eles imprimir um determinado sentido.
Isto porque a conduta humana tem por essência um caráter valorativo[12]. Ao
agir, o ser humano opta por um sentido à sua ação, não querendo apenas o
resultado, mas, especialmente, o valor ou desvalor que este representa.
“Exatamente porque os valores possuem um sentido é que são determinantes da
conduta”[13], isto é, são motivos sob um novo ângulo, pois exigem uma tomada
de posição da vontade e a atuação correspondente.[14]
Se a consciência é sempre referida a algo no mundo, o ato consciente também tem
como referência o seu destino intencional, que não se limita – por não ser apenas
dele constituído – ao “objeto material”, mas também inclui o “objeto jurídico”,
o valor que lhe é imanente.
Os fatos, isoladamente considerados e descontextualizados são apenas fatos; o que
lhes confere sentido no mundo e os transforma em fenômenos são as condutas
humanas que os precedem, a orientação dos comportamentos e
os valores[15] envolvidos nas relações intersubjetivas.
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Em razão da intencionalidade que caracteriza a ação consciente, conclui-se que
os valores são transcendentes, pois não estão na consciência, mas constituem o seu
correlato. Os valores – como objetos ideais - estão na realidade, nas relações
intersubjetivas e na sociedade, e não em cada ser humano.[16]
Embora não estejam na consciência, é certo que os valores têm uma fonte subjetiva,
consistente na busca do espírito humano pela felicidade – cuja forma varia de
acordo com o tempo e o espaço – e pela realização de sua dignidade.
Nem por isso, entretanto, os valores são forjados apenas pelas atitudes internas
do homem, exteriorizadas pelas condutas. Ao contrário, na formação histórica
dos valores há, também, uma fonte objetiva, representada pelas relações sociais
e pela busca da coletividade ou da comunidade pelo aprimoramento da vida em
comum.
Deste “justo meio termo”, como dizia Aristóteles, embora em outro sentido, da
tensão e ao mesmo tempo conciliação entre o querer individual e o social, nascem
a cultura e seus valores. E os valores – como observa Paulo Ferreira da Cunha –
são algo de específico do homem, da excelência da natureza humana,
precisamente livre, e capaz de conduzir a sua vida não por meros instintos, mas
por horizontes de possibilidades.[17]
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Assim, admitido o conceito valorativo, ou melhor, englobante do dolo, podemos
asseverar que na prática de um crime de furto (art. 155, do CP) o agente não quer
apenas a coisa, o objeto móvel, mas, principalmente, o valor patrimonial dele
decorrente e, em consequência, a lesão ao valor patrimônio do ofendido.
Nos tipos penais de homicídio e de lesão corporal, o sujeito não busca apenas os
“processos biológicos” que os caracterizam, mas a morte ou danos à integridade
física de outrem, isto é, sua ação não é referida apenas ao material, mas
aos valores – vida e integridade corporal – que lhes são subjacentes.
Esta desvaloração ínsita à conduta típica é bem percebida nos delitos que a
doutrina considera providos de dolo específico – entre os quais, agora, os crimes
de abuso de autoridade.
De fato, no crime de calúnia (art. 138 do CP) o sujeito não
pretende apenas imputar falsamente a terceiro fato definido como crime,
mas lesar a honra objetiva do ofendido; seu ato tem por intencionalidade, além da
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expressão de palavras – objeto material -, a violação – menosprezo – ao valor
tutelado pela norma penal.
Também no crime de desacato (art. 331, do CP), o “algo no mundo” ao qual a
ação é orientada não se esgota no comportamento em si, na expressão, gesto ou
palavra proferida, mas principalmente ao menosprezo à função pública em razão
do qual é praticada a conduta.
Na mesma esteira, conforme art. 1º, § 1º, da Lei n. 13.896 de 05 de setembro de
2019 – Le de Abuso de Autoridade -, somente haverá de se falar em dolo de abuso
de autoridade se a ação for praticada com a finalidade específica de prejudicar outrem
ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
A ação dolosa, portanto, é aquela orientada em função de um desvalor social – a
tomada de uma posição nesta direção -, isto é, no sentido de diminuição ou
menosprezo a um valor penalmente tutelado. Se a ação não for motivada por este
menosprezo, mas em função de um valor socialmente relevante – positivo -,
estará excluído o dolo da conduta.[18]
Assim, para que esteja configurado o dolo de dano (art. 163 do CP), ao destruir,
inutilizar ou deteriorar coisa alheia é indispensável que atue o agente em função
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de diminuição do valor tutelado pelo tipo, com menosprezo ao bem
jurídico patrimônio.
Se a destruição, por exemplo, se der em prestação de serviço de demolição,
contratado pelo dono da coisa, não haverá de se falar em dolo, pois orientada a
ação no sentido de um resultado socialmente relevante e positivo.
Da mesma forma, no delito de lesão corporal, a verificação do dolo depende de
um sentido de negação, na conduta do agente, da integridade física do ofendido
como um valor. Realiza-se o comportamento em função desse desvalor.
Mais, ainda, nos crimes de abuso de autoridade, à verificação do dolo
indispensável a caracterização, no comportamento do agente, de um menosprezo
aos direitos e garantias individuais da pessoa, ou seja, a conduta deve ter por
escopo específico – reitere-se - prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro,
ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
Neste contexto fica manifesto o equívoco cometido ao se conferir ao dolo um
puro sentido natural, desprovido de qualquer conteúdo valorativo.
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A finalidade típica, então, pertence ao dolo e dele não pode ser dissociada ou
tratada como elemento subjetivo especial, sob pena de transformá-lo em
elemento incapaz de revelar a vontade típica do agente.
O mesmo ocorre em relação aos crimes de abuso de autoridade.
Para a sua configuração se faz necessária a prova de que o agente público agiu
com extrapolação de poder, por sentimento pessoal, capricho, vingança ou
maldade, com o consciente propósito de praticar perseguições e injustiças,
inclusive em benefício próprio ou de terceiro. Sem tal motivação não restará
caracterizado o delito de abuso de autoridade, mas – dirigida a ação na
consecução do seu mister -, quando muito, o erro ou infração meramente
administrativa, sujeitos a sanções disciplinares da mesma natureza, mas não
penais.
Sentimento ou satisfação pessoal é o sentir de ordem emocional (afeto, ódio, inveja
etc.) e não racional, isto é, sem substrato na ordem de caráter objetiva que deve
imperar nas ações dos agentes públicos, em obediência ao princípio da
legalidade.
Com ensina Nelson Hungria, em interessante julgado sobre a imputação de crime
de prevaricação: “Interesse pessoal é o interesse privado, econômico ou moral, e
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sentimento pessoal é a afeição, o ódio, o espírito de vingança, a parcialidade, a
obsequiosidade, a benevolência, o favoritismo, etc. Assim se resumiam, em
outros tempos, os motivos do crime que hoje se chama prevaricação: cupiditas,
amor, odium, obsequium. Dizer-se que o propósito do Sr. ministro da Fazenda de
salvaguardar a sua autoridade, por entender que não está sujeito, na espécie, à
jurisdição de juízes de primeira instância, traduz ou revela o “sentimento
‘pessoal’ a que se refere a lei, é confundir sentimento com entendimento,
o affectus com o raciocínio lógico, para interpretar aberrantemente o art. 319 do
Código Penal”[19]
No que se refere à expressão “Capricho”, anote-se que tem origem no
italiano capriccio, e traz o significado de “inconstância, volubilidade”. Constitui a
vontade súbita que aparece sem razão alguma; birra, teimosia. Obstinação
injustificada em relação a alguma coisa.
Portanto, para caracterização dos crimes de abuso de autoridade, indispensável
que a conduta seja praticada, conforme conceitos acima, de forma dolosa, com a
finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda,
por mero capricho ou satisfação pessoal, requisito que, por técnica e economia
legislativa, foi inserido no § 1º, do art. 1º, da Lei, mas que, na realidade, deve
ser acrescido a cada um dos tipos penais da nova lei.
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4 - Crime de Hermenêutica?
O parágrafo segundo da Lei n. 13.896/2019 busca afastar a possibilidade da
caracterização do “Crime de Hermenêutica”, ao dispor que a divergência na
interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura, por si só,
abuso de autoridade.
Trata-se de verdadeira causa de exclusão da tipicidade penal, que, por técnica e
economia legislativa, foi inserida em dispositivo em separado, mas que, para fins
de subsunção das condutas aos tipos penais previstos pela lei, a eles se integra,
constituindo seu elemento - negativo.
Rui Barbosa, precursor no tratamento do tema há mais de um século, advertiu:
“Aí está onde naufraga a ingenuidade dos que supõem ter, por esse
manifestamente, delimitado com a precisão de uma raia inequívoca a linha entre
o exercício correto e o exercício incorreto do poder confiado aos juízes, para
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joeirarem a constitucionalidade e a inconstitucionalidade na crítica das leis. O
que é manifesto a um espírito, pode ser duvidoso ao critério de outros, ainda
figurando que estes e aqueles ocupem nível superior, emparelhando, ao mesmo
tempo, no talento e no desinteresse. Não se descobriu, até hoje, a pedra de toque,
para discernir com certeza absoluta o oiro falso do verdadeiro na interpretação
dos textos. E, quando estes são os de uma constituição, lei política, lei das leis,
isto é, lei condensadíssima na expressão e no intento amplíssima, os juristas mais
eminentes, os magistrados mais retos podem conscienciosamente divergir
quanto ao alcance de uma frase, de uma fórmula, de um enunciado, ligando-lhe
pensamentos diversos, ou limitando-lhe extensões desiguais. A consequência é
que a mesma lei, conferida pelo mesmo padrão constitucional, acontecerá ser
contraditoriamente julgada válida e nula, sem que de uma e outra parte haja
quebra na competência, ou na sinceridade (...) Só determina responsabilidade
penal, portanto, a interpretação errônea, quando atentatória de disposições
literais. Se a disposição não for literal, a matéria é opinativa: pertence ao domínio
de fenômenos intelectuais, que não toleram coação, ou repressão; pode ser
conscienciosamente objeto de soluções diferentes, ou contraditórias, submetida à
apreciação de juízes distintos. Se em Direito penal a hermenêutica é restrita, não
será lícito ao intérprete classificar de delito, sob o rótulo de excesso de poder, atos
judiciários não condenados em provisão literal, quando só aos atentados contra
disposição literal, e sob um qualificativo diverso, o de prevaricação, alude o
legislador”[20].
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Qualquer pessoa que tenha apreço à democracia e ao Estado de Direito não pode
tolerar, por razões utilitaristas – por mais bem intencionadas que sejam -,
o abuso do poder e a violação indevida dos direitos e garantias individuais.
Há de se observar, contudo, a grande distância existente entre o abuso de poder
– ou de autoridade – e a mera divergência de interpretação das normas ou o
regular exercício de atividade, ainda que infrutífera, ou mesmo o erro de
procedimento, sem o propósito de extrapolar os limites do poder. Se o abuso de
autoridade é nefasto, não menos indesejável é a subtração do exercício regular da
atividade pública por receio de indevida responsabilização – o que também
pode caracterizar o comportamento criminoso de prevaricação.
A responsabilização penal dos agentes públicos por abuso de autoridade,
nessas circunstâncias, deve ser reservada às hipóteses de violação
claramente indevida dos direitos e garantias individuais - o que resguarda a
função de ultima ratio do direito penal -, sem margem para imputações
sediciosas às autoridades públicas, que, no seu mister, confrontam a corrupção
ou o crime organizado.
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Anote-se, outrossim, que em relação à Magistratura, a Lei Orgânica respectiva
(Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979) dispõe, em seu artigo 41, que o
magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar
ou pelo teor das decisões que proferir, salvo nas hipóteses de impropriedade ou
excesso de linguagem.
Tratando-se de norma de superior hierarquia e de natureza especial, pois regula
de modo específico a atividade da magistratura, evidentemente prevalece sobre
norma de hierarquia inferior e de caráter geral, de forma a afastar a
criminalização do exercício da jurisdição – regular – por mera divergência de
interpretação jurídica ou análise dos fatos e questões que lhe são submetidas.
Em sentido semelhante, a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei n. 8.625 de 12
de fevereiro de 1993) reza, em seu artigo 41, inciso V, que constitui prerrogativa
dos membros do MP “gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou
pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua
independência funcional”.
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Antonio Carlos Santoro Filho
Publicação de 22 de maio de 2020
[1] O abuso do poder administrativo no Brasil - conceito e remédios, p. 12. Rio de
Janeiro: DASP/IBCA, 1959.
[2] Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, Editora Revista dos Tribunais,
7ª edição, Vol. 2, pág. 3929/3932.
[3] Sobre el problema de la empatia, p. 73.
[4] FRANKL, Viktor E. Um sentido para a vida, 13ª ed., p. 23. O citado autor, na
mesma obra, ensina que as causas são representadas por processos de
condicionamento ou pelas pulsões e instintos. As pulsões e os instintos
impulsionam, mas as razões e os significados atraem (p. 47).
[5] STEIN, Edith. Sobre el problema de la empatia, pp. 114-115.
[6] MERLEAU-PONTY, Maurice. A Estrutura do Comportamento, p. 253.
[7] FERRER, Urbano. Que significa ser persona?, p. 36.
[8] Teoria de La Acción Comunicativa: Complementos y Estudios Previos, p. 264.
[9] Derecho Penal Alemán, pp. 77 e ss.
[10] Neste sentido: REALE JR., Miguel, Antijuridicidade Concreta, pp. 40 e ss.
Sustenta este autor, a nosso ver com inteira razão, que o homem “age
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finalisticamente, porém, fundado em uma escolha de conteúdo valorativo. Não
só o fato oriundo da ação materialmente falando, é objeto da atividade subjetiva
do agente, mas também o valor que subsiste no aspecto naturalista do agir
humano (...). Todo o agir humano se alicerça em uma opção realizada segundo
critérios valorativos. Todas as ações são fruto de uma decisão, oriunda de uma
coloração valorativa”. Esta tomada de posição – de menosprezo consciente ao
bem jurídico tutelado pelo tipo – constitui a essência do dolo e o que permite
reunir, sob uma mesma categoria, comportamentos distintos, como os providos
por dolo direto e eventual. Posicionamento próximo é adotado por Elio Morselli
(La Función del comportamiento interior em la estrutura del delito, passim). Para este
autor, contudo, o conteúdo valorativo do dolo não se restringe – ou se esgota –
ao menosprezo ao bem jurídico, mas é constituído pela “Gesinnung” antissocial,
isto é, pelo animus nocendi de caráter agressivo-destrutivo. Este entendimento,
entretanto, parece-nos extremado, pois, embora explique o dolo direto e a ele seja
bem aplicável, não se compatibiliza com o dolo eventual, no qual o agente, apesar
de atuar com desprezo ao valor tutelado pela norma, não tem a sua conduta
“animada” por - ou seja, não a realiza em função - essa consequência destrutiva.
O dolo eventual é fruto de uma opção “egoísta” do agente, que busca o fim
almejado independentemente das consequências dos meios escolhidos para
atingi-lo, o que caracteriza o menosprezo para com o bem jurídico violado.
[11] Apud CUNHA, Paulo Ferreira da. O Ponto de Arquimedes, p. 51.
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[12] Carlos Aldamyr Condeixa da Costa bem explica que “A conduta é liberdade
metafísica fenomenalizada. Toda conduta tem um sentido de valor. Conduta sem
valor não pode ser. A realização de uma conduta contém sempre um valor de
paz, de cooperação, de segurança, de justiça, etc. [ou o desvalor respectivo].
Evidente, que os valores imanentes na conduta humana decorrem
existencialmente, de que o ser enquanto tal, deduz-se num “eu” responsável pela
autonomia ética do ser humano, cujo “um” em “si mesmo” é com os outros”
(Pressupostos Existenciais do Crime, p. 160).
[13] REALE, Miguel. Introdução à Filosofia, 3ª ed., p. 144. A mesma orientação,
embora em outro campo das ciências humanas, é adotada por Mauro Martins
Amatuzzi: “o homem é essencialmente um gesto, em sua presença ou em sua
existência. Ele é um atribuidor de sentido, e é assim que ele constitui um mundo
e se constitui a si mesmo na relação com o mundo (...). O mundo das ciências
humanas não é o mundo em si, mas o mundo tal como experimenciado pelo
homem e, portanto, carregado de significados. Não é natureza, mas é mundo
(mundo é natureza mais significado humano). Em vez de fatos, temos fenômenos”
(Por uma Psicologia Humana, pp. 21 e 47). E nesta linha pode-se dizer que “o
principal atributo do mundo é o fato de ele ser comum a nós, uma vez que este
mundo a que nos referimos não é a natureza, mas uma rede de relações
significativas. O mundo comum a todos nós é a trama significativa dos modos de
como se vive e de como se relaciona com as coisas que, nesse mundo, são
admitidas” (CRITELLI, Dulce Mára. Analítica do Sentido, 2ª ed., p. 91.
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[14] STEIN, Edith. La Estructura de la Persona Humana, p. 98.
[15] Conforme adverte Viktor E. Frankl, “tanto os valores éticos como os estéticos
requerem, assim como os objetos do conhecimento, atos adequados à respectiva
captação; entretanto, tais atos implicam a transcendência dos referidos objetos;
quer dizer: estes objetos são transcendentes em relação aos atos que para
eles intendem, verificando-se, portanto, a sua objetividade (...). O que porventura
ocorre é que todo dever-ser é dado ao homem com caráter concreto, na
concretização do que “deve” fazer, “aqui e agora”. Os valores redundam, assim,
em exigências do dia e em missões pessoais; ao que parece, só através destas
missões é que se pode intender para os valores que por trás delas se escondem”
(Psicoterapia e sentido da vida: Fundamentos da Logoterapia e análise existencial, 4ª ed.,
pp. 74-75).
[16] Jean-Paul Sartre ensina que o valor é afetado pelo duplo caráter de “ser
incondicionalmente e de não ser. Enquanto valor, com efeito, o valor tem de ser;
mas este existente normativo, enquanto realidade, não tem exatamente ser. Seu
ser é ser valor, quer dizer, não ser ser. Assim, o ser do valor, enquanto valor, é o
ser daquilo que não tem ser. O valor, portanto, parece incaptável” (O Ser e o Nada,
p. 144). Cremos, contudo, que os valores podem ser alcançados pelas vivências e
pelas exemplificações concretas – intuitivamente, como reconhece o próprio Sartre
-, de forma que é a partir da realidade humana que o valor aparece, surge no
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mundo. Portanto, ainda que de maneira mediata, o valor é passível de
ser apreendido e, por isso, aprendido.
[17] O Ponto de Arquimedes, p. 56.
[18] Orientação próxima, no campo da Fenomenologia, é adotada por Ângela
Ales Bello: “Por que, no âmbito dos valores, o amor é positivo, e o ódio, negativo?
Porque o amor quer que todos cresçam, que os outros cresçam. O ódio é a
negação do outro como alter ego; quero eliminá-lo” (Fenomenologia e Ciências
Humanas, p. 194). Se substituirmos as
expressões amor por respeito e ódio por menosprezo, tendo por referencial os bens
jurídicos tutelados, chegaremos ao mesmo conceito de dolo aqui proposto, isto é,
de que se trata da negação do valor como algo digno de tutela.
[19] Memória jurisprudencial : Ministro Nelson Hungria . Luciano Felício Fuck. --
Brasília : Supremo Tribunal Federal, 2012, p. 185
[20] Obras Completas de Rui Barbosa. V. XXIII, tomo III, pp. 235 e 278: Rio de
Janeiro, Fundação Casa de Rui Barbosa.