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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DIRETOR PRESIDENTE DA AGÊNCIA
REGULADORA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE SÃO PAULO –
ARSESP.
PROCESSO ARSESP.ADM-0099-2016
SEGUNDA REVISÃO TARIFÁRIA ORDINÁRIA DA SABESP
COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP, sociedade anônima
de economia mista, criada pela Lei Estadual n.º 119/1973, inscrita no CNPJ n.º 43.776.517/0001-80,
tendo seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial do Estado de São Paulo sob o n.º
522.697/73 e sede na Rua Costa Carvalho n.º 300, Pinheiros, Capital de São Paulo, por seus
representantes legais, que a esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no inciso II do artigo 40, no caput e no parágrafo único do artigo 42 e
no artigo 44, todos da Lei Estadual n.º 10.177/1998, apresentar o presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO em face da decisão regulatória consubstanciada na Deliberação Arsesp n.º
794/2018, pelos motivos de fato e direito que passa a expor, visando demonstrar que a manutenção
da decisão da decisão da Arsesp de alterar a Metodologia de Ajuste Compensatório, aplicando-a
retroativamente ao primeiro ciclo tarifário, fere a segurança jurídica, bem como representa
descumprimento do seu dever de preservar a estabilidade regulatória e a transparência no
ambiente por ela regulado.
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I – DO CABIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E DA SUA TEMPESTIVIDADE
Primeiramente, cumpre destacar que a interposição do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
constitui exercício regular de direito de ampla defesa consagrado pela Lei Estadual n.º 10.177/1999
(“Lei de Processo Administrativo Estadual”), em seu artigo 42, segundo o qual, “contra decisões
tomadas originalmente” por “dirigente superior de pessoa jurídica da [a]dministração
descentralizada, caberá pedido de reconsideração”. Assim, uma vez apresentado o permissivo legal
que autoriza a interposição do presente pedido de reconsideração, passa-se a demonstrar a sua
tempestividade.
Estabelece o artigo 44 da Lei de Processo Administrativo Estadual que o prazo para apresentação
de pedido de reconsideração será de 15 dias, contados da data de publicação ou notificação da
decisão. Nesse contexto, considerando a publicação da Deliberação Arsesp n.º 794/2018 no Diário
Oficial do Estado de São Paulo ocorreu em 10/05/2018 (quinta-feira), o prazo para a apresentação
do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO iniciou-se em 11/05/2018 (sexta-feira), encerrando-se,
assim, no dia 25/05/2018. Assim, protocolado nesta data, é tempestivo o presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO.
II – DO PLENO ATENDIMENTO A TODOS OS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À
ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
Além do requisito geral a todos os instrumentos recursais nela previstos – qual seja a
tempestividade da peça recursal, já demonstrada no item I do presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO –, o parágrafo único do artigo 44 da Lei de Processo Administrativo Estatual
estabelece que o pedido de reconsideração previsto no caput do mesmo dispositivo “só será
admitido se contiver novos argumentos, e será sempre dirigido à autoridade que houver expedido
o ato ou proferido a decisão. Seriam dois, portanto, os requisitos específicos deste instrumento
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recursal, necessários à admissibilidade: um relacionado ao seu adequado endereçamento e o outro
ao seu mérito.
Quanto ao primeiro, verifica-se que a Deliberação Arsesp n.º 794/2018 foi expedida pelo Ilmo.
Diretor Presidente da Arsesp, Dr. Hélio de Castro, razão pela qual o presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO é a ele endereçado.
No que tange ao segundo requisito, impinge destacar que muito embora os temas que serão
debatidos no presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO tenham sido objeto de debates ao longo de
todo o processo relacionado à segunda revisão tarifária ordinária da Sabesp (“Segunda RTO”),
sobretudo nos procedimentos de audiências e consultas públicas conduzidas pela Arsesp, os
mesmos sempre tiveram como pano de fundo argumentos de natureza técnica, que se distinguem
da natureza exclusivamente jurídica dos argumentos constantes do presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO.
Da leitura das contribuições apresentadas pela Sabesp e das respostas da Arsesp a elas relacionadas
é possível facilmente depreender que os debates tidos nessas ocasiões centravam-se em
argumentos relacionados ao que cada uma das partes considerava a decisão mais acertada do ponto
de vista de política pública e de melhores práticas regulatórias e econômico-financeiro.
Nesta oportunidade, é importante esclarecer, desde já, não se pretende questionar novamente
nenhuma decisão da Arsesp tomada com base em argumentos que a Sabesp demonstrou
discordância ao longo do processo relacionado à Segunda RTO. O objeto central do presente PEDIDO
DE RECONSIDERAÇÃO é questionar viabilidade jurídica de algumas das decisões tomadas pela
Arsesp, que culminam na ilegalidade da Deliberação Arsesp n.º 794/2018, em razão da flagrante
violação a normas jurídicas vigentes no ordenamento jurídico vigente.
Resta demonstrado, assim, o pleno atendimento a todos os requisitos de admissibilidade
necessários ao conhecimento e recebimento do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.
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III – DA SÍNTESE DOS FATOS
No âmbito da primeira revisão tarifária ordinária da Sabesp (“Primeira RTO”), esta D. Agência, no
âmbito das suas competências previstas no inciso IV do artigo 10 da Lei Complementar Estadual n.º
1.025/2007 (“Lei de Criação da Arsesp”), definiu 3 pontos de extrema relevância para garantir a
previsibilidade e a segurança jurídica no processo relacionado à Segunda RTO.
A primeira dizia respeito o período de abrangência do segundo ciclo tarifário a ser considerado na
segunda revisão ordinária, qual seja aquele compreendido entre os anos de 2012 e 2016. O segundo,
que decorre do primeiro, foi o prazo para a conclusão do processo relacionado à Segunda RTO,
estabelecido para ocorrer em 11/04/2017. Ambos constam da Deliberação Arsesp n.º 484/2014.
Por fim, no âmbito da Primeira RTO, a Arsesp definiu os parâmetros a serem utilizados, na
Segunda RTO, para ajustar projeções de valores utilizadas para o cálculo das receitas, dos
investimentos e de algumas despesas – componentes que definiram a tarifa média máxima
aplicada durante o primeiro ciclo tarifário – aos valores efetivamente verificados ao final do
primeiro ciclo tarifário. Tais parâmetros – denominados, conjuntamente, neste PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO, de metodologia de ajuste compensatório (“Metodologia do Ajuste
Compensatório”), embora não compilados em um único documento da ARSESP, constam, conforme
se demonstrará no item III.1 do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, em parte na nota técnica
metodológica da Primeira RTO – Nota Técnica RTS 01/2012 (“NTM da Primeira RTO”) e em parte na
Nota Técnica Final da Primeira RTO – Nota Técnica RTS 004/2014 (“NTF da Primeira RTO”). É de se
ressaltar, desde logo, que tal metodologia não sofreu qualquer alteração quando da realização da
primeira revisão tarifária extraordinária da Sabesp (“Primeira RTE”), aprovada por meio da
Deliberação Arsesp n.º 560/2015.
No âmbito da Segunda RTO, a Arsesp promoveu uma série de alterações metodológicas para o
cálculo da tarifa média máxima do segundo ciclo tarifário em diante.
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De início, consideramos essencial ressaltar a excelência do trabalho desenvolvido por esta D.
Agência, seja na condução do procedimento relacionado à Segunda RTO, seja na contundência das
escolhas e decisões técnicas tomadas durante o processo relacionado à Segunda RTO. Em verdade,
esta Companhia considera que as alterações metodológicas promovidas pela Arsesp estão em
consonância com as melhores práticas regulatórias, contribuindo, assim, para o avanço do setor de
saneamento básico e para o melhoramento do ambiente de prestação dos serviços nos municípios
operados pela Sabesp.
Ocorre que, não obstante todos os acertos técnicos acima mencionados, esta Companhia entende
que alguns aspectos jurídicos deixaram de ser observados no processo relacionado à Segunda
RTO, todos eles relacionados à necessidade de observância da Metodologia de Ajuste
Compensatório aplicável ao primeiro ciclo tarifário. Isto porque, conforme se demonstrará ao
longo do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, as alterações metodológicas promovidas pela
Arsesp para realização da Segunda RTO não poderiam ter sido, como de fato o foram, aplicadas
retroativamente para o ajuste compensatório do primeiro ciclo tarifário, que já se consubstanciou
em situação plenamente constituída.
Em outras palavras, é mister ressaltar que o exercício da competência desta D. Agência de alterar e
melhorar suas regulamentações sobre metodologias aplicáveis aos processos de revisão tarifária,
embora plenamente válido e legítimo, encontra limitações legais e principiológicas constantes do
ordenamento jurídico vigente. Ora, ao estabelecer a Metodologia de Ajuste Compensatório do
primeiro ciclo tarifário, a Arsesp atuou para aumentar a segurança jurídica do ambiente por ela
regulado, pré-estabelecendo as regras necessárias para a conclusão do procedimento necessário à
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do primeiro ciclo tarifário. Nos termos do
ordenamento jurídico vigente, tais regras possuem natureza vinculante e sua inobservância
macula a segurança jurídica do ambiente regulatório, repercutindo em graves prejuízos não só à
Companhia, mas a todo o setor regulado pela Arsesp.
Sendo assim, a Metodologia de Ajuste Compensatório, por consistir em situação plenamente
constituída de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do primeiro ciclo tarifário, não
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poderia ter sido afastada por esta D. Agência. É este o principal aspecto que esta Companhia
entende que deve ser revisitado no processo relacionado à Segunda RTO e que merece ser objeto
de nova análise por esta D. Agência, além dos demais pontos voltados à correção de erros materiais
de cálculo e pedidos de esclarecimentos adicionais, que foram apresentados a esta D. Agência, nesta
mesma data, por esta Companhia no âmbito do Ofício SABESP n.º P-0239/2018. É de se destacar
que tal questão, embora pontual, impacta significativamente o cálculo da tarifa média máxima final,
e, consequentemente, o equilíbrio econômico-financeiro a ser garantido no âmbito dos
procedimentos de reajuste e revisão tarifária, nos termos prescritos pelo artigo 10 da Lei de Criação
da Arsesp.
Em face dessas circunstâncias, esta Companhia apresenta o presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
em face da Deliberação Arsesp n.º 794/2018, a fim de que não haja qualquer prejuízo à lisura do
processo relacionado à Segunda RTO, de modo a garantir, com isso, a sua devida regularidade,
necessária à validade jurídica do ato desta D. Agência consubstanciado na referida deliberação.
III – DO MÉRITO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO: DA INVIABILIDADE JURÍDICA DE ALTERAÇÃO
DA METODOLOGIA DE AJUSTE COMPENSATÓRIO DO PRIMEIRO CICLO TARIFÁRIO
III.1 – Da Metodologia de Ajuste Compensatório do Primeiro Ciclo
Conforme já mencionado brevemente no item II deste PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, a ARSESP
definiu, no âmbito da Primeira RTO, a Metodologia de Ajuste Compensatório a ser aplicada no
processo relacionado à Segunda RTO visando assegurar o adequado equilíbrio econômico-
financeiro do primeiro ciclo tarifário, objeto da Primeira RTO.
Tal metodologia foi expressa na NTM da Primeira RTO e na NTF da Primeira RTO e dizia respeito a
três projeções feitas na Primeira RTO e que deveriam ser objeto de compensação no final do
primeiro ciclo vis a vis aos fatos concretos ocorridos durante tal ciclo tarifário. Ou seja, a
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Metodologia de Ajuste Compensatório foi estabelecida para normatizar o procedimento de
verificação entre fatores projetados versus fatores realizados. Cada um desses fatores será objeto
de uma breve explanação nos subitens a seguir, na medida em que se considera que o adequado
entendimento desse assunto é fundamental para pautar as razões de decidir o presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO.
III.1.a) Do ajuste compensatório das receitas
Consoante consta do item 2.8 da NTF da Primeira RTO, a seguir transcrito, as receitas projetadas
para o primeiro ciclo tarifário seriam objeto de mecanismo de ajuste visando a neutralizar os
efeitos resultantes das diferenças dos volumes efetivamente faturados em relação aos estimados
na primeira revisão tarifária. Para tanto, as receitas projetadas seriam comparadas com aquelas
efetivamente realizadas, sendo que a diferença, após indexação monetária até o final do período
tarifário, seria atualizada a partir de taxa de desconto definida pela Arsesp, e faria parte do cálculo
da receita requerida para o próximo ciclo tarifário, amortizando-se, assim, ao longo deste período.
“2.8. Ajustes por Variação de Receitas
O mecanismo proposto visa mitigar os efeitos nas receitas resultantes das diferenças dos
volumes efetivamente faturado em relação aos valores estimados na revisão tarifária. A ideia
é avaliar quais foram os distanciamentos de receitas durante cada ano do período tarifário
vigente para, logo, reconhece-los nas receitas requeridas que serão fixadas no seguinte
período tarifário.
O processo compreende as seguintes etapas:
1. Reestimar P0 e as receitas requeridas com todos os valores originais, exceto os
correspondentes à demanda para os quais se utilizarão os valores reais observados. Calcular
a receita esperada no momento 0 decorrente da revisão tarifária.
2. Verificar para cada ano as receitas anuais reportadas pela empresa, que serão deflacionados
no momento 0 para a sua comparabilidade, usando o índice de preços proposto na fórmula
de indexação.
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3. Comparar as receitas esperadas (ponto 1) com as realizadas (ponto 2).
4. Essas diferenças serão atualizadas até o final do período tarifário utilizando a taxa de
desconto definida pelo regulador.
5. O cálculo da receita requerida para o próximo período tarifário (T), que surgirá da revisão
tarifária futura:
a. As diferenças atualizadas se ajustam pelo índice de preços para refletir o valor da moeda
no ano T.
b. As mesmas são incluídas na base de capital a ser remunerado no próximo período tarifário.
Este montante será amortizado ao longo de todo o período futuro.”
Constata-se, assim, que no âmbito da Primeira RTO, o entendimento desta D. Agência era claro no
sentido de que o risco de variação de receitas não era atribuído à Sabesp, razão pela qual previu
o procedimento de ajuste descrito no parágrafo acima.
Já no âmbito da Segunda RTO, a Arsesp alterou seu posicionamento com relação ao assunto.
Conforme explicitado no item 12.1 do Relatório Circunstanciado NT.F-0005-2018, que consolida as
respostas às contribuições recebidas no âmbito dos procedimentos de audiência e consulta pública
(“Relatório Circunstanciado”), esta D. Agência passou a considerar que no modelo regulatório de
“price cap”, ao qual a Sabesp está sujeito, não são realizados ajustes compensatórios por variações
de mercado. Ou seja, de acordo com o novo posicionamento desta D. Agência, o risco de variação
de receita deve ser assumido pela Sabesp, não havendo que se falar, portanto, em ajustes
compensatórios de receitas.
Ressalta-se, ainda com relação ao tema, que embora a Arsesp tenha afirmado, no Relatório
Circunstanciado, que este novo posicionamento com relação ao assunto já teria sido apresentado
em notas técnicas anteriores à Segunda RTO, esta Companhia não constatou qualquer menção
sobre este tema em tal documento.
A Arsesp afirmou também que este novo posicionamento constou da Nota Técnica Final
RTS/004/2015 – Ajuste Tarifário da Sabesp para 2015 (“NTF da Primeira RTE”). É imperioso destacar,
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outrossim, que, no âmbito da Primeira RTE, o primeiro entendimento acerca do tema ora em
comento não foi alterado, mas, ao contrário, reafirmado pela Arsesp. É o que se depreende do
excerto a seguir transcrito da NTF da Primeira RTE:
“No caso da [r]evisão [e]xtraordinária da SABESP, a Arsesp entende que a crise hídrica
estabelecerá novos paradigmas para a prestação dos serviços de água e esgoto tanto nos
aspectos da oferta quanto da demanda, pois essa restrição hídrica não estava prevista
quando da aprovação do plano de negócios da Sabesp na [primeira] [r]evisão [t]arifária
ordinária, concluída no início de 2014. (...) Foram adotadas, pela Arsesp, novas projeções
para os anos de 2015 e 2016 relativas aos parâmetros já mencionados acima, cujos desvios
serão apurados ao final do ciclo tarifário, e farão parte do ajuste compensatório do ciclo
seguinte.” (grifamos)
É verdade, assim, a alteração de entendimento da Arsesp com relação à alocação de risco de
variação de receita ocorreu somente a partir da Segunda RTO, devendo, por essa razão e
conforme se demonstrará no item III.2 do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, ser aplicado
apenas para os próximos ciclos tarifários e não para o passado, que já tinha uma regra clara
definida, segundo a qual variações de receitas seriam objeto de ajuste compensatório.
Impinge frisar, por fim, e para que não haja qualquer dúvida com relação ao assunto, que o ajuste
compensatório das receitas do primeiro ciclo tarifário, embora parcialmente calculados por esta D.
Agência no âmbito do processo relacionado à Primeira RTE, não foi implementado naquela
oportunidade, salvo com relação aos efeitos decorrentes da crise hídrica nos anos de 2014 e 2015,
por ser justamente esse o objeto da Primeira RTE.
A veracidade da afirmação acima é facilmente demonstrada a partir da leitura da NTF da Primeira
RTE, por meio da qual se verifica que, não obstante o ajuste feito pela ARSESP, naquela ocasião, no
volume total, não considerou, em momento algum, o impacto da mudança do mercado nos
histogramas e na tarifa média máxima projetadas.
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Nesse cenário, no âmbito da Primeira RTE, foram revisados apenas as projeções de demanda dos
anos de 2015 e 2016, em caráter não definitivo, na medida em que a Arsesp se resguardou no direito
de revisá-las, e adequá-las posteriormente, na medida em que se tivesse uma melhor compreensão
dos efeitos da crise hídrica após o encerramento do primeiro ciclo tarifário. O excerto constante da
NTF da Primeira RTE a seguir transcrito é categórico com relação ao assunto:
“para 2014, foram constatada reduções de 7,85% e 5,52%, nos valores totais medidos e
faturados, respectivamente, com relação aos previstos no Plano de Negócios. Esta redução
decorre exclusivamente da restrição de oferta provocada pela crise hídrica (...). Após análise
dos dados observados, a ARSESP considerou aceitáveis as projeções de demanda
apresentados pela SABESP e entende que o cenário atual ainda não permite a determinação
de uma posição consolidada definitiva dos efeitos da crise hídrica.
(...)
Na Nota Técnica Preliminar RTS/005/2015, foram utilizados, no Modelo Econômico-
Financeiro da ARSESP, os valores (...) relativos à demanda para o período 2013 – 2016. Nesta
Nota Técnica Final, entretanto, em função das contribuições recebidas e visando manter a
metodologia utilizada na RTO, a ARSESP decidiu considerar a variação da demanda apenas
no período remanescente do Plano de Negócios 2015-2016.”
Sendo assim, e de maneira a arrematar a questão, tem-se que a Primeira RTE não promoveu
integralmente o ajuste compensatório das receitas, devido em função da metodologia definida
na Primeira RTO. Devem, portanto, ser revisitadas no âmbito desse processo relacionado à
Segunda RTO, para fins de ajuste compensatório, as receitas projetadas para os anos de 2012 a
2016, de forma a verificar se: (i) a avaliação inicial da Arsesp de que as receitas projetadas para os
anos de 2012, 2013 e 2014 são compatíveis àquelas efetivamente verificadas, já que tal avaliação
não foi efetivamente aplicada na Primeira RTE; e (ii) a revisão promovida na Primeira RTE para os
anos de 2015 e 2016 merece algum tipo de ajuste, já que seria esse o procedimento que ficou
resguardado no âmbito da Primeira RTE.
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Tal entendimento não decorre de interpretação desta Companhia, mas do posicionamento tomado
por esta D. Agência Reguladora, consoante se depreende, mais uma vez, da leitura da NTF da
Primeira RTE:
“Portanto, - salvo os efeitos das políticas de gestão de custos e demandas que a SABESP vem
praticando para enfrentamento da crise e cujo resultado líquido ainda é incerto – o equilíbrio
econômico-financeiro do ponto de vista regulatório estará assegurado para o ciclo como um
todo e os desvios eventualmente verificados – que são inerentes ao modelo de regulação
adotado – serão objetos da avaliação prevista para o final do ciclo, com eventuais
compensações no ciclo seguinte.” (grifamos)
A realização do ajuste compensatório do primeiro ciclo tarifário foi, pois, assegurada para o final do
primeiro ciclo tarifário, tendo ficado claro que o mesmo ocorreria quando da revisão ordinária do
ciclo tarifário subsequente. É assim que a Sabesp entende ser devida a compensação – não
contemplada pela ARSESP no âmbito da Segunda RTO, por aplicar retroativamente seu novo
entendimento no sentido de que as variações de receitas sofridas pela Companhia não devem ser
objeto de ajuste compensatório – das variações de receitas entre os anos de 2012 e 2016 que (i)
não foram ajustadas no âmbito da Primeira RTE e (ii) não tenham decorrido das políticas de gestão
de custos e demandas por ela praticadas durante o período da crise hídrica.
III.1.b) Do ajuste compensatório do custo de energia elétrica
Embora a NTM da Primeira RTO e na NTF da Primeira RTO não tenham previsto explicitamente uma
metodologia de cálculo para efetuação de ajustes compensatórios em face de variações entre os
custos de energia elétrica projetados e efetivamente incorridos pela Sabesp no primeiro ciclo
tarifário, é forçoso reconhecer que, na ocasião da Primeira RTO, prevalecia o entendimento desta
D. Agência no sentido de que tal risco não era atribuído à Concessionária.
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Tanto é assim que no âmbito da NTF da Primeira RTO a Arsesp efetuou ajuste consistente em
desconto de 15% nos custos unitários de energia elétrica decorrentes da promulgação da Lei Federal
n.º 12.783/2013. Ainda, ante às novas alterações regulatórias no setor elétrico, as variações nos
custos de energia elétrica – desta vez, representando um aumento nos valores estimados no plano
de negócios da Sabesp – foram objeto de recomposição pela Arsesp no âmbito da Primeira RTE.
Nesse sentido, parece estar claro que, caso o risco acima mencionado fosse atribuído a esta
Companhia, naquelas oportunidades, as variações dos custos de energia elétrica ocorridas no
primeiro ciclo tarifário deveriam ter sido absorvidas por esta Companhia.
Já no âmbito da Segunda RTO, a Arsesp alterou seu posicionamento com relação ao assunto – e isso
fica evidente quando da leitura do item 33 da matriz de risco constante da Nota Técnica
Metodológica NT.F-0003-2018 (“NTM da Segunda RTO”), tendo concluído que os custos
operacionais – categoria no qual as despesas com energia elétrica estão incluídas – superiores aos
limites estabelecidos no processo de revisão tarifária deverão ser assumidos pela Sabesp.
Nesse sentido, parece estar claro que a alteração do entendimento desta D. Agência com relação
à alocação de risco de variação de custo de energia elétrica ocorreu somente a partir da Segunda
RTO, devendo, por essa razão e conforme se demonstrará no item III.2 do presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO, ser aplicado apenas para os próximos ciclos tarifários e não para o passado,
que já tinha uma regra clara definida, segundo a qual variações de custos de energia elétrica
seriam objeto de ajuste compensatório.
Com relação ao assunto, é imperioso destacar que o primeiro entendimento manifestado por esta
D. Agência não foi alterado – e sequer objeto de ajuste compensatório para todo o primeiro ciclo
– no âmbito da Primeira RTE, consoante se depreende do excerto a seguir transcrito do item 3.1
NTF da Primeira RTE:
“No processo de Revisão Tarifária Ordinária, concluída no início de 2014, (...) a ARSESP havia
considerado um desconto de 15% nos custos unitários de energia elétrica previstos
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originalmente no Plano de Negócios da empresa, decorrente da conversão da MP n.º 579 na
Lei n.º 12.783/2013 (...). A medida foi adotada após se comparar o custo unitário com energia
elétrica do período de janeiro a setembro/2013, ou seja, após a promulgação da referida lei,
com o mesmo período de 2012. Dessa forma, concluiu-se que tinha sido estabelecido um novo
patamar de custos de energia elétrica, que foi projetado para o restante do ciclo tarifário.
No entanto, houve uma mudança significativa nesse cenário já a partir do final de 2013 (...),
que elevou o patamar de custos projetados de energia elétrica da Sabesp (...). Para
quantificação do impacto desse aumento (...), a ARSESP [no âmbito da Primeira RTE]
reavaliou o Fluxo de Caixa Descontado do período 2012-2016 apresentado na Revisão
Tarifária Ordinária (...). Para isso, a agência utilizou os novos custos de energia realizados
(2012-2014) e projetados (2015-2016) pela Sabesp (...). Na Nota Técnica Preliminar
RTS/003/3015, essas variações foram aplicadas a todos os custos unitários de energia
utilizados pelo Modelo Econômico-Financeiro da ARSESP no cálculo das novas despesas de
energia consideradas no IRT desta Revisão Tarifária Extraordinária para o período 2013-2016.
Nesta Nota Técnica Final, entretanto, em função das contribuições recebidas e visando
manter a metodologia utilizada na RTO, a ARSESP decidiu considerar esses aumentos nos
custos unitários de energia apenas no período remanescente do Plano de Negócios 2015-
2016 (...)” (grifo nosso)
Ou seja, o ajuste promovido no âmbito da Primeira RTE ocorreu somente para os anos de 2015 e
2016 e diz respeito exclusivamente aos impactos projetados naquela oportunidade decorrentes
da promulgação da Lei Federal n.º 12.783/2013. As demais variações ocorridas no primeiro ciclo
tarifário não foram objeto de qualquer ajuste compensatório, tendo sido, ainda naquela ocasião,
resguardado a aplicação deste mecanismo quando da segunda revisão ordinária. O excerto a seguir
transcrito da NTF da Primeira RTE é explícita com relação ao assunto:
“Foram adotadas, pela ARSESP, novas projeções para os anos de 2015 e 2016 relativas aos
parâmetros mencionados acima, cujos desvios serão apurado ao final do ciclo tarifário, e farão
parte do ajuste compensatório no ciclo seguinte (...)”
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Resta evidente, portanto, que o mecanismo do ajuste compensatório dos custos de energia foi
mantido pela Arsesp durante todo o primeiro ciclo tarifário, e por ela não aplicado em sua
integralidade, sendo legítima – embora desfavorável aos interesses desta Companhia, na medida
em que implica em desconto na tarifa média máxima a ela devida – a necessidade de sua aplicação
no âmbito do processo relacionado à Segunda RTO, não podendo o novo entendimento desta D.
Agência – de que variações de energia não devem ser objeto de ajuste compensatório – com
relação ao assunto ser aplicado retroativamente para o primeiro ciclo tarifário.
III.1.c) Do ajuste compensatório dos investimentos
O item 2.2.6.1 da NTF da Primeira RTO estabelece a necessidade de avaliação, durante o ciclo
tarifário, do grau de cumprimento dos investimentos projetados no início do ciclo tarifários com
os aqueles efetivamente realizados pela Sabesp. O item 2.2.6.2 do referido documento, por sua
vez, estabelece o mecanismo de ajuste compensatório a ser aplicado, nos seguintes termos: “Ao
final de cada ciclo será determinada a Base de Remuneração Regulatória realizada ao final do ciclo
que se encerra, bem como as eventuais compensações a serem consideradas no cálculo de preço
máximo para o novo ciclo que se inicia”.
Quanto ao critério metodológico para tal avaliação, o referido documento é categórico em afirmar
que “as comparações entre valores projetados e valores realizados devem ser realizadas na
mesma unidade de medida” (grifo nosso).
A unidade de medida adotada pela Arsesp no âmbito da Primeira RTO foi aquela referente aos
valores a serem desembolsados pela Sabesp visando à implantação dos investimentos, ou seja, os
valores pagos pela Companhia aos seus contratados para a realização das obras e fornecimento de
equipamentos e sistemas.
Quando da alteração da metodologia a ser utilizada na Segunda RTO, a Arsesp, em substituição à
unidade de medida acima mencionada, estabeleceu que a sistemática de contabilização dos
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investimentos a serem realizados pela Sabesp no segundo ciclo tarifário levaria em consideração
o plano de imobilização para a projeção dos investimentos. Faz-se necessário mencionar, com
relação ao tema, que esta alteração foi provocada pela própria Sabesp, que, à época da consulta
pública realizada pela Arsesp, expressou que a utilização do plano de imobilização para
contabilização dos investimentos garante que o consumidor seja onerado com investimentos ainda
não passíveis de fruição.
Ocorre que, consoante explicitado no item 12.1 Relatório Circunstanciado, para que a alteração
metodológica acima mencionada fosse utilizada na Segunda RTO, a Arsesp considerou ser
necessário também a modificação que a unidade de medida prevista para a realização do ajuste
compensatório dos investimentos. Acerca do assunto, é pertinente a transcrição do excerto no qual
a Arsesp aborda este ponto:
“Para que a alteração proposta no ciclo vigente (de desembolso para imobilizado) seja
possível é necessário realizar o devido ajuste compensatório no ciclo encerrado. (...) Se tal
ajuste não fosse feito, investimentos desembolsados no ciclo anterior e imobilizados neste
próximo ciclo seriam duplamente incluídos na tarifa do consumidor.” (grifamos)
Embora esteja correto o entendimento conceitual desta D. Agência, o fato é que a alteração da
unidade de medida para a realização do ajuste compensatório dos investimentos, além de
contrariar expressamente a regra pré-estabelecida no âmbito da Primeira RTO – que impunha a
utilização da mesma unidade de medida, conforme visto acima – coloca a Companhia em risco
financeiro significativo, na medida em que seus efeitos sobre o fluxo de caixa comprometem a sua
saúde financeira no curto e médio prazo.
Em outras palavras, o que se quer explicitar é que a Sabesp entende que o desconto ocorrido no
ajuste compensatório do primeiro ciclo gradativamente será “recomposto” na medida em que os
investimentos sejam imobilizados pela Companhia. Neste ponto, impinge destacar que, ao contrário
do que afirmou a Arsesp no Relatório Circunstanciado, a remuneração do investimento
desembolsado e não imobilizado do primeiro ciclo não ocorrerá unicamente no segundo ciclo
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tarifário: parte significativa dos investimentos será imobilizada ao longo dos próximos anos,
conforme consta do plano de negócios apresentado pela Sabesp.
Sendo assim, embora o conceito aplicado pela Arsesp com relação ao assunto esteja correto – e isso
não é objeto de questionamento por parte desta Companhia – o fato é que sua aplicação
compromete a saúde financeira da Sabesp. O “remédio” aplicado para promover correções e
aperfeiçoamentos conceituais na metodologia de revisão não pode, entretanto, comprometer a
própria prestação contínua, adequada e de qualidade do serviço prestado pela Sabesp, o que poderá
ocorrer caso esta D. Agência mantenha o seu entendimento ou deixe de revisitar o tema para
encontrar uma medida alternativa para neutralizar os efeitos desta medida no fluxo de caixa da
Companhia.
Reitera-se que à Sabesp não cabe qualquer responsabilização ou prejuízo pelos critérios
metodológicos anteriormente adotados pela Arsesp, na medida que em esta Companhia tem por
obrigação contratual e dever legal observar as normas expedidas por esta D. Agência. Não pode,
assim, a Sabesp, assumir um prejuízo em seu fluxo de caixa que decorre exclusivamente de uma
alteração regulatória e que compromete a saúde financeira da Companhia.
III.2 – Das Normas e Princípios violados pela Arsesp
As alterações promovidas na Metodologia de Ajuste Compensatório, explicitadas no item III.1 do
presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO violam uma série de regras e princípios previstos no
ordenamento jurídico vigente. É o que se demonstrará em cada um dos itens abaixo, de forma
pormenorizada, a fim de que não haja dúvidas com relação à necessidade de reforma da decisão
desta D. Agência de afastar a aplicação da Metodologia de Ajuste Compensatório definida na
Primeira RTO.
III.2.a) Da violação às regras e princípios que garantem segurança jurídica aos regulados e
previsibilidade das decisões da administração pública reguladora
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A Metodologia de Ajuste Compensatório definida pela Arsesp para concluir o processo visando à
preservação do equilíbrio econômico-financeiro do primeiro ciclo consubstancia-se em situação
plenamente constituída, não podendo, por essa razão, ser objeto de alteração por esta D. Agência
Reguladora. Com isso, quer-se dizer que as normas estabelecidas para viger durante o todo o
primeiro ciclo tarifário foram constituídas no âmbito da Primeira RTO e sua alteração a posteriori
configura alteração e mudança das “regras do jogo” aplicáveis ao período em questão.
Ora, é evidente que caso se tivesse conhecimento da possibilidade de alteração de regras já
definidas pela Arsesp, a classificação do risco do negócio praticado pela Sabesp seria outro, na
medida em que tal grau de incerteza regulatória altera sensivelmente a percepção de risco pelos
investidores da Companhia.
Nesse sentido, o ordenamento jurídico prevê regras e princípios que limitam o exercício da
competência regulatória visando garantir a segurança jurídica, valor positivado no inciso XXXVI da
Constituição Federal. Sobre este valor, é importante apenas ressaltar que sua postulação visa
justamente resolver a seguinte questão: o direito deve preservar os fatos jurídicos já constituídos
durante a vigência de uma regra posteriormente considerada irregular, ilegal ou mesmo
inconstitucional. O dispositivo constitucional acima mencionado responde positivamente a esta
questão.
No direito administrativo, a segurança jurídica foi recentemente positivada como regra jurídica pela
Lei Federal n.º 13.655/2015 (“LINDB”), que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro “disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito
público”. Nos termos do seu artigo 30, “[a]s autoridades públicas devem atuar para aumentar a
segurança jurídica na aplicação das normas”, acrescentando no parágrafo único do mesmo
dispositivo, que os regulamentos por elas expedidos “terão caráter vinculante em relação ao órgão
ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão”.
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A aprovação de tal norma reforça a relevância do instituto como guia da administração publica,
direta e indireta. A viabilidade jurídica de alteração é, evidentemente, admitida, mas seus efeitos
não podem, em qualquer medida retroagir a fatos praticados na vigência da norma anterior.
Nesse sentido, vide a literalidade do artigo 24 da LINDB:
“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver
completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base
em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente
constituídas.” (grifamos)
Sendo assim, tendo as normas para o primeiro ciclo tarifário completadas quando da conclusão
do processo da Primeira RTO, elas não podem, por força legal, serem alteradas em relação à sua
aplicação para este ciclo tarifário. Mesmo que as alterações metodológicas promovidas pela
Arsesp tenham – como de fato foram – acertadas, sua aplicação somente é juridicamente possível
para os novos fatos e fatores a serem considerados, e não para aqueles que ocorreram sobre a
vigência de uma outra regra anteriormente definida.
Para além da LINDB, de vigência recente, é mister mencionar que, desde 1999, com a promulgação
da Lei Federal n.º 9.784/1999 (“Lei de Processo Administrativo Federal”) a segurança jurídica foi
positivada como princípio norteador aos atos praticados pela administração pública nos processos
por ela conduzidos. Trata-se do artigo 2º da referida lei, segundo o qual “[a] Administração Pública
obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência”.
Destaca-se que muito embora esteja consignado em instrumento normativo de aplicabilidade em
âmbito federal, grande parte da comunidade doutrinária sustenta que os princípios consagrados no
artigo acima transcrito são aplicáveis no âmbito das demais esferas administrativas. A esse respeito,
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vide, a título ilustrativo as lições de LUCIANO FERRAZ1: “A Lei 9.784/1999 é direcionada ao âmbito
federal. Sem embargo, sempre sustentei que os princípios e critérios de aplicação dispostos no art.
2º, caput e seu parágrafo único, por serem derivações de princípios constitucionais, seriam
aplicáveis a Estados e Municípios.”
De qualquer forma, a aplicação do princípio da segurança jurídica, independentemente de sua
positivação – recentemente ocorrida no âmbito da LINDB e presente desde 1999 na Lei de
Processo Administrativo Federal –, é amplamente reconhecido como aplicável ao direito
administrativo, que garante, em um dos seus espectros, a irretroatividade de nova interpretação
da norma administrativa. Tal garantia também foi positivada da Lei de Processo Administrativo
Federal, no âmbito do inciso XIII do parágrafo único do seu artigo 2º, segundo o qual:
Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,
os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta
o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova
interpretação”. (grifamos)
Sobre o assunto, importante trazer, uma vez mais, os ensinamentos de LUCIANO FERRAZ sobre o
tema, que, ao dissertar sobre as regras hermenêuticas de aplicação da regra, afirma ser impossível
dissociar a atividade de interpretar da atividade de aplicar a regra, não sendo “exagerado afirmar
que interpretar uma norma é praticamente” determinar o seu sentido, de forma que “interpretá-
la novamente, noutro giro, não deixa de ser medida equivalente à edição de nova norma, cuja
aplicação, em respeito ao aspecto objetivo da segurança jurídica, deve ser projetar para o futuro
e não retroagir ao momento da edição da norma interpretada”.
Sendo assim, tendo interpretado de forma distinta das regras metodológicas de revisão
estabelecidas para Metodologia de Ajuste Compensatório – que foram consubstanciadas na NT.F-
0006-2018 (“NTF da Segunda RTO”), aprovada pela Deliberação Arsesp 794/2018, que encerrou o
1 In Processo Administrativo: temas polêmicos da Lei º 9.8784/99. Nohara, Irene Patrícia; Moraes Filho, Marco Antonio Praxedes de, organizadores. São Paulo: Atlas, 2011, p 124-125.
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processo relacionado à Segunda– a Arsesp está impedida de aplica-las retroativamente, alterando
as condições pré-estabelecidas para concluir a revisão tarifária relacionada ao primeiro ciclo
tarifário, especificadas na Metodologia de Ajuste Compensatório.
E de outro modo não poderia ser, pois admitir a viabilidade jurídica de alteração da Metodologia de
Ajuste Compensatório seria o mesmo que reconhecer a possibilidade de realização de duas revisões
tarifárias para um mesmo ciclo tarifário, estranho aos procedimentos ordinariamente praticados
por agências reguladoras nacionais e internacionais e já refutado pelos tribunais brasileiros. Nesse
aspecto, é importante colacionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) proferido
no âmbito do julgamento do agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença n.º 161, nos
autos do Processo 2005/0126738-7, de relatoria do Ministro EDSON VIDIGAL, cujo cerce da questão
envolvia a discussão sobre a viabilidade jurídica ou não de a Agência Nacional de Energia Elétrica
(“ANEEL”) alterar a metodologia de reajuste tarifário pré-estabelecida no contrato de concessão
celebrado com a Companha energética do Rio Grande do Norte (“COSERN”).
Nos autos do processo acima mencionado, a ANEEL afirmou que a impossibilidade de revisão da
metodologia de reajuste resultava em:
“impedimento à normal execução do serviço público, conforme previsto no processo de
desestatização e Lei n.º 8.987/95, que dispôs sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos, bem como atribuiu ao Poder concedente, dentre outras, a
incumbência de ‘homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma deste Lei, das
normas pertinentes e do contrato’”.
Acolhendo a tese defendida pelo Ministério Público Federal (“MPF”), responsável pelo ajuizamento
da ação, segundo a qual “sustentou a possibilidade de revisão, pelo Judiciário, dos atos
administrativos, destacando que a competência atribuída à ANEEL não lhe permitia agir sem que
haja fiscalização sobre a legalidade e razoabilidade de seus atos”, o Ministro EDSON VIDIGAL, em
seu voto, asseverou ser
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“certo que, no caso em exame, na oportunidade da celebração do contrato de concessão da
distribuidora de energia elétrica, conforme autorizado pela legislação pertinente, inseriram-
se cláusulas prevendo mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, como
o reajuste tarifário. Nessa linha, constatei que a liminar em comento, ao determinar que a
revisão observasse a variação do IGP-M [por determinação da ANEEL], alterou a complexa
forma estabelecida contratualmente para cálculo do reajuste das tarifas, na qual o IGP-M não
é utilizado isoladamente (...).
Por essa razão, concluiu o Excelentíssimo Ministro Relator, que a alteração promovida pela ANEEL
foi aleatória, na medida que contrária à regra contratual estabelecida, e, por essa razão, violava o
ordenamento jurídico vigente:
“A substituição aleatória da fórmula de reajuste previamente pactuada pelo IGP-M ofende,
portanto, a ordem pública administrativa, porque interfere nos mecanismos de política
tarifária previamente aprovados pelo Conselho Nacional de Desestatização, e que são vitais
para que a prestação do serviço público possa se dar em conformidade com os princípios
constitucionais e legais incidentes, e que não só permitam, mas viabilizem a celebração de tais
contratos entre o Poder Público e o particular que se disponha a negociar com a
Administração, notadamente em se tratando de contratos de concessão com prolongado
prazo de duração.”
E arremata:
“O descumprimento de cláusulas contratuais, impedindo a correção do valor real da tarifa,
nos termos em que previsto no contato de concessão, causa sérios prejuízos financeiros à
empresa concessionária, podendo afetar gravemente a qualidade dos serviços prestados e
sua manutenção, implicando ausência de investimentos no setor, prejudicando os usuários,
causando reflexos negativos na economia pública, porquanto inspira insegurança e riscos na
contratação com a Administração Pública, afastando os investidores, resultando graves
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consequências também para o interesse público como um todo, além, é claro, de repercutir
negativamente no chamado Risco Brasil”.
Embora o caso acima explicitado envolva questão pertinente ao descumprimento de cláusula
contratual, o mesmo racional pode ser aplicado aos casos de aplicação retroativa de normas
regulamentares alteradas ao longo da execução dos contratos de concessão, que é o caso objeto do
presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.
Ante a tais considerações, acredita-se ter demonstrado a ilegalidade da conduta adotada por esta
D. Agência reguladora ao alterar a Metodologia de Ajuste Compensatório e aplica-la
retroativamente para o primeiro ciclo tarifário.
III.2.b)Dos impactos da manutenção da Decisão da Arsesp: descumprimento do dever da Arsesp de
preservar a estabilidade regulatória e a transparência no ambiente por ela regulado
A ilegalidade constante da decisão desta D. Agência, já aventada no item III.2.a do presente PEDIDO
DE CONSIDERAÇÃO, não se configura em mero vício formal. Ao contrário, sua manutenção fere a
estabilidade e a transparência que setores regulados, por definição, devem garantir aos seus
operadores, investidores e usuários.
Sobre o assunto, forçoso relembrar que os erros de cálculo cometidos durante a etapa inicial da
Segunda RTO refletiram uma alteração significativa do valor final da tarifa média máxima definida
pela NTF da Segunda RTO. Variações desta natureza frustram as expectativas dos investidores da
Sabesp, cujas ações estão pulverizadas no mercado nacional e internacional e geram,
particularmente neste caso, oscilações com relação à percepção de risco que poderiam ser
facilmente evitadas.
O próprio atraso para o início e, consequentemente, para a conclusão do processo relacionado à
Segunda RTO gerou uma situação de incerteza sobre quais seriam as “regras do jogo” a serem
aplicadas durante a etapa do segundo ciclo que transcorreu sem a definição da Arsesp sobre a
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revisão tarifária. Com relação ao assunto, é importante mencionar que a solução paliativa
encontrada – de prever uma etapa preliminar para a revisão do ciclo tarifário – não pode ser
considerada suficiente para afastar a situação de incerteza em relação ao ciclo aplicado, pois
durante 1 ano de 5 meses, a Sabesp continuou investindo e incorrendo em despesas inevitáveis –
já que a continuidade da prestação dos serviços é obrigação legal e contratual assumida por esta
Companhia –, sem saber como as mesmas seriam consideradas para fins de equilíbrio econômico-
financeiro neste ciclo tarifário.
Sem pormenorizar os fatos acimas mencionados – que fogem ao mérito do presente PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO, não sendo intenção desta Companhia retomar o assunto nesta oportunidade –
ele ajuda a compreender o risco de uma eventual manutenção da decisão desta D. Agência. Isto
porque a perpetuação – não só para este, mas também para os próximos ciclos tarifários – da
decisão relacionada à alteração da Metodologia de Ajuste Compensatório se traduz no aumento do
risco do negócio da Sabesp, na medida em que se verifica a efetiva possibilidade de realização de
duas revisões tarifárias para um mesmo ciclo, a partir da mudança a posteriori nas regras
relacionadas a ciclos tarifários passados.
Especificamente para este ciclo, a alteração da Metodologia de Ajuste Compensatório acarretou em
menor variação percentual entre a tarifa média final deliberada pela Arsesp na Nota Técnica
Preliminar da Etapa Final e aquela efetivamente concedida à Sabesp ao final da Segunda RTO. Ainda,
os erros e ilegalidades cometidas ao longo do processo da Segunda RTO já implicaram significativas
perdas financeiras a esta Companhia além de outros prejuízos que serão aventados no item IV do
presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.
Tratam-se de efeitos adversos da ilegalidade da decisão tomada pela Arsesp, de difícil
reversibilidade no curto e médio prazo, na medida em que desestimula a entrada de novos e a
manutenção dos atuais investidores no setor e na Companhia. Tal cenário vai de encontro aos
pressupostos que fundamentam a regulação, sobretudo a estabilidade, a previsibilidade e a
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transparência a serem perseguidos pelos entes reguladores. Acerca do tema, vide os ensinamentos
de CLÁUDIA VEIGAS e BERNARDO MACEDO2:
“Nota-se que os aprimoramentos regulatórios são constantes, mas uma meta que deve
sempre ser almejada pelos reguladores é a estabilidade regulatória e a transparência. Ela é
capaz de conferir um ambiente de negócios de menor risco às empresas, favorecendo, assim,
novos investimentos”.
Especificamente sobre a transparência, PEDRO IVO SEBBA RAMALHO aponta sua primordialidade
como função inerente à criação das agências reguladoras no Brasil:
“A transparência das ações torna-se fundamental se se considera que a função primordial das
agência reguladoras é a de mitigar o risco regulatório por meio da manutenção da
previsibilidade das regras de regulação e da estabilidade do segmento do mercado,
estimulando os investimentos e garantindo a segurança, o acesso e a qualidade dos produtos
aos cidadãos-consumidores. (...) Pode-se estabelecer, por meio da transparência, uma relação
franca e cooperativa, [tendo como] resultado esperado (...) o reconhecimento da autoridade
reguladora como confiável e ética.”
Sendo assim, não obstante todos os méritos desta D. Agência em promover os avanços
metodológicos no âmbito do processo relacionado à Segunda RTO, sua aplicabilidade deve se
restringir ao segundo ciclo tarifário – e daí por diante, salvo nos casos de novas alterações
consideradas necessárias futuramente – não podendo, em qualquer medida retroagir em direção
às regras já estabelecidas para o primeiro ciclo tarifário, definidas na Primeira RTO.
Sendo assim, além de ilegais, as alterações promovidas por esta D. Agência na Metodologia de
Ajuste Compensatório vão de encontro aos objetivos que devem ser perseguidos em setores
regulados, o que não pode, de qualquer forma, ser admitido no caso ora sob comento, sob pena de
2 In Direito Econômico Regulatório. Coordenador: Mário Gomes Schapiro São Paulo: Saraiva, 2010.
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afetar a percepção de risco do mercado de saneamento ao qual a Sabesp está inserida, mas a
própria imagem da Arsesp quando à sua expertise e competência regulatória.
IV – DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE O ENCAMINHAMENTO DO PRESENTE PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO
Como já exposto, a segurança jurídica e a previsibilidade devem ser a base da atuação da
administração pública, de modo que a ausência desses fatores faz com que os atos públicos sejam
desprovidos de sustentação legal. Ao se discutir decisões de agências reguladoras isto se torna ainda
mais evidente, já que uma de suas missões primordiais é dirimir ao máximo as falhas de mercado.
Assim, quando as agências reguladoras deixam de seguir tais diretrizes fundamentais, colocam em
risco aquilo que deveria ser mais caro a sua atuação: a estabilidade e o equilíbrio do mercado.
Engana-se quem pensa que o maior favorecido com isto são empresas e seus eventuais acionistas.
Uma regulação imprevisível e casuística prejudica o consumidor e o País, na medida em que o
aumento das incertezas acarreta diminuição de investimentos e piora dos serviços que serão
ofertados.
No caso em tela estes efeitos se tornam evidentes e observáveis por se tratar de uma empresa com
ações negociadas em bolsa. Como é de conhecimento desta D. Agencia, a SABESP é uma empresa
de economia mista, cujo controle é detido pelo Estado de São Paulo, que possui aproximadamente
51% das ações, e o restante negociado na BM&FBovespa e na Bolsa de Nova Iorque.
Em 26 de marco de 2018 (após o fechamento do mercado) a SABESP divulgou fato relevante sobre
a publicação pela ARSESP da Nota Técnica Preliminar da Etapa Final que estipulava o IRT em 4,77%.
Neste dia as ações da empresa fecharam em R$ 37,61 por ação, em uma variação positiva de 1,19%.
Em 27 de marco de 2018 (primeiro dia de negociação após a divulgação do fato relevante) as ações
da Companhia fecharam em R$ 34,37 por ação, em uma queda de 8,6%.
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Em 09 de maio de 2018 (após o fechamento do mercado) a SABESP divulgou novo fato relevante
informando o mercado sobre a divulgação do IRT final pela ARSESP, no valor aproximado de 3,5%.
Ao final deste dia o preço da ação fechou em R$ 32,72 por ação, em uma variação negativa de 0,2%
com relação ao dia anterior. No primeiro dia após a divulgação do IRT final o preço das ações
fechou em R$ 30,73 por ação, em uma queda de 6,1% com relação ao preço de fechamento do dia
anterior.
Vê-se então que as maiores variações negativas no valor de negociação da ação da SABESP nos
últimos 25 dias ocorreram imediatamente após a divulgação dos resultados pela ARSESP da
Segunda RTO. Tal fato se deu, em grande medida, não pelo resultado da Segunda RTO em si, mas
pela incerteza quanto a algumas das regras utilizadas durante o procedimento.
O que se sustenta aqui não é que a ARSESP deve atuar preocupada com as reações do mercado e a
variação no valor das ações da SABESP. O objetivo com o exposto é demonstrar que a decisão da
ARSESP de mudar a Metodologia de Ajuste Compensatório que havia sido anunciada no âmbito
da Primeira RTO, e que teve impacto direto no valor final da Segunda RTO, e a insegurança gerada
por tal fato, é facilmente percebida pelo mercado e possui efeitos diretos para a SABESP e para o
saneamento básico no Estado de São Paulo. As perdas decorrentes desse fato serão compartilhadas
entre a SABESP, seus acionistas privados, e principalmente o seu maior acionista, o Estado de São
Paulo e sua população.
Diante do exposto, cabe lembrar que a revisão tarifaria é um fator chave no desenvolvimento da
SABESP e na manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, essencial para a prestação de um
serviço de qualidade a toda população paulista.
Reconhece-se o esforço da ARSESP durante o processo e toda a evolução da regulação admitida
durante esta Segunda Revisão. No entanto, com relação aos itens abordados no presente PEDIDO
DE RECONSIDERACAO, esta D. Agência, data vênia, não agiu de forma diligente, criando um grave
cenário de insegurança jurídica e imprevisibilidade.
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Sendo assim, vale relembrar que a condução do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO por esta D.
Agência deve considerar os seus impactos diretos no mercado no qual a Sabesp está inserido, não
podendo ser percebida como uma reapreciação de todo o processo de revisão tarifária, mas tão
somente como a revisitação do tema da Metodologia de Ajuste Compensatório sobre o prisma
jurídico, nos termos já aventados ao longo de todo o PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.
V – DAS CONCLUSÕES E DO PEDIDO
Entende-se ter demonstrado que a manutenção da decisão da decisão da Arsesp de alterar a
Metodologia de Ajuste Compensatório, aplicando-a retroativamente ao primeiro ciclo tarifário,
fere a segurança jurídica, bem como representa descumprimento do seu dever de preservar a
estabilidade regulatória e a transparência no ambiente por ela regulado. Trata-se, assim, de
questão iminentemente jurídica, que não compôs o processo de formulação da na Deliberação
Arsesp n.º 794/2018, devendo, por essa razão ser apreciado por esta D. Agência a partir dos
argumentos apresentados no presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.
Nesse sentido e por todo o exposto, requer-se que o presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO seja
recebido, em seu regular efeito não suspensivo, conhecido e provido, de modo a:
(i) aplicar o devido ajuste compensatório sobre a variação entre as receitas projetadas e
efetivamente percebidas pela Sabesp no primeiro ciclo tarifário, já desconsiderados os
fatores compensados no âmbito da Primeira RTE e aqueles decorrentes das políticas de
gestão de custos e demandas praticados pela Sabesp para enfrentamento da crise hídrica;
(ii) aplicar o devido ajuste compensatório sobre a variação entre os custos de energia elétrica
projetados e efetivamente incorridos pela Sabesp no primeiro ciclo tarifário que não foram
compensados no âmbito da Primeira RTE; e
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Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo Superintendência Jurídica
Rua Costa Carvalho, 300 – Pinheiros – CEP 05429-900 – São Paulo, SP
Tel. (11) 3388-8860 – Fax (11) 3388-8860
(iii) utilizar a unidade de medida do valor desembolsado para aplicação do ajuste compensatório
dos investimentos até que seja encontrada medida alternativa que neutralize os efeitos da
aplicação do valor imobilizado como unidade de medida para o seu cálculo.
Por fim, aproveita-se o presente ensejo para solicitar os esclarecimentos adicionais e as correções
de cálculo mencionadas no Ofício SABESP n.º P-0239/2018,apresentados a esta D. Agência, nesta
mesma data, por esta Companhia.
São Paulo, 24 de maio de 2018.
KARLA BERTOCCO TRINDADE
Diretora Presidente
RUI DE BRITTO ALVARES AFFONSO
Diretor Econômico-Financeiro e de Relações
Com Investidores
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