8975
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL: UMA ANÁLISE EMPÍRICA DOS CASOS CATARINENSES ENTRE 2006 E 2007*
SEPARATION AND DIVORCE COURT AND OUT OF COURT: AN EMPIRICAL ANALYSIS OF SANTA CATARINA CASES BETWEEN 2006
AND 2007
Danielle Annoni Marcia Marcondes Diniz de Freitas
RESUMO
O presente artigo interpreta a Lei 11.441/2007 ao tratar da possibilidade da realização da separação judicial e do divórcio consensuais extrajudicialmente. De fato, parte da abordagem constitucional quanto à garantia de acesso à justiça e do devido processo legal ao analisar os dados judiciais de 2006 e 2007 do Estado de santa Catarina e também os dados extrajudiciais de 2007, do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas, no mesmo Estado. O método comparativo justifica-se pela ausência de estudos desta natureza sobre a efetividade e alcance social objetivados pela nova lei. As conclusões advindas com esta pesquisa reflete a relevância de medidas que visem reduzir a burocracia estatal e facilitar ao indivíduo o acesso integral à justiça.
PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: LEI 11.441/07. SEPARAÇÃO. DIVÓRCIO. EFETIVIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
ABSTRACT
This article interprets the Law 11441/2007 to address the possibility of undertaking legal separation and divorce amicably agreed. In fact, part of the constitutional approach in ensuring access to justice and due process in considering judicial data from 2006 and 2007 the State of Santa Catarina and also documents the data of 2007, the IBGE - Brazilian Institute of Geography and Statistics in the same state. The comparative method is justified by the absence of such studies on the effectiveness and social impact objectified by the new law. The conclusions drawn from this research reflects the importance of measures to reduce the state bureaucracy and facilitate the individual full access to justice.
KEYWORDS: KEYWORDS: LAW N. 11.441/07. SEPARATION. DIVORCE. EFFECTIVENESS. CONSTITUTIONAL PRINCIPLES.
* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
8976
Introdução
A Lei 11.441/07 foi criada para abrir possibilidades de separação e divórcio
consensual na via extrajudicial, ou seja, com o objetivo de viabilizar os procedimentos
de uma forma menos burocrática e demorada quanto à judiciária, tendo em vista
contribuir com a diminuição da demanda no Poder Judiciário.
Nesse contexto, foi possibilitado as Serventias Cartoriais que pudessem
conhecer e expedir escrituras para o rompimento, total ou parcial, de vínculos
matrimoniais, pelos procedimentos de divórcio ou separação, respectivamente. Essa
delegação da operacionalização das dissoluções matrimoniais aos Cartórios, porém, é
realizada sob certos requisitos específicos como: inexistência de filhos menores ou
incapazes do casal; a inexistência de litígio entre o casal; a escritura lavrada por tabelião
de notas; observância do prazo de um ano da celebração do casamento para a separação
ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio e assistência de advogado.
Da forma como a Lei 11.441/07 foi concebida trouxe a opção para o cidadão em
realizar ou não a separação ou divórcio consensual pela via extrajudicial, assim, é uma
faculdade do cidadão. Se por algum motivo quiser realizar o procedimento pela via
ordinária, ou seja, via judicial poderá fazê-lo. Vale ressaltar que a tutela estatal está
presente nos dois modos de proceder.
O objeto deste estudo é a análise da efetividade da Lei 11.441/07 no estado de
Santa Catarina, tendo como base os dados estatísticos do Poder Judiciário de Santa
Catarina de 2006 e 2007, comparando com o primeiro ano de vida da Lei 11.441/07, ou
seja, com os procedimentos extrajudiciais realizados no ano de 2007. Ainda, verificando
os princípios constitucionais vinculados a referida Lei.
Pretende-se que este material sirva de subsídio para maior divulgação dessa
opção ao cidadão, como também instrumento de mensuração para outros pesquisadores
e teóricos do direito de família, contribuindo fortemente para as discussões sobre as
novas políticas legislativas do país e a real efetividade das legislações criadas.
Como instituto novo e pouco divulgado é relevante um estudo sobre sua
aplicação e efetividade na sociedade brasileira, neste caso específico, a catarinense.
O tema tratado neste estudo é atual no sentido em que trás a mensuração da
efetividade de uma lei, ou seja, tenta compor os parâmetros mais relevantes para
compor a aplicação da Lei e suas mudanças sociais. Sem, contudo, deixar de prevalecer
8977
a interpretação normativa constitucional, focalizando os princípios fundamentais que
são a base para a segurança jurídica da família e conseqüentemente da sociedade e para
a efetividade das normas.
2 A Constituição de 1988 e a Lei 11.441/07
A família é o arcabouço do ser humano, em seu seio é construída a
personalidade humana mediante educação e cultura, formando o ser social. Assim, a
família tem valor constitucional sobremaneira, quanto aos seus aspectos estruturais
internos e sua viabilização, cujos efeitos são refletidos diretamente na sociedade.
Embora a constituição de 1988 seja antropocêntrica, instituiu uma quebra de
paradigmas no que concerne a proteção à família, focalizando cada membro familiar em
sua subjetividade, como parte atuante e relegando a visão paternalista antes adotada.
Como se verifica nas garantias propostas no artigo 226 e seguintes da Carta de 1988.
Isso quer dizer que, a proteção familiar desde a Magna carta sofreu profundas
alterações inclusive, influenciando a forma de abordagem do tema pelo Novo Código
Civil. Ademais, a família é protegida dentro dos limites da preservação da dignidade
humana de cada indivíduo, ou seja, primeiramente se protege o ser humano como
sujeito de direitos e em seguida a composição familiar.
Essa tutela individualizada de cada componente familiar alterou definitivamente
a interpretação de instituição reprodutora do sistema social, sendo o indivíduo o ator
social e seus direitos garantidos. Assim, os membros familiares são protegidos por
princípios constitucionais como a dignidade humana, a igualdade jurídica entre os
cônjuges, também a igualdade jurídica entre todos os filhos independente de sua origem
(art.226, §6º, CF), paternidade responsável e planejamento familiar (art.226, §7º, CF) e
o pluralismo familiar, dentre outros.
Foi com essa abordagem que se inauguraram novos dispositivos e institutos
familiares, de modo a garantir direitos individuais. Pode-se afirmar que o direito de
família apresenta-se totalmente inovado, como na sua forma de constituição, no
reconhecimento de novas formas de família, na possibilidade de alteração de regime de
bens, na tutela da criança e do adolescente, e na forma de desconstituição.
8978
Neste contexto, o Estado tem, por seus meios, procurado atender aos cidadãos e
as famílias, da forma mais eficiente processualmente e na celeridade de procedimentos e
para isso tem lançado mão de mecanismos inovadores para atingir seu objetivo. A Lei
11.441/07 é uma forma de propiciar alternativas legislativas ao cidadão para facilitar
sua vida, sem parecer impositiva.
Nesta mesma direção, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXV: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Portanto,
embora a alternativa dos jurisdicionados em buscar a tutela estatal por via extrajudicial,
ainda não lhes é negado a via judicial. Portanto, hoje não se considera obrigatória a
presença do Poder Judiciário para as resoluções destas questões familiares, devidamente
respeitados os requisitos nessa nova legislação processual. Porém, aqueles que, por
questões de foro íntimo ou outras razões quiserem optar pelo procedimento judicial, em
nenhum momento poderão ser considerados carecedores do direito de ação, tendo em
vista que o objetivo dos interessados é primar pelo segredo de justiça.
3 A Lei 11.441/07
O nascimento da referida Lei não se deu com o advento do Novo Código Civil,
que ainda não previa a separação e divórcio via extrajudicial, mas, depois de forma
separada. Nos anos de 2001 já tramitava um projeto que tratava do assunto de forma
bem mais aberta do que como foi finalmente aprovada a Lei 11.441/07.
Neste Projeto de Lei sob nº 4.979/01 a previsão da separação e divórcio
administrativo se dava mesmo com filhos menores, porém com o acompanhamento do
Ministério Público. Porém, mais tarde foi excluída a competência dos notários para
efetivar separações e divórcios que envolvessem menores ou incapazes.
Assim, os requisitos necessários para os procedimentos são vistos como
garantias das partes envolvidas, mas, também como restrições aos indivíduos que
podem ou não realizar o procedimento via extrajudicial. Conforme Carvalho Neto
(2007), os requisitos para a separação que a Lei 11.441/07 impõe são: a inexistência de
filhos menores ou inválidos, período de um ano de casamento, descrição e partilha dos
bens, acordo para a pensão alimentícia, assistência de advogado e acordo sobre o uso do
nome do cônjuge. A motivação óbvia para o primeiro requisito é por que nessas
8979
situações é necessária a intervenção obrigatória do representante do Ministério Público,
na qualidade de custos legis, por força do art. 82, I, do CPC.
No caso dos pedidos de divórcio direto, também não pode haver filhos menores
ou incapazes, deve-se observar o prazo de separação fática por dois anos ou mais,
mediante depoimento, em Cartório, de testemunhas. E para o divórcio por conversão,
passado o prazo de um ano da decretação da separação judicial ou extrajudicial.
Portanto, a Lei 11.441/07, que acrescentou o art. 1.124-A no Código de Processo
Civil, foi sancionada com esses requisitos para garantir as partes envolvidas, tendo em
vista que o casamento não é um contrato totalmente baseado na autonomia privada, mas
baseado no conceito amplo da autonomia de vontade.
Segundo Pereira (1991, apud CARVALHO NETO, 2007, p.31) que é adepto a
teoria de que o casamento trata-se de um contrato puro, ou seja, como um acordo de
vontades em que as partes podem a qualquer momento rescindir e portanto, destratar
gerando somente obrigações para a outra parte:
[...] o casamento é um contrato, e, como tal, é natural que possa ser desfeito, como rescindidos podem ser os contratos em geral, com base no princípio geral de que a inexecução, por um dos contraentes das obrigações assumidas no contrato, desobriga o outro contratante do cumprimento de suas próprias obrigações, dando motivo, uma vez caracterizada a inadimplência, à rescisão, que poderá ser requerida com espeque no art. 1092, parágrafo único, do Código Civil e especificamente com respaldo nas expressas disposições contidas na Lei 6.515/77.
Se assim o fosse, de autonomia privada, poderiam as partes contratar e distratar
de forma particular ou por advogados, o que a tutela estatal ainda não o permitiu. Como
Rouland (2003, p.152) coloca sobre:
Uma sociedade consensual, em que a parte do dirigismo estatal diminuiria (falo aqui sobretudo do dirigismo jurídico), constituiria um terreno muito favorável à ordem negociada, e nesse sentido as experiências das sociedades tradicionais ficariam atuais. Mostram-nos de fato que o direito pode existir sem o Estado, e que este não é de modo algum o único garantidor da paz: tanto para uma sociedade como para um indivíduo, ficar adulto é aprender a não depender dos pais. [...] E vejo dois perigos terríveis com os quais já se confrontam as nossas sociedades pós-industriais. O primeiro reside na persistência, até mesmo crescimento, das disparidades socioeconômicas: tudo concorre para dizer que a partir de certo grau elas são inconciliáveis com a ordem negociada. [...] O segundo perigo reside na prova da diversidade. O pluralismo se portava bem há ainda muito pouco tempo: o respeito das diferenças estava no gosto do dia. Os antropólogos do direito vêem nisso uma das chaves principais para a compreensão dos fenômenos jurídicos. Mas, há pouco tempo, vozes cada vez mais numerosas se levantam, denunciando a “peste comunitária”, o “tribalismo”, e o “comunitarismo”. (grifo nosso)
8980
Importante ressaltar o conceito da autonomia de vontade e diferenciar da
autonomia privada, conforme Madaleno (2008, p.62) leciona:
Muito se fala acerca da autonomia de vontade associada ao princípio da autonomia privada, e à capacidade de os entes privados estabelecerem acordos bilaterais ou manifestações unilaterais de vontade. São, no entanto, conceitos distintos, muito embora interligados, interessando ao ponto esclarecer que a autonomia de vontade se liga ao exercício pleno da liberdade da pessoa, corolário natural de sua dignidade humana e não fica apenas restrita a capacidade de estabelecer acordos eminentemente judiciais. (grifo nosso)
Contrariamente à Teoria contratualista do casamento, pensa Rizzardo (1994,
apud CARVALHO NETO, 2007, p.32):
É instituição porque elevado à categoria de um valor, ou de uma ordem constituída pelo Estado. É um ente que engloba uma organização e uma série de elementos que transcendem a singeleza de um simples contrato. [...] Algumas obrigações há que impregnam de contratualidade o casamento, como aquelas da mútua colaboração no sustento e nas responsabilidades econômicas. Daí muitos pretenderem encarar o matrimônio como um contrato complexo, isto é um misto de contrato e de instituição. Predomina, no entanto, o conceito de instituição, pois contém elementos que ultrapassam os limites de contrato.
Colocando fecho na questão, pode-se dizer que o casamento é um modelo
híbrido entre instituição e contrato. Essa teoria tem a adesão de Eduardo Espínola, Caio
Mário, Clóvis Beviláqua, Silvio Rodrigues e Eduardo Oliveira Leite, de forma atual
Carvalho Neto (2007, p.33) discorre:
Como nenhuma das idéias foi suficiente para explicar a natureza jurídica do casamento, chegou à teoria do contrato de direito de família (ou especial ou sui generis), tendo o casamento como ato complexo, reunindo-se o elemento volitivo (contratual) ao elemento institucional. O casamento foi, assim, concebido como uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei.
Assim, é simples realizar o paralelo com a situação da separação e divórcio que,
embora não seja totalmente contratual, mas, na medida em que pode ser realizado
extrajudicialmente apresenta traços de contratualidade, principalmente no que tange a
consensualidade. Convém citar Madaleno ( 2008, p.250):
Revela essa nova modalidade de separação e divórcio consensuais por escritura pública a tendência contratual do casamento, posto ser admitido em certas hipóteses o distrato contratual do casamento, afastada a intervenção judicial com sua substituição pelo tabelião a se ocupar também
8981
da tarefa de pôr termo final a casamentos sem filhos, ou sendo os filhos já maiores e capazes, verificados os prazos legais de um ano mínimo de casamento, como requisito para a separação consensual (art. 1.574, CC), ou de dois anos de separação de fato para o divórcio direto (§ 2º do artigo 1.580, CC), ou ainda pela conversão de separação em divórcio, após um ano do trânsito em julgado da separação judicial (art. 1.580, CC), ou da lavratura de sua escritura. (grifo nosso)
A separação e divórcio consensuais via extrajudicial configuram-se uma espécie
de contrato, contudo, sem anular sua função institucional e principalmente direcionando
para a garantia da dignidade humana. Nesse contexto, a Lei 11.441/07 almejou garantir
que o ser humano tenha plena consciência do seu ato, resultando na iniciativa própria e
na independência de resolução como bem lhe convier.
Vale ressaltar que o acesso ao Poder Judiciário é uma garantia ao ser humano
nos dois procedimentos, ou seja, as partes têm a opção em recorrer a via extrajudicial
para finalizar a sociedade conjugal, conforme o próprio art. 1.124-A do Código de
Processo Penal:
A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (grifo nosso)
Assim, não há obrigatoriedade pelas partes requerentes a realizar o procedimento
extrajudicial se assim não o quiserem, mesmo estando presentes os requisitos
necessários para tal ato, como a inexistência de litígio e a inexistência de filhos menores
ou incapazes. Portanto, a realização do procedimento por via extrajudicial ou judicial é
uma opção do indivíduo que pode optar por esta ou aquela via para a realização do
procedimento de separação ou divórcio consensual.
Especificamente no tocante ao acesso à justiça que hoje é um direito
fundamental do cidadão, o tema proposto propõe uma discussão mais focada devido à
sua importância. Castro (2003, p.320) coloca:
É facilmente perceptível que a denegação de Justiça constitui das violações mais comprometedoras da efetividade de um sistema de direitos humanos, haja visto proclamar o art. 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que – “todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”. (itálico do autor, negrito nosso)
8982
Porém, nesse caso, parece que é claro que o acesso à justiça não é negado ao
indivíduo, ao contrário, a via extrajudicial torna-se complementar ao Judiciário, e o
cidadão tem toda a autonomia em escolher uma ou outra via.
Destarte, as Serventias Cartoriais respondem hierarquicamente ao Poder
Judiciário, sendo regulamentados e fiscalizados por tal Instituição, dessa forma, através
da fé pública notarial, delegados pelo Estado a juristas profissionais são compostas
atividades estatais embora se dê em caráter privado. Assim, Ferreira (2007 apud
CAHALI et al., 2007, p.13) assevera: “Como se vê, a nova lei assemelha o ato notarial
ao processo judicial com caráter de jurisdição voluntária. Há, de fato, no serviço notarial
– todo ele - verdadeira júris dictio, ou seja, a palavra da lei aplicada aos fatos pela
tutela estatal.”
Parece importante ponderar que além de objetivar diminuir a demanda junto ao
Judiciário, a Lei 11.441/07 também favorece o jurisdicionado pelo viés do acesso à
justiça. Dessa forma, Annoni (2003, p.81) esclarece sobre o acesso à justiça,
sobremaneira, aliando-o à razoável duração do processo, instituído no art. 5º, LXXVIII
da Constituição de 1988, o que:
Assim, cumpre ao ordenamento atender, de forma mais completa e eficiente ao pedido daquele que exercer o seu direito à jurisdição, ou a mais ampla defesa. Para tanto é preciso que o processo disponha de mecanismos aptos a realizar a devida prestação jurisdicional, qual seja, de assegurar ao jurisdicionado seu direito real, efetivo, e no menor tempo possível, entendendo-se este possível dentro de um lapso temporal razoável. Além da efetividade é imperioso que a decisão seja também tempestiva. (grifo nosso)
O acesso à justiça destaca-se no conjunto de princípios fundamentais por que é o
limite entre o respeito ou não ao ser humano, qual seja, o jurisdicionado. A maior
garantia de liberdade e proteção ao indivíduo é oferecida pelo acesso à justiça, e como
tal deve prevalecer nos objetivos da administração, sobrepondo-se aos entraves
administrativos, políticos e financeiros do Estado. A efetiva operacionalização do
acesso a justiça resulta do menor tempo possível de prestação ao jurisdicionado e da
desburocratização dos processos, descomplicando e liberando vidas dos indivíduos
envolvidos.
A Lei 11.441/07 propõe uma alternativa simples, rápida e segura na medida da
particularidade de cada caso concreto, contudo, sem maiores pretensões jurídicas.
Conforme Madaleno (2008, p.250) pondera:
8983
Antes de ser uma medida para desafogar o Poder Judiciário, trata-se tão-somente de uma outra alternativa dada aos cônjuges para a ruptura agora extrajudicial de seu casamento. Cuida-se apenas de uma segunda opção de terminação das justas núpcias, agora pela via administrativa, sem similar para a união estável, podendo o casal separando ou divorciando escolher entre as vias judicial e a extrajudicial, inclusive desistindo de uma via em andamento para a livre eleição de outra via para a sua separação ou divórcio, mas jamais se utilizando das duas opções legais. (grifo nosso)
Dessa forma, a Lei 11.441/07 foi criada para suprir parte dessas dificuldades do
Estado em tutelar o jurisdicionado. Contudo, convém esclarecer que o Estado tem o
dever de tutelar o direito do jurisdicionado e ainda a responsabilidade pela manutenção
e boa aplicação do direito em qualquer das vias, conforme Pereira (apud BARROSO,
2006, p.155) coloca: “[...] a dimensão objetiva dos direitos fundamentais impõe
comandos aos poderes públicos, que devem atuar no sentido de evitar lesões aos bens
jurídicos fundamentais”.
Assim, torna-se importante a análise da Lei 11.441/07, na sua aplicação e
eficácia social dentro do viés do Princípio do acesso a justiça, compondo a garantia
constitucional e analisando seu cumprimento. Sobre o assunto Annoni (2003, p.81)
ressalta:
Isto porque, a maior ameaça aos direitos do homem reside, essencialmente, na incapacidade do Estado em assegurar sua efetiva realização. Essa incapacidade, traduzida pela ausência de mecanismos de materialização dos direitos reconhecidos, traduz-se na negação do próprio Estado, constituído como democrático e de Direito. Com efeito, um Estado que não garante a efetividade dos direitos por estes reconhecidos mostra-se ainda mais absoluto e despótico do que aqueles que não reconhecem direito algum. (grifo nosso)
O Estado brasileiro tem se mostrado insuficiente a garantir vários direitos
fundamentais do ser humanos, em seus mecanismos legislativos e executivos, dessa
forma, não garantindo direitos ou disponibilizando uma estrutura ineficiente. Neste
caso, as questões sociais sobrecarregam o Poder Judiciário, ocorrendo o processo de
excesso de “judicialização”.
Contudo, o Estado tem procurado transferir essa responsabilidade ao próprio
cidadão através da autonomia da vontade, através de outras Instituições privadas que
fazem vezes do Estado para assim, tentar abarcar o jurisdicionado em seus direitos.
Mas, é importante salientar que mesmo assim o Estado não se isenta da sua
8984
responsabilidade objetiva frente ao jurisdicionado, mesmo que outros atuem em seu
nome ou em sua função.
Contudo, é importante lembrar que as Serventias cartoriais prestam o devido
respeito aos princípios notariais e constitucionais, dessa forma tornando o procedimento
mais seguro às partes. E ainda, Vieira (apud COLTRO; DELGADO, 2007, p.97)
ressalta uma informação quanto ao divórcio direto que, preenchido seus requisitos:
Parece claro que a legislação em questão representa celeridade em questões em que as partes poderão a partir da lavratura de escritura pública, ver dissolvida a sociedade ou o vínculo conjugal. E isso porque, não obstante em algumas localidades fosse possível aos cônjuges se dirigir ao Poder Judiciário e, no mesmo dia, obter sentença homologatória de sua separação ou divórcio, em outras, infelizmente, tem-se notícia de que, distribuído o pedido de homologação, as audiências de ratificação é designada para seis meses depois. (grifo nosso)
A Lei 11.441/07 também impõe como requisito do procedimento extrajudicial a
assistência do advogado devidamente inscrito na OAB – Ordem dos Advogados do
Brasil, e, por conseguinte que a assistência não é simples presença formal ao ato para
sua autenticação, mas, de efetiva participação na função de assessorar e orientar o casal
conforme o artigo 1º da Lei 8.906/1994. Também, além de esclarecer dúvidas de caráter
jurídico o advogado deve elaborar a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para
a lavratura da escritura pública. Na escritura constarão a qualificação do advogado e sua
assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na OAB. Se o casal contrata o
mesmo advogado, este, além do assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses
dos seus clientes viabilizando o acordo desejado pelo casal.
Também, outra questão para ser discutida é quanto à situação das pessoas
carentes que não dispõem de recursos financeiros para custas processuais e nem para
arcar com um advogado. Desta feita, a assistência judiciária e gratuidade ainda
permanecem na discussão quando se trata da Lei 11.441/07. Mas, primeiramente
cumpre-se definir os conceitos, conforme Tartuce (2007, p.104):
Enquanto a primeira consiste no patrocínio da causa a quem não tem condições econômicas de contratar advogado, a gratuidade envolve a isenção no pagamento de custas e despesas processuais a quem demonstre impossibilidade do seu recolhimento.
8985
E para formalizar essa questão quanto à separação e divórcio, a Lei 11.965 de 03
de julho de 2009 alterou a redação do artigo 1.124-A do Código de Processo Civil,
inserindo especificamente a figura do defensor público.
Contudo, incumbe esclarecer que o estado de Santa Catarina ainda não possui
Defensoria Pública, portanto, afrontando o dispositivo constitucional 134, com
restrições ao direito de acesso à justiça do cidadão. O Estado de Santa Catarina possui
apenas, quanto aos serviços de assistência judiciária, a prestação de serviços voluntários
por meio de convênios com Instituições Universitárias na área jurídica, as quais nem
sempre possuem estrutura para atuar extrajudicialmente e os serviços prestados pela
OAB, por meio dos advogados dativos credenciados.
Nesse mesmo condão, o Conselho Nacional de Justiça através da Resolução nº
62 de 10 de fevereiro de 2009 institui que os Tribunais poderão realizar convênios com
instituições ou mesmo com advogados que sob a denominação de “voluntários” visto
que não recebem valores financeiros para a realização de tal atividade, de forma que
serão um suporte as defensorias públicas ou substituição, como é o caso de Santa
Catarina que não a possui.
Importante ressaltar, todavia, esta deficiência não é sanada por estas medidas
paliativas e provisórias, uma vez que as atribuições constitucionais conferidas aos
advogados são distintas das conferidas aos defensores públicos, cujos poderes foram
ampliados e fortalecidos com a Emenda Constitucional 45/2004.
Quanto a gratuidade das custas, Rosa e Cahali (2007, apud Cahali et al., 2007,
p.109) ponderam:
Portanto, a interpretação civil-constitucional determina que a gratuidade de que trata o §3.º do art. 1.124-A do Código de Processo Civil, se estenda também para todos os atos decorrentes da escritura pública, necessários para a sua plena e total eficácia, inclusive contra terceiros. Neste sentido está a orientação da Corregedoria-Geral de Justiça de Santa Catarina, que, inclusive, já previu o ressarcimento desses custos, mediante a aplicação de outro provimento anterior. A iniciativa é louvável, pois deverão, sim, ser ressarcidos os custos, sob pena de tornar inviável para o notário o desempenho da atividade, especialmente em determinados casos, quando a comunidade for excessivamente carente e a própria renda da serventia é comprometida. (grifo nosso)
Vale salientar ainda que, as discussões sobre os parâmetros que definem a
situação econômica do indivíduo não findaram e, portanto, é válido verificar as últimas
decisões inovadoras sobre o assunto, neste caso Tribunal Regional Federal[1]:
8986
Além da renda média do brasileiro, outro critério é possível, e preferível, para distinção entre aqueles que sejam hipossuficientes e quem tem acesso ordinário aos bens da vida, é a capacidade contributiva prevista no imposto de renda. Explica-se: o legislador elegeu as faixas de isenção de tributação do imposto de renda, a primeira faixa (com a alíquota ordinária de 15%) e tributação na segunda faixa (com alíquota aumentada para 27,5%). Assim, a família que tiver rendimento mensal dentro da faixa tributária de isenção, deve ser considerada hipossuficiente (para fins da capacidade contributiva e, via de conseqüência, para sua subsistência). Aquelas famílias que estiverem dentro dos limites estabelecidos pelo fisco como tributáveis na alíquota de 15% devem ser consideradas relativamente capazes de prover a maioria de suas necessidades, ao passo que as famílias que tiverem rendimentos iguais ou superiores ao valor mínimo tributado à alíquota de 27,5% devem ser consideradas plenamente capazes de prover todas as necessidades ordinárias. A eleição deste critério baseado na capacidade contributiva tem a qualidade de não eleger um valor aleatório, mas aquele que o próprio Estado-legislador reconheceu como razoável para tributar. Assim, aqueles que estão dentro da faixa de isenção foram reconhecidos, por lei, como contribuintes que não possuem capacidade econômica (riqueza) excedente que possibilitasse sua contribuição para os cofres públicos. (grifo nosso)
Portanto, nesse contexto, ainda é imprescindível a faculdade aos interessados de
ingresso no Judiciário, sob pena de não garantir a resolução de suas questões
particulares, o que culmina na violação do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de
1988, por negativa de acesso à jurisdição. Destarte, com base na Resolução nº 35/2007,
expedida pelo Conselho Nacional de Justiça, conclui-se que a Lei nº 11.441/2007 trouxe
uma opção a mais para os interessados e não uma imposição legal aos procedimentos
extrajudiciais de divórcios, separações, inclusive inventários e partilhas consensuais.
Assim, é válida a atenção para mudanças que visam melhorar o acesso a justiça
do jurisdicionado, não importando para tal qual via alternativa seja a sua opção.
4 Os cartórios e os princípios constitucionais e cartoriais.
Os Cartórios, mesmo concorrentes com o Poder Judiciário em sua competência
para formalizar as separações e divórcios, têm no art. 236 da Constituição Federal de
1988 a sua legitimidade para desempenhar a função pública. Assim, conclui Rosa (apud
CAHALI et al., 2007, p.51): “A atividade notarial é tão pública quanto à atividade
judicial. O que diferencia uma da outra é a forma do exercício, que no primeiro caso se
dá em caráter privado e, no segundo, em caráter público.”
8987
Também não se pode deixar de enfatizar que os notários já vêm realizando
alguns procedimentos no direito de família outorgados pelo Estado, como a declaração
de união estável e as escrituras públicas de pactos antenupciais.
Assim, através da fé pública do notário é possível conferir validade aos atos
privados. Dessa forma, Ferreira (apud CAHALI et al., 2007, p.19) salienta: “O tabelião
brasileiro presta um serviço público e está, por conseguinte, submisso aos princípios
constitucionais.”
O respeito aos princípios fundamentais constitucionais, os privados e os
registrais é a forma de segurança jurídica do serviço notarial, objetivo do mesmo.
Conforme Penteado (apud COLTRO; DELGADO, 2007, p.192):
[...] a função do notário acaba por ser de segurança, na medida em que fornece a estabilidade própria às relações jurídicas que circulam pelo sistema notarial e registral. A segurança consiste justamente, nessa perspectiva, no afastamento da turbulência que atos jurídicos podem sofrer por ações de impugnação. O ato notarial acaba por ser mais estável que os demais atos porque já passou por um controle maior de sua estabilidade e, portanto, já adquiriu uma maior certeza e uma estrutura de segurança.
Importante ressaltar a diferença entre o sistema notário e o de registro, conforme
Ferreira (2007, apud CAHALI et al., 2007, p.33): “Nos sistemas notarial e registral há
funções distintas, uma para se obter a eficácia obrigacional e a seguinte, o registro, para
a eficácia de direito real.” Ainda, Souza (2007, p.02) descreve:
Considerando que há duas fases na aquisição do direito real no direito brasileiro (uma obrigacional e outra real), ao tabelião cabe o controle da legalidade pré-documental, exigindo as certidões, e ao registrador a qualificação do título, quanto à forma e ao fundo, decorrendo da atividade conjunta a segurança que se busca. O duplo controle, no nosso sistema, reforça a segurança jurídica de maneira incontestável. (grifo nosso)
Assim, as Serventias cartoriais trabalham sob a égide dos princípios da boa
administração pública, quais sejam, a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficácia. Também são regidos pelos princípios do direito privado, à
seguir: a liberdade de contratar ou autonomia da vontade, a obrigatoriedade (pacta sunt
servanda), a supremacia da ordem pública, probidade e boa-fé e função social do
contrato. Destes, destaca-se a supremacia da ordem pública, no sentido de que o
Cartório não está isento de se pronunciar se aferir discrepâncias formais e materiais
8988
quanto ao procedimento realizado em seu estabelecimento, que contrariem ou
proponham possibilidades de risco a ordem pública, ou seja, a terceiros, a coletividade.
E finalmente, seguem aos princípios notariais, dos quais o notário deve ter
especial zelo: da segurança jurídica, da economia, da forma, da imediação, rogação,
consentimento, unidade formal do ato, fé pública ou notoriedade.
O princípio da segurança jurídica, conjuntamente com o da ordem pública,
garante a idoneidade dos negócios jurídicos realizados nas Serventias. À medida que o
objetivo notarial é formalizar o direito das partes e, portanto, consistir em prova
expressa da existência desse direito, o princípio da segurança jurídica torna-se orgânico
na estrutura da atividade notarial. Assim, Ferreira (2007, apud CAHALI et al., 2007,
p.36):
O notário deve operar pensando nas duas faces, a particular e a pública. A segurança a buscar é para as partes, para a sociedade e para o Estado. Esta segurança é instrumental, ou seja, o notário não responde pelo fracasso de um negócio, e tampouco fiscaliza tributos devidos por outros atos extra-notariais, anteriores, presentes ou futuros. A cognição notarial é concentrada e limitada ao ato ou negócio que formaliza.
Também faz parte da função do notário buscar opções, oferecer alternativas
existentes que sejam economicamente favoráveis as partes, obviamente que dentro da
legalidade. É a disponibilização de meios para realizar o procedimento sob a ótica da
economia processual e financeira, objetivando o equilíbrio. Assim, a forma também é
uma diretriz que deve ser observada já que diz respeito a todo fato ou ato jurídico,
porém, ressalte-se que torna plena a segurança jurídica almejada. Neste condão, pode-se
afirmar que o ato formal possui efeito probante (iuris tantun) pleno.
Outro, o princípio da imediação, diz respeito ao contato próximo entre as partes
e o notário, possibilitando uma interação entre a vontade das partes e os instrumentos
possíveis e adequados. Contudo, complementarmente, o princípio da rogação compõe
essa relação, quando as partes solicitam o serviço notarial, ou seja, buscam no serviço
notarial uma solução para seu caso concreto. Portanto, é uma espécie de requerimento
do serviço notário, sendo conveniente em muitos casos ser expresso.
O princípio do consentimento também é um dos mais importantes para a
composição da segurança jurídica, pois se trata da faculdade das partes em concordar ou
não com a redação final do instrumento notarial objetivado. Por isso, a importância de
8989
algumas cautelas pelo tabelião, inclusive a recusa fundamentada do tabelião em realizar
o ato, em caso de fraude. Segundo Ferreira (2007, apud CAHALI et al., 2007, p.39):
A assinatura implica consentimento para o ato e o que nele se contém, na sua totalidade, sem exceção ou condições. A leitura integral do ato, o questionamento às partes sobre sua compreensão e eventuais dúvidas, a cautela de esclarecê-las, mesmo que tímidas ou banais, resguardam o ato notarial de ataques posteriores de quem consente com dúvidas ou má compreensão do ato.
Por último, mas, com igual valor, o princípio da notoriedade e fé pública é a
formação do juízo de convicção sobre o fato declarado, baseado em documentos
apresentados e relatos das partes, assim, segundo Ferreira (2007, apud CAHALI et al,
2007, p.41): “[...] é um juízo de responsabilidade exclusivo do notário que cria uma
presunção de verdade somente suscetível de impugnação judicial.”
Importante destacar, outrossim, que a função notarial, como qualquer outra
função pública, deve atender aos princípios e garantias fundamentais, sob pena de
nulidade dos atos praticados.
5 A separação judicial no estado de Santa Catarina.
Primeiramente é importante realizar uma análise geral dos dados no que se
refere ao Brasil. O estudo realizado pelo IBGE mostra que a sociedade brasileira está
mais consciente de sua possibilidade de opção em extinguir ou não a sociedade
conjugal, assim, os indivíduos tiveram uma alteração na aceitação da situação de
separação ou divórcio, que antes de 1988 era impregnada pelo preconceito.
Também, o acesso à justiça tem sido o pilar da sociedade brasileira para
formalizar e garantir os seus direitos previstos na Constituição e demais leis esparsas do
país. Como comprovação, o relatório do IBGE[2] relata no que se refere aos dados gerais
do Brasil que:
Em 2007, tanto as separações quanto os divórcios tiveram crescimento no seu volume total, entretanto, quando se analisam os resultados através das taxas de gerais, medidas calculadas para a população com 20 anos ou mais de idade, observa-se que as separações mantiveram-se estáveis, em relação a 2006. A avaliação da série compreendida entre 1997 e 2007 revela pouca oscilação nas taxas de separação. O maior valor foi obtido em 1999 (0,95%)
8990
e o menor, em 2004, 0,82% [...] As taxas de divórcio, em 2007, quando se completou 30 anos da instituição do divórcio no Brasil, atingiram o seu maior valor na série mantida pelo IBGE desde 1984. A comparação destes dados no período mostra um crescimento superior a 200%. Houve aumento significativo em 1989, em decorrência da alteração que ocorrera no ano anterior reduzindo os prazos mínimos para iniciar os processos, sendo um ano, no caso das separações, e dois anos, no dos divórcios [...]A elevação das taxas de divórcio, ocorrida no período citado, revela uma gradual mudança de comportamento na sociedade brasileira, que passou a aceitar o divórcio com maior naturalidade e a acessar os serviços de justiça de modo a formalizar as dissoluções que atendem aos critérios estabelecidos: no caso dos divórcios, são dois anos de separação de fato, para os divórcios diretos, ou de um ano após a separação judicial. A opção, em 2007, por realizar os divórcios nos Tabelionatos também foi um fator que impulsionou a taxa desse evento para cima. Foram notificados ao IBGE 28164 registros dessa natureza, a maior parte deles resolvidos com a rapidez da lavratura de uma escritura pública. (grifo nosso)
Esse é um progresso nas dependências privadas, ou seja, o indivíduo possui
mecanismos de facilitação e de formalização da alteração de status familiar de forma a
garantir o seu bem-estar pessoal, a resolver questões privadas que refletem
subjetivamente e objetivamente na sociedade como um todo. Assim, conforme IBGE[3]:
Em 2007, os divórcios diretos, isto é, aqueles que não passaram por uma separação judicial anterior, foram 70,9% do total ocorrido no País. A opção por formalizar as dissoluções a partir do divórcio direto tem se mostrado mais ágil por reduzir os trâmites judiciais e o tempo para solução dos casos. Considerando a soma das separações e dos divórcios diretos sem recursos, totalizou-se 231 329 dissoluções ocorridas no ano de 2007. Isto significa dizer que, aproximadamente, para cada quatro casamentos realizados houve uma dissolução. (grifo nosso)
Neste sentido, faz parecer que o Estado Brasileiro tem, principalmente por meio
da Lei 11.441/07, possibilitado aos cidadãos que exercitem seus direitos fundamentais,
principalmente a dignidade humana.
Assim, pode-se afirmar que há uma vinculação entre o poder público (suas
Instituições) e os direitos fundamentais ao se pressupor que o Estado tem o dever de
atuar positivamente para promover e proteger o indivíduo de quaisquer lesões, mesmo
nas relações privadas. Dessa forma, tanto via judicial quanto extrajudicial a separação e
o divórcio devem ser tutelados pelo Estado, garantindo ao indivíduo não somente
dignidade humana mas a segurança jurídica necessária.
Seguidamente, faz-se uma análise dos dados específicos judiciais do Estado de
Santa Catarina, em que tem por base os números do IBGE – Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatísticas.
8991
Em Santa Catarina verifica-se que quanto às separações consensuais judiciais
ocorridas em 2007, das 4.966 separações judiciais concedidas[4] em 1ª instância
(consensuais e não consensuais), 803 (16,2%) são de casais sem filhos e 598 (12%) de
casais que possuem filhos maiores de idade, sendo portanto 2.846 (57,3%) o número de
casais com filhos menores de idade e 719 (14,5%) o número de casais com filhos
maiores e menores de idade.
Em outro gráfico do IBGE[5] do mesmo ano de 2007 consta o valor total de
separações neste ano de 5.199, das quais 3.494 (67,20%) foram separações consensuais
e 1.704 (32,77%) converteram-se em processos litigiosos, sendo apenas 1 caso (0,03%)
sem declaração.
Assim, verifica-se que a consensualidade é a regra com 67% dos casos, mas
apenas 28% (vinte e oito por cento) dos casais que procuram o Poder Judiciário
poderiam eventualmente realizar esse procedimento por via extrajudicial, visto o
requisito da inexistência de filhos menores e/ou incapazes. Assim, em 2007 nos
processos judiciais, embora o consensualismo tenha preponderado, o requisito
específico quanto aos filhos tornou-se restritivo à opção pelo procedimento
extrajudicial.
Ainda, como informação complementar, desse total de 4.966 de separações
judiciais concedidas[6] (consensuais e não consensuais), verificou-se que há uma curva
ascendente do número de separações proporcional ao tempo de casamento. Isto implica
dizer que o número de separações ocorre com mais freqüência entre casais com mais de
20 anos de convivência matrimonial.
Segundo os dados do ano de 2007, em Santa Catarina, das 4.966 separações
judiciais concedidas, houve um leve aumento de separações entre os casais com apenas
um ano de convivência aos casais com até 9 anos de casamento, com número mínimo de
150 e máximo de 244 ocorrências. Já para os casais casados entre 10 a 14 anos, o
número de separações concedidas foi de 875, ao se analisar os casais casados entre 15 a
19 anos, o número de separações registradas foi aproximadamente de 831 e os casais
com 20 anos ou mais de casamento foram responsáveis por 1.394 casos de separações.
Estes dados podem ser um indicativo de que os casais evitam a separação até que os
filhos atinjam a maioridade ou independência financeira.
O número de casos de separação judicial no ano anterior a edição da Lei
11.441/2007 foi maior, numa diferença de aproximadamente 700 casos. Em 2006,
foram 5.677 separações judiciais concedidas em 1ª instância (consensuais e não
8992
consensuais). Deste total, 1.141 (20%) são separações de casais sem filhos, 701 (12%)
de casais que possuem filhos maiores de idade, 3.107 (55%) de casais somente com
filhos menores e 728 (13%) de casais com filhos maiores e menores.
Isto implica dizer que 32% (trinta e dois pontos percentuais) de casais que
preenchiam o requisito da inexistência de filhos menores e/ou incapazes eram possíveis
optantes pelo procedimento extrajudicial, devendo considerar a (in) existência de litígio.
Contudo, foi aferido que do total das 5.677 separações, 4.213 (74%) foram consensuais
e 1.464 (26%) foram não consensuais, o que se aponta um forte índice de
consensualismo nestes procedimentos.
O requisito específico da inexistência de menor de idade e/ou incapazes tem um
reflexo bastante significativo no alcance e eficácia da Lei 11.441/07, o que propõe o
viés da preocupação do Estado com a segurança em relação aos direitos da criança e do
adolescente e também do incapaz, porém, sem restringir de forma absoluta, a toda a
parcela de separações consensuais, o direito a via extrajudicial para os casos que lhes
são aptos.
6 As Separações Extrajudiciais em Santa Catarina 2007
O número total de separações pela via extrajudicial em 2007, realizadas à
partir da edição da Lei n. 11.441/07, por meio de escrituras públicas firmadas nos
Tabelionato de Notas no estado de Santa Catarina, foi de 795 escrituras[7].
Em uma análise comparativa direta, pode-se perceber que houve uma
transferência direta das demandas propostas em face do Poder Judiciário entre os anos
de 2006 e 2007, para as Serventias Cartoriais. A diferença no número de separações
judiciais realizadas entre 2006 e 2007, num total de 711 casos, é praticamente idêntica
ao número de casos decididos pela via extrajudicial, que foi neste mesmo ano de 795, o
que permite concluir que a nova lei , neste primeiro momento, cumpriu com seu
objetivo de garantir a um tempo celeridade processual e novas alternativas de acesso à
justiça, e de outro modo, desafogar o Poder Judiciário de temas que podem ser
resolvidos pelas partes administrativamente.
Importante complementar que dos casos analisados, a maioria dos
procedimentos versam sobre o regime da comunhão parcial dos bens do casamento,
8993
num total de 551 escrituras, o equivalente a 69% (sessenta e nove pontos percentuais)
dos casos realizados pela via administrativa. Os demais, em percentuais menores,
versam, em sobre o regime da comunhão universal dos bens e, 210 escrituras (26%), e
ainda, sobre o regime da separação de bens, em apenas 33 casos (4%), restando apenas
um caso de separação sem qualquer declaração de bens ou partilha a ser realizada.
Ainda, analisando os dados do tempo decorrido entre a data de casamento e a
da escritura pública de separação e/ou divorcio[8] verificou-se que houve uma
incidência maior de casos entre os casamentos mais recentes, com 139 escrituras (17%)
para casamentos com pouco mais de 2 anos, e para casais com 20 anos ou mais de
convivência matrimonial, com 162 escrituras (20%). Nos demais casos, o percentual
varia entre 2% (dois pontos percentuais) a 15% (quinze pontos percentuais) para os
períodos de 3 a 19 anos de convivência conjugal.
Pode-se, assim, concluir que a grande maioria dos casais catarinenses adotou o
regime geral como regra para o regime de bens. Pode-se ainda induzir que a nova lei
também ajudou a regularizar a situação de muitos casais, que já se encontravam
separados de fato, mas que em razão dos custos e da demora da via judicial, não tinham
até então atualizado seu estado civil.
Por fim, pode-se ainda concluir que a Lei 11.441/07 está possibilitando essa
opção ao indivíduo e contribuindo para a diminuição da demanda do Poder Judiciário,
sendo tendência o crescimento com a informação e divulgação para a comunidade.
7 Divórcios Judiciais em Santa Catarina 2006/2007
No que concerne ao Divórcio, os dados analisados do IBGE – Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatísticas demonstram que dos divórcios concedidos em 1ª
instância em 2007[9] num total de 5.106 (consensuais e não consensuais), 1.683 são
divórcios consensuais diretos o que corresponde a 33% (trinta e três pontos percentuais)
do total de divórcios e 1.348 divórcios consensuais indiretos o que corresponde à 26%
(vinte e seis pontos percentuais) do total de divórcios concedidos, ou seja, 59%
(cinqüenta e nove pontos percentuais) de divórcios consensuais.
Obviamente que há que se considerarem os demais requisitos que a Lei
11.441/07 impõe como a inexistência de menores ou incapazes, mas, já se depreende
8994
que é um valor bastante significativo a procura pelo divórcio consensual por meio do
Poder Judiciário.
Dos 5.106 divórcios concedidos em 1ª instância[10], 1464 (29%) são a casais
que não
tem filhos, 1.161 (23%) são a casais que têm somente filhos maiores, 1.895 (37%) são a
casais que têm somente filhos menores, 584 (11%) são à casais que possuem filhos
maiores e menores e ainda 2 sem declaração sobre filhos.
Neste caso, 52% (cinqüenta e dois pontos percentuais) correspondem aos
divórcios concedidos em 1ª instância que hipoteticamente poderiam ser realizados pela
via extrajudicial se em todos esses não houvesse nenhum tipo de litígio, o que não se
pode afirmar. Mas, comparativamente demonstra um bom índice se for considerado que
59% (cinqüenta e nove pontos percentuais) dos divórcios concedidos foram
consensuais.
Nos dados de 2006 verifica-se o total de 5.704 divórcios concedidos em 1ª
instância[11] sendo que 2.273 (40%) são consensuais diretos e 1.645 (29%) consensuais
indireto, restando 1.778 (31%) de não consensuais e 8 sem declaração. Assim, perfaz-se
69% (sessenta e nove pontos percentuais) de divórcios consensuais.
Deste total de 5.704 divórcios concedidos em 1ª instância[12], 1.889 (33%) são
a casais que não tem filhos, 1.283 (22%) são a casais que têm somente filhos maiores,
1.964 (35%) a casais com filhos menores e 568 (10%) a casais com filhos maiores e
menores. Logo, em 2006, 55% (cinqüenta e cinco dois pontos percentuais) dos
divórcios poderiam ser realizados em Cartórios, ou seja, pela via extrajudicial,
considerando somente o requisito da inexistência de filhos menores e/ou incapazes e
desde que não considerando a litigiosidade.
Em 2006, conforme dados do IBGE[13]:
A análise das dissoluções dos casamentos, por divórcio, segundo o tipo de
família, mostrou que, em 2006, para o País como um todo, havia proporção
maior dos casais que tinham somente filhos menores de 18 anos de idade
(38,8%), seguidos dos casais sem filhos (31,1%). (grifo nosso)
Ainda sobre o tempo transcorrido entre as datas do casamento e da
sentença[14], nos casos de divórcios concedidos em 1ª instância em 2006 verifica-se que
os dados são bastante parecidos com as separações concedidas em 1ª instância também.
8995
Há uma curva ascendente quanto ao número de divórcios entre 1 e 2 anos de casamento
até 9 anos, com valor mínimo de 89 e máximo de 197 divórcios por ano, sendo que 10 à
14 anos o valor fica em 868 divórcios, 15 à 19 anos o valor fica em 926 divórcios no
período e 20 anos ou mais em 2.485 divórcios no período. Aqui a média anual de
divórcios é de 149 até o 9º ano e após a média passa para 217 e 231 divórcios por ano,
respectivamente. Sendo que após os 20 anos de casamentos não foram calculados por
não se ter um parâmetro exato de anos.
8 Divórcios Extrajudiciais em Santa Catarina 2007
Ainda considerando dados do estado de Santa Catarina, quanto ao procedimento
de divórcio extrajudicial verifica-se que o número de escrituras[15] em 2007 foi o total de
1.192. Destes 864 são divórcios diretos e 328 divórcios indiretos. Denota-se que as
pessoas procuram a via extrajudicial para formalizar situações de fato que estavam
sendo postergadas, nos casos dos divórcios diretos que tiveram um valor substancial de
72% (setenta e dois pontos percentuais).
Também no que tange ao regime de bens do casamento 464 (39%) são de
comunhão universal, 687 (58%) são de comunhão parcial e 41 (3%) de separação de
bens.
Quanto ao tempo transcorrido entre as datas do casamento e da escritura de
divórcio[16], manteve a média até 15 a 19 anos, sendo o mínimo de escrituras foi zero e o
máximo de 89 escrituras, porém, nos 20 anos ou mais que o valor surpreendeu com 572
casos de escrituras.
Mais, uma vez demonstra que havia uma parcela da sociedade inerte quanto ao
procedimento de divórcio e que ao identificar a possibilidade da realização do
procedimento do divórcio via extrajudicial visualizou como uma oportunidade para
formalizar sua situação da sociedade conjugal. Neste caso, mesmo estando os filhos
maiores de idade, não optaram anteriormente pela via judicial.
9 Considerações Finais
8996
Após muito tempo de atraso institucional, o Brasil e sua Constituição Federal, já
com 20 anos completos, foram objetos de uma evolução quanto ao tema dos direitos
constitucionais, não apenas formalmente, mas, também no que se refere à preocupação
com a sua efetividade. E nesse condão da eficácia dos direitos fundamentais o Brasil,
através de seus legisladores, tem apresentado um amadurecimento coerente com a os
institutos da democracia inaugurada em 1988 e com os princípios da dignidade humana
e do acesso a justiça, tão caros à nossa sociedade.
Hoje, através de vários mecanismos constitucionais garantidos e da sociedade
civil mais consciente e ativa, é possível se inferir o permeamento constitucional na
sociedade.
O objetivo foi diminuir a demanda do Poder Judiciário, e a atividade notarial
tem se mostrado servil e apta a oferecer seus serviços a sociedade na medida em que
respeita a vontade das partes, cabendo ao Poder Judiciário o papel de guardião dos
interesses públicos e do bem comum, devendo se manifestar apenas nos casos em que a
partes, por si só, não conseguem resolver seus litígios.
Por isso, importante consagrar definitivamente essa nova via de procedimento
como um avanço em nossa sociedade e, sobretudo, como um mecanismo que visa
facilitar a vida das pessoas, garantindo a aplicação dos seus direitos fundamentais.
REFERENCIAS ANNONI, Danielle. A responsabilidade do Estado pela demora na prestação jurisdicional. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2003. 238 p. ISBN 9788530915223 BRASIL. Constituição Federal de 1988 de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jan. 2009. BRASIL. Código de Processo Civil - Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 jan 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br>. Acesso em: 21 jan. 2009. BRASIL. Lei 11.441/07, de 4 de janeiro de 2007. Aprova as normas de divorcio e separação extrajudicial. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 jan. 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jan. 2009.
8997
BRASIL. Lei 11.965/09, de 3 de julho de 2009. Dá nova redação aos arts. 982 e 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 jul. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jan. 2009. BRASIL. Resolução nº 35 de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Brasília, DF, 24 de abri 2007. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em: 21 jan. 2009. BRASIL. Lei 8.935/94, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. (Lei dos cartórios). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 nov.1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jan. 2009. BRASIL. Lei 6.515/77, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 dez 1977. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jan. 2009. CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio: teoria e prática: à luz do novo código civil. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2003. 559 p. ISBN 8503625385 CARVALHO NETO, Inácio de. Separação e divórcio teoria e prática: à luz da Lei 11.441/07 que permitiu a separação e o divórcio consensuais em cartório: teoria e prática. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2007. 575 p. ISBN 9788536214672 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira; BONAVIDES, Paulo. A constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 813 p. ISBN 8530918061 DIAS, Sen. Heitor. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça do Senado (671/77) sobre a Lei do Divórcio. In: WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 762 p. ISBN 8502043781 FERREIRA. Paulo Roberto Gaiger. Introdução: uma lei de procedimentos. In: CAHALI. Francisco Jose et al. Escrituras Públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: análise civil, processual, tributário e notarial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Cap. 1, p.11-14. FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Princípios do direito notarial. In: CAHALI, Francisco Jose et al. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: analise civil, processual, tributária e notarial. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007. Cap.3. p.17-48. FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger. Procedimento judicial e procedimento notarial. In: CAHALI, Francisco Jose et al. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: analise civil, processual, tributária e notarial. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007. Cap.2. p.15-16.
8998
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/ registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf>. Acesso em 10/07/2009. IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas. Estatísticas do Registro Civil 2006. V.33. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao /registrocivil/2006/registrocivil_2006.pdf> Acesso em 10/07/2009. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. xvii, 899 p. ; ISBN 9788530927448 MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Pode-se admitir o restabelecimento da sociedade conjugal por ato celebrado em cartório extrajudicial e segundo a moldura prevista para a separação na Lei 11.441/2007. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007. 352 p. MOTTA, Carlos Dias. Direito Matrimonial e seus princípios jurídicos. In: MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. xvii, 899 p. ; ISBN 9788530927448 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 319 p. ISBN 8573484063 PENTEADO, Luciano de Camargo. Quais os contornos da responsabilidade civil dos notários por danos decorrentes da prática dos atos previstos na lei 11.441/2007? In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007. 352 p. PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito Fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO. Luís Roberto.(org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2006. ISBN 8571475458 PEREIRA, Lafayette Rodrigues; GAMA, Ricardo Rodrigues. Direitos de família. Campinas, SP: Russell Editores, 2003. 388 p. ISBN 8589251012 ROSA, Karin Regina Rick. Adequada atribuição de competência aos notários. In: CAHALI, Francisco Jose et al. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: analise civil, processual, tributária e notarial. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007. Cap4. p.49-55. ROSA, Karin Regina Rick. CAHALI, Francisco Jose. As disposições comuns às escrituras de separação e de divórcio consensual. In: CAHALI, Francisco Jose et al. Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário e partilha consensuais: analise civil, processual, tributária e notarial. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007. Cap 11. p.100-111.
8999
ROULAND, Norbert. Nos confins do direito: antropologia jurídica da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 407 p. ISBN 8533618980 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. 503p. ISBN 9788573484915 SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Ainda as certidões de feitos ajuizados, Boletim eletrônico do IRIB, n.2851, 24 fev. 2007. Disponível em: Erro! A referência de hiperlink não é válida.>. Acesso em: 15 jun. 2009. ISSN 1677-4388 TARTUCE, Fernanda. Cabe pedido de assistência judiciária gratuita nos procedimentos extrajudiciais previstos na lei 11.441/2007? Qual o alcance do benefício de gratuidade estabelecido no § 3º do art.1.124-A do CPC? In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007. 352 p. VIEIRA, Cláudia Stein. A prova do lapso temporal de separação fática para a formulação de petição de divórcio direto com base na Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz. Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. São Paulo: Método, 2007. 352 p. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 762 p. ISBN 8502043781
[1] Tribunal Regional Federal – 4ª Região – AG. 2008.04.00.001503-8/ RS. Data da Decisão: 15/01/2008. Orgão Julgador: Terceira Turma. Fonte: D.E. 01/02/2008. Relator: João Pedro Gebran Neto. [2] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p.48-49. Disponível em: <Erro! A referência de hiperlink não é válida.> [3] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 50. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/ home/estatistica/populacao /registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf. Acesso em 10/07/2009. [4] IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p.113. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao /registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf. Acesso em 10/07/2009. [5] IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Estatísticas do Registro Civil 2007. Tabela 5.1 - Processos de separação judicial encerrados em 1ª instância, por natureza e fundamento da ação, segundo o lugar da ação do processo – 2007. Disponível em: ftp://ftp.ibge.gov.br/Registro_Civil/2007/. Acesso em 15/07/09. [6] IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenação de População e Indicadores Sociais, Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 121. Disponível em:
9000
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao /registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf. Acesso em 10/07/2009. [7] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 124. Tabela 5.11 - Escrituras de separação, por regime de bens do casamento, segundo o lugar da lavratura da escritura – 2007. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao /registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf>. Acesso em 10/07/2009. [8] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 126. Tabela 5.12 - Escrituras de separação, por tempo transcorrido entre as datas do casamento e da escritura, segundo o lugar da lavratura da escritura - 2007 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2007/ registrocivil _2007.pdf>. Acesso em 10/07/2009. [9] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 133. Tabela 6.2 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tipo e natureza, segundo o lugar da ação do processo – 2007. Disponível em: <Erro! A referência de hiperlink não é válida.>. Acesso em 10/07/2009. [10] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 136. Tabela 6.4 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tipo de família e total de filhos, segundo o lugar da ação do processo – 2007. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf>. Acesso em 10/07/2009. [11] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2006. V.33. p. 130. Tabela 6.2 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tipo e natureza, segundo o lugar da ação do processo - 2006 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2006/registrocivil_2006.pdf> Acesso em 10/07/2009. [12] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2006. V.33. p. 133. Tabela 6.4 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tipo de família e total de filhos, segundo o lugar da ação do processo – 2006. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2006/registrocivil_2006.pdf> Acesso em 10/07/2009. [13] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2006. V.33. p. 51. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/ home/estatistica/populacao/registrocivil/2006/registrocivil_2006.pdf> Acesso em 10/07/2009. [14] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2006. V.33. p. 142. Tabela 6.9 - Divórcios concedidos em 1ª instância, por tempo transcorrido entre as datas do casamento e da sentença, segundo o lugar da ação do processo – 2006. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/ registrocivil/2006/registrocivil_2006.pdf>. Acesso em 10/07/2009. [15] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 148. Tabela 6.11 - Escrituras de divórcio, por tipo e regime de bens, segundo o lugar da lavratura da escritura – 2007.
9001
Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao /registrocivil/2007/registrocivil_2007.pdf>. Acesso em 10/07/2009. [16] IBGE. Estatísticas do Registro Civil 2007. V.34. p. 150. Tabela 6.12 - Escrituras de divórcio, por tempo transcorrido entre as datas do casamento e da escritura, segundo o lugar da lavratura da escritura – 2007. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/ 2007/registrocivil_2007.pdf>. Acesso em 10/07/2009.
Top Related