UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
O BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
JEANE DE MELLO
Itajaí [SC], Novembro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO
O BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
JEANE DE MELLO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Rodrigo de Carvalho
Itajaí [SC], Novembro de 2007.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus que me deu forças e saúde
para caminhar firme nesta batalha.
A milha querida mãe Catarina, que desde o
começo do curso sempre me apoiou e dentro de
suas possibilidades me ajudou.
Ao Ricardo, meu querido esposo, que apareceu
em minha vida após ter iniciado o curso, mas foi
de suma importância para a conclusão do mesmo,
que esteve sempre presente em todas as
ocasiões me ajudando e apoiando em minhas
decisões.
E ao meu Mestre Dr. Rosni Ferreira, por ter dado
a oportunidade de aprender muito com ele, e com
o passar do tempo aprendi a admirá-lo cada vez
mais por ser uma pessoa integra e cativante.
Ao Professor Mestre Rodrigo de Carvalho, meu
orientador, que com dedicação, me ajudou e
apoiou na conclusão desta monografia.
DEDICATÓRIA
A minha mãe Catarina e ao meu esposo Ricardo
a quem recorri em momento de dificuldades.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 01/11/2007
Jeane de Mello Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jeane de Mello, sob o título O
Benefício da Pensão por Morte no Regime Geral de Previdência Social no
Brasil, foi submetida em 01/11/2007 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: MSc. Rodrigo de Carvalho (Orientador e Presidente da
Banca), Rosana Maria Rosa (Membro) e Rodrigo José Leal (Membro) e aprovada
com a nota 10,00 (dez).
Itajaí (SC), 01/11/2007
Prof. MSc. Rodrigo de Carvalho
Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC Apelação Civil
Art. Artigo
CAPs Caixas de Aposentadorias e Pensões
CESP Entidade Fechada de Previdência Complementar das grandes empresas do setor de energia elétrica do Estado de São Paulo
CEME Central de Medicamentos
CF/88 Constituição Federal de 1988
CGPC Conselho de Gestão da Previdência Complementar
CLPS Consolidação das Leis da Previdência Social
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CMN Conselho Monetário Nacional
CNAS Conselho Nacional de Assistência Social
CNPS Conselho Nacional de Previdência Social
CNS Conselho Nacional de Saúde
CNSP Conselho Nacional de Seguros Privados
COFINS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
CPMF Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DATAPREV Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social
DER Departamento de Estrada e Rodagem
DF Distrito Federal
DIB Data de Início do Benefício
DJU Diário da Justiça da União
Ed. Edição
EPU Encargos Previdenciários da União
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
FUNABEM Fundação Nacional do Bem Estar do Menor
FUNCEF Fundo de Pensão dos Funcionários da Caixa Econômica Federal
FUNRURAL Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural
IAPAS Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social
IAP Instituto de Administração Financeira da
INAPs Institutos de Aposentadorias e Pensões
INAMPS Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social
INPS Instituto Nacional da Previdência Social
INC Inciso
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
IPASE Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores
LBPS Lei Básica da Previdência Social
LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias
LOAS Lei Orgânica da Assistência Social
LOPS Lei Orgânica da Previdência Social
MP Medida Provisória
MPAS Ministério da Previdência e Assistência Social
MPS Ministério da Previdência Social
MTPS Ministério do Trabalho e Previdência Social
nº Número
NCC Número da Carta de Concessão
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
p. Página
PPP Perfil Profissiográfico Previdenciário
PASEP Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público
PCSS Plano de Cargos e Salários dos Servidores
PIS Programa de Integração Social
PREVI Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil
PSSS Plano de Seguridade Social dos Servidores
RE Recurso Extraordinário
RGPS Regime Geral de Previdência Social
RPPS Regime Próprio de Previdência dos Servidores
RMI Renda Mensal Inicial
SAT Seguro Acidente Trabalho
SINPAS Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social
SINPS Sistema Nacional de Previdência Social
SPC Secretaria de Previdência Complementar
SPS Secretaria de Previdência Social
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUS Sistema Único de Saúde
TRF Tribunal Regional Federal
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Regime Geral Previdência Social1
Principal regime previdenciário na ordem interna, o RGPS abrange
obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja: os
trabalhadores que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das
Leis do Trabalho (empregados urbanos, mesmos os que estejam prestando
serviços a entidades paraestatais, os aprendizes e os temporários), pela Lei nº.
5.889/73 (empregados rurais) e pela Lei nº. 5.859/72 (empregados domésticos);
os trabalhadores autônomos, eventuais ou não; os empresários titulares de firmas
individuais ou sócios de regimes de economia familiar; e outras categorias de
trabalhadores como garimpeiros, empregados de organismo internacionais,
sacerdotes, etc.
Benefícios Previdenciários2
Os benefícios previdenciários são direito conferidos à um indivíduo, como forma
de auxílio monetário por força da legislação social. Os benefícios previdenciários
concedidos no RGPS são: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-
acidente, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição,
auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, aposentadoria especial e
pensão por morte.
Seguridade Social3
1 STEPHANES, Reinhold apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista.
Manual de Direito Previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005 p.102. 2 SOUZA, Leny Xavier de Brito e. Previdência Social Normas e Cálculos de Benefícios. 7 ed. São Paulo: LTr, 2003, p.31-61.
3 Conceito previsto no art. 194, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social.
Previdência Social4
A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares
e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
Pensão por Morte5
A pensão por morte é o benefício pago aos dependentes do segurado, homem ou
mulher, que falecer, aposentado ou não, conforme previsão expressa do art. 201,
V da Constituição Federal, regulamentada pelo art. 74 da Lei nº. 8.213/91 do
RGPS. Trata-se de prestação de pagamento continuado, substituidora da
remuneração do segurado falecido.
4 Conceito operacional previsto no art. 1º da Lei nº. 8.213/91. 5 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr 2001, p 489.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 14
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 18
SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL ............................................... 18 1.1 HISTÓRIA E A EVOLUÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ............................ 18 1.2 O MARCO INICIAL NA PREVIDENCIA SOCIAL NO BRASIL ..................... 21 1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGENTES DO SISTEMA ..................... 25 1.4 A EMENTA CONSTITUCIONAL Nº. 20/98 .................................................... 27 1.5 OUTRAS RECEITAS DA SEGURIDADE SOCIAL ........................................ 30 1.6 A SEGURIDADE SOCIAL ............................................................................. 31 1.7 ELEMENTOS DA SEGURIDADE SOCIAL .................................................... 32 1.7.1 SAÚDE .......................................................................................................... 33 1.7.2 PREVIDÊNCIA SOCIAL ..................................................................................... 34 1.7.3 ASSISTÊNCIA SOCIAL ..................................................................................... 35
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 37
OS BENEFÍCIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL ................................ 37 2.1 REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL .............................................. 37 2.2 PREVIDENCIA SOCIAL ........................................................................................ 39 2.2.1SEGURADOS ................................................................................................. 339 2.2.2 DEPENDENTES ............................................................................................... 41 2.3 BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................... 42 2.3.1 AUXÍLIO-DOENÇA ........................................................................................... 43 2.3.2 AUXÍLIO-RECLUSÃO ....................................................................................... 46 2.3.3 AUXÍLIO-ACIDENTE ........................................................................................ 49 2.3.4 APOSENTADORIA POR IDADE .......................................................................... 52 2.3.5 APOSENTADORIA INVALIDEZ ........................................................................... 55 2.3.6 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ............................................ 56 2.3.7 APOSENTADORIA ESPECIAL ......................................................................... ...58 2.3.8 SALÁRIO-FAMÍLIA ........................................................................................... 60 2.3.9 SALÁRIO-MATERNIDADE ................................................................................. 61
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 63
UMA ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL .... 63 3.1 PENSÃO POR MORTE .................................................................................. 63 3.1.1 DEPENDENTES ............................................................................................... 68
3.1.2 DIREITO A PENSÃO POR MORTE AOS HOMOSSEXUAIS. ...................................... 70 3.2 PERÍODO DE CARÊNCIA ............................................................................. 70 3.3 DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO ................................................................. 72 3.4 RENDA MENSAL INICIAL ............................................................................. 74 3.5 O DILEMA VEICULADO PELA LEI Nº. 9.032/95 QUANTO À MAJORAÇÃO
DA COTA DA PENSÃO POR MORTE ................................................................ 76 3.5.1 O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS ............................... 77 3.5.2 O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ................................ 82 3.5.3 A TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ......................... 84 3.5.4 A REVIRAVOLTA DE ENTENDIMENTO QUANTO AO ASSUNTO NO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL EM 2007 .................................................................................................. 85 3.6 CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA .. 88 3.7 TRABALHADORES RURAIS ........................................................................ 90 3.8 ACUMULAÇÕES DE PENSÕES ................................................................... 91 3.9 HIPOTESES DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE.92
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 94
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 96
RESUMO
O trabalho contido nesta monografia de conclusão de curso
traz em seu conteúdo o estudo científico sobre o benefício de pensão por morte
que é pago pela Previdência Social aos dependentes do segurado falecido. Os
objetos investigatórios, em termos específico, são os seguintes: a) investigar,
delimitar e descrever o sistema de seguridade social no Brasil, histórico, evolução,
marco inicial, princípios constitucionais, Emenda Constitucional nº 20/98 e as
receitas da seguridade social; b) analisar e comentar sobre os benefícios da
previdência social, beneficiários da seguridade social e espécies de regimes
previdenciários existentes no Brasil; c) pesquisar e analisar o benefício da
pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social, características,
concessão, quem é dependente, direito a pensão por morte aos homossexuais,
período de carência, data de início do benefício, o dilema veiculado pela Lei nº.
9.032/95 quanto à majoração da cota da pensão por morte, o posicionamento dos
Tribunais Regionais Federais, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, a reviravolta de
entendimento quanto ao assunto no Supremo Tribunal Federal em 2007,
concessão do benefício de Pensão por morte presumida, trabalhadores rurais e
hipótese de cessação do benéfico de pensão por morte. A monografia está
composta de três capítulos que abordam a seguridade social. A pesquisa foi
utilizada o método indutivo e a área de concentração situa-se no campo do Direito
Público.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto de estudo a pensão
por morte no Regime Geral de Previdência Social, com finalidade: institucional,
produzir uma monografia6 para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, conhecer o sistema de
previdência Social no Brasil; específicos:
a) investigar, delimitar e descrever o sistema de seguridade
social no Brasil, histórico, evolução, marco inicial, princípios constitucionais,
Emenda Constitucional nº. 20/98 e as receitas da seguridade social;
b) analisar e comentar sobre os benefícios da previdência
social, beneficiários da seguridade social e espécies de regimes previdenciários
existentes no Brasil;
c) pesquisar e analisar o benefício da pensão por morte no
RGPS, características, concessão, quem é dependente, direito a pensão por
morte aos homossexuais, período de carência, data de início do benefício, o
dilema veiculado pela Lei nº. 9.032/95 quanto à majoração da cota da pensão por
morte, o posicionamento dos TRF’S, o posicionamento do STJ, a TNUJ, a
reviravolta de entendimento quanto ao assunto no STF em 2007, concessão do
benefício de Pensão por morte presumida, trabalhadores rurais e hipótese de
cessação do benéfico de pensão por morte.
O trabalho baseia-se na busca para demonstrar, a
importância da Previdência Social perante a sociedade brasileira, oferecendo aos
beneficiários do regime uma noção ampla sobre quem tem direito ao benefício
pensão por morte.
6 O modelo de monografia foi elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6, e disponibilizado no site: <http://www.univali.br/cejurps>.
15
A validade do trabalho está nos destaques de certos
elementos jurídicos relativos ao objeto acima mencionado, que serão
apresentados no decorrer dos capítulos que foram demonstrados como resultado
de um estudo aprofundado sobre o assunto.
Esta monografia está dividida em três capítulos.
O primeiro capítulo faz uma abordagem da seguridade social
no Brasil, história e a evolução da previdência social, marco inicial, princípios
constitucionais presentes no sistema, Emenda Constitucional nº 20/98, receitas e
elementos da seguridade social.
O segundo capítulo comenta sobre os benefícios da
Previdência Social, beneficiários da Seguridade Social e espécies de regimes
previdenciários existentes no Brasil.
O terceiro capítulo é o resultado do interesse da presente
pesquisa, que aborda uma análise doutrinária e jurisprudencial do benefício da
pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social no Brasil.
O atual Relatório de estudo se encerra com as
considerações Finais, nas quais são abordados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade das pesquisas e das idéias sobre a
seguridade social no Brasil.
Decorrente dos citados objetivos investigatórios, foram
formados três problemas e respectivas hipóteses que servirão de base para o
acréscimo da pesquisa, cuja conseqüência está exposta nesta monografia.
Primeiro problema: É necessária a comprovação de
dependência econômica para que o dependente tenha direito ao benefício? Os
dependentes da primeira classe (cônjuge, companheiro (a) e filhos não
emancipados, menores de 21 anos ou inválidos) não precisam comprovar que
dependiam economicamente do segurado, vez que essa dependência é
presumida. Já os dependentes da segunda e terceira classe (pais e irmãos não
16
emancipados, menores de 21 anos ou inválido) necessitam comprovar a
dependência econômica.
Segundo problema: E se o segurado falecido deixar mais de
um dependente, como fica o valor da pensão? Os dependentes de uma mesma
classe concorrem em igualdade de condições, mas a existência de dependentes
de uma classe exclui os dependentes das classes seguintes. Exemplificando: o
segurado deixa como dependentes a esposa, um filho menor de 21 anos e o
pai. A pensão será dividida em partes iguais entre a esposa e o filho, que são
dependentes da primeira classe. E o pai não terá direito à pensão porque é
dependente da segunda classe.
Terceiro problema: O cônjuge divorciado ou separado
judicialmente tem direito à pensão por morte? O cônjuge divorciado ou separado
judicialmente ou de fato, que recebia pensão de alimentos, tem direito a receber a
pensão em igualdade de condições com os dependentes da primeira classe,
quais sejam o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado,
menor de 21 anos ou inválido.
Além das constantes no rol das categorias, no decorrer
desta monografia serão apresentadas outras categorias e seus respectivos
conceitos operacionais.
Para encetar a investigação adotou-se o método indutivo
que, conforme Pasold7 consiste em “pesquisar e identificar as partes de um
fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral” e,
dependendo do resultado das análises, no Relatório da Pesquisa poderá ser
empregada a base indutiva e/ou outra que for a mais indicada.8
7 PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. 8ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 87. 8 Sobre os métodos nas diversas fases da pesquisa científica, vide Prática da Pesquisa Jurídica:
idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 87.
17
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente9, da Categoria10, do Conceito Operacional11 e da Pesquisa
Bibliográfica.12
9 “explicitação prévia do motivo, objeto e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para a pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 5ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 105.
10 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 5ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 229.
11 “definição estabelecida ou proposta para palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para efeitos das idéias expostas”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 5ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 229.
12 “técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 5ª ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001, p. 240.
18
CAPÍTULO 1
SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL
1.1 HISTÓRIA E A EVOLUÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
O marco da criação da Previdência Social encontra-se na
Inglaterra e data de 1601, com a edição da Lei dos Pobres (Poor Relief Act), que
regulamentou a instituição de auxílios e socorros públicos aos necessitados.
Previdência é um seguro. Um seguro Social. No caso, o bem
da vida segurado é a capacidade laborativa das pessoas. Assim, quando ocorre
um sinistro que incapacite a pessoa segurada para o trabalho, ela, ou seus
dependentes, fará jus a uma cobertura, percebendo benefícios, enquanto
perdurar a capacidade. Várias são as modalidades de sinistros que podem
incapacitar alguém.
Paralelamente com a Revolução Francesa, através dos seus
ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, começaram a eclodir manifestações
dos trabalhadores a reivindicar melhores condições de trabalho e subsistência,
através de greves e revoltas, o que acarretou a intervenção estatal, a fim de coibir
revoluções.
Nas palavras do governante alemão Bismarck, justificando a
adoção das primeiras normas previdenciárias: “Por mais caro que pareça o
seguro social, resulta menos gravoso que os riscos de uma revolução”.13
Otto Von Bismarck, em 1883, na Alemanha, inseriu à
sociedade, institutos protetores para a classe trabalhadora da indústria, os quais
a seguir relacionados: seguro-doença obrigatório, seguro contra acidente do
trabalho, criado no ano de 1884 e o seguro de invalidez e velhice posto no
13 MORENO, Ruiz, apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de
Direito Previdenciário. 5.ed. São Paulo:LTr, 2004, p.34.
19
ordenamento jurídico da época 5 (cinco) anos mais tarde (1889). Note-se que
foram sucessivas criações objetivando proteger aqueles que tanto lutavam para o
desenvolvimento econômico e social à época14.
Por esta lei não somente os empregados beneficiários do
sistema protético deveriam contribuir para com o sistema mas também seus
empregados. A esta participação o custeio do sistema pelo empregador se
denominou patrocínio. Ele entrou como patrocinador dos benefícios previstos nas
normas aos trabalhadores. O Estado também deveria contribuir. Essa
contribuição se dava com a administração dos valores vertidos ao sistema e a
garantia do pagamento dos benefícios, mesmo na falta de reserva financeira do
sistema. A designação dada pela doutrina a essa tríade de contribuição foi tríplice
forma de custeio ou forma tripartite de custeio do sistema (trabalhadores,
empregados e Estados).15
Num segundo momento, em 1884 e 1889, foi ampliada a
zona de cobertura para os demais riscos sociais, tais como os decorrentes de
acidentes do trabalho, invalidez e velhice.16
Em 1888, o Decreto nº. 9.912-A, de 26 de março, dispôs
sobre a concessão de aposentadoria aos empregados dos Correios, fixando em
trinta anos de serviço e idade mínima de 60 anos os requisitos para tal.17
Em 1890, o Decreto nº. 221, de 26 de fevereiro, instituiu a
aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil,
posteriormente estendia aos demais ferroviários do estado pelo Decreto nº. 565
de 12 de julho do mesmo ano18.
14 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6 ed. São Paulo: Lumem Júris, 2005, p. 41.
15 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 20/21. 16 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 21. 17 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 45.
18 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 45.
20
A Constituição de 1891, art. 75, previu a aposentadoria por
invalidez aos servidores públicos.
Em 1892, a Lei nº. 217, de 29 de novembro, instituiu a
aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal de
Marinha do Rio de Janeiro19.
De acordo com Castro e Lazzari20, o peculiar em relação a
tais aposentadorias é que não se poderia considerá-las como verdadeiramente
pertencentes a um regime previdenciário, já que os beneficiários não contribuíam
durante o período de atividade. A aposentadoria era concedida de forma graciosa
pelo Estado, não se falava em Previdência Social no Brasil.
A primeira Lei sobre proteção do trabalho contra acidentes
do trabalho surgiu em 1919; antes, o trabalhador acidentado tinha apenas como
norma a lhe proteger o art. 159 do Código Civil, vigente a partir de 1917, e antes
disso, as normas das Ordenações Filipinas.21
O ponto de partida do que denominamos previdência social
se deu no país com a edição do Decreto Legislativo nº. 3.724, de 1919, que criava
o seguro privado de acidente de trabalho no Brasil. Essa norma atribuía ao
empregado o dever de custear um seguro contra acidente do trabalho em favor
dos seus empregados.22
Para Horvath Júnior:
A Lei do acidente do Trabalho, Lei nº. 3.724, de 15 de janeiro de
1919, consagrando a responsabilidade objetiva do empregador,
19 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 46. 20 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 46. 21 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 46. 22 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 22.
21
ou seja, este é plenamente responsável por qualquer dano sofrido
pelo trabalhador durante o serviço, independente de culpa ou
dolo, sendo obrigado em virtude disto a indenizar o empregado.23
1.2 O MARCO INICIAL NA PREVIDENCIA SOCIAL NO BRASIL
Em termos de legislação nacional, a doutrina majoritária
considera como marco inicial da Previdência Social a publicação do Decreto
Legislativo nº. 4.682, de 24 de janeiro de 1923, mais conhecido como Lei Eloy
Chaves, que criou as caixas de Aposentadorias e Pensões nas empresas de
estradas de ferro existentes, mediante contribuições dos trabalhadores e pensões
a seus dependentes em caso de morte do segurado, além de assistência medica
e diminuição do custo de medicamentos. Entretanto, o regime das “caixas” era
ainda pouco abrangente, e como era estabelecido por empresa, o número de
contribuinte foi às vezes, insuficiente. 24
No Brasil, através da Lei Eloy Chaves (Decreto n° 4.682, de
24.01.1923) é que foi instituído o 1° sistema amplo de seguros
sociais cobrindo riscos de invalidez, velhice e morte, e ainda
concedendo auxílio-funeral, assistência médica hospitalar e
aposentadoria ordinária (condicionada a tempo de serviço, hoje
aposentadoria por tempo de contribuição), seguindo-se o Decreto
n° 20.465, de 01.10.1931, o qual reformulou a Lei Elói Chaves,
ampliando o regime para todos os empregados das empresas
chamadas de “serviços públicos”, privadas ou estatais, como de
luz, telefone, gás, transporte e outras.25
Neste contesto é o entendimento de Rocha:
23 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 19.
24 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 46.
25 PAIXAO, Floriceno. Previdência Social em perguntas e respostas. São Paulo: IOB Thompson, 2005, (554p) p. 21.
22
[...] é apontada como marco inicial da Previdência Social no Brasil
a Publicação do Decreto Legislativo nº. 4.682 de 24 de janeiro de
1921, data que marca o dia da previdência social. O diploma ficou
conhecido como Lei Eloy Chaves e permitiu a criação de caixas
de aposentadorias e pensões para os empregados de cada
empresa ferroviária da Great Westrn do Brasil, em 20 de março
daquele ano.26
Entretanto o sistema de caixa trouxe mais problemas que
soluções, pois dependia de números mínimos de segurados para sua
manutenção, problema este solucionado somente em 1938 com os Institutos de
Aposentadorias e Pensões.
No entendimento de Oliveira:
[...] tal norma previa a criação de um sistema de caixa de
aposentadoria e pensão. No inicio, cada empresa do ramo
ferroviário deveria organizar a sua caixa. Seguindo o exemplo de
Bismarck, as contribuições seriam devidas pelos trabalhadores e
empregadas, as quais manteriam o sistema projetivo que deveria
cobrir alguns riscos sociais como invalidez, acidente de trabalho,
incapacidade temporária.27
Em 1960 foi editada a Lei Orgânica da Previdência Social
(LOPS) – Lei 3.807/1960. Tal norma traçou nos seus mais de 500 artigos os
delineamentos gerais da previdência social quista pelo legislador. Ela foi o passo
inicial para que em 1966 os institutos, que eram por categoria profissional, fossem
unificados, nascendo, assim, com o Decreto Lei nº. 72/1966, o Instituto Nacional
de Previdência Social (INPS).28
Neste sentido comenta Horvath Júnior:
[...] A LOPS unifica a legislação previdenciária entre todos os
Institutos previdenciários. A LOPS lastreou-se na: a) unificação 26 ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR Junior. Lei de Benefícios Previdenciários. 3ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: Esmafe, 2003.p. 31.
27 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 23.
28 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 23.
23
dos benefícios e serviços previdenciários, eliminando
legislativamente as diferenças históricas de tratamento entre os
trabalhadores; b) igualdade no sistema de custeio coma unificação
das alíquotas de contribuição incidentes sobre a remuneração do
trabalhador; c) ampliação dos riscos e contingência sociais
cobertas. 29
Em 1963, a Lei nº. 4.296, de 03 de outubro, criou o salário
família, destinado aos segurados que tivessem filhos menores, visando à
manutenção dos mesmos. No mesmo ano foi criado o décimo terceiro salário e,
no campo previdenciário, pela Lei n°. 4.281, de 08 de novembro de 1963.
Apenas em 1º de janeiro de 1967 foram unificados os IAP’S,
com o surgimento do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS, Criado pelo
Decreto – lei nº. 72 de 21 de novembro de 1966, a Constituição no mesmo ano
estabeleceu a criação do seguro desemprego que até então não existia,
regulamentando com o nome de auxílio desemprego.
Ainda em 1967, o SAT – seguro de Acidente de Trabalho do
incorporado à Previdência Social pela Lei nº. 5.316, de 14 de setembro. 30
Os trabalhadores rurais passaram a se segurados da
Previdência Social e a partir da edição da Lei Complementar n°. 11/71 – criação
do FUNRURAL. 31
Em 1977 tivemos a criação do SINPAS, o Sistema Nacional
de Previdência e Assistência Social. Com isso visava o legislador congregar as
diversas entidades que atuavam na área previdenciária e assistencial ao SINPAS,
o qual, ao final, ficou composto pelo INPS – Instituto Nacional de Previdência
Social; LAPAS – Instituto da Administração Financeira de Previdência Social;
INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica Previdenciária Social; LBA –
29 HORVATH JÙNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 21.
30 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 48.
31 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 49.
24
Legislação Brasileira de Assistência; FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-
Estar do Menor; DATAPREV – Empresa de Processamentos de Dados da
Previdência Social; e a CEME – Central de Medicamentos. 32
A extinção do IPASE, contudo, não significou a
uniformização da proteção previdenciária entre trabalhadores da iniciativa privada
e servidores públicos; estes permaneceram regidos por normas específicas, da
Lei nº. 1.711/52, Estatuto dos Servidores Civis da União.33
Oliveira, comentando o assunto, demonstra a natureza da
alteração ocorrida:
A lei n°. 6.439, que instituiu o SINPAS, alterou, portanto, apenas
estruturalmente a previdência social brasileira, racionalizando e
simplificando o funcionamento dos órgãos. Promoveu uma
reorganização administrativa, sem modificar nada no que tange a
direitos e obrigações, natureza e conteúdo, condições das
prestações, valor das contribuições etc.34
Observa-se, ainda, em relação à criação do SINPAS, certa
confusão entre os conceitos de previdência social, assistência social e saúde
publica, neste sentido salienta Celso Barroso Leite:
Houve uma ampliação do sentido de previdência social para
abarcar também a assistência social, entendendo-se aquela
época previdência social como sendo a soma das ações no
campo do seguro social e das iniciativas assistenciais.35
A Constituição de 1988 foi a que dedicou mais espaço ao
tema da seguridade social. Reservou um capítulo inteiro ao tema, o capítulo II, do
32 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 24. 33 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 50.
34 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 50.
35 LEITE, Celso Barroso. A Proteção Social no Brasil. 2ª ed., São Paulo, LTr, 1978, p. 18.
25
arts. 194 ao 204. A Seguridade social foi devida em três modalidades: Previdência
Social, Saúde e Assistência Social.36
No texto original da Constituição Federal de 1988 a
Previdência Social foi tratada pelos art. 201, que tratava dos eventos cobertos
pelo sistema ao passo que o art. 202 tratava do cálculo e da correção do valor da
aposentadoria.
1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGENTES DO SISTEMA
O artigo 194 da CRFB/88 enumera, em sete incisos, os
então chamados princípios constitucionais da Seguridade Social, os quais, tendo
em vista a inserção da espécie previdência social no gênero seguridade social,
igualmente norteiam o direito previdenciário. São eles abaixo denominados, e
brevemente explicados, com supedâneo na obra de Castro e Lazzari37:
I - Universalidade da cobertura e do atendimento, donde se extrai
que a proteção deve alcançar a todos, no caso da previdência
social obedecido seu caráter contributivo.
No entendimento de Tavares38, “a universalidade, além do
aspecto subjetivo, também possui um viés objetivo e serve como princípio: a
organização das prestações de seguridade deve procurar, na medida do possível,
abranger ao máximo os riscos sociais”.
II - Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais, ressalvando-se que em matéria
previdenciária não significa que haverá valor idêntico para os
benefícios, diferenciando-se equivalência de igualdade.
36 MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 41.
37 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 5 ed. São Paulo:LTr, 2004, p. 87-91.
38 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 03.
26
Como observam Castro e Lazzari,39 “tal princípio não
significa, contudo, que haverá idêntico valor para os benefícios, já que
equivalência não significa igualdade. Os critérios para concessão das prestações
de seguridade social serão os mesmos; porém, tratando-se de previdência social,
o valor de um benefício pode ser diferenciado.
III - Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e
serviços, pressupondo-se que os benefícios serão concedidos a
quem deles efetivamente necessite, razão pela qual existem
requisitos a serem atendidos para a concessão de benefícios e
serviços e a distributividade, no sentido de que estes benefícios
atendam ao bem-estar e à justiça social.
IV - Irredutibilidade do valor dos benefícios, ou seja, o benefício
legalmente concedido pela previdência social não pode ter seu
valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de desconto, nem
de arresto, seqüestro ou penhora.
Para Werner40, trata-se de “princípio equivalente ao da
intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores,
significando que o benefício legalmente concedido pelo sistema de Seguridade
Social não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de
desconto – salvo os determinados por lei ou ordem judicial, nem de arresto,
seqüestro ou penhora”.
V - Eqüidade na forma de participação no custeio, revelando-se
como meta a participação eqüitativa de trabalhadores,
empregadores e Poder Público no custeio da seguridade social.
39 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 81.
40 WERNER, Rafael Lapa. O Regime de Previdência Complementar Privado no contexto do Sistema Previdenciário Brasileiro. Monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Defesa Pública em 11 de novembro de 2005. Itajaí: 2005, UNIVALI, p. 26.
27
Dentro da mesma idéia, o art. 201, § 2º, da CF/88
estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preservar-lhes, em
caráter permanente, seu valor real.
VI - Diversidade da base de financiamento. Com base nesse
princípio está prejudicada a possibilidade de estabelecer-se o
sistema não-contributivo, decorrente da cobrança de tributos não
vinculados, visto que o financiamento dever ser feito por meio de
diversas fontes e não de fonte única.
Permanecendo a Seguridade Social brasileira no chamado
ponto de hibridez entre preceito contributivo e não contributivo, o constituinte quis
formar a probabilidade de que a receita da Seguridade Social possa ser angariada
de diferentes fontes pagadoras, não permanecendo ligados a trabalhadores,
empregadores e Poder Público.
1.4 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 20/98
No ano de 1995, o Presidente da República enviou ao
Congresso Nacional uma proposta de emenda constitucional visando alterar
várias normas a respeito do Regime Geral de Previdência Social e da Previdência
dos Servidores Públicos.
A Emenda nº. 20/98, que modifica substancialmente a Previdência
Social no Brasil, foi promulgada no dia 15 de dezembro de 1998,
no encerramento do ano legislativo, após três anos e nove meses
de tramitação no Congresso Nacional. A votação da Ementa foi
acelerada nos últimos meses da legislatura, por conta da crise
econômica alardeada em meados de outubro, o que exigiu o
Legislativo providencia imediatas no sentido da aprovação de
medidas capazes de conter o déficit público. Com isso,
lamentavelmente, o debate acerca das questões envolvidas na
reforma deixou de ser feito sob os pontos de vistas estritamente
jurídicos e sociais, e passou a ser capitaneado pelo enfoque
28
econômico, atuarial e dos resultados financeiros esperados com a
aprovação do texto41.
Pela CRFB/88, na redação conferida pela Emenda
Constitucional nº. 20/98, “a seguridade social compreende um conjunto integrado
de ações de iniciativa dos poderes públicos e das sociedades, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.42
A proposta original da Emenda, de iniciativa do Presidente
da República, sofreu diversas alterações. Três pontos básicos da reforma foram
derrubados pelos deputados: a cobrança de contribuição previdenciária dos
servidores públicos inativos, a idade mínima para a aposentadoria dos
trabalhadores da iniciativa privada e o fim da aposentadoria integral dos
servidores públicos, de maior valor. 43
Emenda n°. 20/98, tal como foi aprovada, estabelece um curioso
paradoxo: enquanto os que irão completar o tempo de
contribuição não precisam cumprir uma idade mínima para
aposentar-se, os taxados como o pedágio terão que cumprir, alem
de mais 20% ou 40 % do tempo faltante, o requisito da idade
mínima.44
As aposentadorias passaram a ser concedidas por tempo de
contribuição, onde homem deverá laborar por trinta e cinco anos no mínimo e a
mulher por trinta, aplicando-se a sistema para trabalhadores da iniciativa privada
e servidores públicos, que ingressarem a partir da publicação da Emenda.
Castro e Lazzari explicam:
41 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 54. 42 Redação do artigo 194, caput, da Constituição Federal de 1988.
43 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 54.
44 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 54.
29
Aqueles que obtiverem contagem de tempo de serviço para fins
de aposentadoria sem contribuição correspondente tem direito
adquirido à contagem; o tempo de serviço considerado pela
legislação vigente, para fins de aposentadoria, cumprido até que a
lei venha a disciplinar a matéria, será contado como tempo de
contribuição (art. 4º. Da Emenda. 20). E, conforme seja o teor da
lei regulamentadora, período de afastamento como auxílio-
doença, acidente de trabalho, aposentadoria por invalidez e
serviço militar obrigatório continuarão certamente a ser
considerados como tempo válido para contagem. 45
É importante frisar que com a Emenda Constitucional nº.
20/98 a idade mínima para ingresso na Previdência Social passou a ser dezesseis
anos.
Foram criadas regras diferenciadas para os trabalhadores
que já contribuíam para a Previdência Social e para os que iriam entrar no
mercado de trabalho após 1998.
As regras de transição da reforma valeram para os
segurados que estavam trabalhando até a data da publicação da reforma da
Previdência em 1998.
É necessário salientar que a aposentadoria proporcional foi
eliminada para quem deu inicio ao labor após a publicação da Emenda. Na fase
de mudança, este benefício é de 70% do salário de benefício calculado para a
aposentadoria integral, acrescendo-se 5% por ano até concluir o limite de 100%.
Neste sentido Castro e Lazzari46 tecem esclarecimentos
acerca dessas alterações:
As mudanças autorizam o legislador: a) a estabelecer alíquotas ou
base de cálculo diferenciadas em função da atividade econômica
das empresas ou da utilização intensiva da mão-de-obra,
45 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 55. 46 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 5 ed. São Paulo:LTr, 2004, p.186.
30
pretendendo, por um lado, espécie de benefício fiscal a empresas
que invistam em novos postos de trabalho no mercado formal,
bem como as microempresas e empresas de pequeno porte, e,
por outro lado, aumentar a carga de contribuição sobre empresas
cuja atividade econômica caracterize alto risco de acidentes de
trabalho e doenças ocupacionais – vide a Lei nº. 9.732/98; b) a
evitar a “sangria” de recursos da Seguridade Social para o
Sistema Único de Saúde – SUS e entidades beneficentes, em
detrimento do pagamento de benefícios previdenciários. A
contrario sensu, vedam a remissão ou anistia de débitos para com
o INSS relativos a contribuições do empregador sobre a folha de
pagamentos e as retidas dos estipêndios dos empregados, cujo
valor esteja acima do fixado por lei complementar.
Já Receita Federal compete: a) das empresas, incidentes
sobre faturamento e lucro; b) as incidentes sobre a receita de concursos de
prognósticos; c) a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira –
CPMF.
Em geral a Emenda n°. 20/98 acarretou mudanças
significativas para a sociedade, reduzindo as despesas no que tange os
benefícios do regime geral, não aumentando a arrecadação.
1.5 OUTRAS RECEITAS DA SEGURIDADE SOCIAL
Segundo o art. 27 da Lei nº. 8.213/91, constituem outras
receitas da seguridade social47:
a) as multas (moratórias e por descumprimento de obrigações
acessórias), a atualização monetária e os juros moratórios;
b) a remuneração recebida por serviços de arrecadação,
fiscalização e cobrança prestados a terceiros – art. 274 do
Decreto nº. 3.048/99;
47 Relação completa, bem como os detalhes sobre referidas receitas podem ser obtidas pela leitura do art. 27 da Lei nº 8.212/91.
31
c) as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de
fornecimento ou arrendamento de bens;
d) as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras;
e) as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais;
f) 50 % (cinqüenta por cento) dos valores obtidos e aplicados na
forma do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal de
1988;
g) 40 % (quarenta por cento) do resultado dos leilões dos bens
apreendidos pela Receita Federal;
h) outras receitas previstas em legislação específica.
As companhias seguradoras que mantêm o seguro
obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias
terrestres, de que trata a Lei nº. 6.194 de dezembro de 1974 deverão repassar à
Seguridade Social 50% (cinqüenta por cento) do valor total do prêmio recolhido,
destinado ao Sistema Único de Saúde – SUS.
1.6 A SEGURIDADE SOCIAL
O nome seguridade social nasce da importância que cada
indivíduo dá ao seu futuro, podendo ele resguardar um fundo promissor e melhor
para sua família. Tendo como principal característica prestar a cada contribuinte o
sossego para que no futuro com o aparecimento de um evento maléfico na vida o
próprio possa estar garantido por esta seguridade social, proporcionando desta
forma a tranqüilidade.
32
Como observa Martins48, “a seguridade social tem objetivo
mais amplo: proteger o homem como indivíduo, mais precisamente como
segurado, independente do tipo de trabalho que seja realizado pelo mesmo”.
O direito da Seguridade Social é um direito social, de
natureza pública, nos termos do art. 6º da Constituição da República Federativa
do Brasil de 198849. A Carta relaciona a saúde, a Previdência Social, a proteção
à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, como direitos
prestacionais sociais de índole positiva no rol dos direitos fundamentais.50
A competência para legislar sobre seguridade social é
privativa da União, conforme dispõe o art. 22, XXIII da CRFB/88. No entendimento
de Leite51:
A seguridade social compreende o conjunto de medidas
destinadas a atender às necessidades básicas do ser humano52.
Conclui-se então que a seguridade social veio com o
objetivo de assegurar o contribuinte, para que no futuro o mesmo possa gozar de
seus benefícios.
1.7 ELEMENTOS DA SEGURIDADE SOCIAL
O artigo 194 da Constituição Federal de 1988, no título VIII,
estabelece a Seguridade Social como “um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e das sociedades destinado a assegurar os
diretos relativos à saúde, a previdência social e à assistência social”.
48 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 11ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 37. 49 Podendo, na presente monografia, ser denominada de: Constituição Federal de 1988; CRFB/88; CF/88; Carta Magna de 1988; Carta Política de 1988.
50 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, demonstra a evolução histórica geracional dos direitos fundamentais na obra: São Paulo: Malheiros, 1996.
51 LEITE, Celso Barroso. Curso de Direito Previdenciário em homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira, São Paulo: LTr, 1986, p.17.
33
1.7.1 Saúde
O direito a saúde é assegurado constitucionalmente tendo
proteção nano art. 196 da Constituição Federal, que define a categoria saúde.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O art. 2º da Lei nº. 8.212/91 determina53:
Saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A Lei n. 8.080/90 institucionaliza o Sistema Único de Saúde
– SUS, em cumprimento ao art. 200 da CF/88, em seu artigo 4°, define o Sistema
Único de Saúde (SUS) como54:
Conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por seus
órgãos e instituições públicas, federais, estaduais e municipais, da
administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo
poder público, podendo a iniciativa privada atuar em caráter
supletivo.
O custeio do sistema de saúde, de acordo com o art. 198,
§1° da CF/88, é feito através de recursos do orçamento da seguridade social, da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, além da CPMF55, sendo
que o ordenamento jurídico pátrio prevê a possibilidade da participação da
52 BALERA, Wagner. Sistema Seguridade Social, São Paulo: LTr, 1992, p. 58. 53 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. CÉSPEDES, Livia.
Vade Mecum Saraiva. 2 ed, São Paulo, 2006, p. 1376. 54 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. CÉSPEDES, Livia.
Vade Mecum Saraiva. 2 ed, São Paulo, 2006, p. 62. 55 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. CÉSPEDES, Livia.
Vade Mecum Saraiva. 2 ed, São Paulo, 2006, p. 56.
34
iniciativa privada, através da medicina de grupo, seguro saúde ou cooperativas
médicas, o que é controlado e fiscalizado pelo Poder Público.
1.7.2 Previdência Social
O art. 201 da Constituição Federal prevê que a Previdência
Social tem como objetivo56:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade
avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego
involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos
segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge
ou companheiro e dependentes.
Acerca de Previdência Social relata Horwath Júnior57:
O princípio da universalidade dá a oportunidade de todos os
indivíduos filiarem-se ao sistema previdenciário, desde que haja
contribuição, ou seja, participação no custeio. A participação no
custeio é uma das notas diferenciadoras das ações de
previdência, das de assistência social. A previdência social há de
ser obrigatoriamente paga. O sistema brasileiro prevê a fórmula
tripartite de custeio.
56 PINTO, Antonio Luiz de Toledo. WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. CÉSPEDES, Livia.
Vade Mecum Saraiva. 2 ed, São Paulo, 2006, p. 62. 57 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 5 ed. São Paulo:Quartier Latin, 2005, p. 94.
35
Os planos de diretrizes da previdência social incluem a
cobertura dos riscos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de
acidente do trabalho, velhice e reclusão; a ajuda à manutenção dos dependentes
dos segurados de baixa renda; a proteção à maternidade, especialmente à
gestante; a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário e a
pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes.
1.7.3 Assistência Social
A Assistência Social é um sistema de proteção as pessoas
que é regida pelos arts. 203 e 204 da CF/88, sendo regulamentada pela Lei nº.
8.742/93 – LOAS.
São objetivos da assistência social, de acordo com o art.
203 da CRFB/88:
I - proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e
à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção de integração ao mercado de trabalho;
IV - a habitação e reabilitação das pessoas portadoras de
deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário-mínimo de benefício mensal à
pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não
possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, conforme dispuser a lei. Importante mencionar a
manifestação exposta por Marcelo Leonardo Tavares58:
58 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 17/18.
36
A principal característica da assistência social é ser prestada
gratuitamente aos necessitados. A assistência social é um plano de prestações
sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas
de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado,
um dever a ser realizado através de ações diversas que visem atender às
necessidades básicas do indivíduo, em situações críticas da existência humana,
tais como a maternidade, infância, adolescência, velhice e para pessoas
portadoras de limitações físicas.
A regulamentação da assistência social foi concluída pela
Lei nº. 8.742/93, conhecida como a Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.
37
CAPÍTULO 2
OS BENEFÍCIOS DA PREVIDENCIA SOCIAL
2.1 REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Há mais de um regime de previdência social no sistema
brasileiro. Este compreende um regime básico, compulsório, custeado por toda a
sociedade, por meio de um sistema contributivo de repartição simples, no qual os
segurados tem direito a benefícios até um certo valor limite, havendo um regime
complementar, sempre facultativo, custeado somente pelo segurado ou pelo
segurado e seu empregador, sem participação do Estado, regime que se dá em
sistema de capitalização, no qual os segurados realizam voluntariamente
negócios jurídicos com entidades abertas ou fechadas de previdência privada
(instituições financeiras autorizadas a promover planos de previdência
complementar), com a fiscalização do Poder Público.59
Segundo José Afonso da Silva:
A Constituição deu contornos mais precisos aos direitos de
previdência social (art. 201 e 202), mas seus princípios e objetivos
continuam mais ou menos idênticos ao regime geral de
previdência social consolidado na legislação anterior, ou seja:
funda-se no princípio do seguro social, de sorte que os benefícios
e serviços se destinam a cobrir eventos de doenças, invalidez,
morte, velhice e reclusão, apenas do segurado e seus
dependentes, isto quer dizer que a base da cobertura assenta no
fator contribuição e em favor do contribuinte e dos seus
dependentes.60
59 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 369.
60 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 16º ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 313.
38
O RGPS abrange todos os trabalhadores vinculados à
iniciativa privada, estando, pois, dele excluídos aqueles que possuem regime
próprio de previdência (parlamentares do Legislativo Federal, Magistrados,
Membros do Ministério Público, Servidores Públicos Civis da União, autarquias e
Fundações Públicas Federais, Servidores do Estado, do Distrito Federal e dos
Municípios que possuam regime próprio, os militares) e os que não exercem
atividades remuneradas – salvos se venham a se filiar como segurados
facultativos. Considera-se regime próprio de previdência aquele que assegura, no
mínimo, a aposentadoria e a pensão por morte (art. 12 da Lei nº. 8.213/91; art. 10,
§ 3º, do Decreto nº. 3.048/99).
Para Horvath Júnior:
O Brasil tem uma diversidade de regimes previdenciários, onde
existem sistemas oficiais para servidores públicos, nos níveis
federal, estadual e municipal; sistemas complementares privados,
abertos e fechados e sistemas especiais para congressista e
membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. Todos
funcionando paralelamente ao Regime Geral de Previdência
Social, gerido pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. 61
A denominada “Lei de Benefícios da Previdência Social” –
Lei n°. 8.213, de 24/07/1991, dispõe sobre as prestações e não somente sobre
benefícios prestados pelo RGPS, à exceção do seguro-desemprego, que é objeto
de lei própria (LBPS, art. 9º, § 1º; arts. 25 a 32 do Decreto Lei n°. 2.284/86, lei nº.
7.998/90; Lei nº. 8.019/90 e Lei nº. 8.900/94). Este benefício foi criado
basicamente para prover assistência financeira temporária ao trabalhador
desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, bem como auxiliar os
indivíduos requerentes do seguro-desemprego na busca de novo emprego,
podendo inclusive promover a sua reciclagem profissional. A fonte de custeio do
seguro-desemprego é estabelecida pelo art. 239 da Constituição Federal de 1988,
61 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 97.
39
constituindo-se na arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de
Integração Social (PASEP), tudo de conformidade com a Lei nº. 8.019/90.62
A administração do RGPS é atribuída ao Ministério da
Previdência e Assistência Social, sendo exercida pelos órgãos e entidades a eles
vinculados (art. 7º do decreto nº. 3.048/90).
2.2 PREVIDÊNCIA SOCIAL
2.2.1 Segurados
É segurado da Previdência Social, de forma compulsória, a
pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza
urbana ou rural, com ou sem vinculo de emprego, a título precário ou não, bem
como aquele que a lei define como tal, observadas, quando for o caso as
exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas
acima, no período imediatamente anterior ao chamado período de graça.
Também é segurado aquele que se filia facultativamente e espontaneamente à
Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar
vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou a
outro regime previdenciário qualquer.63
Existem duas espécies de segurados: os obrigatórios e os
facultativos.
Horvath Júnior explica:
Segurados obrigatórios, são aqueles que exercem qualquer tipo
de atividade remunerada, de natureza urbana ou rural, abrangida
pelo RGPS, de forma efetiva ou eventual, com ou sem vínculos
empregatícios, os empregados; os empregados domésticos; os
62 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 370.
63 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 130.
40
contribuintes; os trabalhadores individuais; os trabalhadores
avulsos; os segurados especiais.64
O autor supramencionado:
Segurados facultativos se cumpre o princípio da universalidade de
atendimento. Não há que se confundir o contribuinte em dobro de
outrora com o segurado facultativo.
Assim sendo, importantes as considerações de Castro e
Lazzari:
Segurados obrigatórios são aqueles que contribuem
compulsoriamente para a Seguridade Social, com direito aos
benefícios pecuniários.65
Segurado facultativo desfruta do privilégio constitucional e
legal de se filiar ao RGPS. É Pessoa que não estando em nenhuma situação que
a lei considera como segurado obrigatório, desejar contribuir para a Previdência
Social, desde que seja maior de 14 anos (segundo o Decreto nº. 3.048/99, a partir
dos 16 anos somente) e não esteja vinculado a nenhum outro regime
previdenciário (art. 11, §2º do Regulamento).66
O pressuposto básico para alguém ter condições de
segurado do RGPS é o de ser pessoa física, pois é inconcebível a existência de
segurado pessoa jurídica. Outro requisito para ser segurado obrigatório é o
exercício de uma atividade laborativa, remunerada e licita, pois o exercício de
atividade com objeto ilícito não encontra amparo na ordem jurídica.67
64 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 100.
65 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 131.
66 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 154.
67 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 131.
41
O segurado obrigatório exerce atividade remunerada, seja
com vinculo empregatício, urbano, rural ou domestico, seja sob regime jurídico
público estatutário, seja trabalhador autônomo ou a este equiparado, trabalhador
avulso, empresário, ou segurado especial. A atividade exercida pode ser de
natureza urbana ou rural. 68
No entendimento de Wladimir Novaes Martinez:
O trabalhador não remunerado normalmente não conduz à
filiação. Então, as situações devem ser examinadas em particular.
Existem hipóteses onde (sic) a remuneração é presumida, não
necessariamente demonstrada, como acontece, por exemplo, com
a do sócio-gerente. Ao contrário, há pessoas remuneradas não-
filiadas, como o estagiário.69
2.2.2 Dependentes
Os dependentes são os beneficiários do RGPS, indicados
por lei, que estabelecem vínculo com o sistema pelo fato de serem
economicamente dependentes do segurado. Essa vinculação, portanto, não se dá
de forma direta. Há necessidade de se estabelecer um liame de dependência
econômica entre o dependente e um segurado da Previdência. Ou seja, esses
beneficiários se vinculam à Previdência de forma indireta, por intermédio da
vinculação previa de um segurado com a Previdência70.
A dependência econômica enquanto requisito à pensão por
morte é presumida em relação ao cônjuge, companheiro (art. 16, § 4º, Lei nº.
8.213/91), devendo os demais dependentes comprovar a efetiva dependência
econômica em relação ao segurado instituidor mediante início de prova material e
68 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 132.
69 MARTINEZ, Wadimir Novaes. O salário de contribuição na lei básica da previdência social, São Paulo, LTr, 1993, p. 539.
70 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60.
42
prova testemunhal, sendo inadmissível para esse fim a prova exclusivamente
testemunhal, nos termos do art. 143, Decreto nº. 3.48/99 – RPS e da
jurisprudência dominante.71
A dependência econômica, se por um lado não se confunde
com simples auxílio financeiro, i e. com aquele dinheiro eventual que não é
destinado às despesas da casa.72
Para que se instaure a relação jurídica de filiação do
dependente com o sistema, faz-se necessária ocorrência de três pressupostos: a)
relação de vinculação prévia de um segurado com a Previdência; b) relação de
dependência econômica em relação a esse segurado; c) inexistência de outros
dependentes em posição privilegiada.73
Os dependentes do RGPS estão previsto no art. 16 da Lei
nº. 8.213/91 e no art. 16 do Decreto nº. 3.48/99. Esses dispositivos legais
estabelecem três classes de dependentes, hierarquicamente sobrepostas. Os
dependentes de uma mesma classe concorrem entre si em igual de condições e
excluem do direito às prestações os das classes seguintes.
2.3 BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Os benefícios previdenciários são prestações pecuniárias
que a previdência social concede ao segurado ou seus dependentes. No presente
capítulo serão abordados os seguintes benefícios: auxilio-doença, auxílio-
reclusão, auxilio-acidente, aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez,
aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, salário-
maternidade e salário-família.
71 TRF4, EIAC n. 2000.04.01.14355-2, Nykson Paim de Abreu, 3ª Seção, j 11.12.03. 72 TRF4, AC n. 1999.04.01.137333-3, Altair Antonio Gregório, 5ª T., DJ 1.11.00 e AC n. 2003.0401037767-1, Nylson Paim de Abreu, 6ª T., DJ 4.8.04.
73 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 59.
43
O Regime Geral da Previdência Social é aquele previsto nas
Leis nº. 8.212/91 e 8.213/91, integrado pelos segurados obrigatórios e
facultativos.
2.3.1 Auxílio-Doença
O auxílio-doença terá direito o segurado que, após
comprida, a carência exigida, ficar incapacitado para seu trabalho ou para sua
atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.
Não tem direito ao benefício o segurado que for filiado ao
RGPS já portando a doença ou da lesão invocada como causa para o benefício,
salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
O doutrinador Ferreira sobre este benefício faz a seguinte
menção acerca do prazo de afastamento para se requerer tal benefício:
O afastamento do trabalho e prazo de espera: os segurado só
poderão requerer o auxílio-doença quando estiverem afastados do
trabalho por pelo menos 15 dias consecutivos, com exceção dos
segurados empresários, facultativos, o trabalhador autônomo, o
trabalhador avulso, o empregado, o desempregado e o segurado
especial.74
Ficando o trabalhador afastado de suas funções e por mais
de quinze dias, poderá fazer o requerimento junto ao órgão da Previdência Social.
A doença do segurado cujo agravamento é progressivo, mas
que não impede o exercício de atividades, não pode ser obstáculo à filiação no
RGPS.
Neste sentido:
74 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e
Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 117.
44
Previdenciário. Auxílio-doença. Aposentadoria por invalidez.
Filiação de segurado Portador de Moléstia. Epilepsia. Limitação de
Membro. Diminuição da Capacidade Laborativa. Apelo Improvido.
1. Improcedente argumentação expendida pela Autarquia, de que
a Autora, ao ingressar como segurada, já portava moléstia
incapacitante. A jurisprudência vem aceitando a filiação de alguém
portador de determinada moléstia, que se agrava com o decorrer
do tempo. 2. Conforme o laudo pericial, a autora é portadora de
epilepsia, alem de limitação do membro inferior. Também, ressalta
existir limitação à sua capacidade laborativa, podendo realizar
suas tarefas, desde que estas não ponham em risco sua
enfermidade. Finalmente, afirma haver necessidade de tratamento
constante. 3. Apelo improvido”(AC nº. 042152-90, TRF da 4ª
Região, 2ª Turma, DJU de 24.03.93, p. 9797).75
O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma
atividade abrangida pela Previdência Social será devido, mesmo no caso de
incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica
ser conhecida de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo. Neste
caso, o benefício será conhecido em relação à atividade (ou atividades, caso
exercida mais de uma, concomitantemente) para a qual o segurado estiver
incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições
relativas a essa atividade. Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma
profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas (art. 73 do Decreto nº.
3.048/99).
Quando o segurado, que exerce mais de uma atividade, se
incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido
indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez,
enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.
Oportuno citar o que diz Dartora e Folmann:
Quando o segurado exerce concomitantemente, duas ou mais
funções, mas a incapacidade esteja restrita somente a uma delas,
75 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 495.
45
o benefício de auxílio-doença será devido mesmo que o segurado
continue no exercício de seu labor na outra função.76
O INSS deve processar de ofício o benefício, quando tiver
ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-
doença (art. 75 do Decreto nº. 3.048/99).
O auxílio-doença tem tratamento privilegiado e não poderia
ser diferente pois, quando o segurado busca essa cobertura, é porque passa por
momento difícil da vida que ninguém deseja enfrentar. Estar com saúde abalada é
retirar a força de viver plenamente, é estar restrito aos afazeres habituais, razão
que o art. 26 da Lei nº. 8.213/91 e art. 30 do Decreto nº. 3.048/99 prescrevem
que independem de carência.77
No entendimento de Castro e Lazzari:
O segurado terá direito ao auxílio-doença após o pagamento de
12 contribuições mensais. No caso de o segurado sofrer acidente
de qualquer natureza ou for acometido de alguma das doenças
especificadas no artigo. 151 da Lei nº. 8.213/91 terá direito ao
benefício, independentemente do pagamento de 12
contribuições.78 O auxílio-doença será devido ao segurado
empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da
atividade, para dar inicio ao benefício.
O afastamento do trabalho e prazo de espera: os segurados
só poderão requerer o auxílio-doença quando estiverem afastados do trabalho por
15 dias consecutivos, o trabalhador autônomo, o trabalhador avulso, o empregado
doméstico, o desempregado e o segurado especial.
Não terá necessidade de com novo requerimento de
benefício decorrente da mesma doença no prazo de 60 dias a contar da data da
76 DATORA, Cleci Maria; FOLMANN, Melissa. Direito Previdenciário – Temas atuais. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 315.
77 DATORA, Cleci Maria; FOLMANN, Melissa. Direito Previdenciário – Temas atuais. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2006, p. 315.
78 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 496.
46
cessação do benefício anterior, não será exigido prazo de espera de 15 dias de
afastamento.
Nesse sentido Castro e Lazzari comentam:
Na hipótese de concessão de novo benefício decorrente da
mesma doença dentro de sessenta dias, contados da cessação do
benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento
relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, se for o caso.
Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do
trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo
sexo dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias
desse retorno, fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo
afastamento (art. 75, §§ 3º e 4º, do Decreto nº. 3.048/99).79
O auxílio doença será deferido pela perícia médica a cargo
do INSS.
O auxílio-doença cessará com a alta do segurado e seu
conseqüente retorno à atividade laboral, ou a transformação em outro benefício,
em qualquer das formas demonstradas nos artigos constantes da Lei nº.
8.213/91.80
2.3.2 Auxílio-Reclusão
O auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da
pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à
prisão, que não recebe remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-
doença.
De acordo com Ferreira:
79 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 497.
80 FERREIRA, Rosni, FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 167.
47
Será devido nas mesmas condições do benefício de pensão por
morte, com exceção quanto aos valores, pois não poderá ser
superior ao seu último salário-de-contribuição ou igual ao salário
mínimo aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não
recebe remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-
doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço,
sendo indevida a concessão do benefício quando o segurado tiver
renda superior ao limite.81
Sobre o este benefício, esclarece Russomano:
“O criminoso, recolhido à prisão, por mais deprimente e dolorosa
que seja sua posição, fica sob a responsabilidade do Estado. Mas,
seus familiares perdem o apoio econômico que o segurado lhes
dava e, muitas vezes, como se fossem os verdadeiros culpados,
sofrem a condenação injusta de gravíssima dificuldade.82”
Atualmente o auxílio-reclusão está previsto no inciso IV do
art. 201 da Constituição Federal de 1988, que teve nova redação dada pela
Emenda Constitucional nº. 20/98, para incluir a exigência de ser o segurado de
baixa renda, para que seus dependentes possam receber a prestação.
O benefício é devido enquanto o segurado permanecer
detento ou recluso. Sendo assim, para a manutenção do benefício deverá ser
apresentada, trimestralmente, a declaração de que o segurado permanece
cumprindo pena privativa de liberdade. 83
Se o segurado fugir da prisão, o benefício é suspenso até a
sua recaptura. Por tal fato, o INSS exige que de três em três meses qualquer dos
dependentes comprove que o segurado continua detido, sob pena de não
pagamento do benefício.
81 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e
Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 196.
82 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 500.
83 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 501.
48
No caso de recaptura do segurado fugitivo, o benefício será
reaberto desde que este não tenha perdido a qualidade de segurado, durante o
período em que esteve foragido.84
A concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado,
e, em caso de falecimento do segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão será
automaticamente convertido em pensão por morte.
No que se refere à carência a concessão do auxílio-
reclusão, a partir da Lei nº. 8.213/91 independem de número mínimo de
contribuição pagas pelo segurado. Basta comprovar a situação de segurado para
gerar direito ao benefício. A carência exigida pela legislação anterior era de 12
contribuições mensais. A Medida Provisória nº. 1.729, de novembro de 1998,
tentou restabelecer o período de carência de 12 contribuições, mas o dispositivo
não foi convertido em lei, perdendo sua eficácia.
Neste contexto Horvath Júnior comenta:
“Independe de carência, por força do artigo 26, inciso I da Lei
nº. 8.213/91.” 85
O valor da renda mensal é de 100% do salário de benefício
não podendo ser inferior ao salário mínimo. Para os dependentes do segurado
especial que esteja contribuindo facultativamente, terá o benefício concedido com
base no salário de benefício.
O valor do auxílio-reclusão, assim como o da pensão por
morte, havendo mais de um pensionista, será rateado entre todo em partes iguais,
sendo que as cotas do rateio poderão ser inferior ao salário mínimo. De resto,
aplicam-se ao auxílio-reclusão as demais regas da pensão pro morte.
O auxílio-reclusão cessará na data da soltura do segurado, e
ainda na seguinte hipótese: Pela morte do beneficiário, para o filho ou equiparado
84 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 286.
49
ou irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou quando completar 21 anos
de idade, salvo se inválido e para dependente inválido, pela cessação da
invalidez, verificada em exame médico-pericial do INSS.86
Assim sendo, importante a opinião de Correia:
O benefício cessa com a soltura do réu, por qualquer motivo seja
por cumprimento da pena de prisão, suspensão de seu
cumprimento, habeas corpus etc. Se ocorrer fuga, o beneficiário é
suspenso até a recaptura do réu observada a manutenção da
qualidade de segurado.87
2.3.3 Auxílio-Acidente
O auxílio-acidente é um benefício previdenciário pago
mensalmente ao segurado acidentado como forma de indenização, sem caráter
substitutivo do salário, pois é recebido cumulativamente com o mesmo, quando,
após a consolidação das lesões decorrente de acidente de qualquer natureza e
não somente de acidente de trabalho, resultar seqüelas que impliquem redução
da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia – Lei n°. 8.213/91, art.
86, caput.88
Oportuno citar o que diz Horvath Júnior:
Consolidações da perda ou redução da capacidade decorrente de
acidente de qualquer natureza. Benefício de prestação continuada
tendo natureza de indenização previdenciária, conforme critérios
85 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 218.
86 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 503.
87 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 276.
88 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 504.
50
alojados no art. 86 da Lei de Benefícios e detalhado no art. 104 do
Decreto nº. 3.048/99.89
É devido o benefício a partir da data em que a perícia
médica do INSS concluir, após a consolidação das lesões decorrentes de
acidente de qualquer natureza, haja no segurado seqüelas que implique redução
da capacidade funcional e se enquadre nas situações discriminadas no anexo III
do Decreto nº. 3048/99.
Neste sentido comenta Horvath Júnior:
Não dará ensejo ao benefício em estudo, o caso: I – que
apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional
sem repercussão na capacidade laborativa; II – de mudança de
função, mediante readaptação profissional promovida pela
empresa, como medida preventiva, em decorrência de
inadequação do local de trabalho.90
Relativo ao período de carência a concessão do auxílio-
acidente independe do número de contribuições pagas, mas é preciso ter a
qualidade se segurado. Vale dizer, dependentes de pessoa que nunca tenha
contribuído para o RGPS, ou tenha perdido a qualidade de segurado, não fazem
jus a este benefício.
O benefício tem início a partir do dia seguinte ao da
cessação do auxílio-doença, independente de qualquer remuneração ou
rendimento auferido pelo acidentado, ou, na data da entrega do requerimento
(DER), quando não precedido de auxílio-doença. A partir de 10/11/1997 e face da
Medida provisória nº. 1.596/14, convertida na Lei nº. 9.528, de 10/12/1997, é
89 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 207.
90 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 208.
51
vedada a cumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria concedida
pelo RGPS.91
Para Ferreira:
O auxílio-acidente inicia após a cessação do auxílio-doença por
acidente, e será recebido independentemente de qualquer
remuneração aos rendimentos salariais, mas não pode ser
cumulativo com outro auxílio-acidente, que nesse caso poderá se
submetido pelo novo, mais vantajoso.92
O auxílio-acidente mensal passou a corresponder a 50% do
salário de benefício a partir da Lei nº. 9.032/95 e será devido até a véspera de
qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
Na redação original do art. 86, §1º, da Lei n°. 8.213/91, o
auxílio-acidente, mensal é vitalício, correspondia, dependendo da gravidade das
seqüelas, a 30%, 40% ou 60% do salário de contribuição do segurado no dia do
acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário de benefício,
já o segurado especial receberá o benefício equivalente a 50% do salário mínimo.
Caso esteja contribuindo facultativamente terá o benefício concedido com base no
salário de contribuição.93
Neste contexto é o entendimento de Horvath Júnior:
Base de cálculo é correspondente ao salário de benefício, a
alíquota corresponderá a cinqüenta por cento (50%) do salário de
benefício que deu origem ao auxílio-doença do segurado,
corrigido até o mês anterior ao do inicio do auxílio-acidente e será
91 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 506.
92 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 188.
93 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 506.
52
devido até a véspera de inicio de qualquer aposentadoria ou até a
data do óbito do segurado.94
O auxílio-acidente deixou de ser vitalício e passou a integrar
o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer
salário aposentadoria. Essa disposição, continua no art. 31 da Lei nº. 8.213/91, foi
restabelecida pela Lei nº. 9.528, de 10/12/97, pondo fim a uma interminável
polêmica.
2.3.4 Aposentadoria por Idade
Aposentadoria por idade criada pela Lei Orgânica da
Previdência Social Lei nº. 3.807/60 será devida ao segurado que, cumprindo a
carência exigida, complementar 65 anos de idade, se homem, ou 60 anos de
idade, se mulher.
Esses limites são reduzidos em cinco anos para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam sua atividade em
regime de economia familiar, neste incluídos, o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal (art. 201 § 7º, inciso II, da Constituição de 1988, com a
redação da Emenda Constitucional n°. 20/98).95
Horvath Júnior conceitua aposentadoria por idade:
A partir da Lei nº. 8.213/ 91, o benefício previdenciário que tem
por objetivo a proteção do inevitável e irreversível processo de
envelhecimento, passou a denominar-se aposentadoria por idade.
O risco coberto, a saber, o atingimento da idade legal é causa
primária qualificadora da necessidade social, que acarreta a perda
ou diminuição, ou redução da capacidade laboral. O risco idade é
da modalidade incertus an, certus quando, ou seja, conhece-se a
94 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 209.
95 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 465.
53
data da eventualidade, já que depende apenas do decurso do
tempo, mas ignora-se a mesma que impede a sua verificação.96
A aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial
concedidas pala Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis. De acordo
com essa regra, a aposentadoria por idade tem caráter definitivo, só cessando por
morte do segurado.
A aposentadoria compulsória poderá ser requerida pela
empresa, após completar a carência, aos 70 anos, se homem, e 65, se mulher,
caso em que serão garantidas as verbas rescisórias do contrato de trabalho. 97
A aposentadoria por idade poderá ser decorrente da
transformação de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, desde que
requerida pelo segurado, observando a carência exigida. O benefício resultante
da transformação terá DIB fixada no 1º dia do mês seguinte ao do requerimento,
devendo-se observar se existe vantagem financeira em optar pela troca do
benefício.98
O período de carência é de 180 contribuições mensais. Para
o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24/07/1991, bem como para
o trabalhador e o empregador rurais antes cobertos pela Previdência Rural, a
carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedece
à tabela prevista no art. 142 da Lei nº. 8.213/91, a qual leva em conta o ano em
que o segurado implementou ou implementará as condições necessárias à
obtenção do benefício. Por exemplo, do segurado que implementou as condições
no ano de 1991 foram exigidos 60 meses de contribuição. Para o segurado que
implementar as condições no ano de 2000, serão exigidos 114 meses de
96 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 154.
97 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 117.
98 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 117.
54
contribuição. A total implementação da exigência dos 180 meses de contribuição
está prevista para o ano de 2011.99
A aposentadoria é devida ao segurado empregado, inclusive
o doméstico, a partir da data do desligamento do emprego, quando o
requerimento se dá ate esse memento ou mesmo até noventa dias após o
desligamento.100
Neste sentido Castro e Lazzari comentam:
A aposentadoria por idade será devida ao segurado empregado,
inclusive doméstico, a partir da data do desligamento do emprego,
ou, da data do requerimento (quando não houver desligamento do
emprego ou quando for requerida após noventa dias). Para os
demais segurados, será a data da entrada do requerimento, art.
49 da Lei do RGPS.101
O benefício, como todo valor de natureza continuada devido
pela Previdência Social, observará de início, o cálculo do salário de benefício. A
partir daí será feita a incidência dos percentuais indicados no art. 50 da Lei nº.
8.213/91, ou seja: de 70% do salário de benefício mais 1% para cada grupo de
doze contribuições, não podendo ultrapassar 100%. 102
Ressaltam Castro e Lazzari:
O valor da aposentadoria por idade será proporcional ao tempo de
contribuição, consistindo numa renda mensal correspondente a
99 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 465.
100 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 263.
101 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 470.
102 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 263.
55
70% do salário de benefício, mais 1% por grupo de 12
contribuições, até o máximo de 100% do salário de benefício.103
2.3.5 Aposentadoria por Invalidez
O empregado segurado que for acometido por alguma
doença ou acidente no trabalho e que em decorrência desse infortúnio for
submetido a tratamentos médicos, ou por equipe multidisciplinar, entre os quais
se destacam os seguintes profissionais da área médica e reabilitadora:
psiquiatras, ortopedistas, psicólogos, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos.
Tavares descreve que terá direito a concessão de
aposentadoria por invalidez:
Quando o segurado for considerado incapacitado e insuscetível de
reabilitação para o exercício de qualquer atividade, enquanto
permanecer nessa situação.104
O entendimento jurisprudencial acerca do versando sobre o
tema aposentadoria por invalidez diz que105:
Previdenciário. Aposentadoria por invalidez. Incapacidade total e
definitiva. Acidente do Trabalho e benefício previdenciário. 1.
Comprovada a incapacidade total e definitiva para o desempenho
de atividades laborativas, faz jus a parte autora à aposentadoria
por invalidez. 2. Inexistindo nexo de exclusividade entre o acidente
de trabalho e a incapacidade laborativa, resultando a
incapacidade da conjunção de seqüelas de acidente e outros
fatores desencadeadores da inaptidão laborativa, é devido o
benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez. (AC –
Apelação Cível, processo nº. 200271080014563/RS, 15.03.2005,
Quinta Turma, TRF 4ª Região).
103 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 470.
104 TAVARES. Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6 ed. São Paulo: Lumem Júris, 2005, p. 139.
105 Disponível em: <http://www.trf4.gov.br/jurisprudencia>, acesso em 25/07/2007, às 08h15min.
56
No entanto, quando o segurado sofrer limitações parciais
para o trabalho, será devido o benefício auxílio-doença e não a concessão de
aposentadoria por invalidez, porque a lei fala em incapacidade e insucetividade
reabilitadora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Esse é
o entendimento dominante no âmbito do Poder Judiciário:
Previdenciário. Auxílio-Doença e Aposentadoria por invalidez.
Incapacidade Parcial e definitiva. Condições pessoais,
Concessão. 1. Restando demonstrada nos autos a incapacidade
do autor para o exercício de sua profissão habitual, é devida o
benefício auxílio-doença. 2. Se, devido às condições pessoais
desfavoráveis, a reabilitação profissional do segurando mostra-se
inviável, converte-se o benefício em aposentadoria por invalidez
(AC – Apelação Cível, processo nº. 200404010390801/RS,
14.12.2004, Quinta Turma, TRF 4ª Região).
Para a obtenção desse benefício, o segurado que não tiver
condições para o trabalho, dada a incapacidade física e mesmo com equipe de
reabilitação não tiver condições de retorno ao labor.
2.3.6 Aposentadoria por Tempo de Contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição da Previdência
Social, 59 aduz que o tempo de contribuição será considerado, a contar da data
do inicio até a data do requerimento ou desligamento de atividade, abrangida pela
previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de
suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento
de atividade.106
Embora criticado por muitos doutrinadores, é da tradição da
Previdência Social brasileira a aposentadoria por tempo de atividade laborativa,
razão pela qual, em que pese ter sido extinta a aposentadoria por tempo de
atividade, com o surgimento de nova modalidade de jubiliação. Aposentadoria
106 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 5 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 530.
57
por tempo de contribuição será devida aos trinta e cinco anos de contribuição, se
homem e trinta anos de contribuição se mulher.107
O período de exercício de atividade compreende pela
Previdência Social Urbana e Rural, mesmo que precedente a sua instituição,
segundo o inciso XVII do art. 60.
O temo de serviço militar, salvo se já contado para
inatividade remunerada nas Forças Armadas ou Auxiliares, para aposentadoria no
serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, ainda que
anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nas seguintes
condições:
I – obrigatório ou voluntário;
II – alternativo, assim considerando o atributo pelas Forças
Armadas àqueles que, após alistamento, alegarem impedimento
de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença
religiosa e convicção filosófica ou política, para se eximir de
atividade de caráter militar.108
Considera-se tempo de contribuição o período desde a
primeira contribuição até a data do requerimento ou desligamento de atividade
abrangida pela Previdência Social. A carência exigida é de 180 contribuições para
o segurado inscrito a partir de períodos legalmente estabelecidos como de
suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento
da atividade.109
Castro e Lazzari comentam o mesmo assunto:
107 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 478.
108 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 124.
109 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 479.
58
Para a aposentadoria por tempo de contribuição, a carência
exigida é de 420 contribuições mensais pelo homem ou 360
contribuições mensais pela mulher. Para os segurados filiados aos
RGPS até 15/12/1998, continuará válida a regra constante no art.
29. II, do Decreto nº. 3.048/99, cujo período de carência é de
180contribuições mensais, aplicando-se inclusive a tabela
progressiva de implementação desse prazo prevista no art. 182
deste decreto.110
2.3.7 Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, criada pelo art. 31 da Lei nº.
3.807/60, uma a vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado que
tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme relação
de atividades previstas no Regulamento da Previdência Social.
A classificação dos agentes nocivos químicos, físicos,
biológicos ou associação de agentes prejudiciais a saúde ou à integridade física e
tempo de exposição considerada para fins de concessão de aposentadoria
especial, constam do Anexo IV do Decreto nº. 3.048/99.111
Essas condições especiais deverão ser comprovadas junto
ao INSS. Não servindo como prova ao trabalho prestado de forma ocasional ou
intermitente, mas apenas permanente. Considera-se trabalho avulso ou do
cooperado aos agentes nocivos, ou seja, indissociável da produção do bem ou da
prestação do serviço.112
O Decreto nº. 3.048/99, em seu art. 70, vedava a conversão
de tempo de contribuição das atividades especiais em atividade comum.
Entretanto, devido a decisões judiciais reiteradas em sentido contrário, o INSS
110 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 479.
111 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 481.
112 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 275.
59
editou a Instrução Normativa nº. 49, que passou a permitir a referida conversão.
Em seguida, foi regulamentada tal medida pelo Decreto nº. 4.827/2003, que deu
nova redação ao art. 70 do decreto nº. 3.048/1999.113
Assim poderá ser convertido o tempo de trabalho especial
em comum para efeitos de aposentadoria, seguindo-se a tabela abaixo:
Tempo a Converter Multiplicadores
Mulher (para 30) Homem (para 35)
De 15 anos 2,00 2,33
De 20 anos 1,50
1,75
De 25 anos 1,20 1,40
Por obviedade, não há previsão legal para a conversão de
tempo na atividade comum para a atividade especial. Porém, essa anomia não
impede que se faça uma conversão contrária; isto é, utiliza-se o tempo de labor
em condições especiais para convertê-lo em comum, conforme tabela acima. 114
A comprovação da efetiva exposição do segurado aos
agentes nocivos será feita mediante formulários denominados Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), a ser emitido pela empresa ou seu
preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Caso a
empresa não emita o PPP estará sujeita à multa. 115
São 180 contribuições para os segurados que se filiaram ao
sistema previdenciário após a edição da Lei nº. 8.213/91, para os segurados já
113 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 276.
114 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 276.
115 OLIVEIRA, Lamantino França de: Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 277.
60
vinculados ao sistema previdenciário até 24/07/1991 (Lei nº. 8.213/91 aplica-se a
tabela de transição prevista no art. 142 da Lei nº. 8213/91.116
2.3.8 Salário-Família
Essa prestação, também de origem trabalhista, hoje
integrada no rol de benefícios do RGPS, consiste em valor de pagamento mensal
e sucessivo, devido ao segurado de baixa renda que tiver prole inapta para o
trabalho, na proporção de filhos ou equiparados menores de 14 anos ou inválidos.
Não substitui o requerimento do trabalhador, mas apenas o complementa, e por
isso pode ser concedido em valor inferior ao mínimo.117
O benefício é concedido por cotas de modo que o segurado
perceba tantas cotas quantas sejam os filhos, enteados ou tutelados, com idade
até 14 anos incompletos, ou inválidos, com qualquer idade.118
Os requisitos básicos para a prestação, que dispensa
carência, são: a) ser segurado de baixa renda e pertencer a uma das categorias
de segurados acima descritas; b) possuir filhos ou equiparados ou menores de 14
anos ou inválidos de qualquer idade; c) apresentar regularmente atestado de
vacinação obrigatória e certificado de freqüência escolar, quando for o caso. 119
O benefício é pago a partir da apresentação da certidão de
nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado. Será pago: a) ao
empregado, pela empresa, com o respectivo salário, que depois compensará
esse valor com a contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos; b)
ao trabalhador avulso, pelo sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra, mediante
116 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 157.
117 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p.178. 118 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 510. 119 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p.178.
61
convênio firmado pelo INSS; c) aos aposentados, pelo INSS, juntamente com a
aposentadoria.120
2.3.9 Salário-Maternidade
Salário-maternidade é benefício previdenciário, substitutivo
do salário-de-contribuição ou do rendimento da segurada, concedido por tempo
determinado àquelas que derem à luz ou adotarem criança. Não se confunde com
licença-maternidade, que é o lapso de tempo em que o contrato de trabalho dica
interrompido, sem obrigatoriedade de contraprestação de serviço por parte da
empregada.121
Hoje o salário-maternidade encontra fundamento
constitucional nos arts. 7º, XVIII, e 201, II. Sua regulamentação é feita pelos arts.
71 a 73 do PBPS e 93 a 103 do RPS.
No momento da adoção ou do parto, a parturiente ou
adotante deve possuir o status de segurada, pois trata-se de benefício
previdenciário devido exclusivamente à segurada. Caso haja parto, a prestação
será devida no período que compreende 28 dias antes do pato até 91 dias após,
perfazendo um total de 120 dias. O temo inicial será fixado a critério, que também
poderá aumentar o período anterior e posterior em duas semanas, caso haja
necessidade de repouso. 122
A concessão do salário-maternidade independe do numero
de contribuição pagas pela segurada empregada, trabalhadora avulsa e
empregada doméstica.
Para as seguradas contribuintes individuais, seguradas
especiais e segurada facultativa, o prazo de carência é de dez contribuições
mensais, já para a segurada especial dica garantida a concessão do salário-
120 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p.179. 121 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p.175. 122 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p.177.
62
maternidade no valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de
atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses imediatamente
anteriores ao do início do benefício.123
123 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p 514.
63
CAPÍTULO 3
UMA ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
3.1 PENSÃO POR MORTE
A pensão por morte é o benefício pago aos dependentes do
segurado, homem ou mulher, que falece, aposentado ou não, conforme previsão
expressa do art. 201, V, da Constituição Federal de 1988, regulamentada pelo art.
74 da Lei nº. 8.213/91. Trata-se de prestação de pagamento continuado,
substituidora da remuneração do segurado falecido. Em face disto, considera-se
direito irrenunciável dos beneficiários que jus fazem à mesma.124
No entendimento de Correia:
Pensão por morte seria o benefício previdenciário devido aos
dependentes indicados em lei no caso do risco morte do
segurado, observando condições para sua concessão. Esse
benefício, no plano infraconstitucional, vem previsto nos arts. 74 a
79 da Lei nº. 8.213, de 1991 (Lei de Benefícios).125
A pensão por morte está encartada na algibeira normativa
dos benefícios de prestação continuada concedidos exclusivamente aos
dependentes do segurado da Previdência Social (assim como o auxílio reclusão –
art. 18, II, Lei nº. 8.213/91), com a nota distintiva de assegurar o risco social
“morte”, previsto no art. 201, I da Constituição Federal de 1988 e art. 3º, Lei nº.
8.212/91 e art. 1º, Lei nº. 8.213/91.126
124 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 489.
125 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 270.
126 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 239.
64
Segundo a previsão da Lei nº. 8.213/91:
Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim
assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de
manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego
involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos
familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente.
Há que se observar que o termo “pensão” tem significado
específico no direito previdenciário brasileiro. Diferentemente de outros países,
onde o termo pensão significa aposentadoria, no ordenamento pátrio
correspondente ao benefício previdenciário de pagamento mensal e sucessivo,
substituído do salário-de-contribuição ao do rendimento do segurado falecido,
devendo ao cônjuge de seus dependentes e em razão de sua morte.127
Anteriormente à CF/88, apenas a mulher tinha direito à
pensão por morte previdenciária do homem, sendo que o homem só fazia jus à
pensão por morte da mulher se inválido fosse. O art. 201, V, da Constituição
Federal de 88, ao igualar homem e mulher para efeito de pensão previdenciária,
veiculou norma de eficácia limitada, não prescindido da complementação
legislativa, que somente ocorreu com a edição da Lei nº. 8.213/91. Desse modo, o
óbito da esposa filiada a Previdência Social, ocorrido antes do advento da Lei nº.
8.213/91 e após a CF/88, não gera o direito à pensão por morte ao seu
cônjuge.128
Castro e Lazzari explanam:
Para o cônjuge e o companheiro do sexo masculino, a
pensão passou a ser devida a partir de 05/10/1988, em face do art. 201, V, da
Constituição de 1988, que estendeu esse benefício para o segurado homem.
Antes da atual Carta Política, o cônjuge varão só poderia reinvidicar pensão
127 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 180/181. 128 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 241.
65
decorrente de morte da esposa, segurada da Previdência Social, se comprovasse
que era inválido.129
Entende-se que o art. 201, V, da Constituição vigente é
norma auto-aplicável, ou seja, que o marido/companheiro faz jus à pensão por
morte da esposa/companheira, a partir da data do óbito desde que ocorrido após
05/10/1988, com efeitos financeiros imediatos e não apenas dos efeitos da Lei nº.
8.213/91. “Após o advento da Constituição de 1988, tanto a mulher pode perceber
pensão previdenciária do falecido marido, como o marido, da falecida mulher. O
fato de falecer a mulher antes da regulamentação do art. 201, V, da Constituição,
não impede a percepção do benefício, se o óbito ocorreu sob a égide do novo
regime, pela redação da Constituição Federal de 1988:”130
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge
ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
Como já decidiu o STF:
Anteriormente à CF/88, apenas a mulher tinha direito à pensão
por morte previdenciária do homem, sendo que o homem só fazia
jus à pensão por morte da mulher se inválido fosse. O art. 201, V,
CF/88, ao igualar homem e mulher para efeitos de pensão
previdenciária, veiculou norma de eficácia limitada, não
prescindindo da interpositio legislatoris, que somente ocorreu com
a edição da Lei nº. 8.213/91. Desse modo, o óbito da esposa
129 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 489.
130 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 489.
66
filiada à Previdência Social, ocorrido antes do advento da Lei nº
8.213/91 e após a CF/88, não gera o direito à pensão por morte
ao seu cônjuge.131
A concessão da pensão por morte não será protelada pela
falta de habilitação de outro possível dependente, segundo art. 76 da Lei nº.
8.213/91, Se algum beneficiário não tomar a iniciativa de buscar o benefício, caso
não tenha sido inscrito como dependentes pelo segurado enquanto vivo, nem por
este motivo terão os demais beneficiários de esperar para receber o valor da
pensão, que será repartido entre os beneficiários habilitados. Qualquer inscrição
ou habilitação posterior de dependentes só produzirá efeito a contar da data da
inscrição ou habilitação.
Concorda-se com Russomano no aspecto que:
Se, posteriormente, sobrevier a habilitação de outro dependente e
se sua qualificação excluir o dependente que vinha sendo
beneficiado pela pensão, essa exclusão somente surtirá efeito a
partir da data em que a habilitação do beneficiário superveniente
estiver realizada.
É que, de fato, também de acordo com o entendimento do
mesmo autor, “a concessão do benefício é feita a título provisório ou precário, de
modo a não prejudicar direitos futuros de outros dependentes, que lhe serão
reconhecidos a contar do dia em que estiver ultimada a sua habilitação”. Não
existe, pois, direito adquirido do beneficiário a que seja mantido seu quinhão;
havendo mais dependentes, posteriormente habilitados, a divisão do valor da
pensão se impõe, com prejuízo da fração cabível aos que já a vinham
percebendo.132
Entretanto, o falecido deve possuir a condição de segurado
para que os dependentes postulem o benefício. Não obstante, algumas regras
específicas devem ser observadas. A existência da condição de segurado, como
131 STF RE nº. 204.735, Carlos Velloso, Pleno DJ 28.9.01.
132 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 491.
67
o próprio nome indica, é indispensável para a obtenção do benefício
previdenciário. Somente aquele que está abrangido pelo seguro social na
qualidade de segurado está protegido pelo Sistema de Seguro Social, segundo a
Lei n°. 8.213/91.133
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de
contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o
segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida
pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração.
Essa regra geralmente do princípio de que até determinado
prazo, ali indicado, a pessoa pode preservar a condição de segurado,
independentemente de continuar a contribuir. Mas, como o sistema
previdenciário, para se manter, precisa ser contributivo, essa situação não pode
ultrapassar o lapso ali estabelecido. Assim, por exemplo, por geral, essa condição
é mantida por doze meses após a cessação das contribuições, em vista de o
segurado ter deixado de exercer qualquer atividade remunerada abrangida pela
Previdência Social. Existem outras regras específicas, como prazos maiores, para
o caso de segurados facultativos ou que tiverem contribuído com um número
expressivo de contribuições para o sistema.134
Importante destacar que o cônjuge separado judicialmente,
ainda que tenha dispensado a pensão alimentícia, no processo de separação, tem
direito à percepção de pensão previdenciária em decorrência do óbito do ex-
marido, desde que comprovada a ulterior necessidade econômica, pois o direito a
alimentos é irrenunciável. Andante a viúva que contrai novo casamento de seu ex-
133 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da
Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 272.
134 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 272.
68
marido, exceto se da nova união derivar alteração econômica para melhor e a
tornar desnecessário o pensionamento. Nesta ultima hipótese, deve ser
oportunizado a beneficiária prévio contraditório a permitir-lhe comprovar que do
casamento não resultou melhoria na situação econômica – financeira.
Existem também diversas prestações pecuniárias, pagas
pela União, que recebem o nome de pensão, mas nada têm a ver com o benefício
previdenciário mencionado nesta monografia (p. ex. Leis nº. 7.070/82 e 8.686/93 –
pensão para portadores de síndrome da talidomida; Lei nº. 9.422/96 – pensão
para vítimas de hemodiálise de Caruaru etc.). São todas verbas indenizatórias, de
natureza alimentícia, pagas pela União, que fogem do escopo desta
monografia.135
3.1.1 Dependentes
Para Santiago,136 há três classes de dependentes da pensão
por morte:
I) o cônjuge, a companheira, e o filho não emancipado,de
qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
II) os pais;
III) o irmão, não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 anos ou inválido.
A ordem para a percepção da pensão por morte é
preferencial sendo que, primeiro tem direito o cônjuge, o companheiro, e o filho, e
só se não existentes estes a pensão será devida aos pais. No caso de vários
dependentes da mesma classe, cônjuge e filhos, o benefício será rateado em
partes iguais entre estes.
135 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 180/181.
69
Por outro lado, no que se refere às pessoas da classe I
(cônjuge, companheiro e filho não emancipado menor de vinte e um anos ou
inválido) a dependência será presumida. Já no que diz respeito aos demais
dependentes, a dependência deverá ser necessariamente demonstrada.
Portanto, na hipótese de se requerer a pensão por morte do
marido falecido, a esposa não precisará demonstrar que depende do de cujus. O
mesmo não se dará, no entanto, no caso do pai e/ou mãe que buscam a pensão
do filho morto. Estes deverão demonstrar expressamente a sua dependência
econômica em relação ao filho falecido.137
A concessão do benefício não será adiada pela ausência de
habilitação de outro provável dependente, e qualquer inscrição ou habilitação
posterior que implique exclusão ou inclusão de dependentes do segurado
instituidor só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, isto é,
possuir efeito ex nunc, a teor do art. 76, caput, Lei nº 8.213/91. Assim e
figuradamente, o cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte a
companheira ou os filhos, e os valores recebidos pelo pensionista não podem ser
reduzidos retroativamente com a habilitação posterior de outro beneficiário.138
Caso a companheira reivindique em Juízo pensão que vem
sendo recebida pela mulher e filhos do de cujus, indispensável é o chamamento
deste ao processo, nos exatos termos do art. 47 do Código de Processo Civil,
como litisconsortes passivos necessários. Assim como na ação pela qual a
esposa requer pensão por falecimento do marido, deve ser citada a concubina,
como litisconsorte passiva necessária.139
136 SANTIAGO, Durval Pedro Ferreira: Manual Prático de Previdência Social, São Paulo: LTr, 2001, p. 98.
137 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social. São Paulo, 2001, p. 271.
138 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 239.
139 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 491.
70
3.1.2 Direito a Pensão por Morte aos Homossexuais.
Apesar do fato da Lei nº 8.213/91 fazer menção ao
companheiro (a) do sexo oposto, é matéria já pacificada nos tribunais a
concessão de pensão à companheiro ou companheiro homossexual ou
homoafetivo, o que está amparado pelo art. 16, I, da Lei nº. 8.213/91, na
interpretação conferida pela Instrução Normativa INSS nº. 25/2000.140
3.2 PERÍODO DE CARÊNCIA
A Medida Provisória nº. 1.729, de novembro de 1998, tentou
restabelecer o período de carência de 12 contribuições, mas o dispositivo não foi
convertido em lei, perdendo sua eficácia.141
No entendimento de Horvath Júnior:
O benefício de pensão por morte independe de carência, por força
do art. 26, inc. I da Lei nº. 8.213/91.142
Este benefício prescinde de carência (tempo mínimo de
contribuição), nos termos do art. 26, I, lei nº. 8.213/91, mas não dispensa a
qualidade de segurado na data do óbito.143
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes
prestações:
140 Tribunais - STJ, REsp 395.904/RS, Relator Ministro Hélio Quáglia Barbosa, 6ª Turma, DJ 06.02.2006. Antes disso, os companheiros homossexuais foram beneficiados pela Ação Civil Pública nº. 200.71.00.009347-0, que produziu efeitos em todo o território nacional.
141 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 492.
142 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 154.
143 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 239.
71
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-
acidente.144
Como já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a
perda da qualidade de segurado inviabiliza a concessão de benefício
previdenciário, uma vez extinta a relação jurídico-previdenciária na qual o INSS
ocupa o pólo passivo para benefícios e serviços, conforme art. 102, caput, Lei nº.
8.213/91.145
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em
caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.146
Essa regra encontra exceção apenas no caso de direito
adquirido à aposentadoria, art. 102, §1º da Lei nº. 8.213/91 e, em se tratando de
aposentadoria por idade, na dispensa do preenchimento concomitante dos
requisitos, por força do art. 3º, § 1º, Lei nº. 10.666/03. Essas exceções repercutem
tautologicamente na pensão: “Não será concedida pensão por morte aos
dependentes do segurado que falece após a perda desta qualidade, nos termos
do art. 15 desta lei, salvo se preenchidos os requisitos pata obtenção da
aposentadoria na forma do parágrafo anterior”, segundo o art. 102, §2º, Lei nº.
8.213/91.147
A regra é que somente é devida a pensão por morte aos
dependentes do segurado se, no momento do óbito o falecido detivesse a
qualidade de segurado. Porém, caberá a concessão de pensão aos dependentes,
mesmo que o óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, desde
que: o instituidor do benefício tenha implementado todos os requisitos para
obtenção de uma aposentadoria até a data do óbito; fique reconhecida a
existência de incapacidade permanente ou temporária, dentro do período de
144 Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm>, acesso em 04/10/2007, às 14h54min.
145 TRF4, AC n 1999.04.01.086381-0, Ana Paula Bortoli, 5ª T., DJ 18.10.00. 146 Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm>, acesso em 03/10/2007, às 20h55min.
147 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 239.
72
graça, por meio de parecer médico-pericial do INSS, com base em atestados ou
relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou outros documentos
equivalentes, referentes ao ex-segurado.148
Já no entendimento de Ferreira:
Carência dispensada para os óbitos ocorridos após 25.07.91. Para
os óbitos em data anterior, será exigida a carência de 12
contribuições mensais sem interrupção que determine a perda da
qualidade de segurado, atendendo-se o direito adquirido.149
3.3 DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
A concessão da pensão por morte, a partir da Lei nº.
8.213/91 (cujos os efeitos retroagiram a 05/04/91 – art. 145, caput) independe de
número mínimo de contribuição pagas pelo segurado. Basta comprovar a situação
de segurado para ser gerado direito ao benefício. Para os óbitos anteriores a
05/04/91, a carência exigida pela legislação vigente era de 12 contribuições
mensais.
O benefício é devido a contar da data do óbito do segurado,
se requerido até trinta dias deste, e, a partir da data do requerimento, se posterior
a trinta dias. No caso de morte presumida, a data de início do benefício será a da
decisão judicial.150
Nesse sentido comenta Ferreira:
O início do pagamento do benefício será feito a partir da morte do
segurado, ou a partir do requerimento:
148 HORVATH JÚNIOR, Miguel; Direito Previdenciário, 4 ed. São Paulo: Quartier Latim, 2004, p. 210.
149 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 124.
150 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 492.
73
1) para os dependentes habilitados no processo, quando
requeridos após trinta dias do óbito do segurado;
2) os dependentes que forem declarados por autoridades
judiciárias em virtude do reconhecimento da morte presumida
ocorrida em catástrofe, acidente ou desastre e que venha a provar
o desaparecimento do segurado. 151
A inércia dos dependentes, por tanto, causa a perda do
direito às prestações mensais após o prazo de trinta dias do falecimento, não
cabendo o pedido retroativo. Evidentemente, os dependentes de segurado que
faleceu antes de 10.12.97 têm o direito adquirido de requerer a pensão desde a
data do óbito, pois a lei, no caso, não retroage para atingir o direito assegurado
pela norma anterior.152
A pensão por morte previdenciária não é e nem pode ser
concedida de ofício pelo INSS, exigindo necessariamente, o requerimento
administrativo. Nesse panorama, se o instituidor, o saque pelos familiares de
valores referentes à aposentadoria após o óbito do beneficiário, sem que haja
requerimento de pensão, caracteriza crime de estelionato.
Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, na
perspectiva da DIB, o dependente incapaz não pode ser prejudicado se não foi
aceita a solicitação pessoal, em sede administrativa, em face de sua incapacidade
mesma decorrente de menoridade ou de necessidade especiais, ou por meio de
representante enquanto este não providenciasse o termo de tutela cautelar,
hipótese em que a data inicial – DIB da pensão deverá ser fixada sempre na data
do óbito.153
Em caso de desaparecimento do segurado por motivo de
catástrofe, acidente ou desastre, que dá ensejo à pensão provisória do art. 75, §
151 FERREIRA, Rosni; FERREIRA, Deyse. Guia Prático de Previdência Social: Comentários e Normas Sobre o Decreto nº. 3.048/99. 3 ed. São Paulo: LTR, 1999, p. 193.
152 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 492.
153 TRF4: AC n. 2001.04.085926-7, Paulo Afonço Brum Vaz, 5ª T., j 6.6.02, Informativo TR 120 e AC nº. 2000.04.04.128001-3, Nylson Paim de Abreu, 6ª T., DJ 18.04.01.
74
1º, Lei nº. 8.213/91, o termo inicial é a data da ocorrência, mediante prova hábil
(art. 112, II, Decreto nº. 3.048/99).154
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por
cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou
daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez
na data de seu falecimento.155
Outrossim, em se tratando de benefício de pensão por
morte, a legislação aplicável é aquela em vigor na data do óbito do segurado.
Nessa toada, as pensões cujos fatos são óbitos anteriores à Medida Provisória nº.
1.596-14 convertida na Lei nº. 9.528/97, tem DIB na data do óbito, nos termos da
redação original do art. 74, Lei nº. 8.213/91, mesmo se requeridas no direito
superveniente e depois de 30 dias do óbito.156
3.4 RENDA MENSAL INICIAL
No Decreto nº. 83.080/79 e CLPS/84, a renda mensal inicial
da pensão por morte era de 50%do salário de benefício, mais 10% para cada
dependente, observando o limite de cinco dependentes.
A partir da Lei nº. 8.213/91, a renda mensal inicial da pensão
por morte passou a ser constituído de uma parcela, relativo à família, de 80% do
valor que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na
data do óbito, mais tantas parcelas de 10% do valor da mesma aposentadoria
quantos fossem os seus dependentes, até o máximo de dois.
Em caso de falecimento por acidente de trabalho, o valor era
de 100% do salário de benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do
154 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 240.
155 Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm>, acesso em 03/10/2007, às 21h20min.
156 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 240.
75
acidente, ou o que fosse mais vantajoso. Posteriormente a Lei nº. 9.032/95 deu
nova redação ao art. 75 da Lei nº. 8.213/91: “O valor mensal da pensão por morte,
inclusive a decorrente de acidente de trabalho, consistirá numa renda mensal
correspondente a 100% do salário-de-benefício”. E com a MP nº. 1.523-9
convertida na Lei nº. 9.528/97, o valor mensal da aposentadoria que o segurado
recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na
data de seu falecimento.157
Neste mesmo sentido comentam Castro e Lazzari:
O valor da renda mensal da pensão por morte, até a edição da Lei
do RGPS vigente, era de 50% do salário de benefício, mais 10%
por dependente, até o máximo de cinco; a partir da Lei nº.
8.213/91 era constituída de uma parcela, relativa à família, de
80% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou da que
teria direito se estivesse aposentado na data do seu falecimento,
mais tantas parcelas de 10% do valor da mesma aposentadoria
quantos fossem seus dependentes, até o máximo de duas. Caso o
falecimento fosse conseqüência de acidente de trabalho, o valor
era de 100% do salário de benefício ou do salário de contribuição
vigente no dia do acidente, o que fosse mais vantajoso.158
Não será incorporado o valor da aposentadoria, para fins de
cálculo da renda mensal de pensão, o acréscimo de 25% pago ao aposentado por
invalidez que necessita de assistência permanente de outra pessoa. Ou seja, o
pensionista não continua percebendo o adicional de 25% que era pago ao
aposentado.
As alterações na RMI da pensão fazem surgir numa
específica questão de direito intertemporal sobre a aplicação da lei mais benéfica,
majorando-se o percentual das pensões concedidas anteriores.
157 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 492. 158 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 493.
76
3.5 O DILEMA VEICULADO PELA LEI Nº 9.032/95 QUANTO À MAJORAÇÃO
DA COTA DA PENSÃO POR MORTE
Em decorrência das inúmeras alterações legais declinadas
quanto ao valor da Renda Mensal Inicial - RMI do benefício de pensão por morte,
surgiu uma específica questão de direito intertemporal sobre a aplicação da lei
mais benéfica, no sentido de ser ou não possível a majoração o percentual das
pensões concedidas anteriormente à Lei nº 9.032/95, questão foi muito discutida
nos tribunais.
É de fundamental importância salientar que os benefícios
previdenciários são regidos pelo princípio tempus regit actum, ou seja, são
concedidos e disciplinados conforme a lei vigente à época de sua concessão, a
não ser que a lei expressamente determine a retroação de seus preceitos.
Assim, a celeuma instaurou-se em razão de duas vertentes,
quais sejam:
a) diante da inexistência de expressa previsão legal, não é
possível a retroação159 das normas para alcançar situações jurídicas
consolidadas, e, em assim sendo, a majoração das cotas familiares pelas Leis n.
8.213/91 e 9.032/95 não alcançariam os benefícios concedidos sob o manto da
legislação pretérita; e
b) em razão do caráter social que reveste as normas
previdenciárias, a lei mais vantajosa deve ser aplicada aos benefícios concedidos
anteriormente, vez que não se estaria diante de caso de retroação da lei nova,
mas sim, de sua aplicação e incidência imediatas, gerando efeitos financeiros tão
somente para o futuro, pois os benefícios previdenciários se renovam mês a mês,
sendo obrigações de trato sucessivo.
Nos Tribunais Regionais Federais e no próprio Superior
Tribunal de Justiça a questão encontrava-se pacificada até o final do ano de 2006,
159 É retroativa a norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da norma revogada. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 80.
77
com o entendimento firmado no sentido de que o novo percentual de 100% do
salário-de-benefício veiculado pela Lei nº 9.032/95 aplicava-se também aos
benefícios concedidos antes da referida Lei, sem que isso importasse ofensa ao
ato jurídico perfeito e retroação de lei mais benéfica, uma vez que o aumento do
percentual não iria alcançar as parcelas já pagas do benefício, produzindo apenas
eficácia ex tunc.
3.5.1 O posicionamento dos Tribunais Regionais Federais
No âmbito dos Tribunais Regionais Federais da 1ª, 2ª, 3ª, 4ª
e 5ª Regiões, a questão envolvendo a majoração do coeficiente da pensão por
morte com o advento da Lei nº 9.032/95 encontrava-se sedimentada e pacificada,
devendo-se, para esses tribunais, ser aplicado o novo percentual de 100% do
salário-de-benefício a todos os benefícios de pensão por morte,
independentemente da data de sua concessão, se anterior à Lei nº 9.032/95 ou
posterior a ela.160
Comprovando-se essa afirmação, colacionam-se abaixo
julgados recentes dos respectivos tribunais, por suas regiões.
Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO.
PENSÃO POR MORTE. REVISÃO. 100% DO VALOR DO
SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. ART. 75 DA LEI N. 8.213/91, COM
REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.032/95. APLICAÇÃO
IMEDIATA INDEPENDENTE DA DATA DA CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO
160 Importante observar que, pelo princípio tempus regit actum, “o fato gerador para a concessão do benefício de pensão por morte deve levar em conta a data do óbito do segurado, observando-se, ainda, a lei vigente à época de sua ocorrência” (STJ, AgRg no Ag 635429 /SP, DJ 10.04.2006).A explicação deriva do fato da concessão da pensão por morte estar atrelada aos requisitos previstos na legislação de regência no momento da morte do segurado, em obediência em obediência ao referido princípio. Dessa forma, se o óbito do segurado ocorreu em data anterior à Lei nº 9.032/95 (28.04.1995), mesmo que o(s) dependentes viessem a requerer o benefício após 28.04.1995, o INSS, utilizando-se da interpretação desse princípio, concedia a pensão no valor originário estipulado pela Lei nº 8.213/91, de 80% do salário de benefício.
78
STJ. PEDIDO PROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
JUROS MORATÓRIOS.
2. O prazo decadencial previsto na Lei n. 8.213/91, art. 103, com
redação dada pela MP N. 1.523 9/97, convertida na Lei n.
9.528/97, deve ser observado quando a pretensão for revisão da
renda mensal inicial, não se aplicando aos benefícios concedidos
sob a vigência de legislação pretérita.
3. A lei nova mais benéfica deve ser aplicada imediatamente e
revisados os valores das pensões por morte, a partir da
edição da Lei n. 9.032/95, para o equivalente a 100% (cem por
cento) do salário-de-benefício.
[...]
7. Apelação e remessa oficial, tida por interposta,
desprovidas”. (AC 2004.38.01.005966-0/MG; Apelação Cível,
Relator Des. Fed. José Amílcar Machado, 1ª Turma, DJ
14.08.2006, grifado)
Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
“AGRAVO INTERNO – PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE
PENSÃO POR MORTE – ART. 75 DA LEI 8.213/91.
I – As pensões por morte recebidas pelas autoras devem ser
revistas para se enquadrarem ao critério estabelecido no art.
75 da Lei 8.213/91, com a alteração introduzida pela Lei 9.032,
de 28/04/95, ainda que tenham sido concedidas sob a égide
de diploma legal anterior, sob pena de violação ao princípio da
isonomia;
II – Precedentes jurisprudenciais do STJ;
79
III - “O valor mensal da pensão por morte concedida antes da
Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de
acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei nº 8.213, de
24/07/91” (Súmula nº 15 da Turma Nacional de Uniformização
das Decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais
Federais);
IV – Agravo Interno desprovido”. (Classe: AGTAC – Agravo
Interno na Apelação Cível - 158464 Processo: 97.02.45842-0 UF:
RJ, Relatora Juíza Ana Paula Vieira de Carvalho, Orgão Julgador:
Segunda Turma Esp. Data Decisão: 26/07/2005 Documento:
TRF200142643, grifado).
Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CARÊNCIA
DE AÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO E FORA DOS
LIMITES DA DIVERGÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. ARTIGO
75 DA LEI 8.213/91 EM REDAÇÃO ORIGINAL E NAQUELA
DADA PELA LEI 9.032/95. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE
CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI
NOVA.
1. [...].
2. Reconhece-se a carência de ação, por falta de interesse de
agir, limitada à parte do pedido relativa à elevação de coeficiente
mínimo de 50% para 80%, das autoras que obtiveram seus
benefícios na vigência da Lei nº 8.213/91, uma vez que não
necessitam de provimento jurisdicional para ajustar seus
benefícios nos termos do artigo 75 de referido diploma legal.
3. O artigo 75 da Lei nº 8.213/91, na redação original e também
na redação dada pela Lei nº 9.032/95, deve ser aplicado em
todos os casos, alcançando todos os benefícios
previdenciários, independentemente da Lei vigente à época
em que foram concedidos. Esta orientação não significa
aplicação retroativa da Lei nova, mas sua incidência imediata, pois
80
qualquer aumento de percentual passa a ser devido a partir da
sua vigência.
4. Preliminar acolhida. Embargos infringentes, no mérito,
improvidos”. (AC – Apelação Cível nº 772268, Processo:
2002.03.99.004251-6, UF: SP, Relator Juiz Fernando Gonçalves,
Órgão Julgador: 3ª Seção, Data da Decisão: 12/07/2006, grifado).
Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
“AGRAVO REGIMENTAL. GREVE DOS PROCURADORES
FEDERAIS. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE PRAZO. NÃO
CONFIGURADO O MOTIVO DE FORÇA MAIOR. PENSÃO POR
MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE. LEIS Nº 9.032, DE
1995 E Nº 9.528, DE 1997. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO E VALOR
DA APOSENTADORIA ANTERIORMENTE CONCEDIDA.
1. [...].
2. A interpretação segundo a qual o artigo 75 da Lei nº 8.213, de
1991 (com a redação emprestada pelas Leis nº 9.032, de 1995, e
nº 9.528, de 1997), deve incidir sobre as pensões concedidas
em data anterior, é construção pretoriana, que deve adaptar a
teleologia da novel legislação à realidades normativas
pretéritas.
3. Em que pese sejam diferentes as redações impostas pelas Leis
nº 9.032, de 1995, e nº 9.528, de 1997, não há diferença prática
na aplicação dessas regras aos benefícios de pensão por
morte concedidos em data anterior à respectiva vigência.
4. [...].
5. Quando a pensão por morte não for antecedida por outro
benefício, a renda mensal deve ser recalculada aplicando-se o
81
coeficiente de 100% sobre o salário-de-benefício, assim obtido
conforme as regras em vigor à época do evento morte.
6. Em qualquer hipótese, portanto, aplica-se o novo
coeficiente, preservando-se os demais critérios de concessão da
pensão.
7. [...].
8. Agravo Regimental improvido.
9. Embargos de declaração conhecidos em parte e nessa
extensão improvidos”. (AC – Apelação Cível. Processo
2003.71.04.016827-4, 6ª Turma, Relator Juiz Eduardo Vandré, DJ
23.08.2006, grifado).
Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR
MORTE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 75 DA LEI 8.213,
DE 1991, PELA LEI Nº 9.032, DE 1995. APLICABILIDADE AOS
BENEFÍCIOS JÁ CONCEDIDOS. LEGALIDADE.
1. [...].
2. Ainda que haja o benefício de pensão por morte sido
concedido antes da superveniência da Lei nº 8.213, de 1991,
aplicam-se-lhe os ditames introduzidos pelo artigo 75, do
referido diploma legal, haja vista se tratar de prestação de
trato continuado.
3. Assiste à Ré direito à percepção do benefício em valor
correspondente a 100% (cem por cento) da aposentadoria a
que faria jus o "de cujus", se vivo estivesse, face à nova
82
redação conferida ao artigo 75, pela Lei nº 9.032, de 1995, sem
que se configure qualquer violação legal.
4. Improcedência da Ação Rescisória. (AR - Ação Rescisoria –
2459, Processo: 9905664491 UF: AL, Relator Des. Fed. Élio
Wanderley de Siqueira Filho, Órgão Julgador: Pleno, Data da
decisão: 15/10/2003, Documento: TRF 500077841, grifado).
3.5.2 O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que
tange à possibilidade de retroatividade da lei mais benéfica era pacífico no sentido
de que esta retroagia apenas para alcançar situações pendentes, descabendo a
sua aplicação ao beneficio já concedido sob a égide da lei anterior.
No entanto, com o julgamento do EREsp. 324.380/SC, da
relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, publicado no Diário da Justiça de
03.6.2002161, que tratou da incidência imediata da Lei. 9.032/95 com relação ao
auxílio-acidente, a jurisprudência do órgão houve por bem evoluir para uniformizar
as situações, quando então passou a considerar que a lei nova mais benéfica se
aplica não só aos benefícios pendentes, mas a todos os segurados, ainda que o
evento tenha ocorrido na vigência de lei pretérita, mas sem efeito retroativo.
Assim, embora já houvesse prolatado entendimento diverso
anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência sobre o
assunto, favorecendo os pensionistas, defendendo o posicionamento uniforme de
que, quanto à majoração das cotas familiares introduzidas pelas Leis n° 8.213/91
161 PREVIDENCIARIO. EMBARGOS DE DIVERGENCIA AUXÍLIO-ACIDENTE.BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DALEI N. 9.032/95.ALTERACAO.RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.1.Consoante o novo entendimento da Eg. Terceira Seção, a retroatividade da lei previdenciária mais benéfica abrange também as situações consolidadas. Precedente. 2. Assim, o percentual de 50% (cinqüenta por cento) estabelecido pela Lei n. 9.032/95, que altera o § 1° do art. 86 da Lei n. 8.213/91, se aplica aos benefícios já concedidos sob a égide da legislação anterior. Embargos de divergência rejeitados.(EREsp. 335.065/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 03.02.2003, grifado).
83
e 9.032/95, esta deveria ser aplicada aos benefícios concedidos sob a égide da
Lei pretérita.
Tal posicionamento fulcrava-se no entendimento de que não
se estaria a autorizar, ou amparar retroatividade de lei, mas sim a sua incidência
imediata, alcançando-se as relações jurídicas anteriores, e, assim, atendo-se ao
principio da isonomia, aplicando-se a todos a lei mais benéfica, nos termos do art.
5°, XXXVI e 6° da Lei de Introdução ao Código Civil162.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.IMPOSSIBILIDADE. PENSAO POR
MORTE. COTA FAMILIAR. MAJORACAO. POSSIBILIDADE.
1. A via especial, destinada à uniformização do direito federal, não
se presta à análise de dispositivos da Constituição da República.
2. As majorações das cotas familiares introduzidas pelas Leis
n. 8.213/91 e 9.032/95 aplicam-se aos benefícios concedidos
sob a égide da legislação pretérita.
3. Não há falar em retroação da lei, mas em aplicação imediata,
uma vez que os efeitos financeiros projetam-se tão-somente
para o futuro. Agravo regimental provido. (AREsp. 704.514/SC,
2005/0145877-2, Rel Min. Lurita Vaz, DJ 14.11.2005, grifado)
Transcreve-se ainda, excerto do voto proferido pelo Min.
Felix Fischer, quando do julgamento do Resp 359.370/RN, cujos fundamentos
foram acolhidos unanimemente pela Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
162 Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
84
“Entretanto, não obstante a Terceira Seção já ter pacificado seu
entendimento a matéria, é necessário que sejam feitas algumas
observações. Melhor analisando a quaestio, verifica-se que não
parece arrazoado estender as vantagens da lei nova mais
benéfica somente aos segurados cujos benefícios estavam
pendentes quando do advento desse diploma legal. Não faz
sentido premiar apenas aquele que recorreu ao Poder Judiciário
ou mesmo administrativamente, só porque tomou a iniciativa de
discutir formalmente (com ou sem razão, não importa) o quantum
de seu benefício ou a falta dele. Com base nessas considerações,
reformulo a posição que adotei no Resp 245.447/PE, DJU de
08/05/2000, por considerar necessária uma ampliação do
entendimento consagrado na Terceira Seção, de maneira a
estender a incidência da lei nova mais vantajosa não só aos
benefícios pendentes, mas a todos os segurados,
independentemente da lei vigente na data do fato gerador do
beneficio. Finalmente, cumpre asseverar que a orientação acima
adotada não autoriza, de forma alguma, a retroatividade da lei,
mas sim a sua incidência imediata, alcançando todos os casos.
Eventuais aumentos no percentual dos benefícios, portanto, só
valerão a partir da vigência da lei nova, não se podendo admitir
possa abranger período anterior” (grifado).
3.5.3 A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência
Como a grande quantidade de ações de revisão de pensão
por morte acabaram seguindo o trâmite sumário previsto na Lei 10.259/2001, que
instituiu a figura dos Juizados Especiais Federais163, o Conselho da Justiça
Federal, através da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos
Juizados Especiais Federais editou, sobre a matéria, a Súmula nº 15, que dispõe:
Súmula nº 15: O valor mensal da pensão por morte concedida
antes da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado
de acordo com a nova redação dada ao art. 75 da Lei nº 8.213, de
24 de julho de 1991.
163 Segundo o art. 3º da Lei nº 10.259/2001, “Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças”.
85
É deveras importante ressaltar que referida Súmula foi
publicada em 10.05.2004, tendo como precedentes de seu surgimento164,
sobretudo, inúmeros julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, que já
havia pacificado seu entendimento a respeito da majoração da cota da pensão
por morte para os benefícios concedidos antes de 28.04.1995, data da entrada
em vigor da Lei nº 9.032/95.
3.5.4 A reviravolta de entendimento quanto ao assunto no Supremo Tribunal
Federal em 2007
O assunto em tela ainda não havia sido analisado pelo STF,
valendo frisar, entretanto, vetusto entendimento do STF que negava a
retroatividade na espécie, sem expressa disposição legal nesse sentido. “aplicar
benefício da lei nova aos que se inativaram antes de sua vigência, sem
disposição legal expressa sobre retroativo, importa em contrariar a garantia do
ato jurídico perfeito (art. 153, § 3º, da CF) e substituir-se ao legislador, a
pretexto de isonomia (súmula 339); e tudo indica, considerada a atual composição
do STF, que haveria mudanças neste entendimento, pó aplicação do bom senso
ou princípio da razoabilidade.165
Após ser maçicamente vencido nos Tribunais Regionais
Federais e no Superior Tribunal de Justiça, a Procuradoria do INSS interpôs
Recurso Extraordinário (RE 416827/SC) junto ao Supremo Tribunal Federal -
STF, sob a alegação que referida matéria possuía cunho constitucional,
contestando acórdão da Turma Recursal do Juizado Especial Federal de Santa
Catarina, que determinou a revisão do percentual da renda mensal de pensionista
164 Para a confecção da referida Súmula, foram usados como referência pela Turma Nacional: CF/88, Lei nº 8.213/91, Lei nº 9.032/95, Lei nº 3.807/60, Lei nº 9.528/97, Decreto nº 77.077/76, Decreto nº 89.312/84, ADIn nº 493/DF, REsp nº 359.370/RN, REsp nº 513.239/RJ, REsp nº 514.004/PB, aREsp nº 441.526/RN, REsp nº 456.754/AL, AgREsp nº 354.513/SP, AgRg nº 492.483/SP, EDREsp nº 297.274/AL, EDREsp nº 311.725/AL, PU nº 2002.61.84000880/4 - Turma de Uniformização, DJU DE 28.11.2003.
165 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 240.
86
com base na Lei 9.032/95, muito embora o óbito do segurado tenha ocorrido
antes da entrada em vigor dessa norma.
Em suas alegações, o INSS sustentou violação à dois
dispositivos constitucionais: a) ao artigos 5°, XXXVI, da CRFB/88166, por se tratar
de ato jurídico perfeito, alegando, ainda, que a única hipótese de retroatividade da
lei permitida na CRFB/88, é a da lei penal em favor do réu; b) o artigo 195, § 5º da
CRFB/88167, segundo o qual exige-se fonte de custeio prévia para a criação,
majoração ou extensão de qualquer benefício da seguridade social.
Nas argumentações do INSS, caso o recurso não fosse
aceito pelo Supremo, o impacto orçamentário imediato seria de R$ 7,8 bilhões.
Nos próximos 20 anos, seria algo em torno de R$ 40 bilhões. Caso a tese
repercutisse em outros benefícios, o impacto seria de aproximadamente R$ 120
bilhões para as próximas duas décadas”.168
O relator do referido Recurso, ministro Gilmar Mendes, deu
provimento ao recurso do INSS. Entendeu o ministro que a revisão da renda
mensal do benefício de pensão por morte na integralidade dos proventos, por
motivo da Lei 9.032/95, não deveria ser mantida. Os ministros Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa e a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha
acompanharam o relator do Recurso Extraordinário.
Para os ministros que acompanharam o relator e proveram o
recurso do INSS, o Regime Geral de Previdência Social é decorrente de
contribuições do próprio segurado e de outros financiadores, indicados no artigo
195, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Assim, há sempre uma certa forma
de contrapartida entre os benefícios recebidos e as contribuições pagas.
166 “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” 167 “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
168 Assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal. Brasília. Suspenso o julgamento de recurso do INSS sobre revisão de pensões por morte. Disponível no endereço http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=206668&tip=UN¶m=pensão. Acesso em 10.10.2007.
87
Diferentemente, a pensão no regime estatutário é um direito
que substitui a remuneração percebida pelos servidores inativos. Nesse caso,
segundo os ministros que acompanharam o relator, o parâmetro é a totalidade do
que recebia o servidor, ou seja, os critérios de cálculo da pensão no setor privado
seguem uma lógica atuarial. Assim, há necessidade da correlação entre o que se
contribui e o que será recebido a título de pensão, daí a necessidade de manter-
se rigoroso equilíbrio atuarial e financeiro neste regime.
Para os ministros que deram provimento ao recurso do
INSS, o evento que gera o direito à pensão é a morte do contribuinte. Portanto,
não se poderia aplicar a uma relação jurídica já consumada, alterações
legislativas posteriores relacionadas ao cálculo da renda previdenciária mensal
inicialmente determinada.169 Acrescentaram, ainda, que a Constituição, no artigo
195, parágrafo 5º, prevê que os benefícios previdenciários devem ter uma fonte
de custeio, que proporciona a viabilidade econômico-financeira do sistema
previdenciário. Dessa forma, deram provimento ao recurso, acompanhando o
relator.
No mesmo julgamento, o ministro Eros Grau negou
provimento ao recurso do INSS e abriu divergência do relator, ministro Gilmar
Mendes, votando favoravelmente aos pensionistas Para ele, não havia violação
de ato jurídico perfeito. Por isso, afirmou que a aplicação imediata da Lei 9.032/95
não afetaria as condições de validade de qualquer ato passado, nem alteraria as
conseqüências de um direito já realizado. 170
Apesar da matéria já encontrar-se até então pacificada nos
Tribunais Regionais Federais e no próprio Superior Tribunal de Justiça, inclusive
com Súmula específica na Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência
dos Juizados Especiais Federais, dando ganho de causa aos dependentes dos
segurados falecidos anteriormente à Lei 9.032/95, em 08.02.2007 o Pleno do
169 Convém, nessa oportunidade, citar o teor da Súmula nº 339 do STF, confeccionado em data anterior à CRFB/88: “Aplicar benefício da lei nova aos que se inativaram antes de sua vigência, sem disposição legal expressa sobre efeito retroativo, importa em contrariar a garantia do ato jurídico perfeito (art. 153, § 3º da CF) e substituir-se ao legislador, a pretexto de isonomia”. No mesmo sentido, vale citar o RE nº 108.410/RS, Relator Ministro Rafael Mayer, DJU 16.05.86.
88
STF, por maioria de votos, proveu o recurso do INSS e, com essa decisão,
desconstituiu toda a jurisprudência então firmada e consolidada no âmbito do
STJ, dos TRF´s e no âmbito da Turma Nacional de Uniformização de
Jurisprudência.
Após todo o embate, verificou-se claramente que o STF
assim procedeu (desconstituindo toda a jurisprudência até então firmada) por
motivos políticos, em virtude do vultoso aporte financeiro que a União teria que
fazer para pagar os valores atrasados e majorar o valor dos benefícios desses
dependentes. Após a decisão do STF em 08.02.2007, todos os julgados do STJ e
dos TRF´s abandonaram seus iniciais entendimentos para, a partir de então,
adotarem em seus julgados a linha de fundamentação adotada pela Suprema
Corte, em manifesto prejuízo aos beneficiários do sistema.
3.6 CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA
O art. 78, Lei nº. 8.213/91 autoriza a concessão do beneficio
de pensão por morte presumida em duas hipóteses. Prevista no caput, refere-se à
ausência, cujo o conceito pode ser extraído do art. 22 do atual Código Civil.
Ocorrendo quando uma pessoa desaparece do seu domicílio sem dela haver
notícia e não deixa representante ou procurador, mas, diferentemente da lei civil,
para efeito de pensão provisória, a morte presumida do segurado ausente pode
ser declarada em esfera judicial após seis meses.
Neste sentido, comenta Gonçalves:
Quando a morte for declarada pela autoridade judiciária
competente, depois de seis meses de ausência do segurado.
Desaparecendo o segurado sem deixar procurador para seus
bens, pode ser declarada, para efeitos previdenciários, sua morte
presumida, situação em que será concedida pensão provisória.
Não se deve confundir essas situações de ausência e de morte
170 No mesmo sentido do voto do ministro Eros Grau, manifestou-se, em situação análoga, o ministro recém-aposentado Carlos Velloso, no julgamento do RE nº 421.171/PB.
89
presumida com aquelas previstas no Código Civil e Código de
Processo Civil.171
Elencada no art. 78, Lei nº. 8.213/91, §1º, alude aos casos
de desaparecimento do segurado em virtude de acidente ou catástrofe ou
desastre, hipótese em que os seus dependentes farão jus à pensão por morte
provisória independentemente de declaração judicial e do prazo estipulado no
caput do art. 78, da Lei nº. 8.213/91.172
A pensão poderá ser concedida em caráter provisório em
caso de morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial
competente depois de seis meses de ausência, conforme art. 74 da Lei nº.
8.212/91. Em caso de desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe,
acidente ou desastre, deverá ser paga a contar da data da ocorrência mediante
prova hábil.173
Reaparecendo o segurado, o pagamento da pensão cessará
imediatamente, desobrigando os dependentes a devolver os valores recebidos de
boa-fé, conforme prevê o art. 78, §2º, da Lei nº 8.213/91; verificada a má fé,
aplicável o art. 115, parágrafo único, Lei nº. 8.213/91, devendo o pensionista
restituir os valores recebidos indevidamente, à vista.174
Nesse sentido, dispõe a Lei nº. 8.213/91:
Art. 115 [...]
§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da
pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da
reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.
171 GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 181/182. 172 TRF4, AC n. 2004.04.01.046117.0. Nylson de Abreu, 6ª T., DJ 5.1.05.
173 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 491.
174 TR4, AC n. 2000.04.01.138657-5, Alexandre Rossato da Silva Ávila, 5ª T., DJ 5.2.03.
90
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em
parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé.175
3.7 TRABALHADORES RURAIS
Os dependentes de trabalhadores rurais têm direito à
pensão por morte de um salário mínimo, conforme prescreve o art. 39, I, Lei nº.
8.213/91.176
Art. 39 [...]
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença,
de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário
mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda
que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao
requerimento do benefício, igual ao número de meses
correspondentes à carência do benefício requerido.
O valor da pensão aos dependentes do segurado recluso
que, nesta qualidade, vier a falecer, calculado com base no salário de benefício
do auxílio-reclusão, se o recluso tiver contribuído como contribuinte individual ou
facultativo, quando poderá haver opção dos dependentes por novo cálculo de
salário-de-benefício, consideradas essas contribuições.177
Em se tratando de pensão de rurícola Castro e Lazzari178
comentam que Supremo Tribunal Federal decidiu que:
175 Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm>, acesso em 04/10/2007, às 12h20min.
176 Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm>, acesso em 04/10/2007, às 13h34min.
177 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 242.
178 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 490.
91
Não tem direito ao benefício da pensão por morte o viúvo de
trabalhadora rural, em regime de economia familiar, falecida
anteriormente à vigência da Lei nº 8.213/91, que considerou o
cônjuge de rurícola como segurado especial da Previdência Social
(RE n.202.146/RS, 1ª Turma, rel. Min. Otávio Gallotti, informativo
STF n. 155, de 4.8.99).
3.8 ACUMULAÇÕES DE PENSÕES
A acumulação de pensões somente podia ocorrer
legitimamente até a Lei nº 9.032/95 que acresceu o inc. VI ao art. 124, da Lei nº.
8.213/91, vedando a cumulação de pensões deixadas por cônjuge ou
companheiro, ressalvando o direito de opção pela mais vantajosa.179
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o
recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência
Social:
[...]
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro,
ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.180
Outrossim, não há óbice algum na acumulação de pensão
com outro benefício previdenciário do RGPS, ou na acumulação de uma pensão
do RGPS com outra pensão de regime próprio de previdência, Por isso que a
norma restritiva e excepcional do art. 124, Lei nº. 8.213/91 merece interpretação
literal, considerada a regra da acumulação de benefícios previdenciários. Hvendo
179 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 244.
180 Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1991/8213.htm>, acesso em 04/10/2007, às 14h28min.
92
óbice na acumulação de pensão com benefício assistencial de prestação
continuada.181
3.9 HIPÓTESES DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE
O direito à cota-parte da pensão por morte cessará pela
ocorrência das situações previstas no art. 77 da Lei. nº. 8.213/91, conforme
abaixo:
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista,
será rateada entre todos em parte iguais.
§ 2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos
os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos
de idade, salvo se for inválido;
III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez.
O valor da pensão recebido por um dependente que perdeu
o direito à mesma, por algum dos motivos acima, será, novamente, repartido com
os demais dependentes que continuarem na condição de pensionistas. A pensão
181 DEMO, Roberto Luis Luchi, SOMARIVA, Maria Salute. Revista de Previdência Social, V 29, n 293, abril 2005 - 2705, São Paulo – RPS ano XXIX, p. 244.
93
por morte se extingue com a perda do direito do último pensionista, e não de
transfere a dependentes de classe inferior.182
Quanto à continuidade da pensão recebida pelo dependente
universitário até os 24 anos de idade, está assente na jurisprudência que é
incabível essa extensão, porquanto existe expressa determinação legal quanto à
cessação do benefício aos 21 anos de idade.183
Da mesma forma, ao contrário do que erroneamente pensa
a grande maioria da população, a jurisprudência encontra-se consolidada no
sentido de que novas núpcias não tem o condão de extinguir a pensão por morte
recebida do ex-marido falecido.184 Todavia, falecido também o novo marido, não
poderá a viúva receber cumulativamente as duas pensões por morte, devendo,
neste caso, optar pela de maior valor.
182 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 494.
183 Nesse sentido, no STJ, vide: REsp 639.487/RS, 5ª Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 01.02.2006, e TRF1, AC n. 33010009692, Relator Juiz Jirair Aram Meguerian, 2ª Turma, DJ 2.9.04.
184 Nesse sentido, no STJ, vide: REsp 223809/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 26.03.2001.
94
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia teve como objeto de estudo o
benefício da pensão por morte no regime geral da previdência social no Brasil.
Mais inicial e escassa, ainda, é a construção doutrinária e jurisprudencial sobre o
tema.
O interesse despertado pelo tema deu-se em razão de sua
relevância e a importância da previdência social perante toda população
brasileira, e a dificuldade de solidificar uma legislação que vem sofrendo diversas
modificações através dos tempos.
Esta monografia, além do recurso e da introdução, e por fim,
das considerações finais com as devidas referencias bibliográficas, é composta
de três capítulos.
O primeiro capítulo abordou o sistema de seguridade social
no Brasil, seu histórico, evolução, marco inicial, princípios constitucionais, emenda
constitucional nº. 20 e as receitas da seguridade social.
A investigação sintetizada no segundo capítulo comentou
sobre os benefícios da previdência social, beneficiários da seguridade social e
espécies de regimes previdenciários existentes no Brasil;
Já o terceiro capítulo, analisou doutrinária e
jurisprudencialmente da pensão por morte no regime geral da previdência social,
características, concessão e por fim quem é dependente, o direito a pensão por
morte aos homossexuais, período de carência e data de início do benefício.
No que abrange os problemas e respectivas hipóteses,
citadas no início deste trabalho, serão decorridas as comparações cogentes
abordadas aos objetivos comuns e específicos apontados na introdução desta
monografia.
95
Primeiro problema: É necessária a comprovação de
dependência econômica para que o dependente tenha direito ao benefício?
Hipótese: Os dependentes da primeira classe (cônjuge, companheiro (a) e filhos
não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos) não precisam comprovar
que dependiam economicamente do segurado, vez que essa dependência é
presumida. Já os dependentes da segunda e terceira classe (pais e irmãos não
emancipados, menores de 21 anos ou inválido) necessitam comprovar a
dependência econômica. Análise: A hipótese foi confirmada pelo resultado da
pesquisa e se justifica pelo conteúdo da própria hipótese.
Segundo problema: E se o segurado falecido deixar mais de
um dependente, como fica o valor da pensão? Hipótese: Os dependentes de uma
mesma classe concorrem em igualdade de condições, mas a existência de
dependentes de uma classe exclui os dependentes das classes seguintes.
Exemplificando: o segurado deixa como dependentes a esposa, um filho menor
de 21 anos e o pai. A pensão será dividida em partes iguais entre a esposa e o
filho, que são dependentes da primeira classe. E o pai não terá direito à pensão
porque é dependente da segunda classe. Análise: A hipótese foi confirmada pelo
resultado da pesquisa e se justifica pelo conteúdo da própria hipótese.
Terceiro problema: O cônjuge divorciado ou separado
judicialmente tem direito à pensão por morte? Hipótese: O cônjuge divorciado ou
separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão de alimentos, tem direito a
receber a pensão em igualdade de condições com os dependentes da primeira
classe, quais sejam, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não
emancipado, menor de 21 anos ou inválido. Análise: A hipótese foi confirmada
pelo resultado da pesquisa e se justifica pelo conteúdo da própria hipótese.
À luz do tema pesquisado constatou-se a magia da busca
pelo conhecimento que por si só é inesgotável, onde o pesquisador deverá
motivar-se e aperfeiçoar-se sempre a cada instante de sua vida, uma vez que as
mudanças são constantes na legislação brasileira.
96
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mínimo, altera dispositivos das Leis n° 8.212 e n° 8.213, ambas de 24 de julho de
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