UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS.
FADE
CURSO DE DIREITO
JOAQUIM CONSTANTINO GOMES NETO
A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FRENTE AO NOVO CÓDIGO CIVIL
Governador Valadares
2009
JOAQUIM CONSTANTINO GOMES NETO
A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FRENTE AO NOVO CÓDIGO CIVIL
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentado à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Orientadora: Profª Rosemary Mafra Nunes Leite
Governador Valadares
2009
JOAQUIM CONSTANTINO GOMES NETO
A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FRENTE AO NOVO CÓDIGO CIVIL
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentado à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.
Banca Examinadora:
_________________________________________ Profª. Rosemary Mafra Nunes Leite - Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce
_________________________________________ Prof
Universidade Vale do Rio Doce
__________________________________________ Prof
Universidade Vale do Rio Doce
RESUMO
As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência são merecedoras do
mesmo respeito e tratamentos dados às famílias matrimonializadas. A discriminação
entre elas ofende a dignidade das famílias cujos cônjuges não contraíram
matrimônio, bem como a outros fundamentos constitucionais. As leis 8.917/94 e
9.278/96 foram de grande marco existencial para a tutela dos direitos dos
companheiros, sobretudo, o sucessório. Questões vitais, como alimentos, deveres
inerentes à União Estável e direito real de habitação foram solucionados de forma
justa e racional. Entretanto, com o advento da Lei 10.406/02, excepcionalmente em
seu art. 1790, surge modificando radicalmente a sucessão entre os companheiros
até então em vigor a citadas leis, e não havia razão para mudança de atitude tão
brusca do legislador. O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema
inferioridade quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Seria a união estável
inferior ao casamento? Acredita-se que não, pois a Constituição colocou as famílias
no mesmo diapasão, independentemente da forma de criação delas.
Palavras-chave: Famílias. Afeto. União Estável. Direitos. Sucessão
ABSTRACT
The families formed by the affection and the living are worthy of the respect
and treatment given to families matrimoniais. The discrimination between them
offends the dignity of the families whose spouse is not contracted marriage, and
other constitutional grounds. Laws 8917/94 and 9278/96 were existential major
milestone for the protection of the rights of partners, especially the succession. Vital
issues such as food, duties inherent in law and real stable housing were resolved
fairly and rationally. However, with the advent of the Law 10406/02, exceptionally in
his article. 1790, is radically changing the succession between the partners so far
above the laws in force, and there was no reason for such sudden change of attitude
of the legislature. The companion and partner are in a situation of extreme inferiority
as to the succession, before the husband and wife. Would be stable below the
wedding? It is not because the Constitution put the families in the crotch, regardless
of how creating them.
Keywords: Households. Affection. Stable Union. Rights. Succession
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 6
2 A UNIÃO ESTÁVEL 8
2.1 Aspectos históricos da união estável em geral 9
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL 13
3.1 Código Civil de 1916 14
3.2 Legislações especiais 15
3.3 Constituição federal de 1988 19
4 A UNIÃO ESTÁVEL COMO CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA 21
4.1 Conceito 23
4.2 Características e peculiaridades 26
4.3 Direitos e deveres dos companheiros 26
5 FUNDAMENTOS DO DIREITO SUCESSÓRIO 29
6 A SUCESSÃO DECORRENTE DO CASAMENTO 31
7 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO EM FACE AO NOVO CÓDIGO CIVIL 35
7.1 Legislação anterior 41
7.2 Quadro indicativo de divergência doutrinária em questões polêmicas na
sucessão decorrente do casamento e da união estável 43
8. CONCLUSÃO 48
REFERÊNCIAS 49
1 INTRODUÇÃO
No Código Civil é nítida a opção do legislador pela proteção da família, pois
estas pessoas são as mais próximas em afeição ao autor da herança, seja pelo
vínculo consangüíneo, seja pelo casamento ou união estável.
Com a disposição da sucessão, no Capítulo que trata da Sucessão em Geral,
percebe-se que o legislador, mesmo querendo proteger os companheiros, o tratou
de forma distinta, como se pode observar no artigo 1.790 do Código Civil em que: "a
companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável", sem receber, no entanto, o
mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que tem maior participação na herança,
tendo sido incluído no rol dos herdeiros necessários (CC, 1.845), ao lado dos
descendentes e ascendentes. Se o companheiro concorrer à herança, por exemplo,
com colaterais, terá direito a somente um terço desta. Enquanto que pela ordem de
vocação hereditária, art. 1.839, os colaterais somente serão chamados a suceder se
não houver cônjuge sobrevivente.
Atualmente tem-se discutido nos tribunais uma forma justa e racional de tratar
sobre essa matéria que é tão relevante e comum na sociedade contemporânea,
merecendo ser alvo protuberante em nosso estudo que, consoante veremos adiante,
sofreu grandes alterações em face das disposições normativas no novo Código Civil.
Pergunta-se. O que levou o legislador constituinte a discriminar de forma tão vil
o companheiro. Por que a Constituição Federal, a Lei Maior, não veio a contemplar
de igual forma, como deveria, observando fielmente o princípio da igualdade
asseverado no Caput do artigo 5º. Haveria possibilidades de revogação expressa do
artigo 1.790 do estatuto civil, por tratar de forma discriminatória o direito sucessório
do companheiro supérstite? Por que o cônjuge, em face da legislação civil, percebe
maiores prerrogativas no que tange a sua herança?
No estudo em epígrafe responderemos a tais indagações de forma
transparente, dando ênfase ao direito sucessório do companheiro, ressaltando
questões relativas à partilha de bens, concorrência de herança e meação, dando ao
artigo 1.790 do CC/02, interpretação literal quanto à hermenêutica jurídica e
apresentando, na doutrina, assuntos que se referem a este problema, bem como
outras. O estudo apurado da legislação faz emergir dúvidas cruciais ao aplicador do
direito, demonstradas, cada vez mais, em âmbito eminentemente empírico e não,
meramente hipotético, o que gera insegurança jurídica aos submetidos ao
ordenamento. Resta, assim, aos cientistas do direito buscar a melhor solução
interpretativa, com vistas à aplicação, sem arestas e eficaz, da norma jurídica,
objetivando a majoração da segurança dos tutelados. Este estudo apresenta
inovações que foram trazidas pelo Código Civil de 2002, no campo patrimonial e
sucessório, em comparação com as leis, anteriormente aplicadas. Assim sendo, irá
ficar demonstrado que o estudo abordado é de extrema relevância para a sociedade
atual, tendo em vista as transformações sofridas pelo poder familiar.
Para a realização desta pesquisa optou-se pela pesquisa bibliográfica em
doutrinas, legislações e jurisprudências.
2 UNIÃO ESTÁVEL
A união estável significa a comunhão entre um homem e uma mulher com os
mesmos objetivos do casamento, ou seja, os conviventes fotografam a entidade
familiar à imagem e semelhança do casamento. A única diferença entre o casamento
e a união estável se dá quanto à prova: naquele, é pré-constituída (certidão de
casamento), nesta, é pós-constituída. Na união estável, copia-se o casamento,
cumprindo-se os mesmos direitos e deveres.
Em sentido etimológico, a palavra "concubinatus", de origem latina, deriva do
verbo "concúbito" (dormir com) significando mancebia, abarregamento e
amasiamento, ou seja, a comunhão de leito sem aprovação legal.
O elemento primário do concubinato é o concúbito contínuo, exclusivo da
mulher com um homem, com quem habita e/ou mantém relações sexuais.
Na acepção moderna, é o estado de um homem e uma mulher que vivam
juntos, sem o vínculo formal do casamento.
Espínola demonstra que, historicamente, o concubinato em Roma foi
considerado como "uma convivência more uxório, não incestuosa, nem adulterina,
dum homem com uma mulher, não unidos pelo vínculo do matrimônio".
Segundo o Des. Paulo Dourado de Gusmão, o instituto aparece como sendo:
"a união livre e estável de um homem com uma mulher, não resultante do casamento, que não altera o estado civil dos concubinários, na qual são mantidas relações sexuais e da qual á constitui-se uma família (natural ou ilegítima), em que os concubinários convivem notoriamente sob o mesmo teto more uxório, como se marido e mulher fossem, com fidelidade recíproca".
2.1 Aspectos históricos da união estável em geral
O direito sucessório remonta a mais alta Antigüidade, havendo registro de sua
incidência no direito egípcio, romano, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes
da Era Cristã.
O antigo concubinato, hoje união estável, sofreu inúmeras mudanças desde a
edição do Código Civil, em 1916.
A doutrina e a jurisprudência caminharam na mesma direção: transformar o
concubinato (antes denominado de sociedade de fato, e classificado em concubinato
qualificado, concubinato puro, concubinato impuro, concubinato adulterino, entre
outras designações) em entidade familiar.
Na Antiguidade, a família era constituída por meio de celebrações religiosas, ou
pela simples convivência. Esta última, caracterizada pela união livre entre o homem
e a mulher, sem os formalismos exigidos pelo Estado, sempre existiu e sempre
existirá. Essas uniões, conhecidas por concubinato, muitas vezes são relatadas pela
história como uma forma de devassidão, "ligando-se o nome da concubina à
prostituição, à mulher devassa ou à que se deitava com vários homens, ou mesmo a
amante, a outra".
Nesse aspecto, conforme nos ensina Rodrigo da Cunha Pereira, apud Adahyl
Lourenço Dias, o concubinato era visto como algo torpe e reprovável.
"A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de Vênus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides, notável orador que se defendeu no pretório, por acusação de impudicícia (...). Destacam-se em a voz da história, célebres concubinas que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente, Aspásia, que ensinou retórica em aulas próprias, a um grande número de alunos, inclusive velhos gregos. Antes de viver com Péricles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades..."
Contrariando tal acertiva, Edgard de Moura Bittencourt assevera que, "entre os
gregos, a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa
medida, reconhecida pelas leis".
No direito romano, o casamento era um fenômeno mais sociológico do que
jurídico uma vez que, os princípios referentes à celebração, dissolução e proteção
do matrimônio, não constituíam regulamentação propriamente jurídica, mas que
melhor se enquadravam no campo da ética.
Conforme os grupos sociais, havia formas diferentes de matrimônio, como a
confarreatio, o coemptio e o usus, onde a mulher passava a integrar a família de seu
marido pela conventio in manum, sujeitando-se a manus, que era o poder marital.
Respaldando opinião de Álvaro Villaça Azevedo, esta convivência anual, more
uxorio, indicava uma união estável, que se convertia em casamento, através da
manus maritalis. Os costumes, obviamente, eram outros, e a mulher era quase uma
coisa, embora tivesse certa valia.
Além dessas formas de casamento, o concubinato sempre existiu em Roma,
sendo freqüente e comum "inclusive entre homens de grande moralidade, mas não
produzia quaisquer efeitos jurídicos". Ebert Chamoun, citado por Rodrigo da Cunha
Pereira, assim nos ensina:
"No baixo império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distinguem eles os filhos nascidos de concubinato liberi naturales, que se podem legitimar per subsequens matrimonium dos vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos".
O concubinato foi regulamentado de forma indireta, à época do imperador
Augusto, pelas Lex Iulia e Papia Poppaea de maritandis ordinubis. Era uma espécie
de semimatrimônio, contraído sem formalidades, porém de natureza lícita, nada
tendo de torpe ou reprovável, faltando-lhe apenas a affectio maritalis, sempre
presente no matrimônio. Vale dizer: embora sob o aspecto jurídico, o concubinato
tivesse uma posição inferior ao casamento, pela imperfeita comunhão de vida e
pelos efeitos que dele surgiam, apresentava-se como uma situação perfeitamente
lícita, que não trazia vergonha aos concubinos. E tão arraigada se encontrava nos
costumes, que o próprio cristianismo o tolerou por certo tempo.
Havia ainda outra situação análoga, o contubernium, peculiar aos escravos.
Tratava-se, contudo, de relação puramente de fato, destinada a durar enquanto
aprouvesse ao homem.
Na idade média, embora a Igreja Católica tenha reprovado o concubinato,
tolerou-o como forma de constituição de família – desde que não se tratasse de
união adulterina ou incestuosa - até a sua condenação definitiva pelo Concílio de
Trento, em 1563.
Encontra-se, com efeito, no cânone 17 do primeiro Concílio de Toledo, citado
por Edgard de Moura Bittencourt, a permissão expressa aos fiéis de terem uma
concubina: "aquele que não tiver esposa, mas que tem concubina, não será repelido
da comunhão, desde que se contente com união apenas de uma mulher, seja
esposa ou concubina”.
Respaldando a assertiva supra-referida, assim preleciona o eminente jurista,
Prof. Dr. Caio Mário da Silva Pereira, a respeito do concubinato na Idade Média até
a Idade Moderna:
"... apesar de combatido pela igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os canonistas o repudiavam de iure divino, os juristas sempre o aceitaram de iure civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivência, por tantos séculos, verá que em todas as legislações, em todos os sistemas jurídicos ocidentais houve tais uniões, produzindo seus efeitos mais ou menos extensos".
Na época da descoberta do Brasil, o direito Português regia-se pelas
Ordenações Manuelinas e, logo depois, pelas Ordenações Filipinas, disciplinando,
assim, toda a Península Ibérica e com ela as colônias portuguesas, modificando o
Direito Brasileiro. Não houve alteração significativa quanto às raízes fincadas
sempre no Direito Canônico e no horror à família ilegítima. Em outras palavras,
embora o concubinato nunca tenha sido tipificado como crime, a exemplo da
legislação de outros países, nossos textos legais não o regulavam, todavia, não o
proibiam.
No entanto, a existência de casamento, nos moldes de antigamente, sem os
formalismos atuais, não ensejavam a formação familiar sob o aspecto concubinário.
Sob a influência do direito natural, bastava que o homem convivesse com a mulher,
por algum tempo, como se casados fossem, para que se considerassem sob
matrimônio. Isto acontecia, porque, nesta época, o concubinato, não adulterino e
nem incestuoso, era o casamento de fato, provado por escritura pública ou por duas
testemunhas. O concubinato só existia, quando adulterino e paralelamente ao
casamento, de modo excepcional e desabonador da família.
Em todas as civilizações, por razões de ordem política e social, se perpetuou o
direito da primogenitude e varonia, onde os filhos mais velhos eram contemplados
com a totalidade da herança, em detrimento dos irmãos que, via de regra,
conheciam a miséria. A mentalidade era a de que, com a concentração de riqueza
nas mãos do primogênito, as famílias permaneceriam poderosas.
Percebe-se que a antiga concepção do direito hereditário, quer pelo prisma
religioso, quer pelo fortalecimento da família, não se preocupava em aquinhoar de
forma igualitária os herdeiros do mesmo grau. No entanto, no decorrer do tempo,
houve grande evolução, em quase todos os países do mundo, no sentido de garantir
igualdade de tratamento aos herdeiros, possibilitando-lhes o recebimento de
quinhões hereditários iguais.
3 EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL
A Constituição Federal, art. 226, caput, afirma que a família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado. O art. 226, § 3º, aduz que, para efeito
de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
A união estável, no Brasil, saltou de fato social para o direito sem ter passado
pela lei ordinária, tal união entrou no mundo jurídico positivo como preceito
normativo de estrutura constitucional.
Na década de 1.990, foram editadas duas leis sobre a matéria: a Lei nº. 8971
de 29 de dezembro de 1.994 e a Lei 9.278 de 10 de maio de 1.996. Nesse tempo;
vigorava, ainda, o Código de 1916, embora muitos de seus artigos já estivessem
envelhecidos, alguns sem validade e eficácia por terem entrado em irremediável
conflito com princípios e normas constitucionais, especialmente com aqueles e
aquelas, de sensível conteúdo democrático e igualitário, como as que aboliram todas
as formas de preconceito e discriminação entre as pessoas, (entre cônjuges, entre
filhos), qualquer que seja a natureza da filiação, e entre as famílias,
independentemente de suas origens, uma vez que todas são, igualmente, dignas.
A Lei 8.871/94 trouxe como requisito para o direito à sucessão por conviventes
que a união fosse superior a 5 anos ou com filhos, assegurando direitos a alimentos
e à sucessão do companheiro (a), assegurando ao companheiro sobrevivente sobre
parte dos bens deixados pelo de cujus. No entanto, conservava ainda certo ranço
preconceituoso, ao reconhecer como união estável à relação entre pessoas
solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas; deixando fora, de modo
injustificável, os separados de fato.
Já a Lei 9.278/96 reconheceu que tem direito à sucessão, o convivente que
tenha se unido a outro de forma duradoura, pública e contínua com o objetivo de
constituir família, a mesma Lei fixou como competente para julgamento de litígios, a
Vara da Família, e reconheceu o direito real de habitação.
Com o advento do Novo Código Civil Brasileiro, ocorreram algumas mudanças,
as quais limitaram os direitos sucessórios dos conviventes atribuídos pelas
legislações supra. O que era para ser o fim das discussões, acerca dos
companheiros, tornou-se um pesadelo para todos aqueles que viviam na forma de
união estável, principalmente com relação à redação do artigo 1.790.
3.1 Código Civil de 1.916
O Código Civil de 1916 acolhia, unicamente, como ente familiar àquela
estrutura oriunda do matrimônio, considerada a célula mãe da sociedade e, desse
modo, tido como sendo o único laço legítimo e legal de se constituir família,
merecedora de amparo do Estado.
As companheiras eram conhecidas como concubinas, em seu sentido mais
pejorativo. O concubinato era visto com extrema reserva em nosso direito e era
tratado apenas para restringir direitos da concubina, ao privá-la de doações ou
mesmo testamentárias quando casado o seu parceiro (CC, Art. 1177 e 1.719, III). A
legislação tratava apenas dos efeitos negativos no sentido de penalizar a
convivência concubinária, sempre valorizando o casamento, dado o forte apelo
religioso existente na época.
Havia apenas a possibilidade de reconhecimento de filhos concebidos ao
tempo em que pai e mãe se encontravam no regime de concubinato, ao qual
posteriormente, com a edição da Súmula 447 do STF, foi reconhecido o direito de
participar da sucessão, desde que testamentária.
Pela legislação anterior, ante a falta de previsão legal, não detinha o
companheiro (a) qualquer direito sucessório, uma vez que este era restrito ao
indicado no diploma legal.
Só no ano de 1975, foi editada a lei nº. 6.216, que alterou a Lei nº. 6.015, de
31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos a qual autorizou a
companheira a adotar o sobrenome do companheiro, estabelecendo a convivência
mínima de cinco anos, ou que os companheiros tivessem filhos e não possuíssem
nenhum impedimento legal para o casamento. Este foi o ano em que se deixou de
usar o termo concubina.
Art. 57... § 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de
nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.
Pouco a pouco, a legislação e, especialmente, a jurisprudência passaram a
tratar melhor a relação concubinária, desde que não fosse adulterina. E assim
fizeram para não se furtarem à solução jurídica das situações fáticas cada vez mais
crescentes, especialmente no período pré-divórcio (anterior a 1977), em que as
pessoas desquitadas, já em número expressivo, ficavam privadas da constituição de
nova família através do casamento. Foi conferido a companheira direito a
indenização decorrente de morte do concubino em acidente de trabalho ou de
transporte (Súmula 35 STF), paralelamente, os direitos previdenciários; e, com
grande evolução, admitia-se a sociedade de fato, a jurisprudência permitiu a partilha
de bens adquiridos com o esforço comum durante a convencia (Súmula 380 do
STF), desde que comprovada a participação direta na aquisição, e, ao depois,
presumido, pela só assistência recíproca, caracterizada como participação indireta.
3.2 Legislações especiais
Na década de 1.990, foram editadas duas leis sobre a matéria: a Lei nº. 8971
de 29 de dezembro de 1.994 e a Lei 9.278 de 10 de maio de 1.996. Nesse tempo;
vigorava, ainda, a antiga legislação, embora muitos de seus artigos já estivessem
envelhecidos, alguns sem validade e eficácia por terem entrado em irremediável
conflito com princípios e normas constitucionais, especialmente com aqueles e
aquelas, de sensível conteúdo democrático e igualitário, como as que aboliram todas
as formas de preconceito e discriminação entre as pessoas, (entre cônjuges, entre
filhos), qualquer que seja a natureza da filiação, e entre as famílias,
independentemente de suas origens, uma vez que todas são, igualmente, dignas.
Muito se questionou na época, e ainda hoje com menor intensidade se
discute, sobre o efetivo alcance da norma constitucional sobre os direitos
decorrentes da união estável tendo em vista a qualificação como entidade familiar ao
lado do casamento. A polêmica da aferição da exata exegese do texto constitucional
travada pela doutrina e a jurisprudência indagava: Teria ou não havido equiparação
da união estável ao casamento? Haveria necessidade de regulamentação através
da legislação ordinária, ou a norma constitucional seria auto-aplicável?
Especificamente sobre o direito sucessório, predominantemente não houve
equiparação da união estável ao casamento, pois não foi conferido ao companheiro,
só pelo texto constitucional, a vocação hereditária diante do falecimento do outro,
como se casado fosse, confirmando assim o tratamento sucessório diferenciado que
a Lei 10.406/02 dá aos cônjuges e companheiros.
A polêmica foi suavizada, pois a lei 8.971/94, em seu art. 2º, veio instituir
expressamente o direito sucessório decorrente da união estável, estabelecendo que
um dos conviventes participará da sucessão do outro, nas seguintes condições:
Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.
Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do (a) companheiro (a) nas seguintes condições:
I – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;
II – o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.
Art. 3º Quando os bens deixados pelo (a) autor (a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens.
Ressaltando a relevância da matéria vê-se a seguinte jurisprudência:
UNIÃO ESTÁVEL. SOCIEDADE DE FATO. EXTINÇÃO. PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS COM O PRODUTO DO ESFORÇO COMUM. REGRAS OBSERVÁVEIS. SÚMULA Nº 380. APLICAÇÃO. Provada a existência de união estável e, no seu curso, a aquisição de bens, pelos companheiros, impõe-se, uma vez rompido o relacionamento more uxório, a declaração de extinção da sociedade de fato e a partilha dos bens adquiridos com o produto do esforço comum. Presume-se, até prova em contrário, o esforço comum, na aquisição de bens adquiridos na vigência da união estável, satisfatoriamente comprovada. à míngua de prova em contrário, presume-se, também que os parceiros contribuíram em igual medida, para a formação do patrimônio comum. Apelação desprovida. Sentença confirmada. (Apelação Cível nº 1998.001.11212, 4ª Câmara Cível do TJRJ, Rio de Janeiro, Rel. Des. Wilson
Marques. j. 27.04.1999, un.).
Requisito objetivo e indispensável à verificação do direito previsto na norma
consistia no decurso de cinco (05) anos de convivência para ter o direito a alimentos
e à sucessão, podendo o prazo ser encurtado, diante do nascimento de filho comum
(artº. 1º).
A publicação da lei nº. 9.278, de 10/05/96, que regulamenta o parágrafo 3º do
art. 226 da Constituição, trouxe perplexidade aos meios jurídicos brasileiros em
virtude de a lei nº. 8.971/94, haver disciplinado, também, alguns efeitos daquele
mesmo dispositivo constitucional. Esta lei regulava os direitos sucessórios e
alimentícios dos companheiros.
Enquanto a Lei de 94 concedeu direitos sucessórios e alimentos a
companheiros desimpedidos, que convivam há pelo menos cinco anos ou tinham
prole comum; a lei de 96 concede vários direitos aos conviventes, desde que
duradoura (não precisando perdurar por cinco anos ou ter prole comum), pública e
contínua, estabelecida ''com o objetivo de constituição de família'', segundo a
Constituição, dispensando o requisito de concubinato puro (união entre pessoas
livres), visando proteger qualquer união, desde que tenha alguma duração e seja
ostensiva.
A lei nº. 9.278/96 reconhece como entidade familiar a união pública e notória
de um homem e uma mulher, sem reclamar que os convincentes sejam
desimpedidos ou que a ligação tenha prazo mínimo de duração. Abrange tanto
ligações com menos de cinco anos como as caracterizadas na lei de 94. A lei
presume serem comuns os bens adquiridos durante o convívio, preceito
importantíssimo faltante na legislação brasileira. Esta divisão do patrimônio deixa de
se proceder em duas hipóteses:
a) se houver estipulação em contrário em contrato escrito;
b) se a aquisição do bem ocorrer com recursos havidos antes do
início da união.
Em caso de morte de um dos companheiros, a lei ainda concede ao
outro, enquanto não constituir nova união, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família, solução
semelhante à concedida ao cônjuge sobrevivente pelo Código Civil. Outro
dispositivo importante da recente lei foi o que atribui às varas de família a
competência para decidir todas as questões relativas à união estável, que,
de resto, correrão em segredo de Justiça.
A lei nº. 9.278 preencheu enorme lacuna, principalmente em virtude
da regra que cria a presunção de serem comuns os bens adquiridos durante
o convívio. Mas não obstante, duas leis a regulamentar um mesmo preceito
constitucional, diga-se de passagem, cheias de imperfeições, conduz à idéia
de que o legislador fica devendo a consolidação da matéria, em um único
diploma, coerente e sistemático.
Pelas recentes modificações legislativas sobre a união estável (em
20 anos temos quatro regimes jurídicos diferentes) torna-se importante
ressaltar que a lei aplicável na sucessão é a vigente no momento do óbito
(CC. Artº. 1.787), inclusive para pagamento de ITCD junto a Fazenda
Estadual, o que conta é a data da abertura da sucessão.
3.3 Constituição Federal de 1988
O ponto mais alto da evolução do tema "União Estável" se deu com o advento
da Constituição Federal de 1988. Foi a Carta Cidadã que elevou o concubinato puro,
agora denominado de União Estável, ao patamar de entidade familiar, assim como a
família oriunda do casamento. A inovação constitucional representou a plena
passagem do concubinato para o âmbito do Direito de Família.
Foi a partir da Constituição Federal de 1988, que trouxe ao ordenamento
jurídico brasileiro a previsão expressa no sentido de reconhecer as relações não
fundadas no casamento, agora denominadas de Uniões Estáveis, como entidades
familiares. Diz o art. 226, da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
União Estável foi mencionada pela Constituição de 1988, e sua definição,
mais detalhada, veio a aparecer na Lei 10.406/02, Novo Código Civil (artigo 1723):
trata-se a entidade familiar que se caracteriza pela convivência duradoura, pública e
contínua, entre homem e mulher, estabelecida com o propósito de constituição de
uma família; isso, fundado no espírito de cidadania, homenageando os princípios e
os valores que norteiam o direito, a sociedade e acima de tudo respeitando a
democracia, a dignidade da pessoa humana.
É necessário faz frisar que a Constituição Federal recepcionou a União
Estável, mas não a equiparou ao casamento, porque há necessidade de conversão,
portanto, são dois institutos. Casamento e União Estável, duas situações que
resguardam a entidade familiar, mas cada com suas características, com suas
regras diferentemente uma das outras, atingindo efeitos, direitos e deveres
resultantes de cada instituto, ou de cada relação, cada qual com suas
peculiaridades.
O cônjuge leva ligeira vantagem em relação ao companheiro (a), tanto que a
Constituição Federal autoriza a lei a facilitar a conversão da união estável em
casamento. Nesse sentido a doutrina, como também entidades. No dia 24 de
outubro do corrente ano, a Universidade Vale do Rio Doce “UNIVALE”, representada
por sua reitora, e com a cooperação da coordenadora do curso de Direito,
professores, estagiários, mobilizaram Juizes, promotores de justiça, oficiais do
Registro Civil das pessoas Naturais, e ali foi promovido o balcão da cidadania, onde
toda população de Governador Valadares e região, foram beneficiados, ressaltando
que, cerca de TREZENTAS uniões estáveis foram convertidas em casamento,
deixando mais que cristalino que as autoridades, cujo espírito de cidadania norteia
suas vidas, faz cumprir, quando delas depende o benefício da Lei, sem qualquer
custo ou despesas para quem quer que seja. Do CÉU (Centro de Eventos da
Univale) os casais que, desde cinco horas da manhã estavam na fila de espera,
saíram todos eles, sem exceção, exibindo suas certidões de casamento como se
fossem troféus e olha..., estavam todos orgulhosos!
4 A UNIÃO ESTÁVEL COMO CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA
4.1 Conceito
A Constituição Federal ressalta a importância da família independentemente da
maneira pela qual foi constituída, lembrando o elemento socioafetivo como
imprescindível ao relacionamento familiar.
O amor é o componente básico para qualquer união entre um homem e uma
mulher. Deve ser sempre o amor o sentimento que deve unir duas pessoas que
iniciam uma união, seja ela o casamento ou a união estável. Há, com certeza outros
interesses, quais sejam o interesse econômico, a paixão carnal, as vantagens
profissionais, contudo o sentimento prevalente e nobre a presidir tudo é o amor.
Cessado este, a manutenção da união é mera questão temporal. Porém, além da
existência do amor em todo relacionamento entre homem e mulher há algo
importante que surge a partir da coabitação e do nascimento ou adoção de uma
criança, a família. A lei, como não poderia deixar de ser, resguarda a família, que é o
sustentáculo e o santuário da sociedade, e gozo da proteção do Estado, com fonte
na bíblia e no texto constitucional.
A bíblia sagrada diz:
Gênesis 2: 18: Disse mais o Senhor Deus: Não é bom que o homem esteja só; far-lhe-ei uma companheira que lhe seja idônea. 24: Portanto deixará o homem a seu pai e a sua mãe, e unir-se-á à sua mulher, e serão uma só carne.
A constituição assevera:
Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
A família abrange não só o marido e a mulher, unidos pelo casamento civil ou
religioso, na conformidade da lei, e os filhos, mas também a união estável entre o
homem e a mulher, que perfazem a entidade familiar. Compreende, ainda, a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e também os
membros ligados por laços de parentesco, com uma indicação certa: qualquer
obstáculo ou impedimento a esta comunhão ou convívio constitui crime, não
importando a forma ou o meio utilizados.
Há algum tempo, as uniões estáveis eram vistas como algo à margem da lei,
quando não contra a lei, sendo tidas como espúrias e pecaminosas. Todavia, não
raro elas deixam bens, filhos e terminam em briga, e começaram a ser trazidas à
Justiça não para serem penalizadas, mas para se definir como ficavam os bens e os
filhos diante da ruptura. Com isso, despertou o reconhecimento desse tipo de
relacionamento primeiro na jurisprudência e hoje da lei, face à previsão
constitucional da existência da união estável. Porém, vale salientar que com isso não
acabou com o namoro ou o noivado, relações afetivas que não se confundem com
esse novo conceito de família, que restou susceptível de gerar direitos e obrigações,
bem como produzir efeitos patrimoniais.
O artigo 1º da Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996 define o que seja a união
estável e define os requisitos para a sua formação, vejamos:
"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família."
Na verdade, em nome da moral e dos bons costumes, a história do direito de
família é uma história de exclusões, e em nome dessa moral, muita injustiça já se
fez.
Era vedado o reconhecimento de filhos “espúrios” que existia na legislação
passada. A negativa de reconhecer os filhos foras do casamento talvez seja o
exemplo mais eloqüente da tendência repressora do legislador, visando a impedir a
procriação fora dos “sagrados laços do matrimônio”.
Chegou a hora de por um fim a essa verdadeira alquimia e enlaçar as
relações afetivas, entre um homem e uma mulher, no conceito de entidade familiar.
Graças a Deus a justiça perdeu a mania de fingir que não via situações que estavam
diante de seus olhos.
4.2 Características e peculiaridades
São características da união estável a convivência de fato, como se casados
fossem, pesam características de fidelidade, vida comum, durabilidade, notoriedade.
O vinculo entre os conviventes imita o casamento, ou no dizer tradicional "more
uxório". Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação, sem omissão.
Em alusão ao citado, podemos verificar que não caracteriza a união estável, a
apenas a convivência de um homem e uma mulher; sem o casamento civil,
necessário se faz a presença de determinados requisitos, sem os quais, reputará
ineficaz a união, a saber:
a) Diversidade de sexos
Não existe agasalho para a união estável entre homossexuais. A
jurisprudência vem admitindo - demonstrada a aquisição de patrimônio comum - a
dissolução da sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, como alusivas ao
direito obrigacional. O artigo 1º da Lei n. 9.278/96 corrobora o mandamento
constitucional, a exemplo do que fizera a Lei n. 8.971/94 (art. 1º), no que tange à
exigência de pessoas de sexos distintos para a caracterização da união estável.
Hoje a diversidade de sexo está prevista no caput do artigo 1.723, do Código Civil.
b) Desimpedimento
A Lei n.9.278/96 deixou de exigir que aos companheiros sejam solteiros,
separados judicialmente, divorciados ou viúvos, tal como previa a Lei n.8.971/94. Por
isso que há um entendimento que, sendo um, ou ambos os conviventes, casados,
mas separados de fato, nada impede que se produzam os efeitos da união estável,
para qualquer dos dois. Um dos motivos para a defesa do argumento seria a repulsa
do direito de enriquecimento ilícito, que seria provavelmente experimentado pelo
cônjuge do convivente, ou até seus herdeiros, caso o patrimônio não fosse
partilhado com quem de direito, face à vedação da questão. Não há que se falar,
aqui, em concubinato impuro, uma vez que, embora um ou ambos sejam casados e
separados de fato, não é ostentada com o respectivo convivente uma relação
clandestina, mas sim dotada dos requisitos básicos da união livre como a
publicidade, coabitação, estabilidade, dentre outros.
O § 1º, do art.1.723, do Código Civil diz que a união estável não se constituirá
se ocorrem os impedimentos do art. 1.521, VI, salvo se a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.
c) Coabitação.
Exige que os conviventes morem sob o mesmo teto, mantendo vida
assemelhada ao casamento. É também conhecida como relação more uxorio ou
relação marital, vale dizer como se casados fossem. Este requisito da união estável
é de grande importância, pois exterioriza em uma plenitude, apresentando os
conviventes à sociedade como marido e mulher. Obviamente, somente o fato de
morarem, juntas, duas pessoas de sexo diferente, não é suficiente para a
caracterização da união livre. Daí a necessidade da verificação da coexistência dos
demais requisitos.
Embora não catalogada na Lei n. 9.278/96, art. 2º, como um dos deveres dos
conviventes, nem tão pouco disciplinada no artigo 1.723, "caput", do Código Civil,
entende a doutrina que a coabitação, através da interpretação histórica e sistemática
da lei, é da essência da união estável. Aliás, quando neste artigo 1.723, alude a
"convivência duradoura...", nada mais quis o legislador do que consagrar a
coabitação.
d) Estabilidade
Antes da edição das Leis nº. 8.971/94 e n.9.278/96, não havia prazo mínimo
na jurisprudência para que se considerasse confirmada a união estável. A CF/88
(art.226, §3º) não fixou prazo para a sua configuração. A lei nº. 8.971/94, por seu
turno, fixou o prazo de 5 anos de convivência para assegurar o direito alimentar
entre os companheiros. Com o surgimento da Lei n.9.278/96, ficou revogado o art. 1º
da Lei n. 8.971/94, pois o diploma legal deixou de exigir prazo de convivência à
caracterização da união livre. No entanto, deve haver entre os conviventes uma
"convivência duradoura", como o estabelecido no art. 1.723, "caput" CC.
A duração da convivência deverá ser aferida de acordo com o caso concreto,
pois o legislador deixou grande margem de arbítrio aos aplicadores do direito.
e) Publicidade
Sabe-se que na união estável, os conviventes, tais quais os casados, não
escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem. Pelo contrário, ostentam
uma situação, como se marido e mulher fossem. A Lei n. 9.278/96, no seu artigo 1º,
estabeleceu a publicidade como elemento caracterizador da união estável.
Convivência pública, com efeito, é aquela conhecida de todos, manifesta e notória
(Art. 1.723, "caput", CC).
f) Fidelidade
No inciso I, do art. 2º, da Lei n. 9.278/96, encontra-se na menção ao "respeito
e considerações mútuos" o dever de fidelidade recíproca. Note-se que o artigo em
questão é mais abrangente que o art. 1.566, I, do Código Civil, alusivo aos deveres
dos cônjuges, pois exige, além da fidelidade, (ali contida implicitamente,) o respeito,
a estima, amizade e o afeto.
No art.1724, do Código Civil, está expresso que as relações pessoais entre
companheiros obedecerão aos deveres de lealdade e respeito.
g) Finalidade
Esse é o requisito mais importante da união estável, o ânimo de criar uma
família (affectio maritalis). É em vista desse objetivo que a ordem jurídica confere ao
relacionamento conjugal informal a proteção merecida pelas famílias. É o elemento
subjetivo da união estável. Além dos elementos objetivamente constatados, deve-se
demonstrar que os conviventes tinham a intenção de constituir família. Este requisito
também está presente no art. 1º, da Lei 9.278/96 e no caput do artigo 1.723 do CC.
O excessivo formalismo do casamento válido e da separação ou divórcios
judiciais têm contribuído para o gradativo surgimento de uniões estáveis,
principalmente nas classes sociais de baixa renda. O instituto submete os mesmos
requisitos de validade do casamento. O artigo 1.723 do Código civil preceitua que a
convivência deve ser pública, contínua e duradoura. A falta de qualquer desses
requisitos obrigatórios torna a união estável numa simples união de fato, sem
repercussão jurídica.
4.3 Direitos e deveres dos companheiros
O artigo 1724 do Código Civil estabelece um conjunto de deveres aos
participantes da relação de fato. Expressa a norma que os companheiros deverão
um ao outro; lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.
São, portanto, os mesmos direitos e deveres outorgados aos cônjuges.
A lei 9.278/96 também apresenta uma série de deveres decorrentes da união
estável, nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I –
respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e material, recíprocos; III –
guarda, sustento e educação dos filhos comuns”.
O dever de lealdade visa vedar a manutenção de relações que tenham em
vista a satisfação da libido, do instinto sexual, como afirma Washington de
Barros Monteiro, fora da união estável. Pretende o legislador manter a relação
monogâmica, como é na nossa sociedade.
O dever de assistência tem duplo aspecto, a saber, o material e o imaterial.
Material. Significa o auxílio econômico recíproco, prestação de alimentos, ou
seja, recursos necessários para a alimentação, saúde, habitação, vestuário, etc.
Saliente-se que, dissolvida a união, a assistência material passa a ser prestada ao
companheiro, a título de alimentos, nos moldes do artigo 1694 do Código Civil.
“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros
os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição
social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante
e dos recursos da pessoa obrigada.
§ “2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”.
Já a assistência imaterial consubstancia-se na prática dos deveres de
respeito, a preservação dos direitos da personalidade como a vida, integridade física
e psíquica, honra, liberdade e segredo, sem os quais, os demais direitos perderiam
qualquer interesse para o indivíduo. Essa assistência deve ser perseguida sob os
mais diversos prismas da vida em comum dos companheiros, dignificando a pessoa
do convivente com quem constituiu família.
No que concerne aos filhos, os conviventes estão obrigados a tê-los sob a
sua guarda, sustentá-los de forma igualitária, entre o homem e a mulher.
No momento em que a união estável é dissolvida onerosamente, cada
cônjuge possui o direito à parte que lhe cabe sobre o patrimônio adquirido durante a
relação em conjunto, caso não haja disposição em contrário em eventual pacto.
No entanto, conclui-se que os alimentos são devidos, caso sejam
indispensáveis à subsistência do companheiro, quando a situação de necessidade
resultar de culpa de quem os pleiteia.
Saliente-se que o companheiro que violar os deveres inerentes à união
estável, poderá perder o direto à percepção de alimentos no momento do término da
relação, mesmo que se apresente como necessitado.
Conclui-se que o dever de um companheiro se traduz no direito do outro. Se o
direito de um dos conviventes é violado e configurar ato ilícito por parte do outro,
pode o lesante ser sujeito ao pagamento de indenização, conforme preceitua o
artigo 927 do Código Civil.
5 FUNDAMENTO DO DIREITO SUCESSÓRIO
No início da socialização dos indivíduos, em tempos arcaicos, não havia a
propriedade individual, mas a coletiva, em que grupos ou núcleos sociais, eram os
titulares de bens, a morte de uma pessoa não alterava em nada a situação jurídica
do patrimônio, esvaziando o conteúdo do direito sucessório.
Com a individualização da propriedade, passando o sujeito, e não mais a
coletividade, a ser titular do patrimônio, ganhou espaço o instituto da sucessão
hereditária, dando início a discussão filosófica e jurídica a respeito de seu
fundamento.
Em certa passagem histórica, nas antigas civilizações, a sucessão teve seu
fundamento exclusivamente na religião, como instrumento para subsistência do culto
aos antepassados e para continuação da religião dos falecidos.
Ainda, lembra Maria Helena Diniz: “Há autores, como D‟ Aguano, que
procuram justificar o fundamento científico do direito sucessório nas conclusões da
biologia e da antropologia atinentes ao problema da hereditariedade biopsiológica,
segundo a qual os pais transmitem a prole não só os caracteres orgânicos, mas
também as qualidades psíquicas, resultando daí que a lei, ao garantir a propriedade
pessoal, reconhece que a transmissão hereditária dos bens seja uma continuação
biológica e psicológica do progenitores. Semelhantemente, Cimbali funda o direito
das sucessões na continuidade da vida atreves das gerações”.
Não obstante os fundamentos de ordem religiosa, biológica ou antropológica,
a sucessão “causa mortis” encontra envolventes opositores, onde se destaca uma
linha de socialistas, contrários a propriedade privada especialmente sobre os bens
de produção, que vêem nela um incentivo às injustiças e desigualdades entre os
homens, concentrando riquezas nas mãos de poucos, além de prestigiar a
negligência e a preguiça, nocivas ao desenvolvimento produtivo e econômico
indispensáveis à sociedade; e em outra os jusnaturalistas e escritores da escola de
Montesquieu e Rosseau, que consideram a sucessão uma criação do direito
positivo, que este pode eliminar a qualquer tempo, se assim for de interesse às
conveniências sociais.
Dentre várias objeções desses opositores, lúcida, e extremamente feliz, por
realista, a observação de Sílvio Rodrigues: “Não admitida a transmissão hereditária,
falta ao indivíduo incentivo para amealhar e conservar riqueza, sendo provável que
consagre os últimos anos de sua vida a esbanjar um patrimônio que não pode deixar
aos seus queridos. Tal comportamento representa prejuízo para a sociedade.
Ademais, raramente a lei deixaria de ser burlada, pois, atreves de doações, ou
liberalidades simuladas em negócios onerosos, o titular tentaria transmitir seu
patrimônio a seus herdeiros”.
A análise do direito sucessório deve ser feita de acordo com a política
legislativa de uma nação, considerada a posição socioeconômica estabelecida pelo
Estado.
O direito sucessório encontra fundamento no direito de propriedade, aliás é o
corolário do direito privado, prestigiando assim a propriedade privada
harmonicamente com o interesse social, como na verdade já ocorre na grande
maioria dos paises.
A transmissão “causa mortis” é a decorrência lógica da propriedade, tal como
caracteriza, dentro outros aspectos, pela perpetuidade e estabilidade da relação
jurídica formada, que na verdade se prolonga além da morte do titular.
E, como lembra Washington de Barros Monteiro: “Propriedade que se extinga
com a morte do respectivo titular e não se transmita a um sucessor não é
propriedade, porém mero usufruto. Como ensina demolombe, a propriedade não
existiria se não fosse perpétua e perpetuidade do domínio descansa precisamente
na sua transmissibilidade post mortem”.
Outros doutrinadores sustentam uma visão mais ampla sobre o fundamento
da transmissão hereditária, não só na propriedade, mas também na família,
chegando a afirmar que o direito sucessório é o “regime da propriedade na família”,
combinando esses dois institutos.
E não há de se negar a relevante função social desempenhada pela
possibilidade de transmissão “causa mortis”, pois valoriza a propriedade e o
interesse individual na formação e avanço patrimonial, estimulando a poupança e o
desempenho pessoal no progresso econômico, fatos que, direta ou indiretamente,
propulsionam o desenvolvimento da própria sociedade.
Daí o acerto do legislador constituinte ao consagrar, entre os direitos e
garantias fundamentais, a sucessão hereditária (CF, art. 5º, XXX: “é garantido o
direito de herança”), como é consagrado o direito de propriedade (FC, art. 5º, XXII).
6 A SUCESSÃO DECORRENTE DO CASAMENTO
Os institutos sucessão do cônjuge e sucessão do companheiro decorrente da
união estável sofreram expressiva modificação com o passar dos anos,
especialmente após a Constituição Federal de 1.988, sem contar com a incisiva
reforma no Código Civil de 2002, especialmente no que se refere à introdução da
concorrência sucessória do (a) viúvo (a) com descendentes e ascendentes,
condicionada a variáveis, como regime de bens, existência de bens particulares,
incidência sobre patrimônio específico, conforme o caso, ocorrência de filiação
híbrida etc.
Porém o legislador de 2002 foi extremamente falho na técnica, confuso na
apresentação do tema e até injusto em relação ao companheiro (a) no que se refere
à sucessão, deixando perplexa a doutrina levando os tribunais a decidirem contrário
ao dispositivo literal da lei.
Previamente à analise da convocação do viúvo na qualidade de herdeiro,
cabe esclarecer que a eventual qualidade de meeiro, titular de uma parcela dos bens
em decorrência da meação, ficará preservada independentemente do falecimento do
cônjuge.
Assim, paralelamente, se o regime de bens e a situação patrimonial do
falecido o permitirem, o consorte sobrevivente comparece no processo também na
qualidade de cônjuge-viúvo, para preservar a sua meação, representada pela parte
ideal de 50% (cinqüenta por cento) de universalidade dos bens de consumo. Não se
confunde meação com herança. A meação é decorrente da comunhão total dos
bens ou comunhão em relação parcial aos aquestros (adquiridos na constância do
casamento). A herança representa exclusivamente o patrimônio particular do
falecido, e a parte dele na comunhão conjugal. A meação não é objeto da sucessão,
pois pertence ao cônjuge por direito próprio, em razão do casamento. A herança,
objeto do inventário, será destinada aos sucessores (legais ou instituídos), sempre
preservada a eventual meação, dela não integrante. Mesmo que o viúvo não tenha
direito a meação, poderá ser convocado para receber a herança do cônjuge falecido.
Dessa forma, na qualidade de cônjuge-viúvo, o consorte supérstite,
dependendo do regime de bens, comparece no processo para preserva a meação
de que já é titular, ou, se for o caso, apenas para exercer direito real de habitação;
mas só assume a qualidade de herdeiro quando convocado como tal, exercendo, aí
sim, a titularidade do direito hereditário.
Pela sistemática de nossa legislação material e processual, a meação, os
direitos decorrentes da viuvez e da destinação da herança são todos objeto de
exercício no inventário, embora cada qual com natureza própria e distinta, como
visto acima, sendo, pois, relevante saber identificar na sucessão a qualidade do
cônjuge, se de viúvo ou de herdeiro, pelas características próprias de cada
condição.
Na qualidade de herdeiro, o cônjuge é convocado para receber a herança (em
parte ou no todo, conforme o caso) e para exercer direito real de habitação. Mas
para tanto se faz necessária a subsistência do casamento de fato e de direito.
Veremos, separadamente, cada uma dessas questões.
Porém, antes de enfrentar esses pontos, apenas para lembrar, registramos
também como forma de prestigiar o matrimônio o privilégio ao cônjuge brasileiro de,
quando casado com estrangeiro, invocar em seu favor o direito sucessório previsto
na legislação que lhe for mais favorável – a brasileira ou a pessoa do de cujus -
podendo ocorrer, como já visto, até eventual alteração na ordem de vocação
hereditária, se em benefício do viúvo.
E também em seu favor o art.17 do Decreto lei 3.200/1941, pelo qual “à
brasileira, casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão universal,
caberá, por morte do marido, o usufruto vitalício de quarta parte dos bens deste, se
houver filhos brasileiros do casal ou do marido, e de metade, se não houver”.
Completando o ciclo de evolução da proteção ao viúvo, a legislação civil de
2002 eleva o cônjuge à condição de herdeiro necessário, tal qual os ascendentes e
descendentes, (CC, art, 1,846), considerada esta parcela como a legítima, a ser
distribuída entre todos os herdeiros assim qualificados.
Ainda, e com passos largos à melhora no direito sucessório, o atual
código traz o cônjuge para a primeira classe de preferência, em concorrência com os
descendentes, e, na falta destes, indica-o na segunda classe, agora concorrendo
com os ascendentes, para, inexistindo sucessores na linha reta
(ascendentes/descendentes), recolher com exclusividade o acervo, excluindo, neste
caso, os colaterais.
Porém, como inicialmente referido, o Código de 2002 traz inúmeras dúvidas
pela impropriedade técnica, confusa apresentação e variada casuística de
convocação do viúvo. Vejamos:
Estabelece o art. 1929 a seguinte ordem de vocação hereditária:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Na primeira classe de preferência, em concorrência com os descendentes, o
cônjuge será convocado de acordo com o regime de bens aliado à existência de
patrimônio particular quando as núpcias forem pela comunhão parcial.
Casados no regime da separação obrigatória dos bens (art. 1641, II, não do
1.640, como indicado no acima), no regime da comunhão universal, ou no regime da
comunhão parcial sem ter o autor da herança deixados bens particulares, deixará de
existir a convocação. No mais, o cônjuge será chamado para concorrer com os
descendentes.
Segundo Miguel Reale, uma premissa básica para entendimento das
disposições do Código Civil de 2002 a respeito da nova ordem de vocação
hereditária é a seguinte (REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil, p. 18.):
“Quem é meeiro, não deve ser herdeiro”. Em outras palavras, quem já ganhou a
meação, não deve pretender vantagens de ordem sucessória.
Assim o cônjuge sobrevivente casado no regime de comunhão parcial
somente participaria como herdeiro no caso de haverem bens particulares (aqueles
adquiridos antes do casamento ou, se adquiridos depois, especificamente gravados
com uma cláusula de incomunicabilidade).
Esse é o entendimento dado de forma magistral pelo Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO LEGÍTIMA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. INC. I DO ART. 1.829 DO CCB. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança, na forma do art. 1.829 do CCB, na hipótese de o autor da herança deixar bens particulares. Todavia, no caso, inexistindo bem particulares, conforme reconhece a própria viúva-meeira, deve o Juízo, desde logo, porque questão de direito, excluí-la da classificação de herdeira, mantida, apenas, a sua condição de meeira. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70013227533, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/12/2005)
7 SUCESSÃO DO COMPANHEIRO EM FACE AO NOVO CÓDIGO CIVIL
Com o passar dos séculos, a sociedade e seus costumes sofrem alterações
inevitáveis, ensejando, assim, a modificação e a adaptação das normas que os
regulam. O conceito de família, protegida constitucionalmente por ser a célula-mãe
da sociedade, já não se adapta à suas origens, por isso, é tendente à ampliação da
abrangência de sua norma protetiva.
O reconhecimento do direito a suceder do companheiro por normas anteriores,
neste trabalho rigorosamente citados, culminou em sua regulamentação pelo atual
Código Civil, que de modo obscuro mostrou-se aos aplicadores da lei e estudiosos.
Sucessão deriva do latim "sucessione", do verbo "succedere". Na acepção
jurídica significa substituir alguém por outrem na mesma relação jurídica já existente
antes da substituição. Ocorre a sucessão quando a relação jurídica permanece a
mesma quanto ao seu objeto e ao seu conteúdo, modificando apenas um sujeito da
relação. O fundamento do direito sucessório é o patrimônio em geral, e a
propriedade em particular. No direito de propriedade repousa a possibilidade de
transferir bens em razão da morte, ou seja, a "causa mortis"; é o ponto de partida
para essa transferência. Sempre que se pensar em sucessão; pressupõe-se,
subjetivamente, a morte do autor da herança. É a sua morte que abre a sucessão.
Existe ainda a sucessão dos bens do "ausente". Que a lei reconhece como em
princípio uma sucessão provisória (tempo de carência) e depois a sucessão
definitiva, ambas visam à proteção do patrimônio daquele que se afastou do
domicílio. Neste caso, não há sucessão "mortis causa", e os bens do ausente não
são considerados herança.
Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, no sentido genérico, sucessão
significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar da outra (ato ou efeito de
suceder).
A sucessão pode operar-se a título gratuito (ex. doação) ou oneroso (ex.
compra e venda); inter vivos ou causa mortis. Maria Helena Diniz (2007), define
sucessão como complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens
ou valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do “de
cujus” ao herdeiro.
As pessoas a quem lhes é conferida a herança recebem a denominação de
herdeiros; sendo, portanto, os que sucedem na totalidade da herança ou parte dela.
Os herdeiros podem ser legítimos ou necessários que são os ascendentes,
descendentes, cônjuges ou legitimários ou reservatórios, são os que, por disposição
legal, possui parte reservada na herança do “de cujus”. Há ainda os herdeiros
facultativos, que são os colaterais até o 4º grau ou os legatários, que recebem parte
da herança, através de testamento. São herdeiros legítimos, mas não necessários,
podendo o falecido, em vida, excluí-los do acervo, por disposição de última vontade.
Durante muitos séculos a sucessão transmitiu-se apenas pela linha masculina,
sendo as mulheres solenemente excluídas, pois havia grande receio de que elas
viessem assumir o poder.
De um modo geral, o novo Código Civil não trouxe modificações profundas, o
que se repete no campo sucessório; exceto em três aspectos específicos. a) Ordem
de vocação hereditária (art. 1829), b) Sucessão do cônjuge e c) Sucessão do
companheiro, sendo alvo de nosso trabalho este último, vejamos:
Art. 1.790 CC/02 – “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com os parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
O direito sucessório na união estável vem estampado no artigo 1.790, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. Guardou-se lógica com o
regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725), adotado para esta entidade
familiar. Em casos que tais, o companheiro, ou a companheira, supérstite, terá
direito: a uma quota equivalente (se filho comum) ou a metade (se filho exclusivo do
"de cujus"); se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou
colaterais até o quarto grau) terá direito a um terço da herança. Não havendo
parentes sucessíveis, defere-se a sucessão, por inteiro, ao companheiro
sobrevivente.
Este artigo está mal localizado, pecando pela impropriedade da técnica
legislativa, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da sucessão em geral, e
de disposições gerais não trata, como se conclui à simples leitura do dispositivo. Ele
regula a sucessão decorrente da união estável, e devia estar no Título II – Da
Sucessão Legítima, Capítulo I – Da ordem Hereditária.
Além disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão
entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor – Leis n.
8.971/94 e 9.278/96 -, e, não havia razão para mudança de atitude tão radical do
legislador.
As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência são merecedoras do
mesmo respeito e tratamento dados às famílias oriundas do casamento. A
discriminação entre elas fere, inclusive, fundamentos constitucionais.
Há grave equívoco aqui que pode conduzir a situações de injustiça extrema.
Basta imaginar a situação de um casal que conviva há mais de 15 anos residindo em
imóvel de propriedade do varão, o qual fora adquirido antes do início da relação, e
caso inexista descendentes ou ascendentes; vindo a falecer o proprietário do bem, a
companheira não terá direito à meação e nada herdará. Assim, não lhe sendo mais
reconhecido o direito real de habitação nem o usufruto, restar-lhe-á o caminho do
asilo, enquanto que o imóvel ficará como herança jacente, tocando ao ente público.
Para evitar tal situação de flagrante injustiça, acredita-se que a interpretação
deverá aproveitar-se de uma antinomia do dispositivo em exame. Ocorre que,
enquanto o caput do artigo 1.790 diz que o companheiro terá direito de herdar
apenas os bens adquiridos no curso do relacionamento, o seu inciso IV dispõe que,
não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Ora, a
expressão totalidade da herança não deixa dúvida de que abrange todos os bens
deixados, sem a limitação contida no caput. Evidente a antinomia entre a cabeça do
artigo e seu inciso. Entretanto, uma interpretação construtiva, que objetive fazer,
acima de tudo, justiça; pode extrair daí, a solução que evite a injustiça e o absurdo
de deixar um companheiro, em dadas situações, no total desamparo. Portanto, não
havendo outros herdeiros, o companheiro, por força do claro comando do inciso IV,
deverá receber não apenas os bens havidos na constância da relação, mas a
totalidade da herança, apesar de não ser essa a interpretação dos tribunais.
Em certa medida, amplia-se, por outro lado, o direito sucessório do
companheiro, uma vez que passa a concorrer em igualdade de condições com filhos
comuns e, se a concorrência se der com filhos, apenas do autor da herança,
receberá a metade do que a cada um destes couber. Dificuldade sem solução na lei
haverá quando a concorrência se estabelecer com filhos comuns e filhos só do autor
da herança. Como se dará, nesta hipótese, o cálculo do quinhão do companheiro,
uma vez que, sendo os filhos portadores de iguais direitos entre si, não haverá
possibilidade de atribuir a eles quinhões desiguais? Em uma interpretação que se
entenda, favorável ao companheiro, a solução mais justa aponta no sentido de
atribuir a este quinhão igual ao de cada um dos filhos. Em outro ponto se manifesta
o tratamento discriminatório em relação ao companheiro. É que o cônjuge, quando
concorre com filhos comuns, tem assegurada, no mínimo, uma quarta parte da
herança (artigo 1.832). Assim, sendo, v.g. cinco (5) filhos comuns, o cônjuge
receberá, mesmo assim, 1/4 da herança, sendo os outros ¾ divididos entre os cinco
(5) filhos. Esse direito de quinhão mínimo, entretanto, não é estendido ao
companheiro, trazendo ao mesmo, trágicas situações de penúria.
A concorrência do companheiro, é bom que se frise, dar-se-á apenas sobre os
bens adquiridos na constância do relacionamento, depois de separada a meação
que lhe toca, se for o caso, conforme o regime de bens adotado (v. artigo 1.725).
Quanto aos bens eventualmente adquiridos antes do início da relação, o
companheiro não terá direito sucessório, salvo, como vimos, a hipótese do inciso IV,
quando for herdeiro único.
A regra do inciso III consagra outra notável injustiça. Concorrendo com
parentes colaterais, o companheiro receberá apenas um terço da herança.
Destaque-se, um terço dos bens adquiridos durante a relação, pois, quanto aos
demais, tocarão somente ao colateral. Assim, um colateral de quarto grau (um único
“primo irmão”) poderá receber o dobro do que for atribuído ao companheiro de vários
anos, se considerados apenas os bens adquiridos durante a relação, ou muito mais
do que isso, se houver bens adquiridos em tempo anterior.
O que se pode observar neste novo instituto é que o legislador poderia ter
optado em fazer a sucessão da união estável equivalente ao casamento, mas não o
fez, restringiu apenas aos elementos essenciais. Preferiu estabelecer um sistema
sucessório isolado, no qual o companheiro nem é equiparado ao cônjuge, nem
estabelece regras claras para a sucessão, prejudicando a sucessão na união estável
em sua essência.
Um outro ponto a se examinar concernente a este assunto, diz respeito ao
direito real de habitação, previsto pela Lei 9.278/96 para a companheira, sobre o
imóvel de residência do casal. O novo Código Civil previu este direito, mas o fez
somente para o cônjuge, não contemplando o companheiro; fazendo, notadamente,
uma discriminação miserável.
O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade,
quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Nota-se que a herança que pode
caber ao companheiro(a) sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente
na vigência da união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.
Sugere-se que seja conveniente uma reforma legislativa no art. 1.790.
É preciso destacar que, pelo art. 1.790, I ao IV, do Código Civil, tratando-se de
união estável, o companheiro (a) supérstite não é herdeiro necessário, nem tem
direito a legítima, mas participa da sucessão do de cujus, na qualidade de sucessor
regular, sendo herdeiro sui generis, ou seja, sucessor regular (visto que não figura
na ordem de vocação hereditária), somente quanto à “meação” do falecido relativa
aos bens adquiridos onerosamente na vigência do estado convencional, nas
seguintes condições:
a) se concorrer com filhos comuns fará jus a uma cota equivalente à que,
legalmente couber a eles. “Aplica-se o inciso I do art. 1.790 também na
hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros
descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns”
(Enunciado nº. 226 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na III jornada
de Direito Civil);
b) se concorrer com descendentes (filhos, netos, bisnetos, por direito de
representação) só do de cujus, terá direito à metade que couber a cada um
deles;
c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais
até o 4º grau), estes receberão 2/3, pois tocar-lhe-á 1/3 de herança, para que
não fique em posição superior à do cônjuge;
d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Concluímos que, se o companheiro concorrer com descendentes exclusivos e
comuns, ante a omissão da lei, aplicando-se o art. 4º da Lei de Introdução ao Código
Civil que privilegia o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos (CF, art. 227, §
6º, CC, artigos 1596 a 1629); só importará, na sucessão, o vínculo de filiação com o
autor successionis e não o existente com o companheiro sobrevivente, que, por isso,
terá, nessa hipótese, direito à metade do que couber a cada um dos descendentes
(LICC, art. 5º c/c CC/02 art. 1.790, II) do de cujus. No entanto; há quem entenda,
como Maria Helena Diniz e outros, que a divisão igualitária do inciso I do art. 1.790
seria a mais adequada para o caso.
Há quem sugira que, na falta de parente sucessível, o companheiro
sobrevivente teria direito apenas à totalidade há herança, no que aduz aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável (CC, art. 1.790), pois o
restante seria do poder público, por força do artº. 1.844 do Código Civil. Este é o
posicionamento do jurista Zeno Veloso (2003), que, assim pondera: “A „totalidade da
herança‟ mencionada no inciso IV do art. 1.790, é da herança a que o companheiro
sobrevivente está autorizado a concorrer. Mesmo no caso extremo de o falecido não
ter parentes sucessíveis, cumprindo-se a determinação do caput do artigo 1.790, o
companheiro sobrevivente só irá herdar os bens que tiverem sido adquiridos
onerosamente na vigência da união estável. Se o de cujus possuía outros bens,
adquiridos antes de iniciar a convivência, ou depois, se a título gratuito, e não
podendo esses bens integrar a herança do companheiro sobrevivente, passarão
para o Município ou para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscrições, ou à União, quando situados no Território Federal (art. 1.844)”.
A partir dessa razão jurídica, literal e fria, há que se discordar de tal
interpretação injusta, entendendo que, não havendo parentes sucessíveis ou tendo
havido renúncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que se
refere aos bens adquiridos onerosa ou gratuitamente antes ou durante a união
estável, percebendo, portanto todos os bens do falecido, que não irão ao Município
ou para o Distrito Federal, ou à União, como aduz o art. 1.844, 1ª parte, do CC/02.
Sendo, assim, infinitamente mais justo, pois seria inadmissível a exclusão do
companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o autor da
herança.
7.1 Legislação anterior
Constituição Federal de 1891: art. 12, §4º - só reconhece o casamento civil;
Código Civil de 1916: só reconhecia o casamento civil e proibia o
reconhecimento de filhos fora dele, além de não permitir que o testador
beneficiasse sua concubina e seus filhos. A discussão sobre a aplicabilidade
extensiva dos seus artigos, referentes ao casamento, à união estável fez
evoluir a jurisprudência, notadamente a partir de 1980.
Constituição Federal de 1934: atribui efeitos civis ao casamento religioso
registrado - art. 146.
Constituição Federal de 1937: só diz que o casamento civil é indissolúvel - art.
124.
Constituição Federal de 1946: dá primazia ao casamento civil, e a ele
equipara o religioso. Lei 1.110/50: efeitos civis do casamento religioso (em
vigor).
Constituição Federal de 1988: inovou, elevando à categoria família, a união
entre o homem e a mulher - art. 226, §3º e §5º.
Legislação Esparsa:
Lei 6.015/73 - Registros Públicos: permite o uso do patronímico do
companheiro com a permissão escrita dele - art. 57, §2º e §5º.
Lei 6.880/80 - art. 50; Lei 7.289/84 e Decreto-lei 7.479/86 - art. 51: faz
dependente do companheiro funcionário público ou militar a companheira que
com ele conviva há mais de 5 anos;
Lei 7.087/82 - art. 28 a 30 e 39 a 41: dá direito à previdência à companheira
dos congressistas.
Lei 8.213/91 e Decreto 611/92, art. 13, I, §5º e §6º: são legislações
previdenciárias que atribuem direito ao companheiro de receber as pensões e
os seguros.
Decreto 1.041/94 - art. 83: institui companheiro como dependente de Imposto
de Renda.
Lei 8.971/94: atribui alimentos e sucessão aos companheiros.
Lei 9.278/96: diz regulamentar o §3º, do art. 226, da Constituição da
República de 1988.
Súmulas do Supremo Tribunal Federal:
35 - Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem
direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia
impedimentos para o matrimônio.
380 - comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é
cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum.
382 - a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à
caracterização do concubinato.
447 - é valida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do
testador com sua concubina.
7.2 Quadro indicativo de divergência doutrinária em questões
polêmicas da sucessão decorrente do casamento e da união estável.
Da exposição acima, já se pode apurar a complexidade da matéria,
despertando na doutrina, como inicialmente sinalizado, posições
controvertidas, que, inclusive, já provocaram a divergência também em
nossos tribunais.
Em razão da multiplicidade de questões surgidas na interpretação da
lei que, pela deficiência ou mesmo imaturidade, enseja posicionamentos de
diversas ordens, com a colaboração de Christiano Cassettari, Eduardo
Avian, Elisa Messisd Paolucci e Fabiana Domingues, elaboramos o quadro
indicativo das posições de diversos autores e professores a respeito do
direito sucessório decorrente do casamento e da união estável, a seguir
apresentado.
Direito sucessório decorrente do casamento:
Autores
No regime da comunhão
Filiação híbrida – cônjuge
parcial, o cônjuge herda
Caio Mario da Silva
Pereira
Sem reserva de 1/4
Cristiano Cassettari
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Eduardo de Oliveira Leite
Somente bens
particulares
Flávio Tartuce
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Francisco José Cahali
A norma contém defeito
instransponível, trazendo uma previsão inviável e
outra que comporta dupla interpretação.
Necessária, com urgência, modificação
legislativa.
Com reserva de 1/4
Giselda Maria Fernandes Hironaka
Somente bens particulares
Não há posição firma e definitiva. Jurisprudência variará perigosamente.
Solução: mudança da lei (CC) ou consolidação de
súmula, futuramente.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Bens particulares e
comuns
Sem reserva de 1/4
Gustavo René Nicolau
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Inácio de Carvalho Neto
Bens particulares e
comuns
Sem reserva de 1/4
Jorge Shiguemitsu Fujita
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
José Fernando Simão
Somente bens
particulares
Com reserva de 1/4
Luiz Paulo Vieira de Carvalho
Bens particulares e
comuns
Sem reserva de 1/4
Maria Berenice Dias
Somente bens
Sem reserva de 1/4
particulares
Maria Helena Diniz
Bens particulares e
comuns
Sem reserva de 1/4
Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Mário Delgado
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Mario Roberto Carvalho de Faria
Bens particulares e
comuns
Sem reserva de ¼
Rodrigo da Cunha
Pereira
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Rolf Madaleno
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Silvio de Salvo Venosa
Com reserva de 1/4
Zeno Veloso
Somente bens
particulares
Sem reserva de 1/4
Direito sucessório decorrente da união estável:
Autores
Concorrência com filiação
híbrida
Concorrência com o poder
público
Direito real de
habitação
Companheiro como herdeiro
necessário
Concorrência com netos
comuns
Caio Mario da Silva Pereira
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Cristiano Cassettari
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Eduardo de Oliveira
Leite
Não
Não
Flávio Tartuce
Aplica-se o art. 1.790, II, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Francisco José Cahali
Aplica-se o art. 1.790, I, do
Sim
Não
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
NCC do NCC
Giselda Maria
Fernandes Hironaka
Não há posição firme e definitiva.
Jurisprudência variará
perigosamente. Solução:
mudança da lei (CC) ou
consolidação de súmula,
futuramente.
Sim
Sim
Sim
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Guilherme Calmon
Nogueira da Gama
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Gustavo René
Nicolau
Aplica-se o art. 1.790, II, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Inácio de Carvalho
Neto
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Sim
Não
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Jorge Shiguemits
u Fujita
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
José Fernando
Simão
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Luiz Paulo Vieira de Carvalho
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Sim
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Maria Berenice
Dias
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Sim
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Maria Helena Diniz
Aplica-se o art. 1.790, II, do
NCC
Não
Sim
Maria Helena
Marques Braceiro
Daneluzzi
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Sim
Sim
Não
Mário Delgado
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Sim
Não
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Mario Roberto Carvalho
Outro(art. 1.790, III, do
NCC)
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
de Faria
Rodrigo da Cunha Pereira
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Sim
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Rolf Madaleno
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Sebastião Amorim e
Euclides de Oliveira
Aplica-se o art. 1.790, II, do
NCC
Não
Sim
Não
Aplica-se o art. 1.790, I,
do NCC
Silvio de Salvo
Venosa
Aplica-se o art. 1.790, I, do
NCC
Não
Sim
Não
Zeno
Veloso
Aplica-se o art. 1.790, II, do
NCC
Sim
Sim
Não
8 CONCLUSÃO
Não obstante os princípios da eticidade, sociabilidade e operabilidade que
efetivamente se encontram em destaque no Novo Código Civil, parecem que as
normas que integram o art. 1.790 das Disposições Gerais do Livro IV reservado ao
Direito das Sucessões merecem urgente revisão.
Extreme de dúvida que o princípio da sociabilidade do Direito Civil não se
encontra presente no tocante aos direitos sucessórios decorrentes das relações
estáveis entre homem e mulher.
Num primeiro momento, é de caráter urgente urgentíssimo modificar a
redação do caput do art. 1.790 de modo a permitir que o direito sucessório também
seja assegurado aos conviventes que tenham contratado, entre si, regime de bens,
diverso daquele previsto na comunhão parcial; também merece modificação o inciso
IV do mencionado artigo, para que seja o (a) companheiro (a) sobrevivente chamado
(a) a receber integralmente a herança na falta de descendentes ou ascendentes do
de cujus, inserindo, expressamente, a figura do companheiro no inciso III do art.
1.829.
Por fim, para registrar que há comunhão com o mesmo posicionamento
defendido pela Advogada CIBELE PINHEIRO MARÇAL TUCCI, no sentido de que
embora não seja adequada a novidade presente na Lei nº. 10.406/2002 no que se
refere à concorrência do cônjuge na legítima dos herdeiros descendentes e
ascendentes, se assim optou o legislador, não há razão para não se estender o
mesmo direito ao companheiro, equiparando-o em definitivo ao cônjuge, quando se
tratar de proteção jurídica em razão da sucessão aberta pelo falecimento do outro.
Os debates sobre este tema, embora tenham sido pauta de discussão entre os
diversos estudiosos do direito, ainda perdurarão por algum tempo, por estarem,
ainda, em discussão no Congresso Nacional, as mudanças em relação à sucessão
expressa no artigo 1.790 do novo Código Civil. Porém, juízes de primeira instâncias,
quando negado, os tribunais, tem reconhecido os direitos dos companheiros,
equiparando ao do cônjuge, baseando que a união estável como entidade familiar
por força Constitucional.
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