UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE
MARCELO RODRIGUES
São José (SC), junho de 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE
MARCELO RODRIGUES
Monografia apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de bacharel
em Direito, na Universidade do Vale do
Itajaí.
Orientador: Profº Carlos Alberto Luz Gonçalves.
São José, junho de 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE
MARCELO RODRIGUES
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
São José, junho de 2007.
Banca Examinadora:
__________________________________________________________ Profº. Carlos Alberto Luz Gonçalves
__________________________________________________________ Prof. – Membro 1
__________________________________________________________ Prof. Membro 2
4
A toda minha família, em especial, minha mãe, meu
pai e meu irmão, os maiores incentivadores deste
trabalho e o alicerce para todas as vitórias da minha
vida. E também aos meus avós Dário e Zico, e a minha
tia Didi, que mesmo nas suas ausências me
iluminaram até o fim deste trabalho.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pela saúde e disposição para realização
deste sonho, também ao meu orientador, professor Especialista Carlos Alberto
Gonçalves, pela dedicação e empenho a este trabalho.
Agradeço a todos os meus familiares de um modo geral, carinhosamente
aos meus pais, pelo incentivo, compreensão e paciência nas horas mais difíceis,
bem como ao meu irmão sempre disposto a ajudar independente da ocasião.
Agradeço, também, de forma especial, a minha namorada pelo carinho
empregado neste trabalho, pela paciência, e também por estar sempre ao meu
lado durante esta longa jornada. Do mesmo modo, agradeço a minha prima
Juliana, a Java, pelo apreço em contribuir para a realização deste trabalho.
No mais, agradeço a todos os meus amigos de classe, professores, e a
todas as pessoas que tornaram esse sonho possível.
6
Eu tenho uma porção de coisas grandes para
conquistar, e eu não posso ficar aí parado.
Raúl Seixas
7
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................09
INTRODUÇÃO ........................................................................................................10
Capítulo 1
CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
1.1. CONCEITOS....................................................................................................12
1.2. CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................14
1.3. MODOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE .............................................................20
1.4 PERDA DA POSSE ..........................................................................................24
1.5 EFEITOS DA POSSE .......................................................................................26
1.5.1 A Percepção dos Frutos ..............................................................................26
1.5.2 As Benfeitorias .............................................................................................28
1.5.3 A perda e Deterioração da Coisa ................................................................29
1.5.4 Usucapião .....................................................................................................30
Capítulo 2
FORMAS DE DEFESA DA POSSE
2.1. DIREITO DE INVOCAR OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS .........................32
2.1.1. Distinção entre Juízo Possessório e o Petitó rio e a Alegação de
Domínio ..................................................................................................................32
2.1.2. Fungibilidade das Ações Possessórias ....................................................34
2.1.3 Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias .....................................35
2.1.4 Natureza Dúplice da Ação Possessória .....................................................36
2.1.5 Procedimento das Ações Possessórias de Força Nova e Força Velha ...37
2.2. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE ...........................................................39
2.3. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE .......................................................42
8
2.4. INTERDITO PROIBITÓRIO .............................................................................43
2.5 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA ......................................................45
2.6 EMBARGOS DE TERCEIROS .........................................................................46
2.7 AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE ......................................................................48
2.8 LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DESFORÇO IMEDIATO ...........................49
Capítulo 3
EXCEÇÃO DE DOMÍNIO EM DEFESA DA POSSE
3.1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES ..................................................................52
3.2. CONCEITO DE PROPRIEDADE .....................................................................53
3.2.1 Diferença entre Posse e Propriedade .........................................................54
3.3. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO ..............................................................55
3.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ......................................................59
3.4.1 Posicionamento dos Tribunais de Justiça dos E stados ..........................59
3.4.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiç a .....................................63
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................67
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................................70
9
RESUMO
Notadamente vislumbra-se que no juízo possessório é de se ressaltar que não se discute matéria afeta à propriedade, em regra. Porém, admite-se a alegação de propriedade somente em casos excepcionais, ou seja, quando restar duvidosa a posse entre as partes, e quando a posse for disputada com base na propriedade. Destarte, essas hipóteses excepcionais denotam-se entendimentos diversos acerca de suas invocações, eis que na doutrina aparecem entendimentos que admitem somente 01 (uma) dessas hipóteses, mas também aparecem doutrinadores que admitem ambas as hipóteses. Tal controvérsia estendeu-se aos tribunais estaduais, mormente entre os Tribunais de São Paulo e Santa Catarina, onde o primeiro entende que somente em caso de restar duvidosa a posse é que se admite a exceção de domínio, enquanto no segundo admitem-se ambas as hipóteses. É de se ressaltar também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, ocorreu a mesma situação dos tribunais estaduais, no sentido de que em algumas decisões admitia-se somente 01 (uma) hipótese, e em outras admitiam-se ambas as hipóteses, contudo, após o ano de 2003, consolidou o entendimento de que a alegação de propriedade é admitida em ambas as hipóteses mencionadas. Desde modo, encontra-se consolidado o entendimento no Tribunal Superior, entretanto, nos tribunais estaduais ainda há divergências acerca da invocação da propriedade em defesa da posse. Palavras – Chave : Posse. Meios de Defesa da Posse. Propriedade.
10
INTRODUÇÃO
Exsurge diversas dúvidas com relação ao instituto da posse,
tanto quanto no que tange à sua natureza, sua classificação, entre outras, porém
optou-se por uma análise frente à invocação da propriedade em um juízo
possessório, acerca do qual encontram-se entendimentos divergentes, uma vez
que a utilização da propriedade em uma ação que somente vislumbra a posse, é
veementemente inadmitida, destarte permite-se 02 (duas) exceções, das quais
existem posicionamentos diversos a respeito de sua utilização.
A pesquisa buscará elidir dúvidas referentes às causas em
que são aceitas a invocação do domínio, quando se discute a posse. Para tanto,
serão abordados os tópicos pertinentes ao esclarecimento do polêmico tema,
como os conceitos inerentes ao assunto, as características das ações
possessórias, bem como o posicionamento da doutrina e da jurisprudência.
Em que pese tal divergência, justifica-se a escolha do tema,
eis que não raro se encontra o proprietário como parte em uma demanda
possessória, razão pela qual se faz necessário a apreciação das hipóteses em
que a propriedade pode ser utilizada em defesa da posse.
No primeiro capítulo falar-se-á no que toca sobre o conceito
de posse e possuidor, as classificações da posse, bem como seus efeitos e suas
formas de aquisição e perda.
A posse é um instituto bastante discutido entre os
doutrinadores, porém pode-se concluir que é a exteriorização da propriedade, eis
que se trata tão-somente do vínculo fático entre o possuidor e a coisa, como
sustenta determinada corrente doutrinária.
No segundo capítulo abordar-se-ão as formas de defesa da
posse, ressaltando também as características mais relevantes das ações
11
possessórias, quais sejam, o princípio da fungibilidade, natureza duplica,
cumulação de pedidos, e quanto ao procedimento, bem como a distinção entre o
juízo possessório e petitório, com a ressalva da exceção de domínio.
As ações possessórias contempladas no ordenamento
jurídico para que o possuidor seja mantido na posse, em caso de turbação, é a
ação de manutenção de posse, em caso de esbulho, é a ação de reintegração, e
o interdito proibitório utiliza-se quando houver perigo iminente ao possuidor em
relação a sua posse.
Ainda concernente à defesa da posse falar-se-á da ação de
imissão de posse, embargos de terceiros e nunciação de obra nova, as quais
legitima-se tanto o possuidor, como o proprietário para propô-las. E também com
relação à defesa pelas próprias mãos do possuidor, encontra-se a legítima defesa
e o desforço imediato.
Por fim, no terceiro capítulo tentar-se-á demonstrar a
possibilidade de invocar a propriedade em defesa da posse, antes, porém,
descrever-se-á acerca do conceito de exceção de domínio, e também o conceito
de propriedade, com as necessárias distinções entre o conceito de posse.
Parte da doutrina entende que a alegação de propriedade
em defesa da posse, somente é cabível quando restar duvidosa a posse de
ambos os litigantes, enquanto outra parte da doutrina acrescenta a esta ocasião,
quando ambas as partes discutirem a posse com base na propriedade.
No mesmo norte encontrar-se-á a jurisprudência, com
diversos julgados, ora com entendimento que admite somente um dos casos
apontados, ora com entendimentos que admitem ambos os casos, para a
invocação da propriedade em defesa da posse.
12
Capítulo 1
CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
1.1 CONCEITOS
Para abranger sobre o conceito de posse é de bom alvitre
uma análise das teorias que caracterizam este conceito, que são: a teoria
subjetivista e a teoria objetivista.
Maria Helena Diniz1, fazendo referência à Teoria
Subjetivista de Savigny, ensina que posse é “o poder imediato que tem a pessoa
de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo
contra a agressão de quem quer que seja”.
Para esta concepção há necessidade da presença dos 02
(dois) elementos constitutivos da posse: o “corpus” e o “animus domini”. E nesse
contexto Orlando Gomes2 esclarece “corpus” como sendo um elemento que se
impõe de uma forma física, levando em consideração a relação de contato entre a
pessoa e a coisa, enquanto o “animus” está relacionado ao estado interior do
possuidor que representa a vontade de ficar com a coisa como se fosse sua.
É indispensável para que se consolide a posse a presença
dos 02 (dois) elementos, haja vista que se incorrer o “corpus” não existe realidade
fática entre a pessoa e a coisa, e se faltar o “animus”, existirá somente a
detenção3.
Já a teoria Objetivista de IHERING, explicada pelas
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 34. 2 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.32. 3 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.18.
13
palavras de Maria Helena Diniz4, temos que.
(...) o que importa é o uso econômico ou destinação econômica do bem, pois qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica de sua relação exterior com a pessoa (...). A posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa.
Eis que, para teoria Objetivista ocorre a posse somente com
o “corpus”, tendo em vista o “animus” ter pouco valor, e pode ser colocado de
lado, mas isto não quer dizer que a vontade tem de ser excluída por completo,
estando presente este elemento implícito no “corpus” 5.
Contudo, o Código Civil adotou a teoria de IHERING como
se pode notar ao analisar o artigo 1.196 do Código Civil, “in verbis”.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Sylvio Rodrigues6, em difundida lição, assevera que.
se o possuidor é aquele que atua em face da coisa como se fosse proprietário, pois exerce dos poderes inerentes ao domínio, a posse, para o codificador, caracteriza-se como exteriorização da propriedade, dentro dos termos da teoria de IHERING.
Após estabelecer o conceito de posse, através da mais
abalizada doutrina, merece atenção o conceito de possuidor, o qual o legislador
estabeleceu no já mencionado artigo 1.196, do Código Civil.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 37. 5 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:
Saraiva 1998. Vol 3. p. 18. 6 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.20.
14
Portanto, para ser caracterizado como possuidor, basta o
exercício de um dos poderes inerentes à propriedade, assim compreendidos
como sendo o gozo, o uso e a disposição, além de estar na posse do imóvel7.
Afere-se do Código Civil o conceito de possuidor, entretanto
o conceito de posse não está expressamente descrito em lei, destarte denota-se
tal conceito por intermédio das teorias anteriormente mencionadas, sendo que a
teoria objetivista foi a adotada pelo ordenamento jurídico pátrio.
1.2 CLASSIFICAÇÃO
A posse, “uma exterioridade ou aparência de domínio”8,
constitui-se por elementos objetivos e subjetivos, e na ausência de qualquer um
desses, gera uma espécie de posse, distintas uma das outras.
Quanto ao exercício, a posse se subdivide em direta e
indireta, assim descrita no artigo 1.197 do Código Civil, que assim reza:
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu
poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Para Orlando Gomes9, posse direta é aquela que o não
proprietário está na posse do imóvel e exerce algum dos poderes inerentes à
propriedade, mediante vínculo de direito ou obrigacional, ou seja, o possuidor
direto recebe o bem e tem contato físico com o imóvel.
Segundo Sylvio Rodrigues10, posse indireta seria aquela em
7 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais 1995. Vol. 3. p. 54 8 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.58. 9 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.60. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.25.
15
que o proprietário se desvincula por vontade própria da detenção da coisa, mas
mesmo assim prolonga-se a exercê-la mediatamente, enquanto um terceiro
estiver na posse direta.
Silvio de Salvo Venosa11 assevera que “o possuidor indireto
é o proprietário dono ou assemelhado, que entrega seu bem a outrem. A tradição
da coisa faz com que se opere a bipartição da posse”.
Para uma melhor compreensão, exemplifica-se: “A”,
proprietário de um imóvel, aluga este para “B” em uma relação jurídica perfeita.
“A” sendo o proprietário, mas sem estar na posse do imóvel detém a posse
indireta, e “B” não proprietário, mas em pleno contato com o referido imóvel detém
a posse direta, por estar exercendo um dos poderes inerentes à propriedade.
Cabe salientar que tanto possuidor direto como o possuidor
indireto podem ingressar com as respectivas ações possessórias contra terceiros,
e até o possuidor direto contra o indireto e vice-versa, quando estes violarem um
a posse do outro12.
Ainda referente ao exercício da posse, o nosso
ordenamento jurídico estabeleceu a composse, veja-se:
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa,
poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
Para Maria Helena Diniz13, composse ocorre quando a
coisa indivisa pertencer a 02 (dois) ou mais possuidores, sendo que cada
possuidor possa exercer seu direito sem que exclua o direito do outro.
11 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.62. 12 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 65 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 53.
16
Segundo a Natureza da posse em uma perspectiva objetiva,
faz-se imprescindível a distinção entre posse justa e injusta.
A posse justa vem claramente conceituada em nosso
Código Civil, em seu artigo 1.200 que assim define:
Art. 1.200 . É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Então a posse justa é originada de uma aquisição que não
agrida ao direito, uma posse isenta dos vícios do artigo mencionado alhures.
Em contrapartida, a posse injusta é aquela em que estão
presentes os vícios que constam no artigo supracitado, os quais são: violência,
clandestinidade e precariedade14.
A posse violenta é aquela que foi adquirida mediante o
emprego da força, tanto a força física como a força moral15, com isso esta posse
não gera efeitos jurídicos, haja vista que o direito não pode resguardar atos de
violência que prejudiquem a vida em sociedade e nem dar guarida a atos em que
o violado faça justiça com as suas próprias mãos16.
Entretanto, o esbulhador ou turbador pode defender sua
posse contra terceiros mediante os interditos possessórios, porque o seu ato de
violência foi cometido somente contra o possuidor do imóvel, contra quem não
pode utilizar dos interditos, e a posse violenta pode ser convalidada, quando o
possuidor deixa de reagir em um lapso temporal de ano e dia17.
14 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:
Saraiva 1998. Vol 3. p. 27. 15 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.72. 16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.27. 17 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:
Saraiva 1998. Vol 3. p. 27.
17
A posse clandestina é aquela em que o possuidor adquire a
posse ocultamente, através de meios eficazes para ludibriar e fraudar aquele que
detém a posse do imóvel18. Ao cessar a clandestinidade, mediante atos do
possuidor que tornem a posse pública, como plantações e construções, passado
o prazo de ano e dia, se o proprietário ou possuidor ficar inerte, a posse que era
clandestina convalesce e ganha juridicidade19.
Por fim, a posse precária é “o ato daquele que recebe uma
coisa do possuidor, em confiança, com a obrigação de restituir, e recusa-se a
devolvê-la quando lhe é solicitado” 20.
O vício da precariedade macula a posse de tal forma que
nunca poderá ser convalidada, haja vista a precariedade não cessar nunca, como
demonstra o artigo 1.208 do Código Civil, que traz à baila somente a convalidação
dos atos de violência e clandestinidade, “in verbis”:
Art. 1.208 . Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Com relação ao convalescimento da posse é necessária
uma ressalva referente ao artigo 1.203 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.
Tendo em vista que o artigo 1.208 reconhece a
possibilidade de convalidar a posse violenta e clandestina, encontra-se uma
problemática entre os dois artigos supracitados, porque no primeiro (artigo 1.203,
18 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.53. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.28. 20 JÚNIOR, Aluísio Santiago. Posse e ações possessórias. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.
p. 31.
18
do Código Civil) relata que a posse permanece de acordo com a sua aquisição,
ou seja, o possuidor adquiriu uma posse violenta esta permanece violenta, e o
segundo (artigo 1.208, do Código Civil) dispõe que a posse pode convalidar-se. A
melhor ou única solução para esta contradição é que a presunção do artigo 1.203
é relativa, admite prova em contrário, então, basta ao possuidor provar que a
posse violenta ou clandestina cessou há mais de ano e dia, tornando-se a posse
injusta em posse justa. A posse precária como já foi exposto jamais
convalescerá21.
Em um aspecto subjetivo, o qual se refere ao psicológico
dos possuidores a distinção a ser feita é de posse de boa e má fé.
A posse de má fé está contemplada no artigo 1.201 do
Código Civil, que explana.
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou
o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Com habitual precisão, Maria Helena Diniz22 discorre que a
posse de boa fé é aquela em que o possuidor acredita intensamente que a coisa
lhe pertence, e não está a ferir direitos de terceiros.
Ainda em relação à posse de boa fé, esta pode ser dividida
em posse de boa fé real e de boa fé presumida.
No testemunho abalizado de Orlando Gomes23 esclarece
que há boa-fé real quando o possuidor está alicerçado em elementos claramente
evidente que não restam dúvidas quanto à qualidade de sua aquisição, ou seja,
possui fortes requisitos, os quais resguardam seu direito.
21 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.29 à p.31. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 56. 23 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.54.
19
Já a boa fé presumida é aquela que está estabelecida no
artigo 1.201, parágrafo único do Código Civil, o qual transcreve-se para fins
explicativos.
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a
presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei
expressamente não admite esta presunção.
Assim, concluiu Silvio de Salvo Venosa24 que o justo título é
o elemento que reúne os requisitos que fazem do detentor deste título, aparente
possuidor que está gozando de boa posse. O justo título tem a capacidade de
presumir que o possuidor esteja de boa fé, pois acredita este que está com a
posse do imóvel, mas por ser uma presunção “juris tantum”, admite prova em
contrário25.
A má fé da posse, de acordo com Sylvio Rodrigues26 ocorre
“quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente de que é
clandestina, precária, violenta ou encontra qualquer outro obstáculo jurídico à sua
legitimidade”, ou seja, tem o conhecimento de que a origem da posse está
contaminada por algum vício.
Por fim, pode-se classificar a posse em decorrência de seus
efeitos como posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”, e também
diferenciar a posse em face de sua idade, como posse nova e posse velha.
A posse “ad interdicta”, segundo Washington de Barros
24 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.78. 25 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 68. 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.31.
20
Monteiro27, ocorre quando se verifica algum tipo de restrição a posse de alguém,
a qual diante da situação sinta-se ameaçada, turbada ou perdida, e como medida
de defesa poderá optar pelas ações possessórias de acordo com a sua posse,
isto quer dizer que a posse “ad interdicta” é aquela amparada pelos interditos.
Referente à posse “ad usucapionem”, entende-se que é
aquela apta a atingir a propriedade, em decorrência do transcurso do tempo, e
preenchidos os demais requisitos legais, adquire-se através da usucapião28.
A idade da posse tem grande relevância no próximo
capítulo deste trabalho, o qual é a proteção possessória. Por ora basta a
diferenciação de posse nova e posse velha, a qual a primeira é quando não
transcorre o prazo de ano e dia e a segunda é obviamente, o contrário, ultrapassa
o período de ano e dia, como demonstra o artigo 924, do Código de Processo
Civil.
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
Denotam-se maiores implicações acerca de posse nova e
velha tocante ao seu procedimento, eis que nele está a diferença mais relevante,
quanto à concessão da liminar, a qual será mencionada no próximo capítulo.
1.3 MODOS DE AQUISIÇÃO DE POSSE
Não se pode olvidar o momento do nascimento da posse, o
qual gera efeitos como, adquirir a propriedade através da usucapião. Em nosso
ordenamento jurídico define-se o momento que se adquire a posse. 27 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:
Saraiva 1998. Vol 3. p. 30. 28 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.80.
21
Art. 1204. Adquire-se a posse desde o momento em que se
torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Os modos de aquisição de posse podem ser divididos em
originários e derivados.
Para Silvio de Salvo Venosa29, modo de aquisição originária
da posse é a que não tem ligação com o possuidor antecessor, e o ato que
caracteriza este modo de aquisição é o unilateral, que ocorre mediante o
interesse daquele que exerce o poder de fato sobre a coisa. Os modos originários
estão divididos em apropriação do bem ou apreensão e o exercício do direito, os
quais o primeiro caracteriza-se pela ação do possuidor de tomar para si a coisa, e
só se concretiza com vontade de se apropriar da coisa30, e o segundo, exemplifica
Sylvio Rodrigues31 para melhor compreensão.
Se alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente sem oposição do proprietário, está exercendo a posse de uma servidão. Transcorrido o prazo legal, há aquisição de referida posse, pelo exercício do direito, podendo o possuidor
invocar interdito possessório, em defesa de sua situação.
Concernente à aquisição da posse no modo derivado, como
conceitua o nobre doutrinador Arnaldo Rizzardo32.
Pressupõe a translatividade, pela qual há um transmitente que perde a posse, e um adquirente que a adquire. Ela é bilateral justamente por exigir a transmissão, como acontece no negócio jurídico, no testamento, ou inventário, ou na simples transferência da mera posse.
29 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.85. 30 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:
Saraiva 1998. Vol 3. p. 32. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.40. 32 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 59/60.
22
São modos aquisitivos derivados da posse: a tradição, o
constituto possessório e a acessão.33
A tradição é quando ocorre a entrega de uma coisa por
parte de uma pessoa a outrem34, ou seja, um ato bilateral.
A tradição pode ser classificada em três formas: a efetiva ou
material, a simbólica ou ficta e a tradição consensual.
Define-se tradição efetiva quando ocorre de fato a entrega
da coisa35, exemplifica-se: “A” compra uma prancha de “B”, em um negócio
jurídico válido, sem a presença de qualquer vício que o anule, a tradição efetiva
ocorre quando “A” recebe em mãos o objeto de compra (prancha) de “B”.
Como explica Silvio de Salvo Venosa36 a tradição simbólica
ou ficta é “a entrega da coisa traduzida por atitudes, gestos, conduta indicativa da
intenção de transferir a posse. A entrega das chaves de imóvel é exemplo
característico”.
No que tange à tradição consensual, esta se divide em
“tradictio longa manu” e “tradictio breve manu37”. A primeira é relativa ao fato de
que o possuidor não necessita que a coisa esteja toda em sua mão, basta que
esteja a sua disposição38, já a segunda verifica-se quando alguém possuía a
coisa em nome alheio e depois passa a possuir em nome próprio39.
33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 34 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.93. 35 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.67. 36 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.94. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 39 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 73.
23
Silvio de Salvo Venosa40 para esclarecer a situação
exemplifica: “o locatário adquire a coisa locada. Sua posse de locatário, direta e
imediata, transforma-se em posse de proprietário, posse plena (ou simplesmente
posse)”.
O constituto possessório é exatamente o contrário do
“tradictio breve manu”, pois é o “ato pelo qual aquele que possuía em seu nome
passa a possuir em nome alheio” 41. Por exemplo, no caso de um determinado
proprietário vender seu imóvel, o qual residia (posse dieta e indireta), e passa a
ser o locatário deste imóvel (somente posse direta).
Por fim, a acessão é aquela a qual estabelece que a posse
pode ser continuada, somando-se o tempo das posses do atual e do antecessor
possuidor42.
Há duas espécies de acessão, a sucessão e a união. A
sucessão ocorre na sucessão universal, o qual o sucessor universal gera a
continuidade da posse de seu antecessor, ou seja, após a morte de alguém seus
herdeiros continuam na posse dos bens do de cujus43.
Já a união acontece na sucessão singular (compra e venda,
doação, legado etc), ou seja, adquirir-se um bem determinado, e com isso por
tratar-se de uma posse nova para o adquirente, sem ligação com a posse do
antecessor, é facultado a ele unir as posses no que lhe convir, dependendo do
seu interesse44.
É mister a distinção entre meios derivados e originários de
40 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.94. 41 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 35. 42DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 65. 43 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.69. 44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 66.
24
aquisição de posse, porque se for adquirida a posse de maneira originária, esta
posse apresenta-se desvinculada a qualquer tipo de vício, haja vista ser uma
posse nova que não se confunde com a posse do antecessor45.
Quando se adquire a posse por meio derivado, ela
permanece com todos os vícios e virtudes do possuidor anterior, pois, a posse é
transmitida devendo aplicar-se os ditames do artigo 1.203 do Código Civil46, que
dispõe.
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse
o mesmo caráter com que foi adquirida.
Portanto, em regra geral a posse continua com o mesmo
caráter a qual foi adquirida, tão-somente em casos excepcionais quebra-se esta
regra.
1.4 PERDA DA POSSE
O Código Civil em vigor ao regulamentar a perda da posse
fez de forma mais abrangente, como pode-se observar na redação do artigo
1.223, que disciplina.
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o artigo 1.196.
Conclui-se que ocorre a perda da posse quando o possuidor
não obtém a simples possibilidade de exercer os poderes inerentes à propriedade
sobre a coisa possuída47.
45 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.41. 46 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.92. 47 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 76.
25
Apesar de o Código Civil de 2002 ter optado por uma forma
genérica, as enumerações de perda de posse prevista no artigo 520 do Código
Civil de 1916, servem como forma explicativa para fins acadêmicos, a qual
descreve-se para melhor compreensão.
É de se considerar que, para verificar-se com mais clareza
acerca da perda da posse, se faz necessária à separação do “corpus” e “animus”,
consoante a teoria subjetivista, mesmo porque apesar da teoria de Ihering ter sido
adotado pelo Código Civil, não se descarta por completo a teoria de Savigny,
aplicando-a em alguns casos.
O abandono e a tradição são os meios de perda da posse,
dos quais ocorre a perda conjunta do “corpus” e do “animus”. No primeiro “o
possuidor, intencionalmente, demite-se do poder material exercido sobre a coisa,
tendo em vista não a querer mais” 48, enquanto o segundo, como já foi exposto,
também é forma de aquisição, pois, se um adquire o outro perde, ou seja, o
possuidor com a intenção de perdê-la, o faz em favor de um terceiro49.
Perde-se a posse também, pela falta exclusiva do “corpus”,
como no caso de perda ou destruição da coisa, ou coisas postas fora do
comércio, haja vista, como já foi colocado, não há posse sem a existência
conjunta dos dois elementos, quais sejam “corpus” e “animus”.
Manifestando-se a respeito, Silvio de Salvo Venosa50
pontifica que a perda da coisa ocorre quando o possuidor de forma definitiva não
mais a encontra. Já a destruição caracteriza-se pelo imediato desaparecimento da
mesma, podendo resultar de fator natural ou ato de vontade, e a estes dois
institutos equipara-se a coisa colocada fora do comércio.
48 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.
74 49 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 73. 50 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.103.
26
A modalidade de perda da posse pela inocorrência do
“animus”, acontece através do constituto possessório, que também é causa de
aquisição de posse. Sobre este ponto, pondera Arnaldo Rizzardo51 que a coisa
continua com o possuidor, o que altera é a sua vontade, passando a possuir em
nome alheio aquilo que possuía em nome próprio.
Por fim, a posse também estará perdida quando ausente o
possuidor, que tendo conhecimento do esbulho se mantém inerte a situação
fática, ou ao tentar retomá-la é impedido de reaver a coisa52, conforme dispõe o
artigo 1.224 do Código Civil.
1.5 EFEITOS DA POSSE
Destarte, os efeitos da posse são aqueles que produzem
conseqüências jurídicas, quais sejam aquelas que a lei prevê53, como a defesa da
posse, os frutos, as benfeitorias, a perda ou a deterioração da coisa e a
usucapião.
Cabe ressaltar que a defesa da posse, um dos principais
efeitos, será tratada no capítulo seguinte, no qual constarão suas formas e suas
especificações.
1.5.1 A Percepção dos Frutos
Os frutos “são utilidades que a coisa periodicamente produz
cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância” 54. Mister é a
classificação dos frutos em: naturais, quando oriundos da essência da própria
coisa; civis, que se originam da utilização econômica do bem; e por fim, os
51 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 75. 52 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 77. 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.51. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 84.
27
industriais, que com a intervenção humana produzem os frutos emanados do bem
principal55.
É oportuna a diferenciação entre os frutos. Quanto ao seu
estado, são Pendentes os frutos que ainda não foram separados da árvore que os
produziu, após a colheita classifica-se como Percebidos. Quando estão
armazenados com a finalidade de venda chama-se de Estantes. Os que já
deveriam ter sido colhidos, mas ainda não foram, são os Percipiendos. E
finalmente, os Consumidos, são aqueles que já foram utilizados e não existem
mais56.
É de bom alvitre também, a distinção entre o possuidor de
boa fé e o possuidor de má fé, conforme visto no item 1.1. Faz jus a distinção eis
que ao possuidor de boa fé, como pontifica Orlando Gomes57, cabe os “frutos
percebidos e às despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos,
mas não tem direito aos frutos pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos a
aos produtos”.
O possuidor de má fé, responde por todos os frutos colhidos
e percebidos, e os que deixou de perceber por sua culpa, como dispõe o artigo
1.216 do Código Civil,”in verbis”.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos
colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
Em um sentido de punir o dolo, o legislador responsabilizou
o possuidor de má fé pelos frutos, mas diante do princípio do qual a ninguém se
permite locupletar-se à custa alheia, dá-se o direito às despesas de produção e
55 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 130. 56 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 60/61. 57 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 83.
28
custeio, independente da natureza da posse58.
É de se ressaltar que o possuidor de má fé obriga-se pelos
frutos colhidos e percebidos, porém não se pode deixar de lado o fato de que o
possuidor mesmo de má fé tenha realizado alguma produção e custeio, razão
pela qual se descontam os gastos efetivamente adquiridos em virtude das obras
realizadas.
1.5.2 As Benfeitorias
As benfeitorias, que são “obras ou despesas efetuadas
numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou, simplesmente embelezá-la” 59, são
de 03 (três) tipos: necessárias, úteis e voluptuárias.
Necessárias são aquelas que visam a manutenção da coisa
ou evitam a sua destruição, como por exemplo, os reparos a uma viga de
sustentação de uma ponte. As úteis têm como fito o aprimoramento para o uso da
coisa, por exemplo, a pavimentação do acesso a um edifício. E por fim, as
voluptuárias que são as benfeitorias que estabelecem somente o deleite e o
prazer, não aumentam o uso da coisa e nem visam a manutenção do bem, como
por exemplo,a pintura de um painel no imóvel por artista premiado60.
Inarredável neste ponto também, com relação aos frutos, é
a distinção entre o possuidor de boa fé e de má fé, eis que dependendo da posse
há efeitos distintos.
Com isso, tem-se que ao possuidor de boa fé cabe, com
relação às benfeitorias necessárias e úteis, as respectivas indenizações, no que
58 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 62/63. 59 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 63. 60 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.118.
29
concerne às voluptuárias, caso não seja ressarcido pelo valor investido, cabe o
direito de levantá-las, desde que não deteriore a coisa61, forte no artigo 1.219 do
Código Civil.
É concedido também ao possuidor de boa fé o direito de
retenção, em caso de não ser efetuado o pagamento referente às benfeitorias
úteis e necessárias. Este direito é um meio de defesa, que se constitui no caso
em que o credor retém a coisa no momento em que deveria restituí-la pela falta
de pagamento relacionado com as indenizações devidas, oriundas das
benfeitorias úteis e necessárias62.
Por exemplo, em um contrato de locação em que o
locatário, estando de boa fé, realiza uma reforma no imóvel, devido a uma
rachadura na parede (benfeitoria necessária), e findo o contrato o locador não
indeniza-o, ficando assim o locatário com o direito de retenção sobre o imóvel
locado e só irá restituí-lo com o devido pagamento por parte do locador.
O possuidor de má fé, como preleciona Laerson Mauro
pelas palavras de Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino63, receberá
indenização somente pelas benfeitorias necessárias, excluindo-se as benfeitorias
úteis, não lhe assistindo também o direito de retenção, e relacionado às
benfeitorias voluptuárias, não está assegurado o direito de levantá-las, consoante
o artigo 1.220 do Código Civil.
1.5.3 A Perda e Deterioração da Coisa
Notadamente, como se fez nos casos da percepção dos
frutos e indenizações pelas benfeitorias realizadas, também é imprescindível
61 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 63. 62 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.70. 63 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.
84
30
neste caso, há distinção entre possuidor de boa fé e de má fé, pois, cada qual
gera efeitos distintos.
O possuidor de boa fé como nos ensina Silvio de Salvo
Venosa64, não responde pela perda ou deterioração da coisa, somente nos casos
em que concorrer com dolo ou culpa, com fulcro no artigo 1.217 do Código Civil.
Enquanto ao possuidor de má fé, autor de um ato ilícito,
qual seja, estar na posse de coisa que não é sua, responderá pela perda e/ou
deterioração da coisa, eximindo-se somente dessas responsabilidades, se
demonstrar que a perda e/ou deterioração, ocorresse mesmo que na posse da
coisa estivesse o reivindicante65, respaldado no artigo 1.218 do Código Civil.
Portanto, em relação ao possuidor de boa fé, para o
ressarcimento por parte do reivindicante da posse, em decorrência dos valores
das benfeitorias, necessita-se provar que o possuidor participou com dolo ou
culpa para que a efetivação do dano viesse a ocorrer. E no tocante ao possuidor
de má fé há presunção “juris tantum” de culpa do mesmo, invertendo-se assim o
ônus da prova, devendo o reivindicante provar somente a qualidade da posse e o
dano sofrido66.
Em que pese a perda e a deterioração da coisa,
notadamente vislumbra-se a necessidade de se estabelecer a qualidade da
posse, bem como o grau de responsabilidade de seus possuidores.
1.5.4 Usucapião
Não raro, que a intenção do possuidor ao deter a posse de
64 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.126. 65 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 66. 66 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 81/82.
31
um imóvel seja uma futura aquisição de propriedade. Para isso basta à ocorrência
dos requisitos legais.
Entretanto, por tratar-se somente dos efeitos da posse, por
ora, é o suficiente, tendo em vista que já foi exposta a classificação da posse “ad
usucapionem”.
32
Capítulo 2
FORMAS DE DEFESA DA POSSE
2.1 DIREITO DE INVOCAR OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS
O direito de invocar os interditos possessórios, como já foi
mencionado no item 1.5, é um dos principais efeitos da posse e fornece ao
possuidor meio para defender-se de qualquer tipo de agressão em relação a sua
posse.
Em matéria de defesa da posse não faz diferença qual a
razão da proteção possessória, mas sim “o simples fato de construir uma
realidade material, de constituir num poder de uma pessoa sobre alguma coisa,
merece proteção” 67.
A defesa da posse divide-se em típicas, e atípicas. Na
primeira consiste nos meios que somente o possuidor pode acioná-los e estão
expressamente reguladas pelo Código de Processo Civil, no capítulo relacionado
às ações possessórias, que são: ação de manutenção de posse, reintegração de
posse e os interditos proibitórios. Enquanto na segunda, ocorrem os meios que
tanto o possuidor quanto o proprietário podem utilizá-los para defesa de seus
direitos, e ainda recebem tratamento específico por parte do legislador, são os
casos da ação de imissão na posse, nunciação de obra nova e os embargos68.
A defesa da posse ocorre por si só, independente da
propriedade é resguardado ao possuidor defender-se de qualquer ato que
prejudique a sua posse.
2.1.1 Distinção entre Juízo Possessório, Petitório e Alegação de Domínio
67 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 88. 68 AQUI NO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.
103.
33
A distinção entre juízo possessório e juízo petitório implica
em alguns aspectos importantes, como a diferenciação de procedimento entre
ambos, e no juízo possessório a ausência de provar o domínio, o que tornaria
mais complexa a ação.
Nas ações possessórias visam exclusivamente a proteção
da posse, sem qualquer relação de domínio, enquanto nas ações petitórias
objetivam a proteção do direito da propriedade, tendo como principal meio de
defesa a ação reivindicatória69.
Em face do juízo possessório faz-se necessário a prova da
posse com o intuito de protegê-la de quem a agrida, e ainda há a possibilidade de
concessão de liminares70.
Com costumeira excelência, Silvio Rodrigues71 ensina que:
No juízo petitório, cujo rito é ordinário, os litigantes alegam o domínio, e o reinvidicante, demonstrando a excelência de seu direito, nega o direito de seu adversário sobre a coisa cuja entrega reclama. A prova do domínio, nem sempre é fácil, deve ser cristalinamente produzida.
Concernente à alegação de domínio nas ações
possessórias, observa-se claramente, impertinente, pois, em ações desta índole,
somente discute-se a posse, não cabendo alegações relacionadas à
propriedade72.
E ainda o artigo 1210, § 2º do Código Civil estabelece.
69 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 101. 70 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 88. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.55. 72 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 102.
34
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
Entretanto, ocorrem 02 (duas) exceções: a) quando os
litigantes disputam a posse o título de proprietários, e b) quando duvidosa a posse
de ambos os litigantes. Em tais casos ocorre a apreciação do título dos litigantes,
com a finalidade de melhor caracterizar a posse73.
Acerca do tema falar-se-á no próximo capítulo, com suas
particularidades, bem como a visão doutrinária e jurisprudencial a respeito de seu
cabimento.
2.1.2 Fungibilidade das Ações Possessórias
Ante a dificuldade de perceber qual o tipo de agressão a
posse está sofrendo, como turbação, esbulho e/ou ameaça, tendo em vista que
para ingressar com uma determinada ação possessória, imprescindível faz-se a
conceituação do tipo de agressão, pois dependendo da agressão é que se
caracteriza a ação adequada, aplica-se então o princípio da fungibilidade74.
Neste sentido explana Álvaro Antônio Sagulo Borges de
Aquino75.
Tal princípio tem sua razão de ser nas ações possessórias, considerando que, em matéria possessória, o que importa, na verdade, é a tutela possessória pretendida e não propriamente o interdito possessório invocado pelo autor da ação.
O artigo 920 do Código de Processo Civil descreve o
princípio da fungibilidade, veja-se. 73 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 57. 74 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.139. 75 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.
137.
35
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra
não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
Exemplifica-se: João ingressa com uma ação de
manutenção de posse contra Manoel, pois este esbulhou a sua posse. Nota-se
que a ação adequada para cessar a agressão, seria a ação de reintegração de
posse, devido a natureza da agressão, mas apesar do equívoco, o juiz não
indeferirá a petição por estar inepta, mas sim adequá-la a ação apropriada,
aplicando-se o princípio da fungibilidade.
2.1.3 Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias
Nas ações possessórias as quais caracterizam-se também
pela urgência, é concedido ao autor a possibilidade de cumular pedidos, com a
finalidade de garantir a segurança jurídica e a celeridade processual, pois, se para
cada pedido houvesse a necessidade de ingressar com uma ação nova, haveria
um elevado número de ações no judiciário, e implicaria em inúmeras decisões
divergentes, culminando na insegurança jurídica.
Neste intuito o legislador disciplinou no artigo 921 do Código
de Processo Civil, o seguinte.
Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
I - condenação em perdas e danos; Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
No que tange ao pedido de perdas e danos, refere-se à
deterioração e perda da coisa, visto no item 1.5.3, levando-se em conta a boa ou
má fé do possuidor, também já exposto no item 1.1, portanto, impossível de
restituir a coisa, resolve-se em perdas e danos, e se a perda da coisa ocorre no
36
transcurso da demanda, somente em ação autônoma76.
Tratando-se da cominação, cabe ressaltar que esta é
estabelecida pelo não cumprimento de alguma determinação judicial e é imposta,
com acréscimos diários, até efetivo cumprimento da obrigação estabelecida.
Por fim, em caso de desfazimento da construção ou
plantação tem-se que “o autor poderá cumular a pretensão de que o réu seja
condenado a realizar o desfazimento da construção ou plantação que culminou
com a lesão possessória” 77.
Denota-se que o legislador tratou o instituto da posse, com
a devida relevância que o tema apresenta, eis que estabeleceu um rito próprio
para ações possessórias, bem como assegurou ao autor cumular pedidos na
referida ação, haja vista que ações desta natureza demandam tanto a proteção da
posse, como a indenização, como é o caso das perdas e danos.
2.1.4 Natureza Dúplice da Ação Possessória
A duplicidade das ações possessórias está descrita no
artigo 922 do Código de Processo Civil, que assim dispõe.
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
Com habitual conhecimento, Arnaldo Rizzardo78 ensina que.
As ações possessórias têm natureza dúplice, isto é, tanto o autor
76 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.144/145. 77 AQUI NO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.
145. 78 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 89/90.
37
pode pedir a proteção possessória, como o réu, o que fará na contestação, permitindo-se que postule também perdas e danos resultantes da proteção concedida liminarmente. Em outros termos, é possível condenar-se o autor a respeitar a posse do adversário.
Urge ressaltar que uma das características da duplicidade
das ações possessórias é a dispensa da reconvenção para que o réu possa
pleitear pedido conexo com o do autor, mas este pedido tem que estar
expresso79.
O simples fato de a decisão prolatada em favor do réu não
dispensa a tutela judicial à posse do mesmo, eis que o caráter dúplice das ações
possessórias está na atitude do réu, que em contestação utiliza seu direito para
contra atacar o autor, e sendo omissa a contestação perde-se a duplicidade80.
Para que se concretize a duplicidade nas ações
possessórias, nota-se a necessidade de estar expressamente descrito na
contestação a pretensão do réu, até porque em caso contrário julga-se tão-
somente a pretensão do autor.
2.1.5 Procedimento das Ações Possessórias de Força Nova e Força Velha
É de se ressaltar que a idade da posse tem grande
importância para fixar o procedimento a ser seguido, em caso de uma demanda
judicial, haja vista que a posse nova seguirá um procedimento distinto da posse
velha.
Diante disso, se a posse for de força nova seguirá o
procedimento especial, caso seja de força velha seguirá o procedimento ordinário,
forte no artigo 924, do Código de Processo Civil, que segue.
79 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.146. 80 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 91.
38
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de
reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
Luiz Rodrigues Wambier81 esclarece acerca do
procedimento especial, seguido em caso de posse de força nova.
Tem o possuidor a possibilidade de obtenção de proteção de natureza especial, com os mecanismos traçados no procedimento das ações de manutenção ou reintegração, inclusive a possibilidade de, liminarmente, ter a posse protegida.
Quanto à posse de força velha, Elpídio Donizetti Nunes82
discorre.
Sendo a ação de força velha, ou seja, intentada depois de ultrapassado o prazo de ano e dia, o rito a ser observado é o ordinário, posto que, nessa hipótese, não se admite a concessão de liminar. A circunstância de a ação de força velha seguir o tiro ordinário não retira o seu caráter possessório.
Colhe-se da jurisprudência.
A ação de força nova é de procedimento especial e a força velha observa o rito ordinário (CPC, art. 924). A diferença de procedimento, no entanto, é mínima e fica restrita à possibilidade ou não de obter-se a medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do autor, porque, a partir da contestação, também a ação de força nova segue procedimento
ordinário (art. 931)83.
Conclui-se que a diferença apresentada entre os 02 (dois) 81 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 5ª. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. Vol.3. p. 187. 82 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 4ª.ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 498. 83 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 1ª Câmara Civil. Agravo de Instrumento nº. 10.242. Rel.
Des. Carlos Prudêncio. Julgado em 30/06/97.
39
procedimentos, vislumbra-se somente no caso da concessão da liminar, eis que
em ações possessórias de força nova há esta possibilidade, e nas ações de força
velha segue-se o rito ordinário.
2.2 AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE
O instituto da posse faz-se extremamente importante em
nosso meio, tanto de uma forma de extensão ao direito de propriedade, como ao
alcance de um equilíbrio social, sendo assim, inevitável sua proteção.
A ação de manutenção de posse pertence às ações típicas,
explanado no item 2.1, e sua utilização está expressamente descrita no art. 1210
do Código Civil.
Neste sentido contempla o artigo 926, do Código de
Processo Civil.
Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso
de turbação e reintegrado no de esbulho.
É cediço, como foi abordado no item 2.1.3, que o tipo de
agressão sofrida determina a espécie de ação possessória a ser utilizada. No
caso de manutenção de posse, a agressão a ser repelida é a turbação, a qual
Orlando Gomes84 conceitua ser “todo ato que embaraça o livre exercício da
posse, haja, ou não, dano, tenha o turbador, ou não, melhor direito sobre a coisa.
Há de ser real, isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos”.
A turbação divide-se em direta quando o ato turbativo
manifesta-se expressamente sobre a coisa possuída, tendo como exemplo, o
caso do turbador abrir caminho no terreno do possuidor turbado; indireta, quando
o ato turbativo é praticado sem que afete fisicamente a posse, porém, gera efeitos
extrínsecos a ela, por exemplo, quando em razão de palavras do turbador, o 84 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 100.
40
possuidor deixa de alugar o seu imóvel85.
A turbação ainda pode ser de fato ou de direito, na qual a
primeira caracteriza-se pela agressão efetivamente realizada na posse, tendo
como exemplo, o rompimento de cercas; enquanto que a segunda ocorre em
juízo, no momento em que o réu contesta a posse do autor, ou na esfera
administrativa, que tem como exemplo o caso de decisão das autoridades acerca
da extensão dos terrenos de uma determinada região, que gera o detrimento da
utilização da coisa86.
Por fim, os atos turbativos também se caracterizam como
positivos e negativos. Os positivos são aqueles que ultrapassam os limites,
invadindo parte do imóvel do possuidor turbado, por sua vez, os negativos se
mostram quando dificultam a atividade possessória, como impedir o possuidor de
passar pelo portão para adentrar em seu imóvel87.
Imperioso a distinção entre esbulho e turbação, eis que é
necessário para determinar a ação competente para repelir a agressão, denota-se
que o esbulho é aquele que priva o possuidor de sua posse, retirando-o dela, e no
caso da turbação, o possuidor permanece na posse, mas limitado em seu
exercício88.
No que tange à esfera judicial, a manutenção de posse
deve preencher alguns requisitos, os quais deverão ser provados na instrução,
quais sejam, a posse do autor devendo preceder o ato turbativo, provar também à
turbação sofrida, e por fim, a permanência na posse, mesmo com a agressão
sofrida89.
85 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 43/44. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 75. 87 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.159. 88 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 44. 89 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 104.
41
Arnaldo Rizzardo90, nas palavras de Guerra Mota, explica
que a ação de manutenção de posse “é a ação que usa o possuidor contra aquele
que o perturba na sua posse, sem, contudo, o privar do uso da coisa”.
Acerca do assunto preleciona a Corte Catarinense.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ATO TURBADOR - REQUISITO DO ART. 927 DO CPC NÃO PREENCHIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O êxito da ação de manutenção de posse encontra-se condicionada à comprovação da turbação, sendo esta inexistente, não deve
lograr êxito o pleito possessório91.
Obscuridade paira no que se refere à contagem do prazo de
ano e dia nesta ação, restando duvidosa se no primeiro ato ou no último ato
turbativo se deve iniciar a contagem do lapso temporal.
Para demonstrar com maior clareza, Maria Helena Diniz,
nas palavras de Tito Fulgêncio, ensina que.
a) se há um, dentre eles, que importe, realmente, em privação da posse, daí correrá o prazo; b) se há vários atos distintos, sem nexo de causalidade entre eles, cada um será autônomo, para efeito de contagem; c) se há atos sucessivos, ligados entre si, há apenas uma turbação, e contar-se-á do último deles o prazo para efeito de ser admitido o rito sumário.
Determinada ação é utilizada com o fito de cessar com a
turbação sofrida pelo possuidor, em razão disso, denota-se a necessidade de
estabelecer o termo inicial da data da turbação, uma vez que transcorrido mais de
ano e dia sem a efetiva conduta do possuidor, no sentido de repelir a agressão,
90 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 104. 91 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 3ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.
2004.028967-7. Rel. Des. Subst. Sérgio Izidoro Heil. Julgado em 27/07/2006.
42
seguirá o rito ordinário.
2.3 AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE
Salientam-se as diversas formas de que a posse pode ser
agredida, sem, contudo deixar de especificar meios eficientes e adequados para
repelir tal agressão.
Essa proteção também está elencada no artigo 1210 do
Código Civil, e corroborada pelo artigo 926 do Código de Processo Civil, ambos já
mencionados no item 2.2.
A ação de reintegração de posse tem como fito obter a
recuperação da posse perdida ou esbulhada92, tendo como sujeito ativo da ação,
o possuidor, e no pólo passivo, o esbulhador.
O esbulho ocorre quando o possuidor é indevidamente
privado de sua posse, independente da forma do esbulho, quer seja, violento,
clandestino ou com abuso de confiança93.
Segue o entendimento jurisprudencial a respeito da
presente ação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS - MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE POSSE - ART. 927 DO CPC - DECISÃO CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO. Para a concessão da liminar reintegratória de posse, indispensável se afigura a presença dos requisitos enumerados no art. 927 do CPC, quais sejam, a posse, o esbulho, a data da moléstia e a perda da posse em razão dela.
92 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 46. 93 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.61.
43
Ausente a prova das características da posse exercida sobre o bem, em tese, de domínio público, o indeferimento da liminar é medida que se impõe94.
Tocante à esfera judicial para lograr êxito em uma ação de
reintegração, faz-se imprescindível que o autor demonstre a sua posse sobre a
coisa, a ocorrência do esbulho, a perda da posse e a data em que ocorreu o
esbulho, para determinar o procedimento adequado95.
Notadamente comprovados os requisitos apontados, o juiz
decidirá, expedindo ou não o mandado liminar de reintegração.
É garantido ao possuidor esbulhado, o direito de
obviamente pleitear contra o autor do esbulho, e também contra terceiro que
recebeu a coisa sabendo que era esbulhada96.
Exemplifica-se, para melhor entendimento: José em um
contrato de comodato transfere seu imóvel a João, o comodatário. Findo o
contrato João nega-se a entrega do imóvel a José, ocorrendo assim, o esbulho da
posse de José.
2.4 INTERDITO PROIBITÓRIO
Diferentemente das ações vistas nos itens anteriores, a
presente ação não caracteriza-se com uma “agressão física” à posse, mas sim,
com ameaça à posse.
O interdito proibitório tem natureza preventiva, com intuito
de obstruir a consumação de um dano temido pelo possuidor97 assim como as
94 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 3ª Câmara de Direito Público. Agravo de Instrumento nº.
2003.021024-5. Rel. Des. Rui Fortes. Julgado em 31/080/2004. 95 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 105. 96 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 101. 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 23ª. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 111.
44
demais ações possessórias está agasalhado pelo artigo 1210, do Código Civil, e
também consagrado no artigo 932, do Código de Processo Civil, que segue.
Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de
ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Tendo o possuidor justo receio de ser agredido (turbado ou
esbulhado) em sua posse, é cabível o interdito possessório, o qual na demanda
judicial fixará uma pena caso o réu desrespeite a medida assegurada98.
Segundo Arnoldo Wald99, para a concessão do interdito faz-
se necessário demonstrar “A seriedade da ameaça, o justo fundamento do receio
e a proporcionalidade entre a pena cuja cominação é pedida e os prejuízos que
poderão ser causados ao requerente”.
Ademais, seguem-se as regras concernentes à manutenção
e reintegração de posse, conforme dispõe o artigo 933 do Código de Processo
Civil.
É de bom alvitre, também, ressaltar que no caso de, no
transcorrer da ação de interdito proibitório a ameaça se concretiza em uma
agressão à posse, transforma-se a presente, em uma ação de manutenção ou
reintegração de posse, para tanto, basta tão-somente a descrição dos fatos ao
juiz da causa100.
O interdito proibitório é uma forma de se evitar uma futura
98 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.62. 99 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 98 100 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.157.
45
agressão à posse, e também uma garantia de que o possível agressor se
abstenha de sua conduta, e mesmo porque em caso de agressão converte-se
para a ação adequada.
2.5 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA
Anteriormente frisado no item 2.1, trata-se a presente de
uma ação atípica, sendo que esta encontra-se amparada fora do capítulo das
ações possessórias do Código de Processo Civil, estando elencada pelo artigo
934 do Código de Processo Civil, que segue.
Art. 934. Compete esta ação:
I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.
Colhe-se do inciso I do artigo supra, a inquestionável
natureza possessória da ação de nunciação de obra nova.
Humberto Theodoro Júnior101 define esta ação nos
seguintes termos.
Nunciação de obra nova consiste na providência tomada em juízo para o fim de embargar ou impedir o prosseguimento de construção, modificação ou demolição da obra irregular, ou de cominação de pena para a eventualidade de inobservância do preceito, bem como o de condenação em perdas e danos. (arts.
934 e 936 do CPC).
Imprescindível para propositura da ação, é o erguimento da
101 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 23ª. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 148.
46
construção no prédio do nunciado (réu), devendo acarretar prejuízos ao prédio
nunciante (autor), e ainda a referida obra tem que ser nova e não estar
concluída102.
Ante a inteligência do artigo 935, parágrafo único, é cabível
o embargo extrajudicial, na presença de 02 (duas) testemunhas, e com a
ratificação em juízo dentro de 3 (três) dias, sob pena de perder a eficácia.
É concedido também ao nunciado, após prestar caução e
provar os prejuízos que possam provocar a paralisação da obra, o
prosseguimento da mesma, a menos se for construída em discordância ao
regulamento de caráter administrativo103.
Tocante ao procedimento, inicia-se com o requerimento do
autor para a suspensão ou destruição da obra, com ordem judicial, e mais perdas
e danos. O juiz poderá conceder liminar, e após concedida, o oficial de justiça
lavrará auto circunstanciado, sobre o estado da obra, e intimará o construtor e os
operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência, e citará o
proprietário a contestar em 05 (cinco) dias. (artigo 938 do CPC) 104.
Após, segue-se o procedimento do processo cautelar, como
determina o artigo 939, do Código de Processo Civil.
2.6 EMBARGOS DE TERCEIROS
Os embargos de terceiros estão previstos entre os
procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, mas indiscutivelmente mostra-
se seu caráter possessório.
Este remédio possessório visa à proteção do “possuidor
102 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 140. 103 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 99. 104 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.164/165.
47
contra decisões judiciais proferidas em pleitos nos quais não foi parte, mas que
alcançam bens seus ou por eles possuídos” 105.
O artigo 1.046, do Código de Processo Civil descreve os
referidos embargos, veja-se.
Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação
ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
No parágrafo primeiro do artigo acima, vê-se o caráter
possessório.
§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.
Os embargos podem ser propostos tanto pelo possuidor,
como pelo proprietário, e sob a inteligência do artigo 1.048, do Código de
Processo Civil, podem ser propostos a qualquer tempo, antes da sentença, no
processo de conhecimento, e no processo de execução, até 05 (cinco) dias
depois da arrematação, adjudicação ou remição, antes, porém, da assinatura da
respectiva carta.
Concernente ao procedimento, cabe ao embargante a
prova, ainda que não exauriente, de sua posse e a característica de terceiro (art.
1.050, do CPC), e fielmente demonstrados esses requisitos, o juiz expedirá
mandado de manutenção ou reintegração em favor do embargante106.
Ademais, os embargos, no prazo de 10 (dez) dias, poderão
ser contestados, os quais regem-se pelo disposto no artigo 803 do Código de
105 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 101. 106 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 107.
48
Processo Civil, com fulcro no artigo 1.053 do mesmo diploma processual.
2.7 AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE
A ação em epígrafe estava prevista no artigo 381, do
revogado Código de Processo Civil de 1.939, o qual transcreve-se.
Art. 381. Compete a ação de imissão de posse: I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II – aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada; III – aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
Observa-se o objetivo da presente ação em obter a posse
da coisa por intermédio do judiciário, como por exemplo, ação do comprador para
receber a coisa adquirida107, no caso de efetuar o pagamento pelo bem, e não
recebe-lo, com isso, utiliza-se a imissão na posse.
Contudo, apesar de o Código de Processo Civil de 1.973
não ter contemplado a ação em análise, não se pode dizer que ela inexiste no
ordenamento pátrio atual, uma vez que o autor poderá propô-la nos moldes do rito
comum (ação ordinária de imissão de posse), no intuito de entrar na posse
amparada pela lei108.
Relacionado à natureza da ação, Silvio Rodrigues109
esclarece que “como o Código Civil adotou a teoria de Ihering, que admite a
coexistência de posse direta, ao lado da indireta, o adquirente que pretendia ser
107 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.166. 108 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 49. 109 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.63.
49
imitido na posse o fazia na condição de possuidor indireto”. Reconhe-se então, o
caráter possessório da imissão de posse.
Para efetivação desta demanda, enquadra-se a ação de
imissão de posse no processo de execução, sob a forma de mandado para
entrega de coisa certa110.
Não se pode olvidar a ressalva competente às diferenças
entre ação de imissão de posse e reintegração de posse.
Na primeira, verifica-se que o autor nunca esteve em
contado (posse) com a coisa, por isso, requer-se pela primeira vez, a posse;
enquanto que na segunda o autor já detinha a posse, mas com o esbulho
praticado perdeu a posse existente, pleiteando assim, a recuperação da
mesma111.
Conclui-se que mesmo sem a devida previsão no Código de
Processo Civil de 1.973, a ação de imissão de posse, ainda é efetivada nos dias
atuais, uma vez que a referida ação pode ser utilizada tanto pelo proprietário,
como pelo possuidor, em que pese mais uma forma de defender a posse.
2.8 LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DESFORÇO IMEDIATO
Excepcionalmente no atual ordenamento jurídico brasileiro,
existem as hipóteses da legítima defesa da posse e do desforço imediato, uma
vez que em caráter de urgência é concedido ao possuidor defender-se por suas
próprias mãos, haja vista a demora dos processos judiciais, e em conseqüência
disto, poderia causar-lhe algum dano.
110 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 99. 111 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.
108.
50
Estas hipóteses estão amparadas pelo artigo 1.210, § 1º, do
Código Civil, que assim dispõe.
Art. 1.210 . O possuidor tem direito a ser mantido na posse em
caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
E permitidas também, de forma ampla no artigo 188, I, do
Código Civil, “in verbis”.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos.
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
Os requisitos inerentes às hipóteses mencionadas são os
mesmos, porém, a diferença está que na legítima defesa da posse, que visa
repelir atos de turbação, enquanto que o desforço imediato tem a finalidade de
obstruir atos de esbulho112.
Com habitual acuidade, Arnaldo Rizzardo113, pelas palavras
de Tito Fulgêncio, afirma que “A diferença está em que, tratando-se de ato de
defesa, a agressão é perturbadora apenas do exercício da posse; para se verificar
o desforço, necessário é que a agressão remate na perda da posse pelo
possuidor”.
No que tange aos requisitos, elementos estes
indispensáveis para a licitude da repulsa, assim são definidos.
Primeiramente, que a reação advinda de uma agressão
112 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 54. 113 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 100.
51
injusta se faça logo, imediatamente após a agressão sofrida, eis que um intervalo
entre essas ações colocaria em dúvida a defesa do possuidor, pois, caso haja um
intervalo, conclui-se que o possuidor poderia acionar a autoridade competente114.
Em segundo lugar, de suma importância também, é que os
atos praticados em defesa da posse não podem ultrapassar os limites do
indispensável para manter ou restituir-se na posse, observando sempre os
requisitos da legítima defesa no âmbito penal115.
Conclui-se que a partir do momento em que o possuidor
agredido, excede os limites para repelir a agressão e essa repulsa não for
imediata, implicará nas sanções da lei, tanto penal como cível116.
Por fim, independente do tipo de posse e possuidor, a
legítima defesa e o desforço imediato poderão ser utilizados.
A rigor, em matéria de posse, consistente na classificação,
efeitos, perda, aquisição e defesa da posse, já foram abordados até o presente
momento, porém, reserva-se para apreciação no próximo capítulo acerca da
exceção de domínio em defesa da posse.
Capítulo 3
EXCEÇÃO DE DOMÍNIO EM DEFESA DA POSSE
3.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES
114 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.53. 115 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.135. 116 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 90.
52
Acerca deste tema já se falou no item 2.1.2, porém
reservou-se somente à introdução, eis que no presente capítulo versará sobre
suas definições e implicações.
Nota-se que a alegação de domínio em defesa da posse
ocorre em uma demanda possessória, na qual discute-se tão-somente a respeito
da posse das partes, com isso indubitavelmente, conclui-se que tal alegação é
inviável em um juízo possessório, como regra geral.
O Código Civil em seu artigo 1.210, § 2º refere-se a
alegação de domínio, “in verbis”.
§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
Ou seja, em uma ação na qual somente fala-se em matéria
possessória, não se pode prejudicar a decisão final pela invocação da
propriedade117, porém, a doutrina e a jurisprudência entendem que em alguns
casos excepcionais, essa alegação é permitida, os quais serão apreciados no
momento oportuno.
Em que pese a alegação de domínio em uma ação
possessória, até pode ser argüida esta questão nos casos excepcionais, porém a
decisão será totalmente fundamentada na posse, razão pela qual não faz coisa
julgada do domínio, e também não há que se falar em converter o juízo
possessório em petitório118.
Para melhor compreensão do tema exemplifica-se: Joaquim
sofre uma turbação em sua posse, realizada por Manoel. Então, o primeiro
117 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 79. 118 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.152/155.
53
ingressa com uma ação de manutenção de posse em face do segundo, o qual se
utiliza da propriedade do terreno turbado para defender-se, caracterizando-se
assim, a alegação de domínio em defesa da posse.
É importante ressaltar que no ordenamento jurídico pátrio
não se faz menção à distinção entre domínio e propriedade, razão pela qual
utiliza-se as 02 (duas) formas, ora fala-se de domínio, ora de propriedade.
3.2 CONCEITO DE PROPRIEDADE
Trata-se de alegação de domínio em defesa da posse,
razão pela qual torna-se imprescindível o conceito de propriedade, com o objetivo
de esclarecer quaisquer dúvidas acerca do tema deste trabalho.
O conceito de propriedade não está expressamente descrito
na lei, assim como o conceito de posse visto no item 1.1, destarte consegue-se
conceituar este instituto com a análise do artigo 1.228, do Código Civil, que assim
dispõe.
Art. 1.228 . O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Pode-se concluir que a propriedade é o direito de que
desfruta o titular do imóvel para usar, gozar e dispor de sua maneira, e também
se relaciona com o interior do proprietário em saber que é dono da coisa119.
Ademais, cabe ressaltar que no direito de propriedade figura
no pólo passivo a coletividade, ou seja, possui o efeito “erga omnes”, que significa
o dever jurídico estabelecido a todos de uma coletividade, em não praticar atos
119 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 170.
54
que atentem contra a propriedade alheia120.
Também com um liame à propriedade é o poder de seqüela,
o qual proporciona ao proprietário do imóvel reivindicar de quem quer que esteja
com a sua propriedade injustamente retirada de seu domínio121.
É de bom alvitre salientar acerca dos seus elementos
constitutivos, quais sejam, usar, gozar e dispor, assim torna-se mais visível a
propriedade em efeitos práticos.
No direito de usar, entende-se como extrair da coisa tudo
que ela pode oferecer, sem modificar sua essência. Consistente ao direito de
gozar, caracteriza-se pela exploração da coisa no intuito de adquirir alguma
vantagem econômica. Enquanto ao direito de dispor tem-se que este visa
“consumir a coisa”, como vender, destruir122.
Portanto, a propriedade é definida pelo fato do proprietário
ter a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, somente por sua vontade, e
ainda detém o poder de reivindicar de quem a detenha injustamente.
3.2.1 Diferença entre Posse e Propriedade
Urge explanar sobre estes institutos, os quais tanto a posse,
como a propriedade já foram conceituados neste trabalho, no item 1.1 e no item
3.2, respectivamente, contudo faz-se necessário diferencia-los para esclarecer as
distinções desse complexo assunto.
Acerca da distinção de posse e propriedade, Silvio
120 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva
2002. p. 104. 121 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.186. 122 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 88.
55
Rodrigues123 com habitual clareza, assevera:
A propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito, a posse consiste em uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato.
Diferencia-se também que, a posse é um poder de fato, o
qual devidamente protegido pelo ordenamento jurídico, enquanto que a
propriedade é um direito, que somente pode ser adquirido por intermédio de um
justo título e em consonância com as formas descritas em lei124.
No que tange a esta distinção, ensina a jurisprudência.
Na posse, então, há o exercício do poder físico sobre a coisa e do poder preponderantemente econômico, que é verificado na utilização e gozo da coisa com exteriorização dos poderes inerentes à propriedade. Já a propriedade, embora pressuponha o exercício da posse física, representa também o vínculo jurídico com a coisa125.
Vislumbra-se a diferença entre posse e propriedade no
plano fático, enquanto que a posse consiste na esfera fática, a propriedade é
revestida pelas formas da lei, e se enquadra na esfera jurídica entre a coisa e a
pessoa.
3.3 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO
Concernente a alegação de propriedade em defesa da
posse, não se pode olvidar acerca dos ensinamentos doutrinários, eis que estes
123 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.16. 124 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.52. 125 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 327214. Rel. Min. Sálvio De
Figueiredo Teixeira. Julgado em 04/09/2003. Publicado no Diário da Justiça em 24/11/2003, p. 308.
56
traçam diretrizes nos casos mais polêmicos, e tratando-se do presente tema, faz-
se imprescindível as lições doutrinárias.
A rigor, é pacífico na doutrina que em juízo possessório não
há que se falar em propriedade, porém existem 02 (duas) exceções, quais sejam,
quando no juízo possessório a posse restar duvidosa entre os postulantes, e no
caso de a posse for disputada a título de propriedade, destarte, essas exceções
divergem, no sentido de que alguns doutrinadores vislumbram apenas 01 (uma)
das exceções apontadas, enquanto outros admitem os 02 (dois) casos.
Primeiramente, no que tange aos autores que admitem tão-
somente a alegação de domínio em razão de que em uma ação possessória
ambos os litigantes não conseguem comprovar as suas respectivas posses, tem-
se Maria Helena Diniz.
A conhecida autora descreve que somente quando a posse
restar duvidosa é permitida a invocação do domínio, uma vez que se em caso de
discussão acerca da propriedade, deve-se buscar os meios adequados, como a
ação reivindicatória126.
Corrobora com este entendimento Simão Isaac Benjó127, o
qual ensina que.
Havendo dúvida sobre quem seja o possuidor, por não terem as partes feito prova do exercício relativamente autônomo de um senhorio de fato sobre a coisa, presume-se possuidor quem pode ser o proprietário, afastando-se quem evidentemente não tiver o domínio.
Para o referido autor, reputa-se a propriedade em casos de
dúvida na posse, pois, a propriedade serve como subsídio para chegar-se aquele 126 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. Vol 4. p. 79. 127 BENJÓ, Simão Isaac. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro, Não determinada. p. 172.
57
que provavelmente detem a posse, razão pela qual o litigante que lograr em
demonstrar o domínio será o provável possuidor.
Acerca da súmula 487 do STF, a qual dispõe que, “será
deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for
ela disputada”, em se tratando de uma ação possessória entende-se que a
discussão é exclusivamente tocante a posse, então, se discute somente o
domínio, verdadeiramente está se falando de uma ação reivindicatória, uma vez
que nesta última não há que se falar em posse128, como exposto a diferença entre
estes juízos no item 2.1.3.
Em uma outra vertente, não raro se tem encontrado na
doutrina entendimento diverso daquele exposto, motivo pelo qual originou-se
divergências acerca das circunstâncias em que a alegação de domínio em defesa
da posse possa ser utilizado de forma efetiva e consistente.
No que concerne à alegação de domínio, Washington
Monteiro de Barros129 vislumbra que tal alegação ocorre nas 02 (duas) exceções
mencionadas, quando há dúvida entre as partes com relação à posse em um
juízo possessório, o qual se discute a posse, e também quando ambos os
litigantes disputam a posse com base no título de propriedade.
Esta posição baseia-se pelo fato, de que como é sabido o
juízo possessório observa tão-somente a posse, e para se chegar a quem detem
a melhor posse, pode-se utilizar da alegação de domínio somente nos casos
supracitados, porém, tal decisão não pode ultrapassar os limites do possessório,
sendo que devidamente provada a posse, não há que se falar em domínio130.
128 BENJÓ, Simão Isaac. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro, Não determinada. p. 172. 129 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 57. 130 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:
Saraiva 2003. Vol 3. p. 57.
58
Não discrepa deste entendimento o professor Silvio de
Salvo Venosa que vislumbra as mencionas exceções com o fito de se chegar a
quem realmente possui a boa ou melhor posse131.
Em que pese tal entendimento, ressalta ainda o nobre
doutrinador, anteriormente mencionado, que pelo fato do juízo possessório
vislumbrar especificamente acerca da posse, necessita-se que em caso de
alegação do domínio, se faz imprescindível para qualquer decisão prolatada seja
consoante a posse, pois só admite-se exceção a esta regra para chegar-se
definitivamente a uma decisão que consagre o melhor possuidor132.
Por fim, denota-se a divergência quanto ao cabimento das
circunstâncias em que se admitem a alegação de propriedade em defesa da
posse, com a lição de Silvio Rodrigues133 que assim ensina.
(...) examinando o problema em suas linhas gerais, encontram-se julgados que admitem a exceção de domínio: a) só quando a posse é disputada pelos litigantes a título de proprietários; b) só quando há dúvida quanto ao verdadeiro possuidor; c) num e noutro caso.
O excelente doutrinador expõe a controvérsia do referido
tema, ao referir-se a diversas decisões, as quais andam em direções distintas,
ante a grande problemática enfrentada pelo assunto, que culmina em diferentes
decisões em casos semelhantes.
Diante de tamanha controvérsia conclui-se que uma vez
utilizada a alegação de domínio em matéria possessória, tem como pressuposto
de alta relevância a prova do domínio, pois na falta deste não se deve julgar a
131 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.153. 132 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.
p.156. 133 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.
p.58.
59
posse, em razão a ausência de fundamento, inclusive julgar-se-á em favor
daquele que demonstre o domínio134.
Portanto, a doutrina divide-se em 02 (duas) correntes, quais
sejam, a primeira entende que alegação de domínio só é admitida em caso de
restar duvidosa a posse de ambos os litigantes, já a segunda vislumbra 02 (dois)
casos, aquela apontado na primeira, e também quando as partes discutem a
posse com base na propriedade, sendo assim, evidência-se a problemática do
tema.
3.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Em virtude de divergências doutrinárias no que tange à
alegação de domínio, torna-se indubitavelmente relevante a posição da
jurisprudência acerca do polêmico tema.
Observa-se que, assim como na doutrina, na jurisprudência
há entendimentos divergentes a respeito do cabimento da alegação de
propriedade em defesa da posse, razão pela qual se faz imprescindível à análise
de determinadas decisões.
3.4.1 Posicionamento dos Tribunais de Justiça dos E stados
Optou-se pela análise das decisões proferidas pelo Tribunal
de Justiça do Estado de Santa Catarina frente às decisões prolatadas pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Primeiramente vislumbra-se o posicionamento da Corte
Catarinense, ao analisar as seguintes decisões.
Tem-se uníssimo o entendimento acerca da alegação de
134 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 95.
60
propriedade em defesa da posse no Tribunal de Justiça de Santa Catarina,
mormente em uma ação de reintegração de posse movida por Mario Francisco
Antes em face de Eunilza Coelho, a qual culminou na procedência do pedido,
razão pela qual a ré recorreu da decisão135.
Encontra-se na supracitada decisão que concernente ao
juízo possessório não há que se falar em propriedade, notadamente pelo fato que
a posse se defenda por si só, utilizando-se tão-somente da propriedade para
chegar-se a melhor posse.
Destarte, a invocação da exceção de domínio nas ações
possessórias só tem cabimento quando, duvidosa a posse de ambos os litigantes,
e quando a disputam a título de proprietários, caso em que deve-se reconhecer
em favor daquele cujo domínio se encontre demonstrado136.
No presente caso, julgou-se pelo improvimento do recurso,
eis que devidamente provada a posse do autor, motivo pelo qual não se analisa a
propriedade, pois a ação era exclusivamente possessória, doravante, o presente
caso não se enquadra nas hipóteses que admitem tal alegação.
Corrobora com este entendimento a maior parte da
jurisprudência catarinense, veja-se.
Em uma ação de manutenção de posse ajuizada por Celso
Luiz Sens contra Mario Mafessoli, a qual restou julgada procedente, em razão
disso o réu interpôs apelação137..
Decidiu-se no caso em exame que, no juízo possessório a
135 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 2ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.
2005.031610-4. Rel. Des. Monteiro Rocha. Julgado em 28/09/2006. 136 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 2ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.
2005.031610-4. Rel. Des. Monteiro Rocha. Julgado em 28/09/2006. 137 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 1ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.
2002.003981-0. Rel. Des. Joel Figueira Júnior. Julgado em 12/12/2006.
61
matéria a ser discutida e a ser provada, é exclusivamente a posse, razão pela
qual somente se discute a propriedade nos casos excepcionais, ou seja, quando
duvidosa a posse entre as partes, e quando os litigantes discutirem a posse com
base na propriedade.
Observa-se a ementa do presente julgado.
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE MANUTENÇAÕ DE POSSE – PROVA DE FATO EXERCIDO PELO AUTOR SOBRE O BEM LITIGIOSO - EXCEÇÃO DE DOMÍNIO – ADMITIDA – DUVIDOSA A POSSE – COM BASE NO DOMÍNIO. A exceptio proprietatis só é admissível nas ações possessórias em dois
casos: a) quando os contentores disputam a posse a título de proprietários; b) quando é duvidosa a posse de ambos os litigantes138.
Contudo, nota-se que na corte catarinense está pacificado o
entendimento de que em juízo possessório não se fala em propriedade, salvo
quando restar duvidosa a posse entre as partes, e quando disputa-se a posse
com base na propriedade.
Diferentemente do que ocorre no Tribunal Catarinense, bem
como no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo encontram-se inúmeros julgados que admitem tão-somente um dos casos
apontados, ou seja, a alegação de propriedade só é admitida quando restar
duvidosa a posse entre as partes, enquanto nos 02 (dois) primeiros tribunais,
entendem-se admissível a alegação de propriedade naqueles casos já
mencionados.
A Corte Paulista entende que somente admissível a
alegação de propriedade em defesa da posse, quando esta restar duvidosa entre
as partes, eis que na outra hipótese, qual seja, disputar a posse com base no 138 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 1ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.
2002.003981-0. Rel. Des. Joel Figueira Júnior. Julgado em 12/12/2006.
62
domínio, não há que se falar em posse, somente em propriedade razão pela qual
inadmite-se tal hipótese, veja-se.
Em uma ação de reintegração de posse, a qual foi julgada
procedente, motivo pelo qual o réu interpôs recurso de apelação139.
Extrai-se da referida decisão que o réu alegou a
propriedade para defender-se de um suposto esbulho por parte do autor, por sua
vez, o autor demonstrou a sua efetiva posse, razão pela qual, o julgador decidiu
pela procedência do pedido, eis que somente admissível a alegação de
propriedade quando restar duvidosa a posse entre as partes, o que não ocorreu
no caso em tela, haja vista a posse do autor foi devidamente comprovada.
Observa-se a ementa do julgado.
POSSESSÓRlA - Reintegração de posse - Deferimento a favor de quem não detém o domínio – Admissibilidade - Só seria invocável quando duvidosa a posse de ambos os litig antes e um deles detivesse o domínio evidente 140.
É de se ressaltar que, para esta alegação surtir seus
efeitos, se faz necessária se enquadrar na hipótese de restar a posse duvidosa
entre as partes, caso contrário não será admitida pelo Tribunal de São Paulo.
Predominante este entendimento no supracitado tribunal,
eis que inúmeras decisões consolidam esta posição, no sentido de que a
alegação de propriedade somente é cabível quando a posse das partes restar
duvidosa.
Conclui-se que, admite-se a alegação de propriedade
139 Tribunal de Justiça de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº. 94.650-3.
Rel. Des. Juarez Ferraz Nogueira. Julgado em 19/04/1994. 140 Tribunal de Justiça de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº. 94.650-3.
Rel. Des. Juarez Ferraz Nogueira. Julgado em 19/04/1994.
63
somente quando a posse das partes não for devidamente demonstrada, ou seja,
socorre-se na propriedade para se chegar ao verdadeiro possuidor, eis que não
logrou-se êxito para vislumbrar a posse.
Extrai-se da jurisprudência deste Egrégio Tribunal.
POSSESSÓRIA - Imissão na posse - Ação julgada improcedente - Inconformismo - Alegação de comprovação de propriedade sobre o imóvel - Inadmissibilidade - Posse duvidosa de ambos os litigantes - Recurso improvido141.
E mais:
POSSESSÓRIA – Reintegração de posse – Imóvel urbano – Discussão sobre propriedade – Impossibilidade – Não comprovação pelos autores da posse – Prova dos autos favorável ao réu - Posse dos lotes há mais de duas décadas. A propriedade em ação possessória só é admissível quando houver dúvida sobre quem seja o verdadeiro possuidor142.
Portanto, é de se verificar a divergência entre os referidos
tribunais acerca da utilização da propriedade em defesa da posse, uma vez que a
Corte Catarinense entende admissível tal alegação nas 02 (duas) hipóteses
mencionadas, enquanto o Tribunal de São Paulo admite tão-somente em 01
(uma) hipótese, nos casos em que a posse findar duvidosa entre os litigantes.
3.4.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiç a
Conforme visto no item anterior, encontram-se decisões em
sentido opostos nos tribunais estaduais, motivo pelo qual que é de se ressaltar o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eis que para elucidação de 141 Tribunal de Justiça de São Paulo. 3ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº. 334.583-4/5
Rel. Des. Beretta da Silveira. Julgado em 17/01/2006. 142 Tribunal de Justiça de São Paulo. 18 ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº.
7.071.726-1. Rel. Des. Jurandir de Sousa Oliveira. Julgado em 10/08/2006.
64
tamanha polêmica, imprescindível o entendimento deste tribunal superior.
Extrai-se deste Egrégio Tribunal diversos julgados que ora
admitem uma daquelas hipóteses mencionadas, ora admitem ambas, destarte
com o advento do Código Civil de 2002, o mesmo tribunal sacramentou seu
entendimento de que a alegação de propriedade em defesa da posse é
veementemente inadmitida, salvos nas hipóteses de restar duvidosa a posse
entre os litigantes, e quando ambas as partes tiverem discutindo a posse com
base na propriedade, veja-se as seguintes decisões.
Trata-se de uma ação de interdito proibitório ajuizada por
Oliver Borgo Neves em face de José Hilani, a qual foi deferido o pedido de liminar,
com isso o réu recorreu da decisão, por intermédio de agravo de instrumento, o
qual culminou com modificação da decisão “in limine”, diante disso adveio recurso
especial143.
Colhe-se do interior do acórdão do referido recurso que, o
Código Civil de 2002 tratou de excluir a exceção de domínio do nosso
ordenamento, entretanto, verifica-se àquelas hipóteses, já mencionadas. Veja-se.
A novidade insculpida no art. 1.210, § 2º, do NCC modifica radicalmente o panorama sobre o tema apresentado, considerando-se a supressão da segunda parte do antigo art. 505 do CC de 1916, que, em outros termos, significa a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão-somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos144.
143 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 327214. Rel. Min. Sálvio De
Figueiredo Teixeira. Julgado em 04/09/2003. Publicado no Diário da Justiça em 24/11/2003, p. 308.
144 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 327214. Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira. Julgado em 04/09/2003. Publicado no Diário da Justiça em 24/11/2003, p. 308.
65
Na conclusão da decisão tem-se a alegação de propriedade
somente admitida em defesa da posse quando, ambas as partes discutam a
posse com base na propriedade e quando duvidosa ambas as posses alegadas.
É de se ressaltar que na referida decisão entendeu-se pela
admissão da exceção de domínio tão-somente nas hipóteses já vistas, razão pela
qual julgou-se o recurso desprovido, eis que alegada a propriedade em defesa da
posse, e não estando tal alegação inclusa nas exceções descritas, tem-se por
esta prejudicada, uma vez que no juízo possessório fala-se exclusivamente em
posse.
Neste norte observa-se diversos entendimentos, mormente,
em uma ação de reintegração de posse movida por Garcia e Cia Ltda em face de
José Augusto Andrade Gomes, a qual o juiz de primeiro grau julgou procedente,
porém na segunda instância a decisão foi reformada, tendo sido interposto
recurso especial145.
Da mencionada decisão, apresenta-se a ementa.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ALEGAÇÃO DE DOMÍNIO - INOCORRÊNCIA DAS EXCEÇÕES ADMITIDAS - IMPOSSIBILIDADE -REEXAME DE
PROVAS - INVIABILIDADE - SÚMULA 7/STJ. (grifei). 1. A teor da jurisprudência desta Corte, em se tratando de ação possessória, descabe discussão sobre domínio, exceto se os litigantes disputam a posse alegando propriedade ou quando duvidosas ambas as posses suscitadas. Inocorre, no caso, ambas as hipóteses146.
Com efeito, o recurso foi julgado desprovido, eis que a
alegação de propriedade levantada pelo recorrente não se encontrava nos casos
permitidos, motivo pelo qual não se leva em conta a invocação de propriedade 145 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 755.861. Rel. Min. Jorge
Scartezzini. Julgado em 16/08/2005. Publicado no Diário da Justiça em 05/09/2005, p. 443. 146 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 755.861. Rel. Min. Jorge
Scartezzini. Julgado em 16/08/2005. Publicado no Diário da Justiça em 05/09/2005, p. 443
66
para defesa da posse.
Por fim, vislumbra-se nestas decisões, o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de pacificar a discussão acerca do tema,
admitindo a invocação da propriedade em defesa da posse, somente nos 02
(dois) casos já mencionados, quais sejam, quando restar duvidosa a posse entre
os litigantes, e quando as partes discutirem a posse com base na propriedade,
com a finalidade de conceder a posse ao melhor possuidor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não raro ocorre a alegação de domínio em defesa da
posse, uma vez que em muitas demandas possessórias figura como parte o
67
próprio proprietário. Razão pela qual encontra-se o estudo deste tema, de suma
importância para identificar as circunstâncias sob as quais poderá ser utilizada a
propriedade em defesa da posse.
É de se ressaltar que em um juízo possessório, o qual tão-
somente busca-se identificar a posse e o possuidor, diferentemente do juízo
petitório em que só se discute a propriedade, vislumbram-se alguns casos que
embora seja uma ação possessória, admite-se a invocação da propriedade.
Em suma, as exceções encontram-se em 02 (dois) casos,
quais sejam, quando restar duvidosa a posse de ambas as partes litigantes, e
quando discutem a posse com base na propriedade.
Destarte, acerca dos casos apontados não se reconhece
entendimento pacífico na doutrina, ou seja, alguns doutrinadores entendem que a
alegação de domínio só é admitida em 01 (um) dos casos citados, enquanto que
em outra vertente doutrinária admitem-se ambos os casos.
Em meio a tamanha controvérsia encontra-se a
jurisprudência, haja vista que facilmente verificam-se julgados que admitem os 02
(dois) casos mencionados, e também decisões atinentes a somente 01 (um) dos
casos descritos, configurando assim a divergência a respeito do tema.
Ademais, restaram demonstradas no presente trabalho as
características concernentes à posse, bem como seus meios de defesa e a
possibilidade de levantar a propriedade em uma demanda possessória com o fito
de defender sua posse.
A presente pesquisa buscou elidir obscuridades no que
tange à possibilidade de invocar a propriedade em defesa da posse, utilizando-se
dos posicionamentos doutrinários, bem como o posicionamento da jurisprudência.
Com o objetivo de esclarecer conceitos e outras especificações, foram suscitados
68
tópicos que visaram definir a diferença entre a posse e a propriedade, bem como
suas características mais relevantes.
Pode-se, ainda, verificar que acerca do tema denotam-se
divergentes as posições, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, inclusive,
ante o exposto verificou-se as causas de utilização da referida alegação, que
somente com o tempo a jurisprudência poderá chegar a um entendimento
específico sobre este tão controvertido assunto.
Então, diante do teor deste trabalho, pode-se concluir que
em um mesmo entendimento tem-se a Corte Catarinense ao lado do Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que a alegação de propriedade é admitida para
defesa da posse, somente quando restar a posse duvidosa entre as partes, e
também quando a posse é disputada pelos litigantes com base no domínio, pelo
fato de que é de se considerar a propriedade na medida do indispensável para se
chegar ao melhor possuidor.
Entretanto, em sentido contrário a estes entendimentos tem-
se o Tribunal de Justiça de São Paulo, mormente na aplicação das hipóteses em
que se admite a exceção de domínio, eis que nesta Corte encontra-se
entendimento de que a propriedade em defesa da posse é cabível tão-somente
quando restar duvidosa a posse entre as partes, tendo em vista que com relação
a outra hipótese, qual seja, disputar a posse com base no domínio, não se admite,
pois, se ambos os litigantes discutem a posse com base na propriedade não há
que se falar em posse, e sim propriedade, razão pela qual não se tem um juízo
possessório, mas sim um juízo petitório.
Por fim, pela relevância que se reveste a possibilidade de
invocar a propriedade em defesa da posse, uma vez que ainda paira dúvidas no
que tange a tal alegação, se faz imprescindível atingir um entendimento único,
tanto pela relevância que a posse tem em meio a sociedade, como também a
propriedade, razões pelas quais elidir a controvérsia é medida necessária para se
chegar a paz social e a ordem pública.
69
REFERÊNCIAS
AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo:
Atlas, 2000.
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BENJÓ, Simão Isaac. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.
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