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ESTADO DE GOIÁS TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS - MPC
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS
MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, CONSELHEIRO HONOR CRUVINEL
TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA (art. 150, inciso IX, do Regimento Interno)
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás , por meio do Procurador signatário, no exercício de
sua missão institucional de defesa da ordem jurídica, com fundamento nos artigos 70
cumulado com 71, inciso IX e 75, todos, da Constituição Federal, bem como no artigo
80, § 4º da Constituição Estadual e artigo 94, inciso I, da Lei Estadual nº 15.958, de 18
de janeiro de 2007, vem perante V. Exa. oferecer a presente REPRESENTAÇÃO,
pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe.
I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS
Conforme exposto na Lei Estadual nº 15.958/07 (Lei
Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás – LOTCM/GO),
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este Ministério Público de Contas tem legitimidade para oferecer a presente
Representação. É o que diz o artigo 94, inciso I, do dito diploma legal, in verbis:
Art. 94. Compete aos Procuradores de Contas, em sua missão
de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras
estabelecidas no Regimento Interno:
I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal de Contas dos Municípios, as medidas de interesse
da Justiça, da Administração e do Erário; (negrito)
Em complemento ao comando acima transcrito, dispõe o
Regimento Interno da Corte:
Art. 208. Têm legitimidade para representar ao Tr ibunal de
Contas dos Municípios:
(...)
II - Membros do Ministério Público de Contas junto a este
Tribunal; (negrito)
Configurada a legitimidade, passa-se aos fundamentos
fáticos e jurídicos.
II – DOS FATOS E DO DIREITO
A presente Representação trata do seguinte tema:
necessidade de participação da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Goiás –
OAB/GO, nos concursos públicos para ingresso nas carreiras da advocacia pública
municipal, tal qual ocorre na Advocacia-Geral da União e nas Procuradorias dos
Estados-membros.
Esta Representação tem por objetivo orientar e
determinar aos gestores municipais, dos Poderes Executivo e Legislativo, que, quando
da realização dos certames, seja garantido que um membro indicado pela OAB/GO
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tenha assento na comissão do concurso, o que, certamente, não só cumprirá o desejo
da Constituição Federal, mas, também, assegurará maior transparência, efetividade e
legitimidade à seleção.
Importante ainda destacar, desde já, que o Parquet não
desconhece a polêmica do tema envolvendo a realização de concurso público para a
contratação de advogados nos Municípios, sobretudo pelo embate corriqueiro entre
aqueles que defendem a contratação direta, via inexigibilidade, e os que postulam a
obrigatoriedade do concurso.
Todav ia, a Representação ora ofertada não adentra em tal
discussão, vez que seu objetivo primordial é garantir a participação da OAB no
concurso, não importando, para tanto, se se adota o entendimento da obrigatoriedade
ou não de sua realização.
Passa-se à exposição.
II. I. Visão geral do tema – linhas introdutórias:
Zelando pelo trato do erário, o constituinte de 1988 previu,
na Carta Constitucional, uma série de normas que se postam como norte para a
atuação do gestor público, já que este, enquanto administrador, não cuida daquilo que
é seu, mas sim de bens de terceiros, no caso, bens públicos pertencentes à
coletividade.
Ancorada, dentre outros, nos princípios da impessoalidade e
da eficiência, elencados no artigo 37, caput, da Magna Carta, a ordem constitucional
vigente situou o concurso público como regra geral para o acesso aos cargos públicos
no Brasil. Transcreve-se o dispositivo mencionado, bem como o seu inciso II:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Dist rito Federal e dos
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Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e efic iência e, também,
ao seguinte: (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração; (negrito)
A relevância atribuída ao instituto do concurso, somada à
importância de certas carreiras da Administração Pública, fez com que a Carta Cidadã
assegurasse o assento obrigatório de algumas instituições na elaboração e na
execução de determinados certames, até mesmo como modo de ampliar a fiscalização
e assegurar a lisura e a legitimidade da seleção.
É o que ocorre, a título de exemplo, com os concursos para
ingresso na magistratura e no Ministério Público, regulados, no ponto, respectivamente,
pelos artigos 93, inciso I, e 129, §3º, da Constituição Federal. Neles, a Carta impôs a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil, eis o teor:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princípios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto,
mediante concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as
fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos
de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem
de classificação;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
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(...)
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante
concurso público de provas e títulos, assegurada a participação
da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização,
exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de
atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de
classificação. (negrito)
Por ser prevista pela própria Constituição, a ausência da
participação gera nulidade insanável, configuradora de verdadeira
inconstitucionalidade.
Com a advocacia pública não é diferente.
II. II. Da carreira da advocacia pública – delineamento
constitucional – Advocacia-Geral da União e Procuradorias estaduais:
Analisando o caso da advocacia pública, constata-se que o
tema foi tratado pelo legislador constituinte de maneira um tanto rasa, tendo sido
dispensados somente dois artigos ao trato específico de carreira tão significativa,
sendo eles o artigo 131, que cuida da Advocacia da União, e o artigo 132, que incide
sobre a Advocacia dos Estados:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que,
diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União,
judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei
complementar que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento
jurídico do Poder Executivo.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,
organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de
concurso público de provas e títulos, com a participação da
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Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,
exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das
respectivas unidades federadas. (negrito)
A advocacia pública, como se sabe, é, em todos os níveis da
Federação, imprescindível para o regular funcionamento da Administração Pública,
desempenhando papel não apenas de representação em feitos judiciais e
administrativos, mas, também, função consultiva e de cunho preventivo. Em verdade, o
Estado é incapaz de desempenhar minimamente quaisquer de suas atribuições sem o
auxílio jurídico.
Como visto, versando sobre a temática nos Estados-
membros, a Constituição Federal foi expressa no que tange à participação da OAB.
Afinal, além da já repisada importância, a carreira é, em essência, de advocacia,
sendo, dessarte, lógico, razoável e esperado que a Ordem dos Advogados tenha
assento no concurso, f iscalizando-o e contribuindo para a sua idoneidade.
Já no âmbito da União, em que pese tenha previsto os
contornos mínimos da inédita carreira da Advocacia-Geral da União (já que, até 1988,
as atribuições eram exercidas pela Procuradoria-Geral da República), o constituinte
nada disse sobre a participação da Ordem no concurso para ingresso.
A omissão foi, todavia, suprida pela legislação ordinária, vez
que a Lei Complementar 73/93 (Lei Orgânica da AGU) trouxe, em seu artigo 21, §4º, tal
previsão. Veja-se:
Art. 21. O ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União
ocorre nas categorias iniciais, mediante nomeação, em caráter
efetivo, de candidatos habilitados em concursos públicos, de
provas e títulos, obedecida a ordem de classificação.
§ 4º A Ordem dos Advogados do Brasil é representada na banca examinadora dos concursos de ingresso na s carreiras
da Advocacia-Geral da União. (negrito)
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Logicamente, não haveria qualquer motivo justificável para a
OAB integrar os concursos das Procuradorias estaduais mas ficar afastada dos
concursos da advocacia federal, dado que ambas possuem atribuições equiparadas e
se consubstanciam como verdadeiro exercício da advocacia.
II. III. Da carreira da advocacia pública nos Municípios – omissão constitucional não caracterizadora de silencio eloquente – interpretação extensiva da participação da OAB:
No plano municipal, a Constituição silenciou.
Sabe-se da existência, no que toca à contratação de
advogados nos entes locais, de intensa divergência doutrinária e jurisprudencial. A
realidade nacional mostra que, na prática, muitos Municípios sequer organizam a
carreira, optando, no mais das vezes, pela contratação de assessorias jurídicas, o que
normalmente se efetiva de modo direto, via inexigibilidade de licitação.
É preciso destacar que este Ministério Público, como é de
conhecimento da Corte, vem defendendo, ao longo do tempo, a necessidade de
estruturação das carreiras da advocacia pública nos Municípios, ao menos para a
prestação dos serviços jurídicos ordinários, o que deve se dar mediante a realização de
concurso público transparente e, obviamente, idôneo, de tal sorte que, somente para
serv iços singulares e desde que comprovada a notória espec ialização do profissional, é
possível a contratação direta, efetivada por meio de inexigibilidade.
A discussão acima, todavia, como já deixado consignado em
linhas pretéritas, não é objeto desta peça.
O problema aqui debatido é outro.
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Ocorre que alguns Municípios goianos estão, de fato,
realizando concursos públicos para a contratação de advogados, ou seja, estruturando
as carreiras da advocacia pública. Porém, ante a falta de um balizamento constitucional
e legal mínimo, os concursos são realizados sem qualquer uniformização, ficando ao
alvedrio da Lei Orgânica municipal, quando esta trata do assunto, ou de critérios ainda
mais subjetivos dos gestores.
No que concerne à participação da OAB, o cenário é
perturbador. Se na União e nos Estados-membros a Ordem tem assento nas
comissões do concurso, no Município a OAB é comumente alijada, o que não se
mostra consentâneo com o cenário nacional e, muito menos, com a vontade da Carta
de Outubro.
Não há distinção axiológica, valorativa, entre as carreiras da
advocacia pública. Seja na União, nos Estados ou nos Municípios, são elas as
responsáveis por garantir que a Administração Pública desenvolva suas atividades com
a observância do ordenamento jurídico. Daí porque, se distinção não há, razão alguma
existe para que a OAB participe de alguns (federal e estaduais), e não de outros
(municipais).
De tal arte, imperioso concluir que o silêncio da Constituição
Federal não importa em eloquência (beredtes schweigen, do direito alemão), ou seja,
ao omitir sobre a carreira da advocacia pública municipal, em especial da participação
da OAB em tais concursos, não quis o constituinte vedá-la, mas sim, verdadeiramente,
incorreu em verdadeiro esquecimento (omissão), perfeitamente superável por uma
interpretação sistemática dos disposit ivos constitucionais, lembrando aqui os clássicos
ensinamentos de Juarez Freitas que, em sua tese de doutorado, já alertava que:
“De outra parte, forçoso é se conceber a imprescindibil idade
inafastável de coerência lógica mínima do ordenamento jurídico,
de tal maneira a dele se procurar ter, sem abstrações excessivas,
uma visão conceitual harmônica no que tange a princípios,
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normas e valores, no intuito de fazê-los ora complementares, ora
relativos, ora mútua e parcialmente excludentes, mas sempre
pondo-os em consonância, não apenas com as mutações
históricas, senão que também com os imperativos de coerência e
de unidade, que demandam ver resolvidas as contradições ínsitas
ao sistema jurídico.”1
Por conseguinte, entender pela desnecessidade da
participação da OAB nos concursos da advocacia pública municipal é interpretar a
Constituição e o Direito desarmonicamente e, em ult ima ratio, inconstitucionalmente.
Logo, aberto o concurso público para provimento de cargos
de procuradores jurídicos, duas regras constitucionais são de observância obrigatória
para o Poder Público, conforme o teor do artigo 132 da Magna Carta: 1) o concurso
público deve, obrigatoriamente, ser de provas e de títulos; 2) deve ser garantida à
Ordem dos Advogados a participação em todas as suas fases, desde a elaboração do
Edital até a sua finalização.
Em reforço, insta verif icar o conteúdo do artigo 52, do
Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, in verbis: Art. 52. A OAB participa dos concursos públicos, previstos na
Constituição e nas leis, em todas as suas fases, por meio de
representante do Conselho competente, designado pelo
Presidente, incumbindo-lhe apresentar relatório sucinto de suas
atividades.
Parágrafo único. Incumbe ao representante da OAB velar pela
garantia da isonomia e da integridade do certame, retirando-se
quando constatar irregularidades ou favorecimentos e
comunicando os motivos ao Conselho.
1 FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do Direi to em face das antinomias normativas, axio lógicas e pr incipiológicas. Tese de doutorado apresentada à Universidade Federal de Santa Catarina, 1994, p. 15, disponíve l em: https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/106382/94485.pdf?sequence=1&isAllowed=y
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Também, o art igo 58 da Lei 8.906/94:
Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:
(...) X - participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as
suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no
âmbito do seu território;
Válido destacar que a advocacia pública municipal engloba
não só aquela exercida no Poder Executivo, mas, do mesmo modo, os que atuam
perante o Legislativo. Nos dizeres expressos do artigo 2º, do Provimento nº 114/2006,
do Conselho Federal da OAB:
Art. 2º Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao
presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos:
I - os membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria -
Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da
Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco
Central do Brasil; II - os membros das Defensorias Públicas da
União, dos Estados e do Distrito Federal; III - os membros das
Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas
e fundacionais; IV - os membros das Procuradorias e Consultorias
Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital
e municipais; V - aqueles que sejam estáveis em cargo de
advogado, por força do art. 19 do ADCT.
II. IV. Precedentes – Comissão de Direito Constitucional e
Legislação da OAB/GO:
A OAB/GO, por meio de sua Comissão de Direito
Constitucional e Legislação, responsável por exarar entendimentos (pareceres;
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decisões) técnicos em matéria constitucional e legal, a fim de contribuir para a tomada
de decisão do Conselho e do próprio Presidente da instituição, já teve, em mais de uma
ocasião, oportunidade de enfrentar o assunto.2
Aliás, após debater os casos e chegar ao entendimento de
que se faz necessária, por força constitucional implícita decorrente de interpretação
sistemática da Carta, a participação da OAB em todas as fases do concurso, a
Comissão editou o seu primeiro enunciado, versando, exatamente, ser “obrigatória a
participação da OAB/GO nos concursos públicos para o preenchimento de cargos de
carreiras da advocacia pública em âmbito municipal.” (cópia da Ata da Reunião Ordinária da Comissão – em anexo).
Em Goiás, podem ser citados como exemplos de concursos
públicos nos quais os Editais não garantiram a participação da Ordem, os seguintes: a)
concurso público para o cargo de advogado da Câmara Municipal de Palmeiras,
regulado pelo Edital Nº 001/2015, de 13 de julho de 2015; b) o concurso para o cargo
de procurador jurídico da Câmara Municipal de Inhumas, regulado pelo Edital Nº
01/2015; c) o certame para o cargo de procurador da Câmara Municipal de São Simão,
regulado pelo Edital Nº 001/2016. (cópias dos Editais mencionados – em anexo).
Conclui-se, inexoravelmente, que o entendimento defendido
na Representação que se ajuíza é consentâneo àquele que vem sendo adotado pela
Ordem dos Advogados, além de ser o constitucionalmente mais adequado.
2 O tema já f oi tratado em outras seccionais do país, a exemplo da OAB/RJ, e é defendido, também, pela própria Associação Nacional dos Procuradores Municipais (https://www.anpm.com.br/?go=publicacoes&bin=noticias&id=1584&title=em_parecer_ordem_diz_ser_obrigatoria_par ticipacao_da_oab_em_concurso_para_procurador_municipal). Igualmente, a OAB/ES vem requerendo, judicialmente, a nulidade de cer tames que não garantem a participação da Ordem no processo seletivo (http://oabes.org.br/noticias/oab-es-requer-anulacao-de-prova-em-marilandia-e-suspensao-de-prova-em-santa-maria-de-jetiba-556978.html) Também a OAB/MT: http://www.oabmt.org.br/Noticia/Noticia.aspx?id=11452&titulo=oabmt-consegue-suspender-certame-para-procurador-jur idico-em-sorriso
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II.V. Atuação do controle externo na orientação e na
garantia da idoneidade dos concursos públicos:
A atividade de controle externo, diferentemente do que se dá
no âmbito do Poder Judiciário, não é inerte e, muito menos, possui caráter
precipuamente punitivo.
Aliás, é bem por isso que a atividade de controle, quando
bem exercida, se projeta de modo muito mais amplo e efetivo do que a prática
jurisdicional, alcançando um grande número de instituições, exteriorizando-se, de
preferência, com caráter preventivo, cujo fito é evitar a ocorrência do dano.
Outra conclusão não se extrai quando, in exemplis, se
percebe que a Corte de Contas tem competência para responder consultas (artigo 1º,
inciso XXV, da LOTCM/GO); e para assinalar prazos no sentido de que as entidades e
órgãos cumpram fielmente as leis (artigo 1º, inciso IX, da LOTCM/GO).
Deve o Sodalício, portanto, atuar de modo a auxiliar o gestor
público municipal para que este possa cumprir e respeitar o ordenamento jurídico, e
não simplesmente adotar, como regra e a priori, a punição, devendo a penalidade ser
reservada aos casos mais graves ou, então, àqueles que, alertados e instruídos,
optaram por permanecer descumprindo a lei.
In casu, não se quer punir os gestores que, como nos casos
já mencionados, realizaram os concursos públicos sem a participação da Ordem, e
nem mesmo anular ou interferir nos certames já concluídos ou em curso, o que, se
feito, acarretaria grave insegurança jurídica. Pleiteia-se, apenas, que nos futuros
concursos sejam os gestores responsáveis alertados no sentido da obrigatoriedade de
se garantir à OAB um assento na comissão de seleção.
Nesse sentido, parece evidente que o exercício do papel
orientador da Corte, na forma prevista no artigo 247, inciso I, do Regimento Interno,
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tem o condão de, sem invadir competências próprias do administrador/legislador local,
prevenir gravames e estabelecer balizas para a realização dos concursos públicos.
Ante o exposto, este Ministério Público de Contas, com
fulcro no que dito acima, REQUER que este Tribunal edite instrumento normativo
próprio para orientar os jurisdicionados quando da realização dos concursos para
preenchimento de vagas em cargos da advocacia pública municipal, seja do Executivo
ou do Legislativo, no sentido de que seja garantida a participação da OAB/GO em
todas as suas fases. REQUER, outrossim, que a Secretaria de Atos de Pessoal, no
exercício de suas atribuições, ao se deparar com Editais de tais concursos, verifique se
está sendo garantida a participação da Ordem dos Advogados.
Termos em que
Pede deferimento
Ministério Público de Contas, aos 31 dias de Agosto de 2016.
HENRIQUE PANDIM BARBOSA MACHADO Procurador de Contas
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