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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
COORDENADORIA GERAL DE ESPECIALIZAÇÃO, APERFEIÇOAMENTO E
EXTENSÃO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL EM MÓDULOS
MÓDULO – TUTELA DIFERENCIADA E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
CAMPUS: PERDIZES
AULAS: AOS SÁBADOS, DAS O8H00 ÀS 14H00
ALUNO: VICENTE LENTINI PLANTULLO
DATA: 15 DE DEZEMBRO DE 2012
ANÁLISE DE ACÓRDÃO COM BASE NO ESTUDO TEÓRICO ACERCA DO
INSTITUTO DA USUCAPIÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ATUAL
1.Introdução
O objetivo principal deste trabalho é elucidar o conceito da usucapião no seio de um
acórdão escolhido pelo autor, analisando-o à luz nas normas existentes no Código Civil
e no Código de Processo Civil, dentre outras considerações que se fizerem
imprescindíveis.
2.Conceito de usucapião
Segundo De Plácido e Silva1, a usucapião exprime o modo de adquirir uma dada
propriedade pelo uso ou pela prescrição. Na realidade, a usucapião é “a aquisição do
domínio (propriedade) pela posse continuada” nos dizeres de Clóvis Beviláqua2.
Para que se processe a usucapião como sendo uma forma originária de aquisição de
propriedade pela posse continuada, durante certo interregno ou lapso temporal, devem
1SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.844-845. 2SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.844.
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ser observados certos requisitos exigidos pela lei, que variam de acordo com a espécie
de usucapião3. Normalmente, esses requisitos são4:
a)coisa hábil existente (res habilis);
b)a existência da posse (possessio);
c)o justo título (titulus);
d)o intervalo de tempo (tempus);
e)a aplicação do Princípio5 da Boa-fé (bona fides); e
f)a capacidade mostrada ou elucidada por aqueles que participam deste processo de
forma específica, sobretudo no que tange à alienação e aquisição.
Destaca-se que a usucapião está prevista nos artigos de 941 a 945 do Código de
Processo Civil, sob o título “Da ação de usucapião de terras particulares”. Percebe-se a
preocupação do legislador em mencionar a factibilidade da usucapião somente em terras
particulares, jamais as terras públicas, pertencentes à União, Estados, Distrito Federal,
Municípios, Territórios e outras entidades correspondentes. Em assim sendo, é
impossível usucapir terras públicas e devolutas, razão pela qual a Reforma Agrária é
inexistente no país, muito embora diversos partidos políticos nos últimos sessenta anos
tenham prometido fazê-la. Só prometeram. Nunca a fizeram.
3.Tipos de usucapião existentes no Brasil
No Brasil, os principais tipos de usucapião são:
a)de cunho ordinário ou comum;
b)de cunho extraordinário;
c)de cunho constitucional;
d)usucapião por interesse social; e
3NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Conhecimento, Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Execução, Tutela de Urgência, Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa. Inclui Comentários ao Projeto de Lei do novo CPC. 8Volume Único. 4ª. edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método Ltda. p.1.387. 4SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.844-845. 5O Princípio é algo que deve ser aceito como sendo verdade inquestionável.
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e)usucapião urbana segundo o Estatuto da Cidade6.
No primeiro caso, ou seja, usucapião de cunho ordinário ou comum que pode ser de
bens imóveis, segundo o artigos 1.242 e 1.379 em seu parágrafo único, ambos do
Código Civil (CC), estes artigos envolvem a servidão, ou seja, o encargo ou ônus, que
se estabelece sobre um imóvel em proveito e utilidade de um outro imóvel, pertencente
a outro proprietário, podendo ser dos seguintes tipos: aérea, afirmativa, altius tollendi,
aparente, contínua, convencional, de acesso coativo, de águas, de águas alheias, de
águas pluviais, de águas supérfluas, de aqueduto, de ar e luz, de bebedouro, de
compáscuo, de escalagem, de escoamento, de estilicídio, de madeirar, de passagem,
descontínua, de vista, legal, não aparente, natural, negativa, non aedificandi, non altius
tollendi, oneris ferendi, perpétua, pessoal, predial, prescricional, real, rural, rústica, tigni
immitendi, urbana e voluntária7.
Interessante observar que a usucapião ordinária ou comum pode ser, também, de bem
móvel, de acordo com o disposto no artigo 1.260 do Código Civil.
Nesse caso em tela, os principais requisitos são:
a)posse mansa, pacífica, contínua e não contestada;
b)boa-fé na aquisição, ou seja, aplicação do Princípio da Boa-Fé Objetiva e Subjetiva.
c)Posse do Justo Título. Destaca-se que o justo título se comprova com a apresentação
de qualquer documento que demonstre a legitimidade da posse, desde que, quando
particular, tenha, obrigatoriamente, a assinatura de duas testemunhas.
No que diz respeito aos prazos concernentes à posse contínua, tem-se:
-dez anos para bens imóveis; e
-três anos para bens móveis.
6O Estatuto da Cidade é regulamentado pela Lei de número 10.257, de 10 de julho de 2001. Em apertada síntese, é uma norma que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e estebelece diretrizes gerais da política urbana, além de proporcionar outras providências concernentes. 7SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.753-756.
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Ainda no que diz respeito à usucapião ordinária ou comum, esta pode ser ordinária
habitacional. Este tipo obedece o artigo 1.242 do Código Civil em seu parágrafo único.
Seus principais requisitos são, além da posse mansa, pacífica e contínua:
a)finalidade habitacional em solo urbano;
b)utilização do Princípio da Boa-Fé Objetiva e Subjetiva;
c)posse do justo título; e
d)prazo de posse contínua de cinco anos.
Um detalhe importante é que o prazo de posse contínua é de cinco anos.
Um terceiro tipo da usucapião é a ordinária pro labore, previsto no parágrafo único do
artigo 1.242 do Código Civil. Trata-se de um tipo ligeiramente diferente do anterior
pois, além da posse mansa, pacífica e contínua deve ter:
a)finalidade de exploração econômica no imóvel, geralmente destinado à uma atividade
laboral extrativista, pecuária ou agrícola, geralmente em terras rurais. Lembrar que, toda
e qualquer atividade extrativista, sofre, ao invés de depreciação ou amortização, a
exaustão8;
b)validade do Princípio da Boa-Fé; e
c)posse do Justo Título.
Destaca-se que o prazo de posse contínuo é de cinco anos e não existe qualquer tipo de
especificação acerca do limite de área.
No segundo grupo, o da Usucapíão Extraordinária, esta pode ser de bem imóvel,
segundo o disposto no artigo 1.238 do CC; e, segundo o artigo 1.260 do mesmo diploma
legal, de bem móvel.
8No que diz respeito à exaustão, esta é definida como um fenômeno de controle patrimonial, que caracteriza a perda de valor das imobilizações suscetíveis de exploração e que se esgotam em um determinado período temporal. Pode-se citar, neste aspecto, o chamado extrativismo mineral e vegetal, que são uma fonte finita de recursos. Em suma, a exaustão então, corresponde à perda de valor decorrente da exploração de recursos minerais, naturais ou florestais ou de bens aplicados nessa exploração. GUIA DA CARREIRA. Depreciação, Amortização e Exaustão na Administração de Empresas. Disponível em: <http://www.guiadacarreira.com.br/artigos/gestao-e-administracao/depreciacao-amortizacao-exaustao-administracao-de-empresas/> . Acesso em 15 dez. 2012.
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Mas, quais são as suas principais características?
Necessita-se a posse mansa e pacífica; contudo, não se exige boa-fé e justo título. O
prazo de posse deve ser contínuo de quinze anos para bem imóvel; e de cinco anos para
o caso de bem móvel.
A usucapião pode ser dividida em:
a)usucapião extraordinária habitacional, prevista no artigo 1.238, parágrafo único do
CC. Não se exige boa-fé e justo título, mas se exige a posse mansa e pacífica do imóvel
urbano para fins de moradia. O prazo de posse contínua é de dez anos e não existe
qualquer tipo de especificação acerca de limite de área.
b)usucapião extraordinária pro labore, prevista no parágrafo único do artigo 1.238 do
CC, tendo, como requisitos primordiais, ser um imóvel rural para fins de exploração
econômica extrativista, pecuarista ou agrícola. Não se exige o Princípio da Boa-Fé ou o
justo título. Não se exige especificação acerca do limite de área e o prazo da posse
contínua é de dez anos.
Existe, destarte, a cognominada usucapião constitucional, que se divide em usucapião
constitucional habitacional e o de pro labore.
No primeiro caso, o da usucapião constitucional habitacional, este está previsto no
artigo 183 da Constituição Federal de 1988 e no artigo 1.240 do CC. Os principais
requisitos são: inexistência de boa-fé ou justo título; o imóvel urbano não pode
ultrapassar os 250 metros quadrados; o possuidor não pode ser titular de outro imóvel
que seja rural ou urbano e o prazo de cinco anos de posse contínua deve ser mantido.
Esta usucapião é chamada de pro misero ou promorare.
Diferentemente, no segundo caso, o da usucapião constitucional pro labore, esta tem
respaldo no artigo 191 da Constituição Federal e no artigo 1.239 do CC. Dentre suas
características principais, tem-se: não se exige boa-fé ou justo título. O imóvel rural não
pode ultrapssar 50 hectares quadrados; o possuidor não pode ser possuidor ou
proprietário de outro bem imóvel rural ou urbano e o prazo contínuo de posse é de cinco
anos.
E, se for factível, pode-se desmembrar sua área em unidades menores, as chamadas sub-
unidades? Sim, é possível. E, nesse caso, há que se observar o disposto no enunciado
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313 da IV Jornada do CJF que entende que, tanto na usucapião constitucional urbana,
quanto na rural não é possível o desmembramento da área total que pode atingir até 50
hectares quadrados. A melhor orientação judicial informa que, cabe ao magistrado,
aferir a possibilidade ou factibilidade do desmembramento da área, junto ao setor do
Cartório de Registro de Imóveis, para que seja realizada a usucapião, dando, assim,
cumprimento à função social da propriedade, conforme mencionado nos artigos 170,
inciso III e artigo 5º, incisos XXII e XXIII, todos da CF/1988.
Acerca desses artigos, cabe a seguinte interpretação:
a)Constituição Federal, artigo 170, inciso III. No que diz respeito a este conceito, ou
seja, a função social da propriedade conecta-se ao direito privado de propriedade,
seguindo-se à dogmática tradicional da Constituição Federal, dentro das modernas
relações jurídicas, políticas, sociais e econômica, com limitações de uso e gozo. Nesse
diapasão, deve ser reconhecida a propriedade como estando sujeita à disciplina e
exigência da sua função social. É o transporte do monossistema estatal para o chamado
polissistema.Esta é a visão de Alexandre de Moraes9.
b)Constituição Federal artigo 5º, inciso XXII. Segundo Alexandre Moraes10, garante-se
o direito de propriedade. “Toda pessoa, física ou jurídica, tem direito à propriedadee,
podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas modalidades de aquisição, perda, uso
e limites. O direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, garante que dela
ninguém poderá ser privado arbitrariamente, pois somente a utilidade ou necessidade
pública ou o interesse social permitirão a desapropriação”.
O direito de propriedade, apesar de parecer ser, não é incondicional e absoluto; muito
pelo contrário: é condicional e relativo, especialmente em se tratando do Brasil atual em
que os políticos visam sempre fazer cortesia com o chapéu alheio numa estrutura falida
de Estado, corrompida em suas entranhas, sempre visando ludibriar a população e os
menos esclarecidos, normalmente desapropriando imóveis para que estes atinjam o fim
social da propriedade. Trata-se de um comunismo-capitalismo diretorial de extrema
esquerda com requintes perversos da extrema direita.
9MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. p.264-266. 10MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. p.264-266.
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Um outro tipo da usucapião é aquela disposta na Lei 6.969 de 1981, a usucapião por
interesse social. Neste caso, não se exige a aplicação do Princípio da Boa-Fé ou de se ter
o justo título. O imóvel rural, neste caso, não pode ultrapassar a área de 25 hectares
quadrados; o possuidor (não é o mero detentor – frise-se) e os demais membros de sua
família como um todo não podem ser titulares de outro imóvel, rural ou urbano.
Considera-se, para este caso, o prazo contínuo de cinco anos. É importante que se
perceba, desde logo, que se trata de uma usucapião pro labore. Mas, mesmo com a
instituição da usucapião constitucional pro labore, destaca-se que ela não foi revogada
porque se admite a usucapião de terras devolutas ou as chamadas terras-sem-
proprietário. A concessão dessa usucapião constitucional pro labore pode ser por meio
de duas vias: judicial ou administrativa. Entretanto, não é cabível a usucapião de terras,
cujas áreas estão em locais de segurança nacional ou áreas indígenas ou ainda em áreas
de proteção ambiental para que se protejam os direitos difusos e coletivos de terceira e
quarta gerações e que se possa preservar o planeta para as gerações futuras11, conforme
reza o artigo 225 da Constituição Federal.
Por fim, a usucapião urbana protegida pela Lei 10.257 de 2001, é aquela conectada ao
Estatuto da Cidade. É a usucapião para pessoas de baixa renda. Não se exige a aplicação
do Princípio da Boa-Fé ou o justo título; deve ocorrer de forma coletiva ou plúrima
(composse), em que não seja factível mensurar, com precisão estatística, o quinhão ou a
área de cada qual. Destaca-se que a área deve ser maior do que 250 metros quadrados e
o possuidor não pode – é claro – não deve ser titular de outro imóvel rural ou urbano. O
prazo é de cinco anos com posse direta, contínua, sob pena de prescrição.
Os interessados devem verificar, acerca da função social da propriedade, o artigo 182,
parágrafo 2º da CF de 1988 (propriedade urbana) e o artigo 186 da CF de 1988
(propriedade rural).
4.As idéias de Daniel Amorim Assumpção Neves
Daniel Amorim Assumpção Neves assevera que a usucapião é uma forma originária de
aquisição de propriedade pela posse continuada, durante certo intervalo de tempo,
11PLANTULLO, Vicente Lentini. Noções acerca do Direito Ambiental: um pequeno estudo do artigo 225 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.calvo.pro.br/media/file/colaboradores/vicente_lentini_plantullo/vicente_lentini_plantullo_nocoes_acerca.pdf>. Acesso em 07 dez. 2012.
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observados o preeenchimento de determinados requisitos legais: a posse ad
usucapionem, o tempo e a coisa legal, hábil.
Evidentemente que, não são todos os bens que podem ser usucapidos: bens de uso
comum do povo, de uso especial, dominiais e as terras devolutas, muito embora haja
movimento no sentido dessas terras serem também usucapidas. É o movimento dos
sem-terra, braço armado do Partido dos Trabalhadores, um dos grandes artífices desse
movimento em total confronto com os dizeres da República insculpidos na Constituição
Federal.
Os artigos de 941 a 945 do CPC agasalham a parte normativa Da Ação de Usucapião de
Terras Particulares. No novo CPC, não há mais a colocação da Ação de Usucapião
como sendo de cunho especial ou seguindo rito especial.
Assevera o autor que a posse ad usucapionem, deve ter os requisitos da continuidade ao
longo do tempo; da incontestabilidade, o que pressupõe uma posse mansa e específica,
sem turbação por quem quer que seja; e o animus domini que não se deve confundir
com o princípio da boa-fé. No primeiro caso, o possuidor pode até saber que o
proprietário seja outro, mas age como se aquela fosse, efetivamente, a sua propriedade.
No segundo, diferentemente, o terceiro possuidor de boa fé ignora que o proprietário da
terra em que seja possuidor direto e que o detentor seja outro.
Acerca do lapso temporal, a tabela abaixo esclarece:
Tabela 1: Quadro Sinótico do Usucapião
Tipos de usucapião Prazo Título Boa-fé
Ordinária 5 anos Justo Sim
Extraordinária 15 anos Não justo Não
Especial rural (até 25
hectares quadrados)
5 anos Não justo Não
Especial urbana
(a partir de 250 m2)
5 anos Não justo Não
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O último quesito é a coisa hábil, ou seja, a coisa a ser usucapida deve ser objeto de
aquisição. Não pode ser objeto virtual – frise-se.
5.Legitimação da ação de usucapião
Na ação da usucapião, há que se excluir o mero detentor, podendo nela adentrar o
proprietário, possuidor direto e/ou indireto.
Trata-se de uma sentença declaratória. Consequentemente, é factível alegar a usucapião
em matéria de defesa petitória, caso seja necessário.
Na legitimidade do pólo ativo é necessário, segundo parte da doutrina, a adoção do
litisconsórcio necessário, sobretudo, em se tratando de cônjuges. Mas, outra parte desta
mesma doutrina, admite o litisconsório facultativo porque há que se proporcionar
celeridade no que diz respeito aos outros atos processuais. No caso dos cônjuges, em
ocorrendo a autorização de um em face do outro, realiza-se o litisconsórcio. Em caso de
oposição, o magistrado pode dirimir esta questão suprindo a assinatura de qualquer um
deles.
Diferentemente, a maioria esmagadora da doutrina admite, em se tratando de
legitimidade passiva, que se exige o litisconsórcio necessário. O pólo passivo é curioso:
os réus podem ser certos ou incertos; se certos e conhecidos e determinados, com todos
os confinantes identificados, é indispensável a presença de seus cônjuges (artigo 10 do
CPC) e todos devem ser citados pessoalmente ou por hora certa. Entretanto, se incertos
os réus, devem ser citados por edital, conforme aduz a lei.
Todos esses quesitos burocráticos são necessários porque se trata de um direito real de
efeito global, contra todos, erga omnes.
Destaca-se a importância da participação do Ministério Público ab initio, sob pena de
nulidade absoluta. Hoje em dia, o STJ tem entendido tratar-se de uma nulidade relativa,
ou seja, a própria entidade longa manus pode entrar no processo na 2ª Instância,
alegando o ocorrido e proporcionando seguimento à demanda pertinente.
Uma observação se faz necessária: As Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal
deverão ser intimadas para que manifestem seu interesse na causa, sendo o seu silêncio
interpretado como negativa de resposta, muito embora isto não afete a problemática da
ação.
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6.Competência
Normalmente, a competência para julgar esta ação é o foro do local em que situa o
imóvel. Caso o imóvel se localize em mais de uma comarca, qualquer uma delas é
competente para acolher a respectiva ação.
Normalmente, quem irá declarar a procedência ou improcedência da ação declaratória é
a Justiça Estadual. Entretanto, caso seja do interesse da Justiça Federal fazer parte da
ação, esta competência se altera para a Justiça Federal. O mesmo ocorre se estiver em
litígio da usucapião terras da Marinha, terras indígenas, devolutas ou de outras
entidades de Personalidade Jurídica Pública Interna ou Externa.
Há também que se falar em competência por delegação, conforme dispõe o artigo 109,
parágrafos 3º e 4º da Constituição Federal de 1988. Geralmente se aplica tal forma de
competência quando se tratar de ações constitucionais.
7.Petição inicial
A inicial deve conter todos os quesitos do 282 do CPC, além de uma planta minuciosa
com o chamado memorial descritiva do referido imóvel; a certidão positiva ou negativa
do Registro de Imóveis (Tabelião); e certidões negativas da existência de ação
possessória que o bem tenha sofrido, com pena expressa do artigo 923 do CPC: “Na
pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação
de reconhecimento do domínio”.
8.Citações e intimações
Quando certos os réus (litisconsórcio passivo necessário), estes devem ser,
pessoalmente, citados, por correio ou oficial de justiça, sendo cabível, nesse caso, a
citação por hora certa, desde que, presentes os requisitos. Em sendo os réus incertos, a
citação deverá ser realizada por meio de edital, não havendo a indicação de advogado
dativo no caso de nenhum interessado surgir nos autos.
E, como fica a intimação nas ações da usucapião?
Nesse caso específico, vale o disposto no artigo 943 do atual CPC, que reza:
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“Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os
representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios”.
Depreende-se disto que o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do
processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, previsto no artigo 234 do CPC e
prerrogativa das Pessoas Jurídicas de Direito Público. Destaca-se, neste ponto, que as
entidades públicas são meras interessadas na usucapião, não sendo partes, em sua
essência.
9.Sentença e Transcrição no Registro de Imóveis
A sentença (artigo 162 do CPC) é meramente declaratória, visto ser o bem pertencente
ao Direito Real, Direito das Coisas. Seu efeito é erga omnes. Interessante observar que é
factível ter o autor sua ação usucapienda ser reconhecida após um longo tempo em que
este exerça a posse mansa e pacífica (posse ad usucapionem), por um certo interregno
de tempo em face de uma coisa, um objeto hábil, real.
10.Usucapião como matéria de defesa
Pode-se utilizar a usucapião como matéria de defesa no que se chama exceção de
usucapião. É importante notar que, em isto ocorrendo, por meio de uma simples petição,
o réu pode invocar sua defesa. Claro que esta exceção gera, consequentemente, sentença
de improcedência, mas o reconhecimento de que a propriedade do bem é do réu, causa
efeitos somente nesta ação (entre partes), visto que é incapaz de alargar o objeto da ação
principal que fixará os limites objetivos da coisa julgada.
11.Ação de usucapião
A formação de um título dominial garante o sucesso de uma efetiva ação de usucapião.
Em realidade, a ação usucapienda deve ter três requisitos: a posse (ad usucapionem), o
tempo e a coisa hábil, geralmente um bem da vida de cunho tangível. Pode ser realizada
a usucapião de bens móveis, mas foge ao escopo deste pequeno trabalho.
12.A usucapião e os direitos reais
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A usucapião afeta diretamente o mundo das coisas reais, tangíveis; os direitos chamados
reais. Pode, também, ser utilizada para servidão predial ou trânsito, desdobrando-se para
superfície, usufruto, dentre outros institutos concernentes. Reza o artigo 941 do CPC:
“Compete ação de usucapião ao possuidor para que se declare, nos termos da lei, o
domínio do imóvel ou a servidão predial”.
Aplica-se a usucapião à servidão de passagem ou de trânsito, conforme reza a Súmula
415 do STF. Interessante que, a priori, não se admite a usucapião de bens públicos,
terrenos da Marinha, indígenas, bens de uso comum do povo e outros. Mas, é factível
reconhecer a usucapião do domínio útil de bem público sobre o qual tenha sido,
anteriormente, instituída enfiteuse, pois, neste caso em especial, existe apenas a
substituição do enfiteuta pelo usucapiente, não trazendo qualquer tipo de prejuízo ao
Estado. Isto está no REsp 575.572/RS do STJ.
13.A usucapião como forma de aquisição da propriedade
A usucapião é fonte chamada originária do direito de propriedade porque passa a ser
dono de determinado domínio aquele que, efetivamente, exerceu a posse de um dado
bem, posse esta mansa e pacífica. Em verdade, há uma substancial transformação no
regime de domínio sobre a coisa; de uma posse direta para a efetiva propriedade do
bem, coisa hábil. Salienta-se a forte correlação entre os artigos de 941 a 945 do CPC
com os de números 1.238 e seguintes do CC.
Destaca-se, destarte, que a maioria da doutrina entende ser declaratória a sentença de
usucapião; mas, há uma corrente significativa que entende a mesma ser de natureza
constitutiva.
14.Ação e Exceção de usucapião
Como bem dispõe a Súmula 237 do STF “a usucapião pode ser arguida em defesa”.
Trata-se da exceção de usucapião realizada, via petição, como mecanismo de defesa em
disputa possessória. Inaplicável a letra do artigo 923 do CPC, visto que a exceção da
usucapião serve para demonstrar a existência de uma pretensão publiciana, logo, que o
possuidor ad usucapionem detenha a chamada posse qualificada.
15.Condições da Ação de Usucapião
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Excluem-se, em tese, da referida ação, os bens públicos, terras devolutas, indígenas,
bens de utilização comum do povo, visto estarem protegidos pelos artigos 183,
parágrafo 3º e 191, parágrafo único do CF de 1988, além do artigo 102 do CC. Firmou-
se esse entendimento por meio da Súmula 340 do STF. A legitimidade para entrar com
a ação usucapienda é do possuidor, jamais do detentor.
Interessante observar que o pedido contraposto de usucapião é previsto para as hipóteses
de usucapião especial simples (urbano ou rural) e coletivo (urbano).
Destaca-se, no caso de exceção de usucapião, que a usucapião especial de imóvel
urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a
reconhecer como título para registro no cartório competente.
16.Especiais situações de legitimatio ad causam: espólio, condômino, copossuidor,
pessoas jurídicas (associação e entidade coletiva).
Tem-se o seguinte:
a)no caso de espólio, permite-se que este seja representado por seus herdeiros. Mas, se
isto não for feito nessa fase, posteriormente, os herdeiros deverão entrar em conjunto
em termos de composse.
b)no caso do condômino, é factível a entrada deste, desde que comprove a posse
exclusiva da área coletiva. Isto não vale para as áreas comuns.
c)no caso de mais de um possuidor ou da composse, o fundamento deverá ser um
pedido coletivo e, obter isto, não é nada palatável.
d)no caso específico de pessoas jurídicas, isto se estende às associações e entidades
coletivas que podem entrar com um pedido de usucapião coletivo. É uma previsão
existente no artigo 12 da Lei 10.257 de 2001.
17.Procedimento da usucapião de bem imóvel
17.1.A Exordial
A Petição Inicial segue os ditames concernentes ao disposto no artigo 282 do CPC,
demonstrando-se a posse alegada por meio de plantas arquitetônicas, memoriais
descritivos, comprovantes de pagamento de tributos federais, estaduais e/ou municipais.
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Frise-se que a exordial deverá elucidar a posse originária que, via de regra, é a causa
petendi remota. É importante, também que o pedido elucide os limites, dimensões e
marcos de confrontação do imóvel e, segundo jurisprudência atualizada, o pedido
poderá ser formulado pela via ordinária ou comum, sumário, se limitado a 60 salários-
mínimos ou ainda sumaríssimo, caso seja limitado a 40 salários-mínimos.
17.2.Integração do cônjuge
Previsto no artigo 10 do CPC. Em verdade, os dois, antigamente, deveiam concordar.
Hoje, em um concordando, o outro poderá solicitar ao magistrado que este supra a
assinatura do cônjuge discordante, via judicial.
17.3.Formação do contraditório
O ato citatório na usucapião é complexo. Faz-se necessário um litisconsórcio passivo
necessário de todos os implicados naquela situação. No entanto, a decisão judicial é
diversa para cada um dos envolvidos. Todos devem ser pessoalmente citados, sob pena
de absoluta nulidade.
18.Citação do Propretário e do Possuidor
Conforme aduzem o artigo 942 e a Súmula 263 do STF, o possuidor deve ser
pessoalmente citado para a ação de usucapião. O artigo 942 é igualmente claro:
“O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do
imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel
usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos
eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do artigo
232”.
(..) “São requisitos da citação por edital:
IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sesenta)
dias, correndo da data da primeiraq publicação”.
Lembrar que o aplicado ao proprietário é o mesmo a ser aplicado ao possuidor, jamais
ao detentor.
18.1 Citação e intimação da Fazenda Pública
15
No caso da Fazenda Pública, prevalece o disposto no artigo 943 do CPC, ou seja, exige-
se a intimação mas, se apenas citada, tal ato equivale ao da notificação e intimação
juntas. Caso essas entidades se manifestem, transfere-se o litígio da área estadual para a
federal como um todo. Isto ocorre por causa do artigo 109 da Constituição Federal de
1988. Há respaldo, destarte, na súmula 150 do STJ.
Mas, em se tratando de usucapião especial, de acordo com a Súmula 11 do STJ, não há
deslocamento de competências. Diz a referida Súmula:
“A presença da União ou de qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial,
não afasta a competência do foro da situação do imóvel”.
No que tange à citação de terceiros e confinantes, aplica-se a súmula 391 do STF: “O
confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usocapião”.
18.2 Julgamento antecipado da lide
Trata-se de uma situação rara o julgamento antecipado da lide (JAL) do artigo 330 do
CPC, pois a matéria em discuissão é, essencialmente, fática, o que enseja a
obrigatoriedade da prova pericial e testemunhal. Também não se admete o JAL diante
da revelia, pois a formação de nova matrícula envolve matéria de ordem pública.
A intervenção do MP na usucapião é obrigatória porque ele é o longa manus e o custos
legis do Poder Judiciário. Em caso de bens móveis, a participação do MP é dispensável.
18.3 A sentença na ação de usucapião
Reveste-se tal sentença (162 do CPC) de natureza declaratória, mas há doutrinadores
que se lhe admitem a natureza constitutiva. Finalmente, destaca-se que a usucapião,
como ação, é necessária em termos de procedimento especial porque lida com fatos da
ordem pública ou do ordenamento jurídico público ao mesmo tempo que lida com fatos
associados a particulares.
19.Acerca dos artigos 941 a 945 do CPC
19.1 Artigo 941
Este artigo destaca o conceito de usucapião como adquiridor do domínio do imóvel ou
da servidão predial.
16
19.2 Artigo 942
Trata-se do artigo que instrui a inicial, mencionando a necessidade de citação do
proprietário do imóvel e dos proprietários dos imóveis confinantes, alguns com citação
pessoal, convencional; outros, com citação por edital.
19.3 Artigo 943
Resalta este artigo que as entidades estatais, em qualquer nível que estejam, deverão ser
devidamente intimadas.
19.4 Artigo 944
Explicita a intervenção obrigatória do Ministério Público em todos os casos que
envolver bem imóvel; já, nos bens móveis, a intervenção é indispensável.
19.5 Artigo 945
Menciona este artigo da necessidade de se transcrever, de imediato, a procedente
sentença no Tabelião do Cartório de Registro de Imóveis, para fins de arrecadação,
sempre a mola mestra dos governos.
20. Acerca dos artigos 1.238 a 1.244 do Código Civil
20.1. Artigo 1.238
Menciona a pessoa que, durante quinze anos, caso possua um dado imóvel, passa a ser
seu proprietário, tenha ou não título justo ou boa-fé e isto deve ser declarado por
sentença para ser devidamente registrada. Noutra parte, enfatiza tal artigo, que o prazo
se reduz para dez anos se o possuidor fizer do imóveol sua moradia habitual ou tiver
nele feito obras concernentes.
20.2 Artigo 1.239
Menciona este artigo que a pessoa que não for proprietária de qualquer tipo de imóvel,
urbano ou rural e, caso possua por cinco anos uma área rural menor ou igual a cinquenta
hectares, tornando-a produtiva, é legítimo proprietário.
20.3 Artigo 1.240
17
Diz o artigo que a pessoa que não possuir qualquer outro imóvel, urbano ou rural, e que,
dentro do perímetro urbano, caso ocupe um imóvel de até 250 m2 por cinco anos,
utilizando-o para moradia ou equivalente, é o legítimo proprietário do imóvel. O artigo
continua dizendo que o título dominial será concedido ao homem ou à mulher,
indiferentemente, independentemente do estado civil e, tudo isto, só será feito uma
única vez.
20.4 Artigo 1.241
O artigo 1.241 apenas ratifica o existente entre os artigos 941 a 945 do CPC, ou seja,
deve haver uma sentença declaratória para que seja consagrada a transferência do
imóvel e essa declaração em forma sentencial pode – e deve – ser utilizada no Tabelião
de Registro de Imóveis.
20.5 Artigo 1.242
Este artigo diz que, quem, durante dez anos, tiver justo título e boa-fé, passa a ser
proprietário do bem imóvel. Por outro lado, cai pela metade este tempo, se o sujeito
comprou e isto for registrado em cartório – tal imóvel, ainda que tal registro tenha sido
cancelado e se as pessoas fizerem ou tiverem feito no imóvel sua moradia com ou sem
melhoramentos de interesse social e econômico.
20.6 Artigo 1.243
O possuidor pode somar ao tempo total, o tempo de seus antecessores de acordo com o
disposto nos artigos 1.207 e 1.242 do CPC. O do 1.242 aduz o justo título e a boa-fé. No
1.207, tem-se, in verbis:
“O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor
singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais”.
20.7 Artigo 1.244
Este artigo menciona que, tudo o que diz respeito ao devedor, à prescrição convencional
e demais casos se aplica ao usucapião.
21.Comentários Acerca de Alguns Artigos de Interesse
18
21.1.Artigo 9º da Lei de número 10.257/2001:
Este artigo especifica a área de até 250 m2 e o tempo de posse mansa e pacífica de 5
anos ou mais anos de determinado imóvel que o autor utilize com sua família para ser
sua moradia e, desde que este autor não possua outro imóvel rural ou urbano; em assim
sendo, este passa a ser o legítimo proprietário do imóvel.
Especfica, também, este artigo em seu parágrafo 1º que, tanto pode ser entregue ao
homem, quanto à mulher, ou a ambos, o título de domínio. Este título, em sendo
registrado, trará ou dará a transferência de domínio de um A para um B, por exemplo.
No parágrafo 2º entende-se o título dominial é único; jamais poderá ser concedida uma
segunda vez sobre a propriedade.
No parágrafo 3º estuda-se o problema do falecimento, vez que o herdeiro legítimo
continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, caso resida no imóvel por ocasião
da abertura desta.
21.2.Artigo 10 da Lei em comento:
Este artigo especifica uma área de mais de 250 m2 ocupada por população de baixa
renda por 5 ou mais anos; área essa ocupada por inúmeras famílias em locais não
identificados, desde que os possuidores não tenham outro imóvel rural ou urbano.
Reza o parágrafo 1º que o possuidor pode somar a sua posse a de seu antecessor, desde
que ambas sejam contínuas.
No parágrafo 2º, comenta-se acerca da usucapião especial coletiva de imóvel urbano
que deve ser declarada (sentença declaratória) pelo juiz para que tenha força de lei.
No parágrafo 3º, o magistrado deve atribuir a cada possuidor a fração chamada ideal do
terreno, a não ser que haja algo disposto em contrário.
No 4º, fala-se em Condomínio (domínio comum) Especial que é, naturalmente
indivisível, não sendo possível sua extinção, salvo se definida esta extinção por 2/3 dos
condôminos.
Finalmente, no parágrafo 5º, todas as deliberações devem ser tomadas pela maioria de
votos dos condôminos presentes.
19
21.3.Acerca do artigo 11 da Lei em comento:
O artigo 11 é umbilicalmente ligado ao artigo 923 do CPC, ou seja, em existindo
pendência na usucapião especial urbana, todas as demais ações ficam sobrestadas
relativamente ao imóvel em tela.
21.4.Acerca do artigo 12 da Lei em comento:
Menciona este artigo acerca dos legitimados para propor ação de usucapião especial
urbana: possuidor isolado ou em litisconsórcio; a associação dos moradores da
comunidade legal; dentre outros. Há obrigatoriedade de intervenção do Ministério
Público. Há gratuidade da justiça em geral.
21.5.Acerca do artigo 13 da Lei em comento:
Pode-se arguir usucapião especial de imóvel como matéria de defesa e a sentença aí
exarada terá força legal para registro no cartório de imóveis.
21.6.Acerca do artigo 14 da Lei em comento:
Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito a ser observado é o
sumário. Assim sendo, de uma forma didática pode-se afirmar o seguinte acerca desse
problema:
a)antes do Código de 1916: nesse tempo, predominavam as Ordenações Filipinas e só se
admitia a usucapião de pessoas que tivessem justo título e boa-fé, aliado a um tempo
longo, provavelmente, 30 anos ou mais. Não tinham chance os que não possuíssem o
justo título e, principalmente, se não tivessem boa-fé.
b)no Código Civil de 1916, exsurgem as figuras do usucapião ordináro e extraordinário.
O extraordinário tinha as seguintes características: poderia o possuidor ter boa ou má-fé
e poderia ter ou não justo título e o prazo de posse mansa, pacífica, ininterrupto era de
30 anos que, a posteriori, acabou passando para 20 anos.
Nesse mesmo Código, se houvesse justo título e o possuidor fosse de boa-fé, o prazo da
usucapião ordinária ou comum era de 10 anos, ininterruptamente considerado e, de 20
anos, entre ausentes.
c)no Código Civil atual, mantiveram-se os parâmetros já definidos no de 1916. Só que:
20
c1)se o possuidor fosse de boa ou má-fé, com ou sem justo título o prazo passaria a ser
de 15 anos de posse e, de 10 anos, se a propriedade tivesse caráter produtivo, tudo isto
de acordo com o artigo 1.238 do Novo Código Civil.
c2)se o possuidor fosse de boa-fé e possuir justo título, esse prazo cai para 10 anos e, se
tiver mantido um processo produtivo ou lá habitar com sua família, esse prazo cai para 5
anos.
Em suma, reduziu-se o tempo de permanência na posse e se aceita ser o possuidor de
boa ou má-fé com ou sem justo título. Objetiva-se a função social da propriedade, mas
que isto não seja uma desculpa demagógica para acobertar o tecido corrupto que se tem
na sociedade brasileira.
22.Jurisprudências
22.1.Informativo nº 0476
Período: 6 a 10 de junho de 2011.
Terceira Turma
USUCAPIÃO. IMÓVEL URBANO.
In casu, a recorrente e seu cônjuge ajuizaram ação de usucapião em desfavor da
recorrida, visando ao imóvel urbano com área de 441,54 m². O pedido foi julgado
procedente em primeira instância, sendo, contudo, em grau de apelação, anulado de
ofício o processo desde a citação ao fundamento de que não havia prova da propriedade
dos imóveis confrontantes, ou seja, a juntada de certidão do registro imobiliário em
nome deles. Nesta instância especial, assentou-se que a juntada das certidões relativas
aos imóveis confinantes é salutar, porém não pode ser exigida como requisito para o
processamento da causa. Note-se que a ausência de transcrição do próprio imóvel não
pode ser empecilho à declaração de usucapião, uma vez que tal instituto visa exatamente
ao reconhecimento do domínio em prol de quem possui o imóvel, prevalecendo a posse
ad usucapionem sobre o próprio domínio de quem não o exerça. Dessa forma, a
usucapião, forma de aquisição originária da propriedade, caracteriza-se pelo exercício
inconteste e ininterrupto da posse e prevalece sobre o registro da propriedade, não
obstante os atributos de obrigatoriedade e perpetuidade do registro dominial. Assim, não
se ampara a anulação do processo de usucapião por conta da ausência de certidão de
21
propriedade dos imóveis confrontantes, até porque, quando a lei não impõe determinada
exigência, não pode o intérprete determinar tal imposição. Ademais, consoante os autos,
todos os confinantes foram citados pessoalmente, sendo certo que nenhum deles
apresentou contestação ou oposição ao pedido dos recorrentes, não havendo qualquer
suspeita de que a convocação dos confrontantes não tenha ocorrido corretamente, além
de ficar demonstrado que os recorrentes mantêm a posse ininterrupta e pacífica há mais
de 30 anos, tendo, inclusive, realizado benfeitorias expressivas no terreno em questão.
Com essas considerações, entre outras, a Turma deu provimento ao recurso para anular
o acórdão recorrido e determinar novo julgamento. REsp 952.125-MG, Rel. Min. Sidnei
Beneti, julgado em 7/6/2011.
22.2.Informativo nº 0443
Período: 16 a 20 de agosto de 2010.
Quarta Turma
USUCAPIÃO. HERDEIRO. POSSE EXCLUSIVA.
A Turma deu provimento ao recurso especial para, dentre outras questões, reconhecer a
legitimidade dos recorrentes para a propositura, em nome próprio, de ação de usucapião
relativamente a imóvel de cujo adquirente um dos autores é herdeiro. Consoante
acentuado pelo Min. Relator, a jurisprudência entende pela possibilidade de o
condômino usucapir bem sobre o qual exerça a posse exclusiva, desde que haja efetivo
animus domini e estejam preenchidos os requisitos impostos pela lei, sem oposição dos
demais herdeiros. Precedente citado: AgRg no Ag 731.971-MS, DJe 20/10/2008. REsp
668.131-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/8/2010.
22.3.Informativo nº 0496
Período: 23 de abril a 4 de maio de 2012.
Quarta Turma
USUCAPIÃO. PROMITENTE COMPRADOR. IMÓVEL HIPOTECADO.
Em preliminar, não há óbice ao conhecimento do recurso especial quando o artigo
indicado como violado é do Código Civil de 2002, mas a controvérsia se restringe a
artigo do Código Civil de 1916, desde que aquele reproduza, em essência, a antiga
22
legislação. No mérito, julgou-se procedente o REsp para declarar a prescrição aquisitiva
– usucapião – de imóvel em favor do promitente comprador, mesmo havendo penhora e
hipoteca constituída sobre o empreendimento em benefício do agente financeiro, por
empréstimo contraído pelo promitente vendedor. No entendimento da Turma, o
ajuizamento de execução hipotecária pelo recorrido contra o recorrente, por não
interromper o prazo prescricional da usucapião, não constitui resistência à posse ad
usucapionem de quem pleiteia a prescrição aquisitiva, não se podendo falar em falta de
justo título e boa-fé do usucapiente. Este terá a propriedade originária do imóvel de
forma livre e desembaraçada de quaisquer gravames. REsp 941.464-SC, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 24/4/2012.
23.Estudo Inicial da Análise do Acórdão
Antes de se analisar o acórdão horizontal e verticalmente, alguns esclarecimentos se
fazem necessários:
23.1.Conceito de Recurso Extraordinário: Constituição Federal, artigo 102, inciso III,
alínea C, in verbis:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
constituição, cabendo-lhe:
(...)
III-julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:
(...) c)julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição”.
De acordo com De Plácido e Silva12, o Recurso dito Extraordinário “é a denominação
que se atribui ao recurso interposto das decisões proferidas pelas justiças locais, em
única ou pultima instância, para o Supremo Tribunal Federal. A qualificação que o
individualiza é positiva. É extraordinário porque se mostra um recurso excepcional,
para os casos específicos, isto é, para os casos expressos em lei. Para sua interposição
não se admite analogia aos casos indicados. É necessário que seja o caso”.
12SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.684.
23
Interessante a assertiva proposta por Nery e Nery13 acerca do Recurso Extraordinário:
“Trata-se de forma excepcional de recurso, não configurando terceiro ou quarto grau
de jurisdição. Daí não poder ser invocada, em grau de RE, a ordem pública de que se
revestem algumas questões, para que possam ser apropriadas ex officio pela primeira
vez pelo STF. Verificada a procedência da alegação do recorente, de que o tribunal a
quo infringiu a CF, o STF cassará o acórdão recorrido e aplicará o direito à espécie,
podendo ingressar no mérito do caso concreto, apreciar as provas e dar o direito a
quem o tem (STF 456). O processo do RE é regulado pelo CPC 541 e ss.”
Nesse mesmo diapasão, Alexandre de Moraes14 enfatiza as idéias propostas por Rodolfo
de Camargo Mancuso em seu livro Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 6ª.
edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. “O espectro de sua cognição – acerca
do Recurso Extraordinário – (mudar de posição) não é amplo, ilimitado, como nos
recursos comuns (v.g., a apelação), mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria
jurídica”, enfatizando que esse recurso não é o ideal para o reexame de matéria fática;
muito pelo contrário, presume-se ter esta sido dirimida ou solucionada pelas instâncias
inferiores, quando procederam à tarefa da aplicação do conceito de subsunção do fato à
norma de regência.
Como se pode notar, após a análise desses três autores, percebe-se que o Agravante,
Banco Bamerindus do Brasil S/A em liquidação extrajudicial argumentava que o tempo
de posse dos invasores de terras antes de 1988 não deveria ser computado para fins de
interposição de recurso, tendo este, na sua concepção, sendo posto tempestivamente,
antes do prazo aquisitivo de domínio da propriedade, isto é, no prazo de quatro anos
entre 1988 e 1992. Ocorre que o artigo 183 da Constituição Federal é claro:
“Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquena metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário
de outro imóveo urbano ou rural”. Ora, como os invasores estão desde 1985 no local,
passaram-se sete anos, o que faz com que estes adquiram a propriedade em tela. Não
13NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional Atualizada até 10.04.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.279.
14MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. p.1.397.
24
tem razão em Agravar da Decisão o Banco porque não suscita isto uma violação, uma
afronta à constituição. Mas, há controvérsias.
23.2.Conceito de Agravo Regimental15: O agravo regimental é uma espécia de recurso
previsto nos Regimentos Internos dos Tribunais. Em se tratando de questão concernente
ao direito material (1238 e ss do CC) e processual (91 e ss do CPC), no que tange à
usucapião, este estará previsto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(RISTF), assim como nos demais tribunais de inferiores instâncias.
O agravo regimental é uma criação pretoriana, ou seja, é uma espécia – dentre tantas
outras – criada pelos tribunais para que sejam dirimidas questões concernentes a um
despacho de ministro. O AR é levado a plenário para discussão, podendo ser ou não
aceito.
A título exemplificativo, reproduz-se decisão acerca de Agravo Regimental exarado
pelo Ministro Ricardo Lewandowski:
“Ementa: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Impunação dos Fundamentos
da Decisão Agravada. Ausência. Súmula 287 do STF. Súmula 284 do STF. Incidente de
Uniformização de Jurisprudência. Recurso Extraordinário. Descabimento. Ausência de
Prequestionamento súmulas 282 e 356 do STF. Matéria Infraconstitucional. Ofensa
indireta à Constituição. Reexame de Provas. Súmula 279 do STF. Incidência. Recurso
inerposto com base no artigo 102, III, b e c da CF. impossibilidade. Agravo improvido.
I - As razões do recurso não afirmam os fundamentos da decisão agravada, o que atrai
a incidência da Súmula 287 do STF. II - O recorrente não atacou os fundamentos do
acórdão recorrido. Inviável, portanto, o presente recurso, a teor da Súmula 284 do
STF. Precedentes. III - Esta corte firmou entendimenbto no sentido de se considerar
extemporânea o RE interposto antes do julgamento do incidente de uniformização de
jurisprudência. IV - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais
suscitadas. Incidência das Súmulas 282 e 256 do STF. V - Necessidade de análise da
legislação ordinária. Inadmissibilidade do RE, porquanto ofensa à constituição, se
ocorrente, seria indireta. Precedentes. VI - Para se chegar à conclusão contrária à
adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-
probatório constante dos autos, o que atraia a incidência da Súmula 279 do STF. VII -
15SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: >http://www.stf.jus.br/portal/glossario9/ver verbete.asp?letra=A&id=133>. Acesso em 11 de dez. 2012.
25
O tribunal a quo não declarou inconstitucional lei federal ou tratado, tampouco julgou
válida lei ou ato de governo local contestado em face da constituição. Incabível a
interposição de recurso extraordinário com base nas alíneas b e c do artigo 102, III, da
Constituição. VIII - Agravo Regimental Improvido”.
Portanto, no caso em tela, não cabe o agravo regimental, tendo em vista que as
condições fático-probatórias são desfavoráveis à empresa agravante. Não se pode
questionar assunto anterior à Carta Magna de 88 em que se lida com a função social da
propriedade. Isto é bem claro.
A Senhora Ministra Cármen Lúcia acertadamente agiu ao sinalizar que seria incabível
reexaminar o conjunto probatório, especialmente em sede de Recurso Extraordinário.
Não se pode afrontar às Súmulas 279, 282, 284 e 356, todas do STF.
23.3.Conceito de Usucapião Urbana ou Usucapião Constitucional ou ainda especial
urbana. Segundo Flávio Tartuce16, a usucapião em tela pode ser cognominada de
usucapião pro misero, ou seja, aquela codificada, normatizada no artigo 183 da
Constituição Federal: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que
não seja proprietário de outro imóveo urbano ou rural”. Aqui, o legislador preocupou-
se com os desfavorecidos, aquelas pessoas despojadas de todo e qualquer recurso que
ocupam determinada gleba de terra com sua família para lá residir e de lá extrair seu
sustento. Ocorre que, em nenhum momento, o artigo 183 menciona a problemática da
invasão de terras, movimentos de cunho violento que em permeando o Brasil – e
ganhando força – sobretudo, a partir dos anos 90. A questão é: será que, via Golpe de
Estado, este movimento apoiado em partidos políticos, poderia desmantelar os incisos
XXII, XXIII e XXX, todos do artigo 5º da Constituição Federal, ameaçando e
repugnando o direito de propriedade, a função social da propriedade e o próprio direito
de herança? A própria Ministra enfatiza a liberdade de invasão:
“Afora isso, o fato da posse ter sido obtida mediante INVASÃO não impede a
USUCAPIÃO, vez que a lei não delimita como requisito a existência de justo título,
16TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Método/GEM, 2012. p.878-879.
26
apenas que a posse não seja clandestina e permaneça, sem oposição, ao longo de cinco
anos (fls. 563-564)’.
Ipso facto, não se pode concordar com movimentos de invasão; certo é que terras
devolutas, terras governamentais mal administradas devem ser ocupadas, de forma
coletiva, por famílias de agricultores para incrementar a produção agrícola; não as terras
particulares produtivas sujeitas à invasão política.
Posto isto, afirma-se que o arcabouço normativo para este tipo de usucapião repousa no
artigo 183 da CF de 1988, no artigo 1.240 do Código Civil e no artigo 9º do Estatuto da
Cidade, Lei 10.257 de 2001.
Efetivamente, o Estatuto da Cidade observou a necessidade do mais desfavorecido em
termos de poder aquisitivo, ou seja, o pro misero. Este domínio pode ser conferido ao
homem ou à mulher, dada a aplicação do Princípio da Igualdade entre ambos; favorece
o herdeiro legítimo a continuar o respectivo domínio, desde que resida no imóvel por
ocasião da abertura da sucessão.
Há também que se considerar que, devido à celeridade existente na sociedade pós-
neural em que se vive, começa a ocorrer uma forte compressão temporal no que tange
ao domínio de imóvel abandonado por ex-companheiro ou ex-companheira ou ex-
marido ou ex-esposa, quer sejam homoafetivos ou heteroafetivos nas suas relações. O
prazo reduziu-se para apenas dois anos nos próprio dizeres do artigo 1.240-A do Código
Civil:
“Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta,
com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjude ou ex-companheiro que
abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquiri-lhe-á o
domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.
Em outras palavras, ocorreu um decréscimo no diferencial temporal, de cinco para dois
anos, tendo em vista a situação diferençada. Justo é, neste caso ao possuidor direto
adquirir a propriedade do bem dado o abandono do lar pelo outro, o que lhe acarretará
despesas fixas e variáveis, além de toda sorte de custos programáveis, não esperados.
Uma notificação anual de um em relação ao outro interrompe o prazo de aquisição da
propriedade.
27
Destaca-se, destarte, a problemática do Direito Intertemporal, ou seja17, “o prazo para
exercício desse novo direito deve ser contado por inteiro, a partir do início da vigência
da alteração legislativa”, visto que não se deve alterar as regras do jogo com este em
andamento.
Destaca Flávio Tartuce18 que há que se tomar cuidado com a análise do contexto e do
entorno do instituto do abandono de lar. Em suma, este tipo de usucapião constitucional
ou especial urbana tem as seguintes características19:
a)o imóvel deve ter, no máximo, uma área urbana de duzentos e cinquenta metros
quadrados;
b)o possuidor direto deve exercer, de forma mansa e pacífica, a posse por cinco anos de
forma ininterrupta, sem nenhum tipo de oposição, com o que se chama de animus
domini;
c)o imóvel deve ser utilizado para moradia da pessoa ou de sua família, nos termos do
artigo 6º, caput, da Lei 10.257, de 2001 (Estatuto da Cidade); e o artigo 6º, caput da
CF/88/; e
d)aquele que adquire o bem não pode ser propietário de outro imóvel, rural ou urbano,
não podendo a usucapião especial urbana ser deferida mais de uma vez.
23.4.Conceito da Súmula 279 do STF: Diz essa Súmula: “Para simples reexame de
prova não cabe recurso extraordinário”. Como se percebe, esta Súmula é taxativa, ou
seja, veda-se o rcurso extraordinário. A própria Ministra Cármen Lúcia foi clara ao
afirmar que seria inviável um novo reexame do conjunto fático-probatório. Além disto,
é incabível o reexame por circunstância que legitimaria sua interposição com base na
alínea C do inciso III do artigo 102 da CF/88.
23.5.Conceito da Súmula 282 do STF: Diz a Súmula: “è inadmissível o recurso
extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
17TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Método/GEM, 2012. p.881.
18TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Método/GEM, 2012. p.882.
19TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Método/GEM, 2012. p.879.
28
suscitada”. Aí se tem um problema: o agravante ventilou a questão da não
aplicabilidade do tempo decorrido entre 1985 e 1988, ou seja, pelo período de três anos.
Pleiteou o agravante a contagem temporal a partir de 1988 e o STF a aceitou desde
1985, o que, em tese, contrariaria este dispositivo legal. Aparentemente, tem-se uma
inconstitucionalidade no caso do acórdão em tela.
23.6.Conceito da Súmula 284 do STF. Diz a Súmula: “É inadmissível o recurso
extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia”. Novamente, no caso em tela, não parece que o
Agravante tenha explanado de maneira obscura, contraditória e ambígua, a problemática
temporal no que tange a usucapiao urbana motivada, inicialmente, pela invasão e,
depois, pela posse mansa, pacífica, sem resistência. De qualquer forma, é claro que
houve fundamentação; se não houvesse, o recurso não teria sabido e teria sido suscitada
a respectiva divergência.
23.7.Conceito do Artigo 557, caput, do CPC: Diz o artigo 557, caput, do CPC: “O
relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Neste
sentido, a Ministra Cármen Lúcia, relatora do recurso extraordinário do Agravante
contra a Agravada foi coerente porque, em se aplicando a a Súmula 279 do STF,
inadmite-se esse recurso extraordinário. O problema é que: será que este recurso, em se
apoiando nas Súmulas 282 e 284, ambas do STF seria considerado inadmissível?
Acredita-se que não, pois há ventilação da questão temporal a partir da CF de 1988 e
também há fundamentação. Logo, em se invocando o parágrafo 1º do artigo 557 do
mesmo CPC, haveria a possibilidade, a faculdade da relatora dar provimento a tal
recurso. A esse respeito, veja-se a Súmula 253 do STJ: “o art. 557 do CPC, que
autoriza o relator a a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.
Importante salientar, neste ponto, que Antônio Cláudio da Costa Machado 20entende
que a soma de prerrogativas conferida aos órgãos de instâncias superiores é excessivo,
como nunca dantes visto na história do processo civil brasileiro. Nesse sentido, os
relatores podem alegar diversos fatos que, nem sempre teriam substancialidade; tudo
20MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 8ª. Edição. Barueri, Tamboré: Manole, 2008. p.1026.
29
com o fulcro de proporcionar vazão à excessiva quantidade de processos oriundos da
própria crise burocrática do tipo weberiano pela qual passa o judiciário e demais
poderes, já há muito tempo.
Neste diapasão, seria factível à Ministra Cármem Lúcia indeferir liminarmente o
processamento desse recurso extraordinário:
-por manifesta inadmissiblidade, ou seja, porque a decisão que se ataca não é possível
de recurso?
-porque a decisão não gera nenhum agravame para a parte?
-porque o recurso foi interposto extemporaneamente?
-porque o recorrente não pagou as custas respectivas?
-porque a petição se encontra desprovida de pedido, fundamentação ou inteligibilidade?
-porque se encontra prejudicado tal recurso, ou seja, porque contecimentos posteriores
deixaram de trazer qualquer prejuízo processul à parte/
-por ser contrário o pedido formulado à súmula, jurisprudência ou doutrina dominante
no tribunal respectivo?
Estas questões permanecem abertas. No entender dessa análise, o recurso seria
admissível, visto que gerou prejuízo à parte. Este recurso extraodinário foi interposto no
prazo correto com as custas pagas, fundamentado, dentre outras considerações.
Na argumentação proposta por Daniel Amorim Assumpção Neves21, esse recurso
extraordinário foi interposto pela empresa ora Agravante da Decisão porque as vias
ordinárias já haviam sido esgotadas no caso concreto. Ressalta o autor a importância do
prequestionamento e, neste diapasão, é oportuna a idéia proposta por Alexandre de
Moraes22 enfatizando o pressuposto no que tange ao debate e decisão feitos de maneira
prévia, antecipando melhor o que esse instituto deve analisar.
21NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Conhecimento, Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Execução, Tutela de Urgência, Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa. Inclui Comentários ao Projeto de Lei do novo CPC. Volume Único. 4ª. edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método Ltda. p.745-757.
22MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p.1401. (Coleção Jurídico Atlas).
30
O prequestionamento se presta pela necessidade de se verificar ou não o enquadramento
do recurso em um dos permissivos constitucionais, devendo o órgão competente
manifestar-se acerca da questão constitucional que é a plicação ou não da CF de 1988 a
fatos ocorridos antes de sua vigência. E, aqui, o problema é crítico: a invasão ocorreu
em 1985 com a vigência da antiga constituição; transcorreu-se o tempo até 1992 quando
da entrada da ação sob a égide da Nova Carta Magna, mas a usucapião, neste caso,
gerou um problema concernente ao Direito Intertemporal. Essa é a questão central.
E, é claro acerca do prequestionamento, a lição do Ministro Celso de Mello23:
“(...) o recurso extraordinário – consideradas as exigências formais impostas pelo
requisito constitucional do prequestionamento (RTJ 111/321 – RTJ 114/105) – cinge-se,
estritamente aos limites materiais delineados pelo conteúdo decisório veiculado ao
acórdão emanado do Tribunal “a quo”. Revela-se essencial, dentro dessa perspectiva,
que haja plena correlação material entre o que se contém na petição inicial
veiculadora do apelo extremo e o teor do que foi efetiva e explicitamente debatido na
decisão impugnada. A natureza do recurso extraordinário não se mostra compatível
com inovações de ordem temática, que, introduzidas pela recorrente, apresentam-se
divorciadas, ideologicamente, da matéria efetivamente versada no acórdão recorrido,
que, ao decidir a controvérsia, respeitou os estritos limites emergentes do pedido
originalmente deduzido quanto do ajuizamento da ação”.
De fato, arguiu a Ministra Cármen Lúcia essa problemática no caso em estudo.
Posto isto, o autor Daniel Amorim Assumpção Neves24 enfatiza os requisitos
específicos do recurso extraordinário:
-É uma decisão que contraria dispositivo constitucional;
-Decisão que declarar a insconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal;
23ARNAUT, Andréa Metne. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS: PREQUESTIONAMENTO E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/regulariza2/doutrina8.html>. Acesso em 12 dez. 2012. p.2.
24NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Conhecimento, Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Execução, Tutela de Urgência, Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa. Inclui Comentários ao Projeto de Lei do novo CPC. Volume Único. 4ª. edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método Ltda. p.745-757.
31
-Decisão eu julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição
Federal; e
-Decisão eu julgar válida lei de governo local contestado em face de Lei Federal.
No caso em tela, a decisão da Ministra Cármen Lúcia que negou a liminar em sede de
recurso extraordinário contrariou o dispositivo constitucional anterior; só
proporcionando validade à Constituição Federal de 1988, sendo que o fato se iniciou em
1985. Seria factível, por parte da Ministra, aplicar o artigo 557, parágrafo 1º A do CPC
e aceitar o recurso, afrouxando um pouco o texto da Lei Maior?
23.8.Conceito do Artigo 21, parágrafo 1º do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal (RISTF): diz este artigo em seu parágrafo 1º, o seguinte:
“Art.21. São atribuições do Relator:
(...)
Parágrafo 1º. Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou
a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta,
encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou
reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art.
543-B do CPC”.
Como se percebe, é facultado ao relator negar ou não seguimento ao recurso
extraordinário, somente não o aceitando em claros casos antagômnicos, antinômicos à
jurisprudência reinante ou contra Súmula do próprio STF. Trata-se de uma norma
interna do STF que faculta ao Ministro Relator cassar, reformar, modificar ou, até
mesmo, aceitar determinado recurso extraordinário para, democraticamente, ser
analisado pelo STF, conforme dispõem os incisos LV e LVI do artigo 5º da CF de 1988.
Bem poderia ter a Ministra aceitado a liminar do recurso extraordinário em tela para ser
mais detalhadamente analisado pelos membros do STF, ainda mais que tantos crimes
políticos são cometidos neste país, sobretudo no que tange à corrupção dos poderes
tríduos. Estima-se que o Brasil perdeu cerca de dez trilhões de dólares com corrupção
de 1959 até 2012, um valor astronômico, próximo ao valor total do Produto Interno
Bruto dos Estados Unidos da América.
32
Talvez a Ministra detenha razão ao afirmar que a não aceitação do recurso ordinário se
deve ao fato de que “os argumentos do agravante, insuficientes para modificar a
decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resitência em por termo a
processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional”.
23.9.Conceito de Embargos Declaratórios: no que concerne aos embargos
declaratórios, estes estão nos seguintes artigos do CPC, in verbis:
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950,
de 1994)
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada
pela Lei nº 8.950, de 1994).
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 1994).
Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao
juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando
sujeitos a preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994).
Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto. (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 1994).
Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de
outros recursos, por qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994).
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o
tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa
não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de
embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando
condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor
respectivo.(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)”.
33
Difícil é caracterizar a natureza dos chamados embargos de declaração. O autor Gilson
Delgado Miranda25 define, desta forma, esse instituto: “trata-se de recurso destinado à
elucidação da obscuridade, ao afastamento da contradição ou à supressão da omissão
existente no julgado. Considerando que os embargos de declaração, que devem ser
dirigidos ao juiz (primeiro grau) ou ao relator do acórdão (Tribunal), não visam, em
tese, à modificação do julgado, parte da doutrina tem negado a sua natureza recursal.
Porém, como os embargos de declaração estão, de forma taxativa, arrolados dentro do
sistema recursal do CPC, aliás, como sempre ocorreu no Brasil, a posição contrária
acaba enfraquecida, porquanto a natureza do recurso encampa uma opção da lei.
Dentro dessa esteira, o CPC é expresso quanto à natureza recursal dos embargos de
declaração. O entendimento acerca da natureza recursal dos embargos de declaração,
aliás, é hoje aceito por respeitáveis doutrinadores”.
Estudem-se melhor esses artigos. Como se percebe, os embargos de declaração estão
entre os artigos 535 e 538 do Código de Processo Civil atual. Diz o artigo 535 o
seguinte: “Cabem embargo de declaração quando: I - houver, na sentença ou no
acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual deveria
pronunciar-se o juiz ou tribunal”. Destarte, em havendo qualquer imperfeição na
prolação da sentença e, após a respectiva apelação, é possível ao perdedor insurgir-se
contra este estado de coisas. Evidentemente que, deve, na sentença ou no acórdão
existirem elementos de obscuridade, omissão ou contradição. Com relação à
obscuridade, esta, no entender de Arruda Alvim e outros26, é a falta de clareza e
precisão na decisão judicial, de sorte que não se tenha certeza daquilo que foi decidido.
O vício da obscuridade pode ocorrer na motivação ou fundamentação ou ainda no
dispositivo do pronunciamento. Neste último caso, o erro ou o defeito tem maior
importância porque irá impedir o conhecimento do alcance da decisão tomada. No
primeiro caso, qual seja, o da motivação, esta inclinará a sentença para uma obscuridade
que poderá ser sanada por meio dos chamados embargos de declaração.
25MIRANDA, Gilson Delgado. Dos embargos de declaração. In: MARCATO, Antônio Carlos (coordenador). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1.592. Apud RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Embargos de Declaração. Disponível em: <http://www.atfcursosjuridicos.com.br/externos/img/artigo/07042008143719.pdf>. Acesso em 14 dez. 2012. 26ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª edição. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p.888-891.
34
No segundo caso, a omissão é o defeito mais importante dentre aqueles que ensejam
embargos de declaração. Uma decisão é chamada omissa quando questões de fato e de
direito, importante para o julgamento e levantadas pelas partes, não tenham sido
efetivamente apreciadas pelo magistrado. Em outras palavras, o magistrado ou os
desembargadores não examinaram completamente as questões suscitadas e que são
importantes para que a lide seja dirimida. Assim sendo, existem erros a serem sanados
para que se encontre a justiça efetiva27.
No terceiro caso, qual seja, contradição, esta se manifesta quando a decisão apresenta
partes incongruentes entre si. Pode haver contradição nos fundamentos do ato ou entre a
motivação e o dispositivo, dentre outros itens de importância. Uma fundamentação
inadequada e dissociada do processo, porque contaminada pela obscuridade, fatalmente
implicará num processo contraditório, antagônico, antinômico com a parte dispositiva
da sentença. Pode ocorrer também a contradição entre as proposições da própria ementa
ou, ainda, enter a ementa e o corpo do acórdão. Na realidade, a contradição fulmina a
relação entre a causa e o efeito; entre a existência das relações obrigatórias da premissa
maior com a premissa menor, originando a respectiva conclusão. Trata-se de um
princípio lógico proposto por René Descartes28.
É interessante observar que, em ocorrendo esses chamados embargos de declaração,
toda estrutura processual fica comprometida, principalmente no que diz respeito à
cumulação de pedidos, como bem argumenta Daniel Amorim Assumpção Neves29:
27ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª edição. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012. p.889.
28René Descartes foi um filósofo, físico e matemático francês.Durante a Idade Moderna também era conhecido por seu nome latino Renatus Cartesius. Notabilizou-se sobretudo por seu trabalho revolucionário na filosofia e na ciência, mas também obteve reconhecimento matemático por sugerir a fusão da álgebra com a geometria - fato que gerou a geometria analítica e o sistema de coordenadas que hoje leva o seu nome. Por fim, ele foi uma das figuras-chave na Revolução Científica. Descartes, por vezes chamado de "o fundador da filosofia moderna" e o "pai da matemática moderna", é considerado um dos pensadores mais importantes e influentes da História do Pensamento Ocidental. Inspirou contemporâneos e várias gerações de filósofos posteriores; boa parte da filosofia escrita a partir de então foi uma reação às suas obras ou a autores supostamente influenciados por ele. Muitos especialistas afirmam que, a partir de Descartes, inaugurou-se o racionalismo da Idade Moderna. Décadas mais tarde, surgiria nas Ilhas Britânicas um movimento filosófico que, de certa forma, seria o seu oposto - o empirismo, com John Locke e David Hume. RENÉ DESCARTES. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ren%C3%A9_Descartes>. Acesso em 15 dez. 2012. 29NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo, Conhecimento, Meios de Impugnação das Decisões Judiciais, Execução, Tutela de Urgência, Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa. Inclui Comentários ao Projeto de Lei do novo CPC. Volume Único. 4ª. edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método Ltda. p.720.
35
“a)Na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior
pede objeto o que é um desastre para o processo;
b)A acumulação subsidiária, o acolhimento do pedido anterior, torna o posterior
completamente prejudicado; e
c)Na cumulação alternativa, o acolhimento de qualquer dos pedidos, torna os demais
prejudicados”.
Posto isto, parece claro entender que os embargos de declaração do acórdão em tela
podem ter tido algum tipo desses problemas. Porém, não se tem acesso completo à
sentença, sua respectiva apelação e demais peças processuais, razão pela qual não há
como se argumentar contra decisão da Ministra Cármen Lúcia de apenas ratificar a
inaceitabilidade dos embargos de declaração.
Por fim, resta entender que os embargos declaratórios são aqueles que se interpõem ou
se aduzem contra a sentença, para que se esclareçam, ambiguidades, contradições ou
ambições nela apontadas. De certa maneira, com os embargos de declaração, é factível
impugnar determinados pontos da sentença ou acórdão exarados. Esclarecido o ponto
ambíguo contraditório, omisso ou equivalente, este deve ser atacado para que a
respectiva sentença ou acórdão alcance a perfeição. Na realidade, os embargos de
declaração não são um recurso. Não há, neles, uma tentativa de modificação, anulação
ou deferenda à sentença embargadas, mas mero esclarecimento no sentido de que se
desmanchem equívocos30.
Há, evidentemente, outros assuntos a serem tratados, tais como: embargos de declaração
prequestionadores, cabimento dos embargos em caso de dúvida; defeitos atípicos
embargáveis; os prazos para interposição dos requisitos formais dos embargos
declaratórios; sua respectiva competência; a necessidade ou não do preparo; o controle
de admissibilidade do respectivo relator; o prazo para julgamento dos embagos de
declaração; a abertura de prazo para a resposta do embargado; o próprio julgamento dos
embargos declaratórios; a aplicação do princípio do contraditório aos embargos
declaratórios; o efeito infringente do julgamento dos embargos declararatórios; a
reiteração dos embargos declaratórios; os respectivos efeitos dos embargos
30SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.298.
36
declaratórios; os efeitos suspensivo e devolutivo dos embargos declaratórios; o efeito
interruptivo temporal concernente; a reiteração e complementação do recurso
anteriormente interposto; a interposição de embargos manifestamente protelatórios;
dentre outras considerações. Porém, tudo isto foge ao escopo deste trabalho que é a
análise do respectivo acórdão.
23.10.Conceito de Direito Intertemporal. Com relação a este conceito, prevalece o
seguinte: “o Direito não pode ignorar a realidade do tempo, ou seja, o momento ou a
duração de uma determinada situação jurídica, nem se omitir de reger ou de organizar as
relações entre o tempo e os diversos elementos da vida jurídica. As ordens jurídicas
positivas variam no tempo; o direito tem normas ou padrões antigos, atuais e projetados
ou futuros. De outra parte, as relações humanas que elas regulam são multitemporais;
desenvolvem-se sempre em vários tempos, seja na sua formação e, especialmente, nos
seus futuros efeitos e apreciações. Assim, sendo o direito o forjador de suas próprias
normas, e regendo-se o direito pelo próprio direito, mister se fez de disciplinas jurídicas
que viessem regular esses fatos em contato com ordens jurídicas contrárias no tempo.
Para tais fatos, criou-se o chamado “direito intertemporal”.
O conflito assim estabelecido vai buscar no “Direito Intertemporal ou Transitório” as
normas de suas soluções, pois nesse direito encontram-se as regras estabelecidas pelo
legislador ou princípios elaborados pela ciência jurídica, destinados a conciliar a
aplicação da lei nova com as conseqüências da lei anterior.
Em síntese, pois, toda a questão do tormentoso problema do conflito intertemporal das
leis giraria em torno do saber-se se a lei nova deve, ou não, respeitar os efeitos presentes
e futuros das situações pretéritas, concluídas sob o regime da lei revogada.
Noutros termos, sob a rubrica Direito Intertemporal, a ciência jurídica formula os
princípios que devem nortear o interprete na conciliação daqueles dois cânones
fundamentais do ordenamento jurídico, que são a lei do progresso e o conceito da
estabilidade das relações humanas.
O Direito Intertemporal é, dessa forma, o disciplinador das relações jurídicas surgidas
ou reinantes no tempo intermediário entre o domínio de uma norma e o império da
subseqüente. De fato, o Direito Intertemporal é o regulador de todo o conflito temporal
de normas. Para isso, utiliza-se de princípios gerais.
37
23.11.Conceito de Posse Clandestino. Segundo De Plácido e Silva31, a posse
clandestina é aquela que exsurge da ocupação ou apreensão da coisa por meios ilícitos,
via, por exemplo, invasão, que é o caso do acórdão em tela e que não deveria, de forma
nenhuma ser permitido. Nesse diapasão, não existe a posse da coisa; muito pelo
contrário, existe a detenção da coisa, resultante da clandestinidade que não é posse, um
conceito de proteção legal. Trata-se de uma posse injusta que não foi reconhecida pela
Ministra Cármen Lúcia. É a ocupação ou apropriação ilícita, pelo que dela não se gera a
posse propriamente dita. Muito embora a posse se considere uma situação de fato, bom
é lembrar que esta situação tenha sido determinada por uma causa lícita ou justa, que
não se percebe e, que muito menos se evidencia, naquela que deriva da clandestinidade,
objeto central deste acórdo, qual seja, a clandestinidade na invasão das terras no ano de
1985, terras essas pertencentes ao antigo banco HSBC Bamerindus que foram
reivindicadas em 1982, quatro anos após a promulgação da Constituição Federal de
1988, não conferindo, portanto, aos invasores de terras, a aquisição da propriedade de
pleno direito.
23.12.Conceito da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal
Diz a súmula 356 do Supremo Tribunal Federal que: “o ponto omisso da rescisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objetos de
recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento””. Como se
percebe, efetivamente, a Ministra Cármen Lúcia não foi clara ao dizer qual era o ponto
omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, para que não
fosse aceito o recurso extraordinário. Ora, se não for mencionado o ponto omisso
negligente contra a oposição de embargos declaratórios, para que não fosse apreciado o
recurso extraordinário, esse recurso extraordinário deveria, pela lógica, ser
prequestionado e aceito. Trata-se de uma simples inversão de lógica. Isto não ocorreu
neste caso, razão pela qual se questiona, sobremaneira, a decisão da Ministra e,
consequentemente, do acórdão como um todo.
23.13.Conceito de Fundamentação ou Motivação das Decisões Judiciárias.
31SILVA, De Plácido e; SLAIBI FILHO, Nagib; ALVES, Geraldo Magela (Revisores e Atualizadores). Vocabulário Jurídico. 15ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense: 1998. p.621.
38
Diz o artigo 93, incisos IX e X da Constituição Federal de 1988: “Lei Complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, de explorar sobre o estatuto da
magistratura, observados os seguinte princípios:
(...)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em caso nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique interesse público à informação;
X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas em sessão pública, sendo
as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absolua de seus membros”;
Como se percebe, pela leitura deste artigo e seus respectivos incisos, é fundamental que
o princípio da fundamentação e da transparência sejam efetivamente respeitados. No
primeiro caso, qual seja, da fundamentação ou motivação, é condição fundamental para
que não haja nulidade ou a anulabilidade absoluta da decisão. Afinal de contas,
qualquer que seja a decisão em termos de sentença ou acórdão, esta deve ter o respaldo
da Constituição Federal, das emendas à Constituição, das Leis Complementares, das
Leis Ordinárias, das Leis Delegadas, das Medidas Provisórias, dos Decretos
Legislativos, das Resoluções e outras. Isto deve ocorrer para que haja a aplicação dos
artigos 59 e 37, caput, ambos da Constituição Federal de 1988. A motivação é a
justificação ou alegação em que se procura proporcionar as razões pelas quais se
realizou ou determinou a feitura de qualquer coisa e, no caso, acerca do acórdão. Trata-
se da apresentação dos motivos que determinam a rejeição do recurso extraordinário
interposto em sede de Agravo Regimental pelo Banco HSBC Bamerindus em face de
Moyses Divino Antônio Fernandes para que seja provocada a respectiva solução ou para
que possa se justificar a pretensão desse agravo regimental em sede de recurso
extraordinário de no. 699.946 de São Paulo.
Em outras palavras, como bem enfatiza Alexandre de Moraes32, a legitimidade
democrática do Poder Judiciário se baseia na aceitação e no respeito de suas decisões
32MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. p.1293-1296.
39
pelos demais poderes por ele fiscalizado, além, claro, da opinião pública, razão pela
qual todos seus pronunciamentos devem ser fundamentados e transparentes, públicos,
preferencialmente. A legitimidade desse poder repousa, especificamente, na opinião
pública e, é somente ela que dará o alvará ou não, em definitivo, de determinada decisão
tomada em nível de Poder Judiciário. Destaca-se que essas decisões não podem
contrariar o consenso geral porque, dessa forma acabam não perdurando. Em suma, é
por meio da motivação que se avalia o efeito efetivo da função jurisdicional e, além
disso, de sua justa grandeza. Nesse diapasão, sempre é bom lembrar da lição de Rui
Barbosa, ao advertir que33: “a autoridade da justiça é moral, e sustenta-se pela
moralidade de suas decisões. O poder não a enraquece, desatendendo-a; enfraquece,
dobrando-a. A Majestade dos tribunais assenta na estima pública; e esta é tanto maior,
quanto mais atrevida for a insolência oficial, que lhes desobedecer, e mais adamantina
a inflexibilidade deles perante ela”.
23.14.Conceito pertinente à Constituição Federal artigo 37, parágrafo 6º.
Diz o artigo 37 da Constituição Federal do Brasil de 1988, em eu parágrafo 6º: “A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá os princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
Parágrafo 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurando direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa”.
Diante disto, é fundamental que qualquer agente que trabalhe na administração pública
direta e indireta de qualquer dos poderes em geral, quais sejam: Executivo, Legislativo e
Judiciário, deverão obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, além de serem responsáveis pelos danos que venham a causar
às partes. Evidentemente que, a decisão da Ministra Cármen Lúcia não se enquadra
nesse artigo e respectivo parágrafo. Mas, é fundamental esclarecer algumas coisas a
33MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. In: BARBOSA, Ruy. Obras completas de Rui Barbosa. Rio de Janeiro: Secretaría da Cultura – Fundação Casa de Rui Barbosa, 1991. V.6, 19 e 40.
40
respeito dos princípios e da problemática do parágrafo 6º. O princípio da legalidade
aplica-se, normalmente na administração pública, porém, de forma mais rigorosa e
especial, vez que o administrador público somente poderá fazer o que estiver
expressamente autorizado na lei e demais espécies normativas, inexistindo, pois,
incidência na sua vontade subjetiva. Em outras palavras, o agente público deve cumprir
a lei exatamente como ela está escrita. O princípio da legalidade dá respaldo à tomada
de decisões dentro dos rigores da lei e as fazem valer justamente por isto. Quer seja um
poder vinculado ou descricionário, este deve estar atrelado, excljusivamente, ao
dispositivo normativo.
Com relação ao princípio da impessoalidade, nada mais é este do que o princípio da
finalidade aplicada à administração pública. Em outras palavras, o agente público deve
praticar um determinado ato para o seu fim estritamente legal, ou seja, todo aquele ato
que tem uma norma de direito expressa com o objetivo do próprio ato, de forma
totalmente impessoal.
Com relação ao princípio da moralidade deve, o administrador público, no exercício da
sua função pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e da justiça, pois a
moralidade constitui um pressuposto de validade e todo ato da administração pública.
Salienta-se que é intolerável o desvio de conduta aberrante em relação ao padrão moral
consagrado pela comunidade, exemplificando que34:
“Certos grupos, por exemplo, os profissionais liberais, costumam ser mais rigorosos
em considerar certos atos como corruptos, do que outros menos “moralistas”. Isso faz
com que, por exemplo, o Ministério Público, no Brasil, persiga como corrupção o
nepotismo, que para a maioria da população é um dever do homem público , como
chefe de família”.
Enfim, o princípio da moralidade está ligado ao senso comum da honestidade, retidão,
equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das
instituições.
No que diz respeito ao princípio da publicidade, este está ligado à regra da transparência
administrativa, tendo em vista o interesse público de conhecer e saber o que está
34MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. p.783.
41
ocorrendo na própria administração pública. Se todo poder emana do povo e em seu
nome será exercido, é óbvio que esse povo, titular do poder, tem direito de conhecer
tudo que diz respeito à administração, controlando passo-a-passo o exercício de seu
poder.
O princípio da eficiência tem a finalidade de comprovar a legalidade e de avaliar os
resultados, quanto à efetividade ou soma da eficácia com a eficiência, dentro da
administração pública. Por meio da aplicação do princípio da eficiência, controla-se
melhor a gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da
administração em geral, assim como da aplicação de recursos públicos por entidades de
direito privado. A eficiência está ligada à administração em geral, levando-se em
consideração o significado da administração, o papel do gestores, a liderança, a
motivação, as ideias de Taylor, Ford, Fayol e tantos outros que colaboraram para a
criação da ciência administrativa como um todo.
De uma maneira simplificada, o princípio da eficiência reforça a possibilidade do
Ministério Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo respectivo
respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, além de promover as medidas necessárias, sob os
pontos de vista judicial e extrajudicial, tudo isto com garantias constitucionais.
Com relação à responsabilidade do agente público no parágrafo 6º do artigo 37 da
Constituição Federal, este se mostra como sendo um parágrafo que imputa ao estado a
responsabilidade ao Estado pelos atos praticados pelos seus subordinados,
proporcionando a ele, Estado, o direito de regresso contra seus agentes. De uma maneira
geral, conclui-se que podem ser apontdos alguns tópicos básicos em relação à
responsabilidade civil do Estado por culpa exclusiva de seus agentes, conforme
explicitamente mencionado abaixo35:
“-a obrigação de repara danos patrimoniais decorre da responsabilidade civil. Se o
Estado causa danos ou prejuízos aos indivíduos, deve eparar esses danos, indenizando
os prejuízos que causou;
35MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Prefácio do Ministro José Celso de Mello Filho. São Paulo: Atlas, 2002. p.914-915.
42
-a responsabilidade civil do Estado não exclui a responsabilidade criminal e
administrativa dos agentes públicos, pois trata-se de esferas independentes;
-é diversa a responsabilidade legal da responsabilidade contratual;
-a teoria do risco administrativo fez surgir a responsabilidade objetiva do Estado.
Segundo essa teoria, o dano sofrido pelo indivíduo deve ser visualizado como
consequência do funcionamento do serviço público, não importando se esse
funcionamento foi bom ou mau. Importa, sim, a relação de causalidade entre o dano e o
ato do agente público;
-no Direito brasileiro,a responsabilidade civil do Estado é objetiva, com base no risco
administrativo, que, ao contrário do risco integral, admite brandamentos: a
responsabilidade do Estado pode ser afastada se comprovada a culpa exclusiva da
vítima ou mitigada a reparação na hipótese de concorrência de culpa;
-cabe ação regressiva contra o servidor público, no caso de a pessoa pública ter sido
condenada a indenizar em razão de ato lesivo praticado pelo servidor público por dolo
ou culpa;
-não há responsabilidade civil do Estado em virtude de lei tem tese;
-há responsabilidade civil do Estado em virtude de lei ou ato normativo de efeitos
concretos, porém, em virtude da imunidade material prevista no art. 53 caput da
Constituição Federal não haverá direito de regresso contra os parlamentares;
-haverá responsabilidade civil do Estado por erro judiciário somente nos termos do art.
5º, LXXV”.
24.Conclusões
Tecidas essas considerações todas acerca da análise do acórdão do STF, Segunda
Turma, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no 699.946 de São Paulo, sendo
Agravante Banco Bamerindus do Brasil S/A – Em Liquidação Extrajudicial e Agravado
Moyses Divino Antônio Fernandes, opta-se por concluir que em que pese a brilhante
justificativa da Ministra Cármen Lúcia no sentido de, dentro dos preceitos legais,
desafogar o STF de inúteis ações, há a acrescentar o seguinte:
43
-Talvez tal Recurso Extraordinário devesse ser aceito para poder ser discutido pela
Egrégia Máxima Corte porque essa ação de usucapião está pausada em invasão de terra,
algo que fere o ordenamento jurídico brasileiro de plano e, obviamente, o direito de
propriedade e a própria função social da propriedade.
-Talvez, de acordo com o RISTF, em que existe a faculdade de poder aceitar recurso
extraordinário, modificando-o, seria, então, de bom alvitre, apreciá-lo em plenário para,
se cabível fosse, desconsiderá-lo impugnável de pleno direito, exercendo, de plano, os
Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa ao Agravante.
-Talvez fosse fundamenal analisar a complexidade do direito intertemporal porque tal
terra foi invadida em 1985, sob a égide de um outro ordenamento jurídico magno, a
Constituição de 196736, em que pese ter sido outrogada pelos militares. Tal recurso foi
interposto em 1992, quatro anos após 1988, o que proporciona ao agravante a discussão
da não aplicação do artigo 183 da Constituição Federal e, consequentemente, fazendo
com que tal extensão territorial não fosse usucapida pelo Agravado.
-Ademais, o artigo 183 da Lex Legum não fala em invasão de terras. Mas, pode ser
tolerada invasão de propriedade? Se for, há uma séria ameaça aos desígnios da
propriedade privada e ao próprio conceito lato sensu de função social da propriedade.
-Talvez, nesse caso, fosse interessante analisar novamente o conjunto fático-probatório
para a manutenção da própria ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito.
-Seria de bom e salutar alvitre questionar essa problemática em plenário, em que pese
ser fundamental respeitar o prequestionamento da Ministra e o respeito às Súmulas de
números 279, 282, 284 e 356, todas do STF.
36A Constituição de 1967 exsurge na passagem do governo do Marechal Humberto de Alencar Castelo Branco para o governo do Marechal Artur da Costa e Silva, contexto no qual predominavam o autoritarismo e o arbítrio político. Essa Constituição foi um documento autoritário e foi largamente emendada em 1969, absorvendo instrumentos ditatoriais como os do AI-5 (ato institucional nº 5) de 1968. Suas principais características eram: a) nome do país – República Federativa do Brasil; b) tratava-se de um documento promulgado, tendo sido aprovado por um Congresso Nacional mutilado pelas cassações políticas, algumas com justa razão; c) confirmava os Atos Institucionais e Complementares do governo militar, sendo um nítido reflexo da conjuntura de "guerra fria" na qual sobressaiu a "teoria da segurança nacional", ou seja, deve-se combater os inimigos internos rotulados de subversivos ou os chamados opositores de esquerda. CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS DE 1824 A 1988. Disponível em: <http://www.mundovestibular.com.br/articles/2771/1/CONSTITUICOES-BRASILEIRAS-DE-1824-A-1988/Paacutegina1.html>. Acesso em 15 dez. 2012.
44
-Evidente que, uma discussão em plenário, elucidaria a aplicação do artigo 102, inciso
III, alínea C, além do de número 183, o artigo 93, inciso IX e o 37, parágrafo 6º do atual
CF de 88.
-Talvez tenha ocorrido obscuridade, omissão ou ambiguidade do julgado pelo Tribunal
a quo e isto deveria ser enfrentado em sede de ambargos declaratórios que não foram
aceitos pelo Tribunal ad quem e pelo STF. Por vezes, tem-se visto, numerosas sentenças
judiciais que devem ser completamente anuladas porque não fazem o menor sentido.
Esta poderia ser uma delas? Há controvérsias. Exemplificando, tem-se: em um caso de
um negócio jurídico realizado em São Paulo em que o magistrado concedeu razão ao
réu, alegando que não houve o chamado dolo eventual no negócio jurídico de compra e
de venda de propriedades edilícias. Mas, como é cediço, este conceito é basilar do
Direito Penal em sede de negócio jurídico, pertinente ao Direito Civl Privado.
Por fim, essas as considerações finais que se fazem necessárias para o estudo do
acórdão em tela. Nada mais.
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