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R-DCA-0322-2018 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas cuarenta y tres minutos del cinco de abril de dos mil dieciocho.---- Recurso de apelación interpuesto por SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICS S.A, CAPRIS MÉDICA S.A., y EQUITRÓN S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2015LN-000021-05101 para la contratación de "pruebas para la determinación de gases arteriales", procedimiento promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, acto recaído en PROMOCIÓN MÉDICA S.A., por un precio unitario de $2.92 y un precio estimado de $2.628.000,00, y de cuantía inestimable.-------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que la empresa Siemens Healthcare Diagnostics S.A, presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de referencia ante esta Contraloría General, el día primero de diciembre de dos mil diecisiete.------------------------------------------------------------------------------------ II. Que las empresas Capris Médica S.A., y Equitrón S.A, presentaron recurso de apelación ante esta Contraloría General el día ocho de diciembre de dos mil diecisiete, en contra del mismo acto.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- III. Que mediante auto de las nueve horas siete minutos del veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria para que se refirieran a los argumentos expuestos por las recurrentes, auto que fue contestado mediante escritos agregados al expediente de apelación.----------------------------------------------------------------- IV. Que mediante auto de las diez horas cuarenta y nueve minutos del nueve de febrero de dos mil dieciocho, se confirió audiencia especial a las apelantes y se le pidió a la Administración que ampliara su respuesta a la audiencia inicial. Dicho auto que fue contestado mediante escritos agregados al expediente de apelación.---------------------------------------------------------------------------- V.Que mediante auto de las nueve horas treinta y dos minutos del veintidós de febrero de dos mil dieciocho, se brindó audiencia a la Administración para que se refiriera respecto al criterio técnico aportado por la adjudicataria y además para que aporta información adicional. Diligencia que fue contestado mediante escrito agregado al expediente de apelación.----------------------------- VI. Que mediante auto de las nueve horas cincuenta minutos del veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, se confirió audiencia especial a las apelantes y a la adjudicataria para que se refirieran a la respuesta brindada por la Administración al auto de las nueve horas treinta y dos minutos del veintidós de febrero de dos mil dieciocho; y además se prorrogó el plazo para

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R-DCA-0322-2018

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las catorce horas cuarenta y tres minutos del cinco de abril de dos mil dieciocho.----

Recurso de apelación interpuesto por SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICS S.A, CAPRIS

MÉDICA S.A., y EQUITRÓN S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública

2015LN-000021-05101 para la contratación de "pruebas para la determinación de gases

arteriales", procedimiento promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, acto

recaído en PROMOCIÓN MÉDICA S.A., por un precio unitario de $2.92 y un precio estimado de

$2.628.000,00, y de cuantía inestimable.--------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Siemens Healthcare Diagnostics S.A, presentó recurso de apelación en

contra del acto de adjudicación de referencia ante esta Contraloría General, el día primero de

diciembre de dos mil diecisiete.------------------------------------------------------------------------------------

II. Que las empresas Capris Médica S.A., y Equitrón S.A, presentaron recurso de apelación ante

esta Contraloría General el día ocho de diciembre de dos mil diecisiete, en contra del mismo

acto.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

III. Que mediante auto de las nueve horas siete minutos del veintiuno de diciembre de dos mil

diecisiete, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria para que

se refirieran a los argumentos expuestos por las recurrentes, auto que fue contestado mediante

escritos agregados al expediente de apelación.-----------------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las diez horas cuarenta y nueve minutos del nueve de febrero de dos

mil dieciocho, se confirió audiencia especial a las apelantes y se le pidió a la Administración que

ampliara su respuesta a la audiencia inicial. Dicho auto que fue contestado mediante escritos

agregados al expediente de apelación.----------------------------------------------------------------------------

V.Que mediante auto de las nueve horas treinta y dos minutos del veintidós de febrero de dos

mil dieciocho, se brindó audiencia a la Administración para que se refiriera respecto al criterio

técnico aportado por la adjudicataria y además para que aporta información adicional. Diligencia

que fue contestado mediante escrito agregado al expediente de apelación.-----------------------------

VI. Que mediante auto de las nueve horas cincuenta minutos del veintiocho de febrero de dos

mil dieciocho, se confirió audiencia especial a las apelantes y a la adjudicataria para que se

refirieran a la respuesta brindada por la Administración al auto de las nueve horas treinta y dos

minutos del veintidós de febrero de dos mil dieciocho; y además se prorrogó el plazo para

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resolver las apelaciones presentadas, en vista de la complejidad del caso y que quedaban aún

pendientes actuaciones procesales por realizar. Esta diligencia fue contestada mediante

escritos agregados al expediente de apelación.-----------------------------------------------------------------

VII. Que mediante auto de las diez horas doce minutos del diecinueve de marzo de dos mil

dieciocho, se confirió audiencia final a todas las partes para que expusieran sus conclusiones,

actuación que fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.--------------

VIII.Que en lapresente resolución se han observado las prescripciones constitucionales, legales

y reglamentarias pertinentes.-----------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el

expediente electrónico de la contratación que fue aportado por la Administración mediante disco

compacto y debidamente certificado,por lo que de acuerdo con la información electrónica

consultada, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés:1) Que en el documento

titulado "Acta de Apertura" se indica que la fecha de apertura de la presente licitación ocurrió el

nueve de febrero de dos mil dieciséis (Ver expediente administrativo aportado mediante disco

compacto aportado por la Administración, carpeta "Página 10", documento "3. CD672325904

Acta de apertura"). 2) Que la empresa Siemens Healthcare Diagnostics S.A., presentó

reconocimiento de equivalencia emitido por el Ente Costarricense de Acreditación, con número

de oficio ECA-RECA-020-2016 indicando lo siguiente: "(...) El reconocimiento de equivalencia del

certificado de acreditación se otorga por un periodo de 03 meses calendario. Desde el 28 de julio del

2016 y hasta el 28 de octubre del 2016, siendo que el ECA no puede dar fe de la validez o mantenimiento

de los alcances reconocimientos posterior a este plazo (...)" (Ver expediente administrativo aportado

mediante disco compacto aportado por la Administración, carpeta "Página 14", documento 7.

14735_1_ECA_Certificado_Equivalencia_RECA-020-2016"). 3) Que la empresa Capris Médica

S.A., presentó reconocimiento de equivalencia emitido por el Ente Costarricense de

Acreditación, con número de oficio ECA-RECA-024-2016 indicando lo siguiente: "(...) El

reconocimiento de equivalencia del certificado de acreditación se otorga por un periodo de 03 meses

calendario. Desde el 11 de agosto del 2016 y hasta el 11 de noviembre del 2016, siendo que el ECA no

puede dar fe de la validez o mantenimiento de los alcances reconocimientos posterior a este plazo (...)"

(Ver expediente administrativo aportado mediante disco compacto aportado por la

Administración, carpeta "Página 14", documento "10. 14809_1_ECA Anexo #1 de solicitud de

aclaración del proveedor 3101005113-CAPRIS S.A.").4) Que al contestar la audiencia de las

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diez horas cuarenta y nueve minutos del nueve de febrero de dos mil dieciocho, mediante oficio

GL-0190-2018 la Administración licitante indicó: "(...) Para la atención de este punto, se solicitó el

criterio respectivo a la Comisión Técnica de Normalización y Compras Laboratorio Clínico, quienes

mediante oficio CTNC-LAB-032-2018 del 12 de febrero de 2018, indicaron: a) "Punto A.4. Los controles

mencionados en el apartado A.4 son dos controles diferentes, el párrafo 1 se refiere a control interno y el

párrafo 2 al control de calidad externo. Además, ambos párrafos se refieren efectivamente a la condición

de adjudicatario. No obstante, para que se acrediten documentalmente los controles establecidos, en la

ficha técnica se referenció, específicamente en el anexo 2, lo siguiente: "El control de calidad externo,

deberá ser suministro por un proveedor de tercera opinión, reconocido a nivel internacional, que cumpla

con todas las acreditaciones internacionales que regulan los programas de control de calidad, tales como

ISO 9001, ISO 13485 (...) por lo que será necesario aportar en la oferta los certificados

correspondientes"; es decir que el OFERENTE, en este caso debió de haber aportado, como parte de su

oferta la certificación mencionada. En resumen, los controles serán responsabilidad del adjudicatario,

empero la certificación que acredita los controles, si debió ser aportada con la oferta, pues es por ese

medio que la Comisión Técnica puede constar la validación de los controles citados" De lo anterior se

colige que, las condiciones cartelarias requerían tanto al oferente (la certificación) como al adjudicatario

(los controles interno y externo) el cumplimiento específico en el punto señalado (...)"(folio 553 del

expediente de apelación).5) Que mediante oficio incorporado al expediente, la Administración

licitante consideró que para el punto A.4 control de calidad, la empresa Promoción Médica S.A.,

cumplía con lo solicitado en el cartel (Ver disco compacto aportado por la Administración, con el

expediente administrativo, carpeta "Página 15", documento "6. AN1880354927 Análisis técnico

de ofertas tercera parte" página 26). 6) Que junto con su oferta Promoción Médica S.A.,

presentó currículum vitae del señor Mario Alberto García Truque, como Licenciado en

Microbiología y Química Clínica, como parte del Plan de Trabajo. (Ver disco compacto aportado

por la Administración, con el expediente administrativo, carpeta "Oferta Promoción Médica

S.A.", documento "163869_28_Curriculum_DR _MARIO_GARCIA"). 7) Que junto con su oferta

Promoción Médica S.A., presentó certificados de participación en la "Familia Gem" de los

señores Alberto Chaves Montero, Marlon Aguero, Dennis Calderón Sánchez y Mario García

Truque (Ver disco compacto aportado por la Administración, con el expediente administrativo,

carpeta "Oferta Promoción Médica S.A.", documentos con numeración 163869_58, 163869_59,

163869_60 y 163869_61).8) Que los equipos ofertados por Promoción Médica S.A., son los

GEM 3500 y GEM 4000 (Ver disco compacto aportado por la Administración, con el expediente

administrativo, carpeta "Oferta Promoción Médica S.A.", documento

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“163869_7_OFERTA_2015LN-000021-05101_ORIGINAL_V 2_9-2-16", página 6). 9) Que al

contestar la audiencia inicial, la adjudicataria aportó documentación que indica: “(…) CERTIFICA

Que los cursos FAMILIA GEM PREMIER (GEM 3500/4000, indicando que dos días son suficientes para

cubrir los temas de ST y aplicaciones de los equipos, esto debido a que los equipos son similares. Y que

dependiendo de la cantidad de asistentes al entrenamiento así es la duración, razón por la cual el curso

realizado en Costa Rica en abril 2015, cubrió en su totalidad los aspectos de ST y aplicaciones (…)

Vladimir Ballesteros Director Soporte Técnico (…)” (Folio 412 del expediente de apelación). 10) Que

mediante nota que consta en el expediente administrativo del concurso, se le indicó a la

oferente Promoción Médica S.A. que debía subsanar elementos de su oferta y que tenía plazo

hasta el 4 de octubre de 2016 para aportar la información en cuestión (Ver expediente

administrativo aportado mediante disco compacto aportado por la Administración, carpeta

"Página 15", documento: “10. SB1880362434 Documento de subsane”), subsanación que fue

contestada mediante documento con fecha 5 de octubre de 2016 (Ver expediente administrativo

aportado mediante disco compacto aportado por la Administración, carpeta "Página 16",

documento: “1. AN1880372785 Respuesta Subsanación ARP”), y presentando nota

complementaria a la subsanación el día 01 de noviembre de 2016 (Ver expediente

administrativo aportado mediante disco compacto aportado por la Administración, carpeta

"Página 16", documento: “3. AN1880372788 Nota fabricante Documento apostillado”). 11) Que

el análisis de razonabilidad de precios para el presente concurso, se refiere a las justificaciones

dadas por la oferente Promoción Médica S.A., en la respuesta a la subsanación y fue firmado

digitalmente el día 02 de noviembre de 2016 (Ver expediente administrativo aportado mediante

disco compacto aportado por la Administración, carpeta "Página 16", documento: “4.

AN1880372931 Análisis de Razonabilidad de Precio”). 12) Que la recomendación de

adjudicación de trámite realizada en Compr@Red fue firmada digitalmente el día 20 de

noviembre de 2017 (Ver expediente administrativo aportado mediante disco compacto aportado

por la Administración, carpeta "Página 19", documento: “2. RJ1880416772 Recomendación de

adjudicación de trámite”).---------------------------------------------------------------------------------------------

II. Sobre el fondo de los recursos. 1) Recursos interpuestos por Siemens Healthcare

Diagnostics S.A y Capris Médica S.A. i) Sobre la certificación ISO 13485. La apelante

Siemens HealthcareDiagnostics S.A indica que de la literalidad del punto B.10 del apartado de

condiciones técnicas,se desprende que el equipo debe cumplir con una norma internacional que

aplique a la producción y comercialización de dispositivos médicos y servicios relacionados,

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siendo que para demostrar lo anterior debía presentarse un certificado emitido por ente de

certificación de tercera parte acreditado por la norma internacional ISO/IEC 17021 acreditado por

ECA o reconocido por acuerdos mutuos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades

internacionales, todos con alcance específico en la norma ISO/IEC 13485. Considera que lo

presentado con su oferta era acorde a lo pedido en el cartel y por ende la subsanación realizada

fue innecesaria debido a que como se indicó, en su plica se aportó el certificado en cuestión.

Indica que el organismo internacional LRQA está acreditando a través de la norma ISO 13485

los bienes ofertados por Siemens, el cual a su vez está acreditado por el organismo internacional

UKAS acreditado ISO 17021, quien tiene un acuerdo de reconocimiento multilateral con el EA y

por ende con el ECA. Señala que los acuerdos de reconocimiento multilateral sirven para que los

organismos participantes reconozcan la equivalencia de las acreditaciones de los otros y que por

ende, siendo que los certificados ISO 13485 y 17021 están reconocidos por acuerdos de

reconocimiento entre el ECA y EA el certificado emitido por el ECA es innecesario, además de

que ambos certificados estaban vigentes al momento de la apertura de ofertas. Por todo lo

anterior es que estima que su representada cumple plenamente con los requerimientos

cartelarios, siendo que se decantó por la opción de aportar un certificado reconocido por acuerdo

mutuo entre el ECA y el EA. La apelante Capris Medica S.A.indica que de acuerdo al punto

B.10 del cartel, aportó una copia del certificado emitido por la organización TÜV SÜD a Nova

BiomedicalCorporation y que el cartel no solicitada que los oferentes debían presentar

reconocimiento de equivalencia del certificado de acreditación emitido por el ECA para el

certificado ISO/IEC 13485, siendo que se solicitó la presentación de este certificado reconocido

por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales. Considera

que en su caso la solicitud de aportación del reconocimiento de la equivalencia del ECA les llegó

por medio de una solicitud de subsanación, pero que esto no era un requisito cartelario y que al

presentar en su oferta el certificado ISO 13485 cumplió con lo pedido en el cartel, máxime que

TÜV SÜD se encuentra acreditado para emitir certificados ISO 13485, que derivan de la norma

ISO/IEC 17021por el organismo de acreditación de Alemania DAKKS, siendo que a su criterio el

ente acreditador DAKKS del certificado presentado en su oferta está reconocido por acuerdos

mutuos de reconocimiento entre el ECA y las entidades internacionales. Estima que esto es así

debido a que tanto ECA como DAKKS son firmantes de organizaciones de acreditación con

alcance mundial y regional. Indica que el reconocimiento de equivalencia pedido por la CCSS

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tiene un costo de mil setecientos veinte dólares y para emitirlo el ECA se demora 15 días por lo

que se volvió materialmente imposible cumplir con este requisito, siendo que este requisito

además lo que hace es confirmar la validez de la información que ya de por sí constaba en su

oferta. Estima además que se trata de un punto subsanable, carente de trascendencia para

deslegitimar su oferta, además de que estima que el cartel no estableció la forma en que se

debía acreditar el certificado reconocido por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y

las entidades equivalentes, además que las certificaciones ISO no deben entenderse como

requisito de admisibilidad. La Administración indica que luego de hacer el análisis técnico se

solicitó subsanación del certificado del ECA al oferente SIEMENS el cual aportó el certificado de

reconocimiento de la equivalencia dela documentación de acreditación emitido por el ECA con

fecha 28 de julio de 2016, de manera posterior a la fecha de la apertura de ofertas y por ende, se

consideró el mismo como extemporáneo, para garantizar el principio de igualdad de trato a los

oferentes. Menciona además lo dicho por la propia Administración al contestar un recurso de

objeción, en el sentido que no basta con que el oferente indique que el certificado está

acreditado por un ente equivalente según los acuerdos de reconocimiento mutuo, pues no

estaría la Administración en capacidad de verificar la autenticidad de esos documentos.

Respecto al recurso incoado por Capris Médica S.A., indica que el apelante realiza una

separación de la cláusula, que no es una copia textual de lo solicitado en el cartel, para hacer

valer su interpretación de la cláusula B.10.Indica que no lleva razón la parte apelante que

interpreta que el requisito no consta en el cartel original sino quefue un aspecto únicamente

solicitado en la subsanación, ya que la cláusula cartelaria indica en lo queinteresa lo siguiente:

“(…) B.10. El equipo debe cumplir con una norma internacional que aplique a laproducción y

comercialización de dispositivos médicos y servicios relacionados tal como se hasolicitado en el punto B.9.

Para demostrar la conformidad de las características establecidas en elpresente cartel, se debe aportar un

certificado emitido por ente de certificación de tercera parteacreditado por la norma internacional ISO/IEC

17021 y acreditado por ECA o reconocido por acuerdos dereconocimiento mutuo entre el ECA y las

entidades internacionales equivalentes, con el alcanceespecífico para la certificación en la norma ISO/IEC

13485 o norma equivalente (…)”.Indica que prueba de ello es que hay dos oferentes que sí

cumplieron en tiempo y forma con presentar el requisito, que son Promed S.A. y Equitrón S.A. y

posterior en etapa de subsanación las empresas Capris y SIEMENS S.A. entregaron un

documento emitido posterior a la fecha de apertura con acreditación mediante el ECA. Criterio

de la División:Para la resolución de este punto de los recursos en cuestión, resulta necesario

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traer a análisis lo indicado en el pliego de condiciones que indica: "(...) B.10 El equipo debe cumplir

con una norma internacional que aplique a la producción y comercialización de dispositivos médicos y

servicios relacionados tal como se ha solicitado en el punto B.9. Para demostrar la conformidad de las

características establecidas en el presente cartel, se debe aportar un certificado emitido por ente de

certificación de tercera parte acreditado por la norma internacional ISO/IEC 17021 y acreditado por ECA o

reconocido por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales

equivalentes, con el alcance específico para la certificación en la norma ISO/IEC 13485 o norma

equivalente. (...)".(Ver disco compacto aportado por la Administración con el expediente

administrativo, carpeta "Página 9" documento 3. AN1074971711 Cartel unificado versión 4",

página 18) Así pues, de lo anterior se desprende que para demostrar la conformidad de las

características establecidas en el cartel, se debía aportar un certificado por ente de acreditación

de tercera parte acreditado por norma internacional ISO/IEC 17021 que a su vez, debía estar

acreditado por el ECA o reconocido por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las

entidades internacionales equivalentes, requisitos que debían aportarse desde el momento en

que se presentó la plica o al menos antes de la fecha de apertura de ofertas. Ahora bien, para el

caso en concreto, se tiene que la apertura de ofertas del presente concurso ocurrió el día nueve

de febrero de dos mil dieciséis (hecho probado 1), mientras que los certificados de acreditación

por parte del ECA, que fueron aportados por las apelantes, tienen fecha de vigencia de tres

meses, uno a partir del 28 de julio de 2016 y hasta el 28 de octubre de 2016 (hecho probado 2) y

el otro, a partir del 11 de agosto de 2016 y hasta el 11 de noviembre de 2016 (hecho probado 3).

De lo anterior resulta claro, que más allá de la discusión del cumplimiento o no por el fondo del

documento como tal, lo cierto es que la fecha de vigencia del reconocimiento que hace el ECA

de las entidades que emiten las certificaciones de las apelantes, tiene una vigencia muy

posterior a la fecha de la apertura de ofertas, lo cual es uno de los vicios que la Administración le

ha señalado a la oferta de las apelantes. En esta misma línea, resulta innecesario analizar si las

certificaciones ISO que fueron aportadas por las aquí apelantes resultan válidas o no, en tanto el

reconocimiento que hace el ECA de las entidades que a su vez certifican la conformidad de las

ofertas de las recurrentes, tiene un plazo de reconocimiento que no incluye la fecha de apertura

de ofertas y por ende, es posible concluir que dichas plicas, no cumplían con todos los requisitos

pedidos en el pliego de condiciones al momento de la apertura de ofertas. Asimismo, no observa

este órgano contralor que las recurrentes hayan aportado documentación que demuestre de

manera fehaciente, que para el día nueve de febrero de dos mil dieciséis, es decir para la fecha

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de apertura de ofertas (hecho probado 1) el ECA reconociera a las entidades que a su vez,

emiten las certificaciones de conformidad incluidas en sus ofertas, siendo que por el contrario,

insisten en indicar que su documentación y certificados ISO eran válidos desde el momento de la

apertura de ofertas; no obstante, no han logrado demostrar que el ECA, para la fecha de

apertura, reconociera a las entidades que certifican la conformidad de sus ofertas. Al respecto de

la necesidad de cumplir con todos los requisitos al momento de la apertura de ofertas, este

órgano contralor ha indicado: “(...) debe advertirse que este órgano contralor ha sido insistente en la

importancia de cumplir los requisitos de idoneidad para concursar al momento de la apertura de ofertas,

siendo que: “ (...) Es en ese momento en el que se toma una especie de fotografía de las ofertas respecto

de sus condiciones técnicas, jurídicas o económicas; de tal suerte que no pueden ser susceptibles de

modificación, por lo que el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento también debe

tenerlo el oferente al momento de someter su plica a conocimiento de la Administración (...)” (Resolución

R-DCA-425- 2006 del 22 de agosto del 2006). Por otra parte, pese a la referencia hecha por la recurrente

en cuanto a la aplicabilidad del principio de eficiencia, de donde se deriva su principio complementario

referido a la conservación de las ofertas; este órgano contralor no puede desconocer que el requisito

exigido por el ordenamiento jurídico realiza también los fines y por ello, las ofertas que cumplen ese

requerimiento son las que se aceptan para efectos de la mejor satisfacción del interés público inmerso en

esta compra. En conclusión, podemos indicar que se tiene como cierto queal momento de la apertura, la

empresa recurrente no contaba con el certificado necesario para concurso (...)"(Resolución No. R-DJ-

096-2010 de las 11:00 horas del 12 de marzo 2010); tesis que a su vez es confirmada mediante

resolución de las diez horas treinta y tres minutos del diecinueve de diciembre del dos mil

diecisiete, al disponer: "(...) En ese sentido, la condición de las empresas a la fecha de apertura, no

podría cambiar en razón de la fecha de emisión de la certificación, en ese sentido, independientemente del

momento de la presentación o emisión de las certificaciones, la habilitación y estar al día, es un hecho

histórico inmodificable por las partes. Es decir, la situación de las empresas a la fecha de apertura sería la

misma independientemente de la fecha de emisión de las certificaciones (...)". Ahora bien, siguiendo

con antecedentes emitidos por este órgano contralor resulta necesario indicar que ya esta

Contraloría General ha indicado, que los certificados de equivalencia emitidos por el ECA, deben

cubrir la fecha de apertura de ofertas correspondiente al señalar: "(...) Partiendo de ello, que se

abordará posteriormente, y posicionándonos en el motivo de exclusión referido al certificado del ECA, se

tiene que tal y como se desprende del contenido del recurso y la prueba aportada, la posición de la

apelante parte de asociar el incumplimiento imputado a “no haber presentado la certificación del ECA en el

plazo establecido”. De hecho, la apelante identifica en su recurso los alegatos planteados al respecto

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dentro del título referido al no cumplimiento de un único requisito técnico dentro del plazo establecido

(folio06 del expediente de apelación). No obstante, tal y como fue expuesto líneas arriba, la Administración

fue clara y expresa al indicar como motivo del incumplimiento y consecuente exclusión lo siguiente: “…y

además el reconocimiento de la equivalencia del certificado de acreditación emitido por el ECA se otorga a

partir del 03 de mayo de 2016 posterior a la fecha de apertura de ofertas la cual se realizó el 10 de febrero

de 2016” (hecho probado 8). Con lo cual se entiende que la exclusión se da porque el certificado fue

emitido con una validez a partir del 03 de mayo, a saber, posterior a la fecha de apertura de ofertas

realizada el 10 de febrero del 2016 (hecho probado 2). La misma Administración afirmó contundentemente

al atender la audiencia inicial que “(…) no dejó fuera de concurso a una empresa que presentó la

certificación del ECA un día después de la fecha límite establecida en el subsane, sino porque, antes de la

recepción y apertura de ofertas, la empresa (recurrente) no contaba con el certificado respectivo

acreditado por ECA (…)”(folio 793 del expediente de apelación). En tal sentido, afirma que la recurrente:

“no sólo incumplió con uno de los requisitos técnicos establecidos en el cartel, sino que también incumple

uno de los requisitos fundamentales para poder proceder a subsanar la Certificación requerida, por cuanto

la misma no existía al momento de someter su plica a consideración ni tampoco al momento de la apertura

de las ofertas (…) al momento de presentarse la oferta (…) y al realizarse el acto de apertura de ofertas, la

recurrente ni siquiera había iniciado el trámite de solicitud del Certificado ECA requerido, quedando

entonces que su oferta es a todas luces inelegible” (folios 796 y 797 del expediente de apelación); y

reitera el requerimiento plasmado en el punto B.10 como de necesario cumplimiento para la admisión de la

oferta. Sobre el particular conviene indicar respecto al cartel dos elementos: el cartel se constituye a partir

de la necesidad que la Administración detecta y cuya satisfacción se generará a través del objeto

contractual, siendo que en el pliego cartelario se consideran todas aquellas características o requisitos

propiamente del objeto o asociados a este. La Administración, en ejercicio de su discrecionalidad, se

constituye así como la mejor conocedora de sus necesidades y la forma de satisfacerlas, lo que no obsta,

para que los oferentes interesados colaboren en la depuración del cartel, para lo cual el ordenamiento

jurídico ha puesto a disposición de los interesados, los mecanismos procesales para modificar el cartel, a

saber, el recurso de objeción. Si no se ejerce el recurso de objeción, el cartel se consolida en los términos

en que la Administración ha planteado el clausulado, y éste se constituye en el pliego de condiciones que

regirá el concurso y particularmente la selección de las ofertas elegibles, o sea, en el reglamento

específico de la contratación en los términos dispuestos en el artículo 51 del RLCA. Asimismo, es la

Administración la que al haber elaborado el cartel es la llamada a darle lectura a su clausulado y el sentido

en que deben entenderse las cláusulas. Dicho lo anterior, debe considerarse el contenido del documento

presentado con ocasión de la subsanación. Así, consta en el expediente administrativo documento referido

a “RECONOCIMIENTO DE LA EQUIVALENCIA DEL CERTIFICADO DE ACREDITACIÓN” emitido por el

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Ente Costarricense de Acreditación ECA en donde se consigna lo siguiente: “San José, 03 de Mayo del

2016 / Ref. No. ECA-RECA-011-2016 / A QUIEN CORRESPONDA: / (…) por este medio hace constar

que: En respuesta a la solicitud de reconocimiento de la equivalencia del certificado de acreditación

número RECA-012-2016, del Organismo de Evaluación de la Conformidad LNE- Laboratorienational de

métrologie et d’essais (…) presentada el 28 de abril de 2016, basado en la norma ISO/IEC 17021:2011(…)

El reconocimiento de la equivalencia del certificado de acreditación se otorga por un periodo de 03 meses

calendario. Desde el 03 de mayo del 2016 y hasta el 03 de agosto del 2016 (…) Se extiende la presente

certificación a solicitud expresa de Diagnósticos de Alta Tecnología, al ser las 14:00 horas del día 03 de

mayo del año 2016, para efectos ADMINISTRATIVOS, JUDICIALES, o ambos, con 012 folios. El presente

reconocimiento de la equivalencia el certificado de acreditación tiene validez con su correspondiente

alcance de la acreditación (…)”(hecho probado 7). Tal documento, incluso se adjuntó como prueba (folio

162 el expediente de apelación). Destaca así del documento de referencia la fecha de emisión 03 de mayo

del 2016- y el período por el cual se otorga el reconocimiento, sólo de tres meses que van del 03 de mayo

del 2016 al 03 de agosto del 2016. Es decir, al momento de la apertura no poseía la condición – el

reconocimiento- que se plasma en la respectiva certificación. Tal circunstancia de no contar con la

certificación al momento de apertura e incluso al momento de realizada la prevención por parte de la

Administración, es reconocida por la propia recurrente, cuando en la prueba que adjunta se observa que

la apelante señala “Adicionalmente a todo lo anteriormente expuesto, DATSA solicitó al Ente

Costarricense de Acreditación (ECA) que certificado 13485 de Bio-Rad (…) estamos a la espera de la

emisión de dicho certificado, que al momento de recibirlo lo haremos llegar (…)” (folios 74 al 76 del

expediente de apelación).Ahora, independientemente de las razones que hubiesen mediado en la

presentación con posterioridad del documento, estas carecen de interés toda vez que el enfoque del vicio

debe verse desde la perspectiva de la condición misma –el hecho de no tenerla al momento de la

apertura- y no de la presentación en un momento posterior. Por lo tanto, la categorización de la

subsanación como extemporánea u oportuna carece de interés, ya que ello obedecería a situaciones en

que por ejemplo, falte documentación que acredite una condición específica pero que al no presentarse

con la oferta, se solicite subsanación y una vez presentada se constate que la condición la ostentaba

previo a la apertura de ofertas. (...)" (Resolución R-DCA-1028-2016 de las catorce horas cincuenta y

dos minutos del diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis). Así pues, al igual que en el caso

anteriormente explicado, para el momento de la apertura de ofertas, las empresas recurrentes no

contaban con el reconocimiento de equivalencia por parte del ECA, ya que si bien habían

presentado las certificaciones ISO correspondientes, lo cierto es que aún el Ente Costarricense

de Acreditación no había manifestado el reconocimiento de las entidades que a su vez, emitieron

las certificaciones ISO respectivas. Si bien las apelantes posteriormente presentaron este

11

reconocimiento de equivalencia (hechos probados 2 y 3), lo cierto es que el plazo de vigencia

que se indica en las mismas, del 28 de julio al 28 de octubre del 2016 y del 11 de agosto al 11 de

noviembre, son claramente fechas posteriores a la apertura de ofertas, que ocurrió el 9 de

febrero de 2016 (hecho probado 1), y por ende, debe concluirse que las apelantes no cumplieron

con este requisito al momento de abrir las plicas, sin que en especial, logren demostrar que para

esa fecha en específico, es decir para la apertura de ofertas, el ECA reconociera la equivalencia

de los entes certificados externos. De acuerdo a lo anterior, carece de interés referirse a si las

certificaciones ISO como tal, tienen el alcance correspondiente o no, o en general a otros temas

de los recursos de las apelantes, en tanto al momento de la apertura el ECA no reconocía como

equivalente a las entidades certificadoras extranjeras de las apelantes y por ende, las apelantes

Capris Médica S.A. y Siemens Healthcare Diagnostics S.A no tienen legitimación para recurrir en

tanto no cumplían con un requisito cartelario al momento de ofertar, lo cual genera la existencia

de un vicio en sus ofertas que las convierte en inelegibles. Así las cosas y de acuerdo a lo

anterior, los recursos de las apelantes en cuestión deben ser declarados sin lugar por no

poseer la legitimación necesaria para impugnar en esta sede. Por carecer de interés práctico

para la resolución de los recursos de mérito y de acuerdo a lo indicado en el artículo 191 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite referencia a otros puntos de los

recursos en cuestión. 2) Recurso interpuesto por Equitrón S.A. i) Sobre el sistema de

control interno automático. La apelante indica que de acuerdo al punto A.4 del control de

calidad, debía aportarse un sistema de control de calidad interno, que de acuerdo a literatura

técnica mencionada en su recurso, se tiene que las pautas para el aseguramiento de la calidad

son: al utilizar materiales de calibración como materiales de control, utilice materiales de

calibración de un lote distinto al utilizado para establecer el valor de corte o calibrar la prueba en

el sistema; y que se deben de utilizar materiales de control de una matriz similar a la de las

muestras de pacientes, si estuviera disponible, y los materiales de control deben tratarse de la

misma manera que los especímenes de pacientes y pasarlo por todas las fases analíticas de la

prueba.Señala que los requerimientos anteriores no solamente aplican en la utilización de

controles de calidad tradicionales, sino también para las nuevas tecnologías disponibles en el

mercado como lo son los controles de calidad abordo. Considera que como se puede observar

de la definición y reglas anteriores, un control de calidad debe ser tratado de igual manera que la

muestra del paciente en cuanto a todas las fases analíticas de procesamiento, pero que el

12

equipo ofrecido por la adjudicataria incumple con tal exigencia científica. Indica que la

adjudicataria aporta en su oferta un Manual de Operador del Analizador GEM 3500 y que de esa

información se concluye que la solución D es utilizada como control de calidad y su medición se

realiza cada 12 horas y que sus valores no vienen determinados de fábrica. Además indica que

la adjudicataria aportó un manual incompleto de su equipo, lo que estima riñe con la buena fe

procesal. Señala también que de los diagramas que constan en el manual antes indicado y que

estima fueron omitidas por la adjudicataria, se concluye que las soluciones A,B,C y D no siguen

las mismas vías de un procesamiento que las muestras de los pacientes y que en especial la

solución D ingresa por una vía totalmente distinta y no sigue el camino que la muestra del

paciente dentro del electrodo. Estima que por lo anterior, la solución D no puede ser considerada

un material de control de calidad interno, dado que recorre un flujo distinto del de la muestra del

paciente, y que las soluciones A, B y C, son calibradoras y a la vez utilizadas por el iQM tanto

para calibrar como para controlar el sistema, y por ende se incumple el requisito de que si bien

se permite la utilización de calibradores para controlar el sistema, estos deben ser de lotes

distintos. De lo anterior concluye que existen dos incumplimientos técnicos en la oferta de la

adjudicataria. Igualmente sobre el sistema de control interno automático, indica que la

adjudicataria aportó equipo que no procesa las soluciones de manera automática en el

analizador y que más bien requieren de pasos manuales, incumpliendo con el punto A.4 del

cartel. Señala que al insertar un cartucho nuevo, el equipo solicitará el análisis de los Productos

de Validación de la Calibración (CVP) y que según las páginas 19 a 25 del manual de usuario del

GEM PREMIER 4000, aportadas por Promed, la validación de la calibración asegura la

integridad del cartucho nuevo y de todo el sistema de análisis, siendo que la misma es

indispensable para iniciar los chequeos de control de calidad y poder realizar la medición de

muestras de pacientes. Considera que el análisis de estas soluciones CVPs involucra el proceso

manual de cuatro ampollas provistas por el ilegítimo adjudicatario y que las ampollas deben

atemperarse, agitarse vigorosamente por 10 segundos, así como abrirse manualmente antes de

poder ser aspiradas por el analizador, lo que según considera, se desprende del manual

aportada por la adjudicataria y de las imágenes que contiene que el control no es automático. De

igual manera indica que el sistema de control interno tenía que permitir la verificación en tiempo

real de la calidad del proceso. Señala respecto a este tema que el iQM de los equipos ofertados

por la adjudicataria incumplen este requisito ya que una de las soluciones procesadores de

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control (Solución D) es incapaz de diagnosticar alguna falla entre los valores obtenidos y los

valores de referencia durante los primeros tres días después de insertado el cartucho, lo que

dice que es aceptado por la propia fabricante, al indicar que los nuevos equipos sí cumplen con

este requisito. La Administración indica que la cláusula del pliego cartelario fue modificada

mediante resolución R-DCA-644-2015 del 21 de agosto de 2015 sobre el punto A.4 Control de

calidad, para la aceptación del sistema de control de calidad IQM dada la argumentación y

prueba aportada por Promed S.A. sobre cumplimiento de estándares FDA, y que por lo anterior

estas especificaciones técnicas fueron basadas en reglas científicas válidas no aportadas por el

recurrente como lo es la aprobación por FDA del sistema de control de calidad IQM elaborado

porWestgard para los equipos ofertados por Promed S.A y que de hecho, tanto el punto 1, 2 y 3

de este recurso de apelación, debieron presentarse en el momento procesal oportuno, posterior

a la modificación cartelaria; pero que aun así, se responde técnicamente lo alegado por la

recurrente. Señala que con respecto a la utilización de las soluciones A,B,C y D como soluciones

control, la Administración indica que en la oferta la empresa Promed, en las páginas 10.1 y 10.2

del Manual de operación GEM3500-P2 y la página 5.2 y 5.3 de Manual de operación GEM3500-

P1, se indica la composición de las soluciones A, B, C y D, considerando como soluciones

controles las A, B y C, con respecto a la solución D que es una solución de referencia, no de

control de calidad en el caso del GEM 3500, cuyacomposición se indica en la página 1.8 del

Manual de operación GEM3500-P1, la misma se bombeahacia el canal de referencia en la

tarjeta de sensores, según se indica en la figura 10.2 Manual deoperación GEM3500-P2, de

manera que la oferta de la empresa Promed S.A. cumple con el puntoreferente a Control de

Calidad establecido en el cartel y las normas científicas.Indica quecon respecto a la ruta seguida

por las soluciones control, en el Manual de operación GEM3500-P2, enlas páginas 10.1 y 10.2,

en la figura 10.1, se indica la vía de procesamiento de las soluciones control A,B, C, las

soluciones entran a la válvula y se envían a la entrada de las muestras, la cuál es la mismaruta

seguida por las muestras de los pacientes, no así la solución D, considerada de referencia,

lomismo también se explica en la página 5.2 y 5.3 de Manual de operación GEM3500-P1.

Manifiesta que en el caso delGEM 4000, la tarjeta de sensores se van a monitorear con cuatro

soluciones control: A, B, C y D, lassoluciones entran a la válvula y se envían a la entrada de las

muestras, la cuál es la misma ruta seguida por las muestras de los pacientes, según se observa

en la página 31 de la Guía de Referencia GEM4000 (Anexo 4 del recurso de EQUITRON S.A.),

14

por lo tanto el control de calidad tanto del GEM 3500como del GEM 4000 de la empresa Promed

S.A., cumple con la necesidad de ser tratado de la mismamanera que la muestra del paciente,

según lo establecen las normas internacionales expuestas por elapelante EQUITRON S.A.,

siendo que el oferente Promed S.A. cumple con lo requerido por las normascientíficas respecto a

la ruta del control de calidad. Asimismo señala que con respecto a la afirmación por parte de la

empresa EQUITRON S.A., sobre la presentaciónincompleta del Manual de usuario, se puede

observar en la oferta de la empresa Promed, dos anexos: Manual de operación GEM3500-P1 y

Manual de operación GEM3500-P2, en los cuáles sí se encuentranlas páginas que se indican

como faltantes en el recurso. Sobre el tema de que el control es automático indica que tal y

como lo indica EQUITRON S.A. en su apelación en la página5.1,la definición el sistema IQM,es

una combinación de las soluciones procesadoras de control,productos de validación de la

calibración (CVP), el software de patrones de reconocimiento de fallas,así como de una variedad

de verificaciones de hardware del sistema, en la página 5.2 del Manual deoperación GEM3500-

P1, se indica la composición de cada uno delos componentes citadosanteriormente, en el caso

de los CVP se indica que son sustancias externas que completan lacalibración del cartucho

antes de uso con muestras de pacientes, siempre que se introduce un cartuchonuevo, lo anterior

también se describe en la página 35 del documento 510K-K061974 emitido por laFDA sobre la

función de los CVP. Indica que una vez finalizada la calibración del cartucho, el control de

calidad se realizade manera automática, según se observa en la página 6 y 7 del documento

510K-K061974 emitido por la FDA, cada una de las soluciones tienen una frecuencia deanálisis

de las soluciones, realizada de manera automática por el analizador. Con respecto a la

incapacidad por parte de la solución D para diagnosticar alguna falla durante los tresprimeros

días después de insertar el cartucho, indica que se puede observar en el documento 510K-

K061974emitido por la FDA, los valores de CO-oximetría, así como lactato, glucosa cloruro y

calcio, en el GEM4000, se controlan no sólo con la solución D, sino también con las soluciones A

y B, por lo tanto nolleva la razón el recurrente en indicar que “los usuarios estarían reportando

resultados de muestrasde gases arteriales sin un adecuado control de calidad interno…”.

Además señala que en la página 4 deldocumento 510K-K061974 emitido por la FDA, se indica

que se realiza un monitoreo continuo delproceso. Por lo descrito anteriormente rechaza lo

planteado por elrecurrente.La adjudicataria indica que como contestación para estos temas del

recurso incoado, aporta análisis técnico en el cual se describen los alcances del sistema de

15

control interno ofertado, así como las características de automatización y análisis en tiempo real

de los equipos GEM PREMIER 4000 y GEM PREMIER 3500 y señala que en el informe en

cuestión arriba a una serie de conclusiones al respecto: se comprueba una incorrecta lectura de

parte de EQUITRÓN a los manuales delos equipos GEM PREMIER 4000 y GEM PREMIER

3500 ofertados por PROMED, se aprecia una falta de conocimiento de la apelantecon respecto

al funcionamiento de dichos equipos, que las normas CLIA (Clinical Laboratory Improvernent

Amendments) no fueron solicitadas como de aplicación o referencia en el Cartel de licitación, por

lo queel ejercicio argumentativo realizado por EQUITRÓN se fundamenta en supuestos

incumplimientos a requerimientos extracartelarios, que las afirmaciones efectuadas por la

empresa EQUITRÓN son incorrectas e imprecisas y buscan confundir a la Administración a

partir de una lectura sesgada de los manuales de operación de los equipos ofertados por

PROMED, que si bien los equipos ofertados por PROMED utilizan soluciones denominadascomo

A, B, C y D, lo cierto es que las funciones que cumplen en cada uno de losequipos es diferente,

que PROMED ha ofertados dos equipos: GEM PREMIER 3500 y GEM PREMIER4000 y que el

sistema GEM PREMIER 3500 utiliza las soluciones A, B, y C pero noutiliza la solución D aludida

para el control, siendo quela solución D no controla elproceso para el GEM 3500,sino que es una

solución de referencia, que por suparte, GEM PREMIER 4000 utiliza las soluciones A, B, C y D

para control de proceso, quela válvula de distribución de ambos equipos se ha diseñado

exactamente para permitir que todas las soluciones de control de proceso (A, B, C en GEM 3500

y A, B, C, D en GEM 4000) sigan la misma ruta que la muestras del paciente. Queel sistema de

Control Interno ofrecido por PROMED no solo "controla" elproceso, sino que da el mismo

tratamiento al control que a las muestras de lospacientes, que además de cumplir con los

requerimientos mínimos de la CLIA yCLSI, el sistema ofrecido utiliza lotes diferentes para las

acciones de calibración y lasde control, ya que se utilizan materiales de calibración llamados

CVP para calibrarcada cartucho que se instale en los equipos y el control de calidad es medido

entiempo real por el cartucho durante toda la vigencia del PAK. Señala además quela empresa

apelante confunde los pasos previos de calibración, propios decualquier sistema, con las labores

de control interno automático efectuadas porlos equipos requeridos, que el Cartel de licitación

prevé pasos de calibración manuales en el Apartado Bpunto A.2 y que los equipos GEM

PREMIER 4000 Y GEM PREMIER 3500 ofertados porPROMED cumplen a cabalidad con el

requerimiento de automatizaciónestablecido por el Cartel de licitación.Criterio de la División:

16

Para iniciar con el análisis del punto en cuestión, resulta necesario indicar que el pliego de

condiciones, para el apartado en cuestión indicó: "(...) El oferente debe entregar con los reactivos por

centro tomando en cuenta el número de equipos y tipo de equipo (puntos B.7 y B.8), controles (uno normal

y al menos dos patológicos (1 bajo y 1 alto) en cantidad suficiente para procesar por lo menos 1 vez al día

como mínimo o un sistema de control interno automático, que permita verificar en tiempo real la calidad del

proceso. El adjudicatario deberá aportar un sistema de control de calidad externo de tercera parte, para

todas las mediciones directas para cada uno de los laboratorios incluidos y para cada uno de los equipos

adquiridos. Ver anexo 2.(...)" (Ver disco compacto aportado por la Administración con el expediente

administrativo, carpeta "Página 9" documento 3. AN1074971711 Cartel unificado versión 4",

página 16). Ahora bien, este órgano contralor consideró importante para la resolución del caso

conocer la interpretación que hacía la Administración de dicha cláusula, en tanto parece referirse

al mismo tiempo al oferente y al adjudicatario, por lo cual mediante auto de las nueve horas

treinta y dos minutos del veintidós de febrero de dos mil dieciocho,este órgano contralor le

requirió a la Administración indicara si los requisitos de ambos párrafos de la cláusula A.4 del

pliego de condiciones eran exigibles tanto al oferente como al adjudicatario o solo a uno de ellos.

Al respecto, la Administración indicó que dicha cláusula tenía que entenderse como requisitos al

adjudicatario, pero que ambos controles se refieren específicamente al adjudicatario y no al

oferente, siendo que el oferente es quien debe presentar las certificaciones de conformidad

necesarias para cumplir con dicho requisito pero entendiéndose que los requisitos son para el

adjudicatario, no para el oferente (hecho probado 4), aspecto que así se observa de la lectura

literal de la cláusula en cuestión.Ahora bien, aplicando todo lo anterior para el caso en concreto,

se tiene que la apelante orienta su recurso a indicar que existen inconsistencias técnicas en el

sistema de control interno de la empresa Promoción Médica S.A., sin que explique de qué forma

las certificaciones ISO de dicha empresa, que según la Administración es la forma de demostrar

la conformidad del control interno, no cumplen con demostrar la conformidad necesaria,

requerida por el pliego de condiciones. Aún y cuando se le otorgó audiencia a la apelante

respecto a lo dicho por la Administración sobre la cláusula 4, mediante auto de las nueve horas

cincuenta minutos del veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, la recurrente se limitó a indicar

que esta cláusula se refiere claramente al oferente, sin que logre desvirtuar de manera clara y

contundente lo explicado por la Administración. Siempre en la misma línea, y en especial según

lo expuesto por la Administración, se tiene que el sistema de control interno como tal, es un

requisito propio del adjudicatario, siendo que el oferente, para demostrar la existencia del mismo

17

debía aportar las certificaciones necesarias; al respecto, la empresa Promoción Médica S.A.,

presentó en su plica información que hizo que la Administración estimara como cumpliente su

oferta para dicho punto (hecho probado 5), sin que la empresa recurrente haya logrado

desvirtuar dicho cumplimiento. Si bien la apelante explica y considera que este era un requisito

propio del oferente, lo cierto es que la Administración ha explicado que el sistema de control es

un tema exigible al adjudicatario, demostrable a través de certificaciones, que fueron aportadas

por Promoción Médica S.A., en tanto la Administración tomó como válida su oferta para el punto

en cuestión. Así pues, a los oferentes cabía exigirles únicamente la presentación de

certificaciones para demostrar la conformidad del control (hecho probado 4), mientras que el

adjudicatario, en fase de ejecución es quien dispone el control como tal. A pesar de lo anterior, la

recurrente se basa en indicar que estos requisitos debían ser exigidos a la oferente y no ataca

en momento alguno el contenido de las certificaciones de conformidad, que son en realidad, lo

que va a determinar el cumplimiento o no del punto exigido por la Administración; con lo cual, no

logra desacreditar la conformidad de las certificaciones con lo pedido en el cartel. Aunado a lo

anterior, resulta preciso indicar, que tal y como lo indicó la Administración, el sistema de control

interno es un tema propio del adjudicatario (hecho probado 4) y por ende, propio de la fase de

ejecución, resultando irrelevante los argumentos expuestos por la apelante, respecto al supuesto

incumplimiento técnico de Promoción Médica S.A., cuando en realidad, el cumplimiento de esta

última empresa, ya fue determinado por la Administración, al presentar ésta las certificaciones

necesarias (hecho probado 5). Así pues, y de acuerdo a todo lo anteriormente explicado, se

declara sin lugar este punto del recurso. ii) Sobre la cantidad de ingenieros disponibles y

títulos de capacitación. La apelante indica que revisando el plan de trabajo de la adjudicataria

concluye que el personal ofrecido es el siguiente: un microbiólogo, un ingeniero en electro

medicina, un estudiante de ingeniería en electro medicina y un bachiller en ingeniería

electrónica. Indica además que varios de ellos han realizado un curso denominado "Curso

Servicio Técnico Familia GEM PREMIER" sin que se sepa si incluye la formalidad de

entrenamiento de las plataformas ofertadas por PROMED tanto el GEM 3500 como el GEM 4000

y considera que no hay certeza respecto a lo que está incluido o no y que equiparar ese curso

con la formalidad de un verdadero curso de entrenamiento de servicio para el equipo GEM 4000

-con una mayor duración- resulta inverosímil. Además indica que queda acreditado que

únicamente cuenta la adjudicataria con un bachiller en ingeniería electrónica, con curso formal

18

de entrenamiento -en GEM 4000- y no se acredita capacitación en otra plataforma -GEM 3500-.

Señala que en general solamente cuenta la adjudicataria, con tres personas entrenadas para

hacerle frente a una licitación nacional del calibre de la actual. Indica además que según su

cronograma se requiere de cinco ingenieros para ajustarse al tiempo de instalación y por ende

concluye que la adjudicataria no cuenta con el personal suficiente para realizar la instalación. La

Administración indica que el recurrente no lleva la razón, puesto que en el “punto 11 de la

oferta”,se indica:“El personal técnico y profesional a cargo de la prestación del servicio debe

estardebidamente entrenado y autorizado por el fabricante. El contratista debe de tener en su

planillapor lo menos un profesional en microbiología que brinde asesoramiento técnico y

educacióncontinua a los usuarios de los sistemas (Regente Microbiológico) para lo cual debe

estardebidamente inscrito en el Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos de Costa

Rica.”.Considera que eneste caso no se presenta prueba contundente por la parte apelante

sobre la supuesta de carencia depersonal técnico y profesional referido en la oferta de Promed

S.A. y que en cuanto a la supuesta deficienciaen la formalidad de entrenamiento del personal de

Promed S.A., la recurrente solamente indicaconjeturas pero no aporta prueba de ello. Manifiesta

queen el caso del microbiólogo solicitado, así como del personal técnico solicitado en el cartel,

en elmomento de la presentación de la oferta la empresa Promed cumplió con dicho requisito

cartelario, según se puede observar en los documentos aportados en comprared. Indica que con

respecto a la calidad delos cursos presentados, los mismos son otorgados por la casa matriz de

los equipos ofertados y quecon respecto al calendario de instalación, la Administración, en el

“Punto 12. De la Oferta” solicita: “Laempresa oferente deberá presentar un Plan de Trabajo

detallado en donde especifique los tiempos reales de instalación de los equipos en cada uno de

los laboratorios indicados en los Puntos B.7 y B.8 del Apartado B.”, por lo tanto se debe aportar

un calendario que cumpla con lostiempos de instalación definidos en el cartel, y que si la

empresa adjudicada requiere de lacontratación del personal adicional al que contempla en su

planilla para el cumplimiento de dichaprogramación, será decisión del adjudicado realizar los

ajustes necesarios de acuerdo a la logística quedesee implementar.Por lo descrito anteriormente

rechaza lo planteado por el recurrente.La adjudicataria indica que en el cartel no se estable un

requerimiento de personal mínimo para seracreditado por el oferente, únicamente obliga al

contratista a contar con Regente Microbiológico en planilla y requiere que el adjudicatario

acredite el personal técnico especializado autorizado para dar el soporte técnico. Asimismo

19

indica que el Cartelexpresamente prevé la modificación del listado de personas autorizadas para

estas labores, pero que no obstante, la apelante pretende hacer creer que existía una obligación

para eloferentede presentar un número determinado de personal en conjunto con la oferta y

que dicho personal debía mantenerse inscrito en la planilla del oferente, lo cual según estimano

es cierto. Indica que su representada tiene amplia presencia a nivel regional, y una vasta

cantidad de colaboradoresa su disposición que están en continua movilización por toda

Centroamérica y que dichosprofesionales, cumplen y exceden los requerimientos cartelarios

establecidos para el adjudicatario y el contratista. Indica que según se rescata de su apelación,

EQUITRÓN trata de defender que las oferentes deben mantener en su planilla a los

profesionales durante el análisis de las ofertas, lo cual esimprocedente, innecesario, no ofrece

valor agregado alguno a la Administración o al interéspúblico y generaría una clara limitación a la

participación en violación al artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa. Indica que la

CGR en anteriores ocasiones ha indicado que requerir que los oferentes compruebenque tienen

a los profesionales inscritos en planilla es un requerimiento innecesario yviolatorio al artículo 16

de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Indica que habiendo llegado a este

punto reitera que el cartel no obligaba al oferente a señalar unnúmero determinado de

colaboradores, tampoco exigía que dichos profesionales seencontrasen inscritos en la planilla

del oferente o que el oferente debía mantenerlosinscritos en planilla durante el plazo de análisis

de las ofertas. Indica que aún y cuando no ha incumplido con nada, aporta datos de

colaboradores adicionales de su empresa. Además indica que la totalidad de sus colaboradores

cuentan con certificaciones que acreditan haber sido capacitados por fábrica para la atención de

los equipos GEM PREMIER, siendo subjetivas las valoraciones hechas por la adjudicataria en

cuanto a que no es lo mismo un curso de 2 días a otro de 3, lo que no tiene sustento técnico que

respalde el argumento. Señala que aporta carta de certificación emitida por el Director de

Soporte Técnico de la fabricante de la familia GEM PREMIER en la cual constata la calidad de

días en las que se lleva a cabo los cursos no afecta el alcance de los temas revisados puesto

que el funcionamiento de los equipos 3500 y 4000 es similar. Criterio de la División: Para

iniciar con el análisis del punto en cuestión resulta necesario indicar que el pliego de condiciones

indicó: "(...) El personal técnico y profesional a cargo de la prestación del servicio debe estar debidamente

entrenado y autorizado por el fabricante. El contratista debe de tener en su planilla por lo menos un

profesional en microbiología que brinde asesoramiento técnico y educacióncontinua a los usuarios de los

sistemas (Regente Microbiológico) para lo cual debe estar debidamente inscrito en el Colegio de

20

Microbiólogos y Químicos Clínicos de Costa Rica. (...)" (Ver disco compacto aportado por la

Administración con el expediente administrativo, carpeta "Página 9" documento 3.

AN1074971711 Cartel unificado versión 4", página 9). De lo anterior, se extrae de manera

meridianamente clara, que los distintos oferentes debían contar necesariamente con al menos

un profesional en microbiología, siendo este, el mínimo necesario pedido por la Administración.

Asimismo el cartel pedía que el personal aportado por las oferentes,debía estar debidamente

capacitado en los equipos en cuestión. Ahora bien, la recurrente considera que las

capacitaciones con las que cuentan los trabajadores de la adjudicataria resultan insuficientes

para el manejo de los equipos y que además de acuerdo al cronograma aportado, se requieren

más ingenieros de los mencionados en la oferta. Una vez explicado lo anterior, resulta preciso

indicar, que a la luz de lo indicado por el pliego de condiciones, el único requisito en cuanto a

personal, era la exigencia de un profesional en microbiología –que además es una exigencia

trasladada al contratista- y además, que el personal que aportara la oferente, estuviera

debidamente capacitado en los equipos a utilizar. De la oferta de la adjudicataria se extrae que

dentro de su personal incluye a un profesional en microbiología (hecho probado 6) y que

además, el personal en cuestión ha sido capacitado en equipos de la Familia Gem (hecho

probado 7), que son los mismos equipos ofertados por la adjudicataria (hecho probado 8). Así

pues, de lo dicho hasta el momento puede decirse que la adjudicataria ha cumplido con los

requisitos cartelarios, al aportar a un profesional en microbiología (hecho probado 6) y presentar

personal capacitado en los equipos ofertados (hechos probados 7 y 8), no obstante la recurrente

considera que el personal ofertado no tiene la capacitación suficiente, ni tampoco podría cumplir

con el cronograma aportado por la adjudicataria. Al respecto resulta necesario indicar que el

argumento de que el personal no se encuentra debidamente capacitado, es una interpretación

subjetiva que hace el recurrente de la oferta de la adjudicataria, en tanto, no logra demostrar de

manera clara y contundente (tal y como es su deber) que el personal no se encuentra capacitado

de manera adecuada, limitándose a indicar que existe incertidumbre, respeto a la capacitación

del personal de la adjudicataria, pero sin demostrar de manera adecuada su argumento. Por el

contrario, se observa que la adjudicataria ha aportado personal con capacitación en los equipos

ofertados (hechos probados 7 y 8), sin que la recurrente haya logrado demostrar de manera

fehaciente, que las capacitaciones que estos han cursado, sean insuficientes para poder realizar

el objeto contractual, asimismo, la adjudicataria ha aportado documentación del Director de

21

Soporte Técnico de los equipos GEM 3500 y 4000, respecto a que sus cursos cubre la totalidad

de aspectos necesarios (hecho probado 9). Así pues, respecto al primer tema en cuestión, es

decir, en cuanto a la capacitación del personal aportado por la adjudicataria, se observa un

ejercicio carente de una adecuada fundamentación por parte de la recurrente, en tanto no ha

logrado demostrar por qué la capacitación que ha recibido el personal de la empresa

adjudicataria sea insuficiente e implique que dicho personal no tiene el conocimiento o pericia

necesaria para brindar un adecuado servicio, -máxime que se trata de un tema propio del

contratista, según indica el cartel- siendo que contrariamente, se observa que la recurrente ha

aportado el personal mínimo requerido (hecho probado 6) y además personal capacitado en los

equipos (hechos probados 7,8 y 9). Ahora bien, en relación al segundo de los puntos tratados

por la recurrente, se tiene que ésta considera que el personal que ha sido aportado por la

adjudicataria no coincide con la del cronograma aportado y por ende, resulta imposible cumplir

con el plazo ofrecido. Al respecto de lo indicado por la apelante, resulta preciso recordar una vez

más que el pliego de condiciones, requería como mínimo la presencia de un profesional en

microbiología, lo cual fue aportado por la adjudicataria (hecho probado 6), sin que se observe, ni

que tampoco lo demuestre la apelante, que para poder participar en el concurso, se requiriera de

una cantidad mínima de personal, máxime que el cronograma de ejecución es un tema propio de

la fase de ejecución, y por ende, en caso de que la recurrente necesite ampliar su cantidad de

personal para cumplir con el objeto contractual, puede hacerlo a costo suyo, siempre y cuando

cumpla con el plazo definido. Así pues, la recurrente debió demostrar de manera irrefutable por

qué el plazo resulta irrealizable, según el personal ofrecido por la adjudicataria, ejercicio que no

ha sido realizado, sino que por el contrario la apelante ha dejado su argumento en una mera

aseveración sin fundamentación adecuada. Siempre en esta misma línea de pensamiento,

hubiera esperado este órgano contralor, que la recurrente explicara y en especial demostrara las

razones por las cuales, de no contar con más personal, sería totalmente imposible llevar a cabo

el objeto contractual, no obstante, la recurrente se ha limitado a indicar la posibilidad de que no

se pueda cumplir con el plazo, pero no ha logrado demostrar realmente por qué, máxime que se

está en presencia de un elemento propio de la fase de ejecución como es el cronograma. Así

pues, y dada la falta de fundamentación anteriormente expuesta, se declaran sin lugar estos

puntos del recurso incoado. iii) Sobre la ventaja indebida a la adjudicataria. La apelante

indica que la Administración solicitó a la adjudicataria, luego de la recomendación técnica- una

22

justificación sobre su precio, pero que esta respondió un mes después de vencimiento del plazo

que se le brindó, lo cual considera no era merecedora de tolerancia alguna, con lo cual estima

que existe un quebranto al principio de igualdad de trato propiciándose una ventaja indebida a la

adjudicataria. La Administración indica que la subsanación que le realizó a la empresa

Promoción Médica S.A., fue respondida en tiempo y que luego requirió que el oferente

presentara información adicional que también fue aportada, y por ende, no existió trato desigual.

La adjudicataria indica que no se le realizó un único requerimiento de subsanación, sino varios

y que la solicitud que se le hizo fue contestada de manera oportuna de manera electrónica y en

medios físicos. Criterio de la División: De acuerdo a lo que consta en el expediente

administrativo que fue aportado por la Administración, en disco compacto certificado, se observa

que la Administración licitante le solicitó a la empresa Promoción Médica S.A., que presentara

subsanación de unos puntos de su oferta a más tardar el 4 de octubre de 2016, la cual fue

contestada con documento de fecha 5 de octubre de 2016 y complementada por una nota el 1

de noviembre de 2016 (hecho probado 10). Posteriormente en fecha 02 de noviembre, la

Administración firma el documento de análisis de precios (hecho probado 11) y finalmente, en

fecha 20 de noviembre de 2017 se firma la recomendación de adjudicación del concurso (hecho

probado 12). Así pues, de lo anterior queda claro que al momento de realizar los análisis

correspondientes, la Administración ya tenía conocimiento de las respuestas dadas por la

adjudicataria a las subsanaciones realizadas, por lo que no es cierto lo dicho por la recurrente,

en cuanto a que la subsanación se respondió luego de la fecha de análisis de ofertas. Asimismo,

se observa que la respuesta que fue aportada el 01 de noviembre de 2016, fue un complemento

de la que se respondió con documento fechado el 05 de octubre de 2016 (hecho probado 10),

por lo que tampoco es cierto –o al menos no ha demostrado lo contrario la recurrente- que la

adjudicataria contestó un mes después el requerimiento en cuestión. Así pues, no observa este

órgano contralor que la recurrente haya logrado demostrar que existió trato desigual entre los

oferentes, cuando en realidad la subsanación no fue contestada un mes después, como indica la

recurrente, así como también, al observarse que los análisis correspondientes fueron realizados

una vez respondidas todas las subsanaciones requeridas, inclusive la presentada el 01 de

noviembre de 2016. De acuerdo a lo anterior, se evidencia que la recurrente no ha logrado

demostrar la existencia de un supuesto trato desigual entre los oferentes y por ende, debe

declararsesin lugar este punto del recurso, declarándose sin lugar el recurso incoado por la

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recurrente en tanto no ha logrado demostrar la existencia de vicios en la oferta de la

adjudicataria.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 37 inciso 3) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,

84, 85, 88 y 90de la Ley de Contratación Administrativa,184, 185, 188, 190 y 191 de su

Reglamento, se resuelve: 1) Declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por

SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICS S.A, CAPRIS MÉDICA S.A. y EQUITRÓN S.A.,

todosen contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2015LN-000021-05101 para

la contratación de "pruebas para la determinación de gases arteriales", procedimiento

promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, acto recaído en PROMOCIÓN

MÉDICA S.A., por un precio unitario de $2.92 y un precio estimado de $2.628.000,00.2)De

conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa,se da por agotada la

vía administrativa. NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Edgar Herrera Loaiza Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociado Gerente Asociada

Estudio y Redacción: Marco Antonio Loáiciga Vargas.

MALV/svc NN: 04747(DCA-1256) NI: 1299-1317-4078-4099-4105-4114-4119-4274-5702-6192-6252-6266-6295-6311-8073-8093-8109-8205-8244-8291-8294-31389-32073 Ci: Archivo central G: 2015002552-7