Para Tomás a lei não depende daocorrência da coação, mas é recta ratio

Pacta sunt servanda

Eterno-Retorno doDireito Natural

IntroduçãoA ordem natural seria essa mesmalegalidade que se impõe ao homemcom caráter de inviolabilidade.

As leis humanas precisavam dessasacralização que assegurasse atranscendência

Enquanto os romanos creram na sacralidade da civitas e os gregos na da pólis,o ius e o nomos regularam, inabaláveis, a comunidade.

Fases do Direito Natural:

1. Antiguidade:

Antígona de Sófocles

Corrente Racionalista

Platão e Aristóteles, aos estóicos, aos juristasromanos e aos escritores medievais, via no D.natural a partir de uma interpretaçãoracionalista e otimista, segundo a qual ele é agarantia infalível de uma ordem perfeita.

Platão

Platão definiu o D. ao definir a justiça comoaquilo que possibilita que um grupo qualquerde homens, mesmo que bandidos ou ladrões,conviva e aja com vistas a um fim comum(Rep., 351 c).

Aristóteles

Aristóteles já qualifica o D. tomando comoreferência a coexistência justa, racionalmenteperfeita.

Depois de pesquisar mais de uma centena de constituições ( politeiai), Aristóteles chegasingelamente à convicção de que a melhor lei não é melhor para todos os homens, mas apenas paraos melhores homens. Daí afirmar que o legislador deve atender ao homem médio ( idiótes).

Direito

O Direito, diz ele, é "o que pode criar e conservar, no todo ou em parte, afelicidade da comunidade política" {Et. nic, V, 1, 1129 b 11), devendo-serecordar que a felicidade, como fim próprio do homem, é a realização ou aperfeição da atividade própria do homem, ou seja, a razão {Ibid., I, 6,1098a 3).

O D. fundado na convenção e na utilidade éanálogo às unidades de medida que variam deum lugar para outro;

Direito Natural

"A sanção do D.", diz ele em Política (I, 2,1254 a),"é a ordem da comunidade política, e a sanção doD. é a determinação do que é justo". Mas um D.assim entendido é só o D. natural, que é o melhor eem toda parte o mesmo {Et. nic, V, 16, 1135a)

O D. natural, ao contrário, é "aquilo que tem amesma força em toda parte e independe dadiversidade das opiniões" {Ibid., V, 6, 1135 a17).

Estóicos

Os estóicos só fizeram explicitar o fundamento dessa doutrina,identificando o D. natural com a justiça e a justiça com a razão (J.STOBEO, Ecl., II, 184; PLUTARCO, De Stoic. Rep., 9);Segundo os estóicos a participação dos seres vivos na ordem universal sedá por meio do instinto, nos animais, e por meio da razão, nos homens(DIOG. L., VII, 85-87), o D. de natureza é às vezes interpretado comoinstinto e às vezes como razão ou como inclinação racional.

Cícero

Cícero conservado por Lactâncio: "Há certamente uma lei verdadeira, a reta razão conforme à natureza,difundida entre todos, constante, eterna, que, comandando, incita ao dever e, proibindo, afasta dafraude... Nessa lei não é lícito fazer alterações, nem é lícito retirar dela qualquer coisa ou anulá-la comoum todo... Ela não será diferente em Roma, em Atenas, hoje ou amanhã, mas, como lei única, eterna eimutável, governará todos os povos e em todos os tempos, e uma só divindade será guia e chefe de todos:a que encontrou, elaborou e sancionou essa lei; e quem não lhe obedecer estará fugindo de si mesmo, e,por haver renegado a própria natureza humana, sofrerá as mais graves penas, mesmo que tenhaconseguido escapar daquilo que em geral é considerado suplício" (LACTÂNCIO, Div. Inst., VI, 8, 6-9;CÍCERO, De rep., III, 33)

Corrente Convencionalista

Sofistas Antifonte

Epicuro

Epicuro dizia que o D. Datural é umaconvenção excogitada pelos homens para seupróprio proveito, a fim de não se prejudicaremuns aos outros (DIÓG. L., X, 150).

Céticos

Os céticos, com Carnéades, sustentavam que "os homens sancionaram o D. para seupróprio proveito, já que ele é mudado de acordo com os costumes e dentro de umamesma sociedade, de acordo com os tempos: logo, não existe D. natural algum; todos,sejam homens, sejam outros seres vivos, são guiados pelo proveito próprio, sob a direçãoda natureza; conseqüentemente, ou a justiça não existe em absoluto ou, se existe dealgum modo, é o cúmulo da estultice, porque ao defender as vantagens alheias estariaagindo em seu próprio prejuízo (L ACTÂNCIO , Div. Inst., V, 16, 2-3; CÍCERO, De rep.,III, 21).

Direito Romano e Jus Gentium Jus Privatum

Jus civile ou Jus Quiritum

Jus Gentium

O direito civil não é direto das gentes,mas o direito das gentes deve ser direitocivil.

Praetor Peregrinus 242 a.C.

InspiraçãoEquitas

Bona Fides

Ex.: Escravidão

Direito Natural Inexiste

Direito das GentesAceita

Contra a natureza

Ex.2: Direito Civil

Sponcio Forma solene

Stipulatiode aplicação universal

Prenuncia a noção moderna de contrato

Jus Naturale

Ulpiano

Direito Natural é aquele que a naturezaensinou a todos os animais, racionais ouirracionais. Animais são coisas, objetos de direito e não sujeitos

Cícero

Há uma lei verdadeira, segundo anatureza, espalhada entre todos oshomens, constante e eterna.

ExemplosLiberdade

Igualdade Paridade entre homem e mulher

Gaio

Natureza das coisas

2. Idade Média:

Direito Natural Cristiano-Medieval

Patrística Santo Agostinho

Influências

Platão

Aristóteles?

Cícero

Paulo de Tarso

Te(le)ologia da História Cidade de Deus e Cidade Terrena

Cidade de Deus ( Lex Aeterna )

Cidade Terrena ( Lex Temporalem )

A autoridade das leis profanas

A Injustiça das leis profanas

Obediência às leis profanas Pax

Fontes do Direito Cristão

Lei Natural ( Lex Aeterna ) Reflexão da razão divina na alma humana

Lei Mosaica

Lei de Cristo

Livre-Arbítrio Liberdade como pressuposto da responsabilidade

Justiça Divina

Escolástica São Tomás de Aquino

Influências

AristótelesMaimônides

Averrois

Agostinho

Alberto Magno

Natureza de Deus

Ato puro,

Onipotente,

Absoluto,

Perfeitíssimo,

Omnisciente,

Eterno,

Imutável e

Livre.

Direito e MoralPraecepta judicialia

Praecepta moralia

Direito e Lei

Lex Aeterna(1) Razão Divina ordenando o cosmos

(2) Leis Divinas Reveladas

Lex Naturalis

Lei das Gentes

Lei Humana

Direito Natural

Fazer o bem e evitar o mal

Razão

Mutabilidade do Direito Natural

"Natura [...] hominis est mutabilis"Summa Theologica, De mutatione legum

Jus Gentium

- a inviolabilidade dos embaixadores,

- observância dos tratados,

- respeito às mulheres, crianças e inocentes.

Justiça

Justiça é o hábito do espírito pelo qual,com constante e perpétua vontade, seatribui a cada qual o que lhe é dedireito.

Aristóteles

Romanos

Lei Injusta?

NominalismoJohn Duns Scotus

William of Ockham

Deus

3. Idade Moderna:

Conceito Geral

O D. Natural é a disciplina racional indispensávelàs relações humanas, mas independe da ordemcósmica e de Deus.

Antecedentes Humanismo e Renascimento

Pico della Mirandola

Marsílio de Pádua

Dante Alighieri

Escola do Direito Natural:

De forma geral, todos cristãos (ExcetoSpinoza que foi judeu) e formados noseio da Escolástica.

Hugo Grotius

1583-1645

De iure belli ac pacis (1625) Direito Appetitus Societatis

a característica fundamental dohomem, o aspirar por umaconvivência calma e ordenada, peloamor ao próximo.

Dictamen rectae rationis Fundada na razão, não no instinto

Direito Natural

"O Direito Natural existiria mesmo sedeus não existisse".

Thomas Hobbes

Estado de Natureza

O estado de natureza é a liberdadesem barreiras, cada um tem «umdireito sobre tudo, incluindo sobre osoutros homens» ( Hobbes, Leviathan, cap.14.)

Empirismo Racional

Visto que todos os homens têm as mesmas liberdades ilimitadas, no estado denatureza gera-se uma guerra de todos contra todos ( bellum omnium contra omnes), emque cada um é o lobo do outro ( homo homini lupus). Por isso, cada um tem medo dooutro. Por esta razão, e porque ele reconhece que um uso ilimitado da sua liberdadeoriginal teria que conduzir a uma autodestruição, parece razoável procurar a paz,tanto quanto ela seja possível.

Leis Naturais

1ª

E assim é esta a primeira lei natural: «Cada um deve esforçar-se por conseguir a paz,enquanto houver esperança para tal; não a podendo construir, está autorizado a procurartodos os meios e vantagens da guerra e a utilizá-los .» (Hobbes, Leviathan, cap. 14: «Prima etfundamentalis lex naturae est, quaerendam esse pacem, ubi haberi potest; ubi non potest, quaerenda esse belliauxilia.») Apud Kaufmann

2ª

Desta primeira decorre uma segunda lei natural: «Cada um deve abdicarvoluntariamente do seu direito sobre todas as coisas, desde que os outros t a m b é mestejam dispostos a isso, na medida em que o considere necessár io para a paz epara a sua própria defesa, e deve dar-se por satisfeito com aquela medida deliberdade face aos outros, que ele próprio reconhece aos outros face a si mesmo .»(Hobbes, Leviathan, cap. 14 )

Para Kaufmann nessa perspectiva o Direito é fruto do medo

Estado e Direito

“auctoritas , non veritas facit legem” Hobbes, Leviathan, cap. 26.

Em Hobbes, o Estado não é um fim em si mesmo.

Mas Hobbes não está a pensar natirania e na ditadura. Se o Estado nãoconseguir proteger os cidadãos, acabao seu direito à obediência destes.

PosiçãoPeculiar

Baruch Spinoza

Direito Natural

O homem como parte da natureza,possuiria tanto ou tão pouco direito,consoante o poder que tivesse: «Nadaré o direito natural dos peixes; comeros peixes mais pequenos é o direitonatural dos peixes maiores .» (Spinoza,Tractatus Theologico-Politicus, CXI)

Direito e poder são idênticos, só opoder produz direito.

Ética

More geometrico

Segundo Espinoza, é mais útil para os homens viverem em conformidadecom as leis da sua razão. Contudo, apenas o conseguem, se se unirem econstruírem um ser comum, um Estado, o que pressupõe que cada um sesujeite ao Estado em todos os casos, renunciando ao seu direito natural dequebrar o contrato, logo que tenha poder para isso.

Estado

O poder do Estado repousa, pois, não noseu poder de coacção, mas na percepçãorazoável dos cidadãos de que só o Estadopode garantir o bem comum; o Estado é omal menor em comparação com aanarquia.

No status civilis é o Estado, não ocidadão, que tem a supremacia dodireito, e só ele decide sobre o que ébom e o que é mau.

Estado de Direito

Mas Espinoza procura afastar-se dele com o seguinte argumento: «Talcomo no Estado de natureza aquele que segue a razão é o mais poderoso,assim também o Estado baseado na razão e orientado por ela será o maispoderoso .» Por isso, o Estado teria que fazer leis razoáveis, não leisarbitrárias.

Gottfried Wilhelm Leibniz(1646-1716)

Método

Se opôs à pretensão monopolística dométodo das ciências naturais (de formamuito semelhante ao seu contemporâneofrancês Blaise Pascal).

A mecânica, ensinava ele, devia sercompletada pela teleología.

Monadologia Ao lado do mundo físico existiria o mundo dos espíritos morais («mónadas»).

Direito Natural Princípio Ético da Perfeição

A meta dos homens não seria a maior felicidadepossível, mas o seu aperfeiçoamento , e isto deviatambém vigorar como o princípio orientador dodireito natural.

Leibniz não converteu a sua doutrinado direito natural em sistema.

Direito

O Direito não pode se eximir decomandar, além de proibir.

Samuel Pufendorf

Pufendorf (1632-1694) Regente daprimeira cátedra alemã para o DireitoNatural e para o Direito internacional,em Heidelberg.

Sai de um raciocínio matemático-causalEntia physica

Entia moralia

Deveres Naturais

Pufendorf erigiu um sistema dedeveres naturais. A velha tripartiçãoem lex aeterna, lex naturalis e lexhumana ainda lhe era bem familiar.Contudo, o decisivo nele é o facto deter separado completamente o direitonatural do direito divino.

À Deus

Os deveres para com Deus apenasdizem respeito à religião, os deverespara consigo mesmo só interessam amoral.

À Sociedade

Deveres jurídicos são tão-só osdeveres para com a sociedade, sãototalmente independentes da religiãoe da moral e resultam exclusivamenteda razão.

Deveres Jurídicos

a) que ninguém cause danos a outrem (neminem laedere; nele seincluem o respeito pela propriedade e o cumprimento) dos contratos);b) cada qual trate o outro como igual em direitos (suum cuique.respeito pela dignidade humana);

c) cada um apoie o outro tanto quantopossível (assistência).

Cristianus Tomasius

Distinção entre Direito e Moral Dilimitação rigorosaDireito Exterioridade

Ius Divinum

Direito Natural

Moral Interioridade

Já Tomásio discriminara a moralidade (honestum) orientadora das ações internas e o costume (decorum), dasações externas. O iustum v ai derivar da obligatio interna (o que de certo modo favorecerá a confusão entre“ética” e “direito natural”, nos textos escolásticos), mas também da obligatio externa, que é coercitiva eprecisamente define a obrigação de natureza jurídica. Djacir Menezes (DM)

Três espécies de mandamentos da razão

Moral

o honestum, respeita aos deveres paraconsigo próprio; está em causa ahonra interior, a paz interior dohomem (quod vis ut alii sibi faciant, tuet facias).

honestum

Política

a decência, o decorum; o critério é a«regra de ouro positiva»: faz aosoutros aquilo que queres que osoutros te façam a ti ( quod vis ut aliitibi faciant, tu et ipsis facis).

decorum

Direito

Iustum, que não se cause dano aoutrem, a «regra de ouro negativa:não faças aos outros aquilo que nãoqueres que te façam a ti (quod tibi nonvis fieri, alteri ne feceris).

Iustum

Christian Wolff (1679-1754)

Aluno de LeibnizAproveitou e deu sequência àdoutrina do perfeccionismo ético.

Em síntese, a sua argumentação eraa seguinte: a moral obriga o homem àperfeição.

Estado

Todavia, isolado, só limitadamenteconsegue atingir este objectivo. Porconseguinte, o Estado e a ordemjurídica têm de promover oaperfeiçoamento dos homens:

colocando à disposição os bensnecessários (suficientia vitae),

afastando o medo da injustiça (tranquilitate civitatis )através da protecção face aos poderesexternos (securitate ).

Direito

O direito é entendido como aquilo quetoma possível o cumprimento moraldos deveres

O sistema global delineado por Christian Wolff (a ideia deum sistema fechado de todo o conhecimento écaracterística do racionalismo) aplanou o caminho paraos Códigos Jusnaturalistas

Conclusão

Eles estavam convencidos da possibilidade de, a partir de um reduzido númerode princípios superiores apriorísticos, extrair, através da pura dedução, todasas restantes regras de direito, sem ter em conta a realidade empírica, ascircunstâncias espaciais e temporais (pois só assim se acreditava poder-seassegurar ao direito natural a validade universal, para todos os tempos e paratodos os homens). (Kaufmann)

Jusracionalismo:

A ratio é não só meio de conhecimento do direito correcto, ela é também a sua fonte. Aratio - a ratio humana! - dá ao homem a lei natural. Não há nenhum logos, nem ideias emsi existentes, nem lex aeterna, não há verdade preestabelecida como na escolástica (emtodo o caso, ela não serve de ponto de partida para a argumentação), o homem contaapenas e só com a sua capacidade de conhecimento. (Kaufmann)

Iluminismo:Contratualista

O chamado contrato social (sobretudo, Jean-Jacques Rousseau, 1712-1778) nosentido de um estado original fictício, em que os indivíduos acordam livrementeo estabelecimento dos seus direitos e deveres recíprocos (na moderna filosofiado direito, esta ideia obteve um novo impulso, sobretudo em John Rawls ) teveum papel considerável na fundação do direito natural racionalista. (Kaufmann)

Idealismo AlemãoKant

Hegel

O fim do direito natural clássico

O racionalismo exagerara nas suas ambições. Despertava, cada vezmais, o sentido do histórico e do irracional. A era racionalista e oiluminismo foram substituídos pelo romantismo e, num estranhoparalelo com elo, pelo criticismo. Assim era também chegado o fim dodireito natural clássico. (KAUFMANN)

A filosofia do direito liberta va-se dateologia, o direito natural erasecularizado. (KAUFMANN)

Kant

Na Metafísica dos Constumes de 1797ainda trabalho um Direito Natural Racionalde forma bastante a-crítica

Todavia, permitiu através da Crítica daRazão Pura a destruição do DireitoNatural

Prefácio dos Metaphysische Anfangsgründen der Naturwissenschaft: « Eu afirmo, porém, que emcada doutrina particular da natureza só poderia ser encontrado tanto de verdadeira ciência, comode matemática. » Portanto, e esta é a quintessência, também a metafísica - ciência do direito,filosofia do direito - será tanto mais realizável como ciência quanto mais de matemática contiver.(KAUFMANN)

Ele provou não ser possível deduzir o conteúdo de uma metafísica - de um direito natural - simplesmente a partir deprincípios formais apriorísticos, sem recorrer ao empírico, e que, por isso, uma metafísica com conteúdo jamais poderá tervalidade universal e ser matematicamente exacta. Deste modo, foi rejeitada a pretensão de se poder fundar, a partir da«natureza», um direito natural com um conteúdo inequívoco igual para todos os homens e para todos os tempos. Estadescoberta de Kant é incontornável. (KAUFMANN)

Contudo, Kant «apenas» demonstrou que a metafísica, o direito natural, a dogmática jurídica... não podem serpraticados como ciências naturais - ou, para sermos cautelosos, em todo o caso apenas na medida em que «aí seencontre matemática». (KAUFMANN)

Carl J. Friedrich que a distinção kantiana entre moral e direito decorre do critériooriundo da separação entre “razão pura e razão prática”.

Escola Histórica

Savigny objectou-lhe que o direito não seria um produto da razão, massim do espírito do povo ( Volksgeist ) actuante na história. O direitonatural seria pensado de modo especulativo, seria «uma altivez semfundo dos filósofos». Savigny contestou a existência de um direitoimodificável, igual para todos os povos, pois cada povo teria a suaprópria individualidade, a sua própria «alma» ( Volksseele).

Hegel

Estudo e razão moral, Estado e direito são um só. Consequentemente, para Hegel, só há um Estado e umdireito - não um Estado ideal ao lado do real. não um direito natural ao lado do positivo; ambos são o mesmo.Não e por acaso que a f amosa frase: «O racional é real e o real é racional» surge justamente na filosofia dodireito de Hegel. Naturalmente que Hegel não quer sancionar todo o existente como racional. Mas elepreocupa-se em instituir uma unidade entre generalidade e particularidade, por um lado, e entre moralidadeobjectiva e atitude moral subjectiva, por outro. Interesse individual e interesse colectivo são reconciliados,liberdade e obediência relacionam-se sem que haja tensão entre elas. É que o Estado «é a realidade daliberdade concreta... A essência do novo Estado consiste na união do geral com a liberdade plena doparticular e o bem-estar dos indivíduos, ou seja, na reunião do interesse da família e da sociedade civil aoEstado, em que, no entanto, a generalidade dos fins não pode progredir sem o saber e o querer próprios daparticularidade, que tem de conservar o seu direito/identidade». Percebe-se que este princípio teórico deexperiência e historicidade não prejudica o direito natural. (KAUFMANN)

Razão Humana

4. Contemporaneidade:

Positivismo e Neokantismo

Marxismo

Existencialismo Jurídico

O problema do Direito Natural naContemporaneidade

O Direito Natural está morto?

Positivismo Jurídico

Segunda Guerra Mundial

Renascimento do Direito Natural, liberto da parafernália conceitual daEscolástica do tipo conimbricense, desde Jacques Maritain a MichellVilley, reivindicando o primado dos valores éticos, e que no Brasilencontrou a palavra lúcida de Alceu Amoroso Lima.

Jacques Maritain

Michell Villey

Gustav Radbruch 5 Minutos de Filosofia do Direito

Declaração Universal dos Direito do Homem

Posição Hans Kelsen

Direito e Estado

O positivismo estatista simplificou o problema: o Direito está na lei, toda lei emana doEstado, que é a fonte de todo disciplinamento social e realizador do sistema jurídico. Nãofalta quem aponte Hegel como autor da simplificação - e até mesmo o assinale como o paiputativo do III Reich. Entretanto, os teóricos do nazismo recusaram-lhe explicitamente afiliação. Rosenberg, em Der Mythus des 20.° Jahrhundert, ideólogo racista todo poderoso,demonstra a mesma' hostilidade: “o Estado não é um conceito moral ou a realização daIdéia absoluta, mas o servo do povo racial” .

Kelsen

Hebert Hart Direito Natural de Conteúdo Mínimo

Miguel Reale Invariantes Axiológicas

John Finnis

Primeiro princípio da razão prática (obem há de ser feito e perseguido, e omal evitado) de Germain Grisez (1965)

Natural Law and Natural Rights

Direito Humanos

Assim, o problema da validade formal da norma e o problema, da eficácia ecoercitividade do Direito continuaram preocupando profundamente opensamento democrático. Subtraída de cena o comando da Providência, que asConstituições do liberalismo depuseram (e depois cavilosamente repuseram nosencabulados proêmios) - a última ficção do poder encarnou no Povo soberano.

Direitos Humanos

Repúdio do Direito Natural pelo Positivismo

Direitos Fundamentais

ConclusãoUso ideológico do Direito Natural

3 - Tópica - II - Renascimento do Direito Natural.mmap - 28/09/2012 - Mindjet