UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
OS COSTUMES COMO LEGITIMADORES DE PRÁTICAS
ABUSIVAS
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Por: Gildenis de Oliveira Amaral
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Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
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OS COSTUMES COMO LEGITIMADORES DE PRÁTICAS
ABUSIVAS
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Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito do Consumidor e
Responsabilidade Civil.
Por: Gildenis de Oliveira Amaral
3
AGRADECIMENTOS
A todos os professores que tive o
prazer de conhecer cuja dedicação foi
inspiradora.
4
DEDICATÓRIA
Aos meus pais. Sem seu apoio e
confiança não chegaria até aqui.
5
RESUMO
Foi abordado nesse trabalho o papel dos costumes no Direito Brasileiro,
sua presença em diversos ramos do Direito, bem como suas características e
espécies. Para tanto, foi necessário conceituar as fontes de Direito a fim de
situar melhor o papel dos costumes e diferenciá-lo das leis.
Verificou-se que os consumidores, apesar de se julgarem cientes acerca
de práticas abusivas as toleram e acreditam que nem o poder judiciário será
capaz de coibi-las.
Os comerciantes também conhecedores da proibição de tais práticas
continuam a repeti-las com a certeza de que não haverá reprimenda estatal,
posto que agem assim há anos, assim como todos os outros comerciantes de
médio ou pequeno porte.
Por fim, chega-se a conclusão de que o costume pode revogar uma
norma expressa, tendo inclusive precedente para tal.
6
METODOLOGIA
Estudo por meio de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e de campo,
sendo este último método a ser realizado nos moldes de entrevista, na qual, os
consumidores, no momento da ocorrência da prática abusiva, respondem um
breve questionário a fim de auferir o motivo de relevarem referida prática, se
por desconhecimento ou por convicção de que nada adiantaria insurgir-se
contra a mesma.
Em complemento, a pesquisa por meio de questionário também será
realizada com os consumidores, no momento e antes da ocorrência da prática
abusiva a fim de determinar o conhecimento sobre as proibições e suas
reações ao serem informados sobre seus direitos.
Também será realizada uma entrevista com o responsável pelo
estabelecimento em questão com um breve questionário com o intuito de
descobrir a justificativa da tal prática comercial abusiva.
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METODOLOGIA
Estudo por meio de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e de campo,
sendo este último método a ser realizado nos moldes de entrevista, na qual, os
consumidores, no momento da ocorrência da prática abusiva, respondem um
breve questionário a fim de auferir o motivo de relevarem referida prática, se
por desconhecimento ou por convicção de que nada adiantaria insurgir-se
contra a mesma.
Em complemento, a pesquisa por meio de questionário também será
realizada com os consumidores, no momento e antes da ocorrência da prática
abusiva a fim de determinar o conhecimento sobre as proibições e suas
reações ao serem informados sobre seus direitos.
Também será realizada uma entrevista com o responsável pelo
estabelecimento em questão com um breve questionário com o intuito de
descobrir a justificativa da tal prática comercial abusiva.
8
SUMÁRIO INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I - As Fontes do Direito 12
CAPÍTULO II - Os Costumes E Suas Espécies 19
CAPÍTULO III - Costumes Como Fator de Tolerância
de Práticas Abusivas 32
CAPÍTULO IV - Costumes no Direito Brasileiro 38
CAPÍTULO IV - Os Costumes Em Outros Ramos Do Direito 42
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA 50
ANEXOS 54
ÍNDICE 57
9
10
INTRODUÇÃO
A presente monografia nasceu a partir da observação da ocorrência, de
forma reiterada, de práticas abusivas nas relações de consumo sem que haja
reprimenda estatal ou mesmo reclamações por parte dos consumidores num
quantitativo que forçasse o comerciante a obedecer o Código de Defesa do
Consumidor.
Tal comportamento levanta a questão se os costumes servem como
justificativa para tolerância de práticas abusivas previstas no CDC. Ou seja, o
costume, como fonte de direito que é, aliado à inércia estatal, tem o condão de
legitimar uma prática abusiva?
Para responder a questão será de suma importância: a definição de
costume; a classificação das espécies de costume e o costume como fonte de
Direito na legislação pátria.
Diante do exposto, o objetivo deste trabalho será o de demonstrar por
meio de pesquisa doutrinária, além de pesquisas de campo que, os hábitos,
referendados pela inércia estatal, de tolerância de determinadas práticas
abusivas, somados ao desconhecimento jurídico do consumidor acabam por
esvaziar preceitos legais estabelecidos pelo CDC.
Para tanto, será realizada uma análise pontual da tolerância do
consumidor e do seu desconhecimento jurídico sobre o tema, em práticas
comerciais abusivas como nas hipóteses de pagamento mínimo com cartão de
crédito/débito, proibição de pagamento com cartões de crédito/débito para
produtos de baixo valor e limite de compras para produtos em promoção.
Em contraponto à ótica do consumidor, será demonstrado o ponto de
vista do comerciante, ou seja, se o fator que o impele a agir de forma abusiva é
11
o desconhecimento da lei, observando o disposto na Lei de Introdução do
Direito Brasileiro, que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando não
conhecê-la ou se pela impossibilidade de manter sua margem de lucro ou
simplesmente má-fé.
Contudo, antes de adentrar ao tema propriamente dito, é necessário um
breve estudo acerca de alguns institutos que serão citados ao longo do
presente trabalho.
12
CAPÍTULO I
AS FONTES DO DIREITO
1.1 – Conceito de Fonte do Direito
Fonte em sua definição significa princípio, origem, causa. A expressão
“fontes do Direito” é onde o Direito se origina. As fontes de direito formam-se a
partir de fatos jurídicos que resultam em normas que regulam a sociedade.
Segundo José de Oliveira Ascensão “As fontes do direito são modos de
formação e revelação das normas jurídicas”. Edgar de Godoy da Mata
Machado, em sua obra Elementos da Teoria Geral do Direito, cita Claude Du
Pasquier que se refere ao termo fonte de maneira exemplar:
“Este termo cria uma metáfora muito feliz, pois
remontar à fonte de um rio é buscar o lugar em que
suas águas brotam da terra; do mesmo modo,
inquirir da fonte de uma regra jurídica é buscar o
ponto do qual emerge, ou seja, das profundidades
da vida social para aparecer na superfície do direito
”. (PASQUIER apud MATA-MACHADO, 1976,
p.213).
Para Norberto Bobbio, fontes do direito:
“ são aqueles fatos ou atos dos quais o
ordenamento jurídico faz depender a produção de
13
normas jurídicas”. (TEORIA DO ORDENAMENTO
JURÍDICO, p. 45.)
Miguel Reale, por sua vez, aduz que:
“ Toda fonte de direito implica uma estrutura
normativa de poder, pois o início de qualquer regra
de direito(...) só ocorre em virtude da interferência de
um centro de poder, o qual, diante de um complexo
de fatos e de valores, opta por dada solução
normativa com características de objetividade. “
( LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO, pag. 141)
Portanto, as fontes do Direito são os meios de onde nascem ou se
estabelecem as normas jurídicas.
1.2 – Classificações Das Fontes
As fontes do direito são classificadas como:
• Fonte primária, principal ou imediata.
• Fonte secundária, indireta ou mediata.
1.2.1 - Fonte primária ou imediata é representada pela lei. É aquela que,
por si só, pela sua própria força, é suficiente para gerar a regra jurídica.
Clóvis Beviláqua, em sua obra Teoria Geral do Direito Civil, identificou a
lei como principal fonte de Direito.
14
“A fonte imediata do direito é a lei. Esta,
porém, por mais que se alarguem as suas
generalizações, por mais que se espiritualize, jamais
poderá compreender a infinita variedade dos
fenômenos sociais, que emergem da elaboração
constante da vida e vêm pedir garantias ao direito.
Desta insuficiência da lei para dar expressão jurídica
a todas as necessidades que a reclamam, para
traduzir o matiz da vida organizada em sociedade,
resulta, em primeiro lugar, que é forçoso manter, ao
seu lado, as fontes subsidiárias do direito, que o
revelem quando ela for omissa, e, em segundo lugar,
que é indispensável aplicar à lei os processos
lógicos da analogia e da interpretação, para que os
dispositivos adquiram a necessária extensão e
flexibilidade. ” (BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do
Direito Civil. 2. ed.)
1.2.2 – A Lei
O Direito brasileiro tem base no direito romano-germânico, tal
direito segue o sistema de Civil Law, no qual a lei é fonte primária do
sistema jurídico. A definição de lei por RUGGIERO-MAROI:
“É a norma imposta pelo Estado e tornada
obrigatória na sua observância, assumindo forma
coativa. “ ( RUGGIERO e MAROI, em Istituzioni di
diritto privato )
15
No conceito dado por Goffredo Telles Junior, em sua obra Direito
Quântico, a lei é um imperativo autorizante. Tem-se por imperativo pois é
dirigida a todos e como autorizante pelo fato de autorizar ou não determinada
conduta. Temos então que a lei é um preceito comum e obrigatório, emanado
do poder competente provido ou não de sanção e dirige-se a todos os
indivíduos da coletividade, sem exclusão. A lei é a vontade precisa da
consciência jurídica.
1.3 - Fontes Secundárias Ou Indiretas
São aquelas que servem como complemento às fontes primárias. Na lição
de Silvio de Salvo Venosa, fontes secundárias são:
" às que não têm a força das primeiras, mas
esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e
servem de precioso substrato para a compreensão e
aplicação global do Direito ". (VENOSA, Sílvio de
Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3.
ed., 2003.)
1.3.1 – Espécies de Fontes Secundárias
As fontes secundárias são a doutrina, os costumes, a
jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito.
1.3.2 – Doutrina
Na preciosa lição de Rizzatto Nunes :
16
“é o conjunto de princípios que servem de base a um
sistema filosófico cientifico (...)por fim, a doutrina
exerce papel fundamental, como auxiliar para
entendimento do sistema jurídico em seus múltiplos
e complexos aspectos.“ (NUNES, Luiz Antônio
Rizzatto. Manual De Introdução Ao Estudo Do
Direito)
Para Maria Helena Diniz :
A doutrina decorre da atividade científico-jurídica,
isto é, dos estudos científicos realizados pelos
juristas, na análise e sistematização das normas
jurídicas, na elaboração das definições dos
conceitos jurídicos, na interpretação das leis,
facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e
na apreciação da justiça ou conveniência dos
dispositivos legais, adequando-os aos fins que o
direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre
o conteúdo da ordem jurídica, apontando as
necessidades e oportunidades das reformas
jurídicas. (DINIZ, Maria Helena – Compêndio de
Introdução à Ciência do Direito)
Pode-se tentar definir a doutrina então como um estudo científico das
normas jurídicas, a partir da observação da constante evolução social com uma
eventual mudança de paradigma, a fim de adequar a aplicação da legislação
aos litígios com o fim de alcançar o ideal de justiça.
17
1.3.3 – Costume
Os costumes são usualmente definidos como a prática reiterada de uma
determinada forma de conduta, repetida de maneira constante pelos indivíduos
quando nas mesmas situações.
Na visão de Maria Helena Diniz:
“ É uma norma que deriva da longa prática uniforme
ou da geral e constante repetição de dado
comportamento sob a convicção de que corresponda
a uma necessidade jurídica.“ (DINIZ, Maria Helena –
Compêndio de Introdução à Ciência do Direito)
O costume e suas espécies será melhor estudado no próximo capítulo
deste trabalho.
1.3.4 – Jurisprudência
A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre
determinada matéria. Miguel Reale leciona que:
“ Pela palavra “jurisprudência” devemos entender a
forma de revelação do direito que se processa
através do exercício da jurisdição, em virtude de
uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.”
( REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito )
E ainda Serpa Lopes:
“A jurisprudência desenvolve uma dupla função; é
conservadora e é inovadora. Conservadora quando,
ante uma lei nova, mantém tudo quanto do passado
18
não pareça em antinomia com o Direito presente;
inovadora, quando indica os defeitos oriundos do
envelhecimento de uma lei, mostrando onde se
impõe uma reforma.” ( LOPES, Miguel Maria de
Serpa. Curso de Direito Civil. Vol. I )
1.3.5 – Analogia
Entende-se por analogia como sendo a aplicação de uma norma jurídica
próxima quando não haja norma prevista para um caso concreto específico. É
um ponto de semelhança entre coisas diferentes.
Ferraz Júnior define analogia como:
“ ...forma típica de raciocínio jurídico pelo qual se
estende a facti species de uma norma a situações
semelhantes para as quais , em principio não havia
sido estabelecida". (FERRAZ JUNIOR, Tercio
Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,
decisão, dominação. )
Sílvio de Salvo Venosa define a analogia como:
“O processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz
estende um preceito legal a casos não diretamente
compreendidos na descrição legal” (VENOSA, Sílvio
De Salvo. Direito Civil: Parte Geral)
Portanto, define-se como analogia um instrumento pelo qual o juiz, ao
notar uma lacuna legislativa, aplica um preceito legal além do seu campo
inicialmente previsto de atuação a casos não compreendidos na descrição
legal.
19
CAPÍTULO II
OS COSTUMES E SUAS ESPÉCIES
2.1 – Conceito de Costume
Costume, de acordo com o Novo Dicionário Básico da Língua
Portuguesa significa: “uso, hábito ou prática geralmente observada”.
Oscar Joseph DE PLÁCIDO E SILVA, ao discorrer sobre costume
entende que:
“Derivado do latim consuetudo, designa o vocábulo
tudo o que se estabelece por força do hábito ou do
uso. Embora se procure fazer distinção entre uso e
costume, tecnicamente, revelam-se equivalentes,
aplicando-se indistintamente como sinônimos.
Entanto, costume aplica-se mais especialmente ao
procedimento particular das pessoas, em cujo
sentido se dizem bons ou maus costumes, enquanto
o uso, em acepção jurídica, mais se toma pela
norma geral ou pela regra habitualmente em voga
em certo local. Não obstante, na tecnologia jurídica,
costume vem mostrar o princípio ou a regra não
escrita que se introduziu pelo uso, com o
consentimento tácito de todas as pessoas que
admitiram a sua força como norma a seguir na
prática de determinados atos”. (De Plácido e Silva,
Vocabulário Jurídico. 12ª Ed.)
20
Costumes, na acepção jurídica do termo, são regras sociais resultantes
de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, a qual culmina
em uma convicção de obrigatoriedade. Segundo Paulo Nader, em sua obra,
Filosofia do Direito, “A lei é Direito que aspira a efetividade e o Costume é a
norma efetiva que aspira a validade”.
Paulo Nader define Direito costumeiro como:
“...um conjunto de normas de conduta social, criadas
espontaneamente pelo povo, através do uso
reiterado, uniforme e que gera a certeza da
obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo
Estado”. (NADER, Paulo, Introdução ao estudo do
Direito, p. 150.)
E acrescenta:
“...duas forças psicológicas concorrem para a
formação dos costumes: o hábito e a imitação. O
primeiro, considerado a segunda natureza do
homem, é regulado pela lei de inércia, que nos induz
a repetir um ato pela forma já conhecida e
experimentada. Igual fenômeno ocorre com a
imitação, que corresponde a uma tendência, natural
nos seres humanos, de copiar os modelos adotados
por outras pessoas e que se revelam úteis”.
Limongi França, complementa:
“Por direito consuetudinário, ensina Windscheid, se
entende aquele que é usado de fato, sem que o
Estado o haja estabelecido. De nossa parte, também
21
aqui distinguimos o direito propriamente dito, na
forma por ele assumida, sendo de se notar que,
segundo Ribas, o costume constitui um meio pelo
qual o direito, latente na ‘consciência nacional’, se
manifesta, num estágio anterior ao da lei e da
jurisprudência”
Diante de uma situação concreta não prevista em lei, as partes
envolvidas fazendo uso de seu sentido natural de Justiça, adotam uma solução
de acordo com o bom senso comum e inerente àquele grupo social que passa
a servir de modelo para casos semelhantes. Assim, esta conduta, prolongada
no tempo, se transforma numa espécie de paradigma para casos semelhantes
e que acaba por formar uma norma costumeira, tecnicamente chamada de
direito consuetudinário.
Para que os costumes possuam força jurídica, é necessário que se
encontre previsto no ordenamento jurídico do Estado. No Direito brasileiro, os
costumes estão previstos no Art. 4º da Lei de Introdução às Normas
Brasileiras, que dispõe: “Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
A doutrina é unânime na afirmação de que o direito codificado é mais
efetivo e coercitivo do que as normas costumeiras, sendo, inclusive, esta a
razão da lei ser a fonte primária e os costumes fontes secundárias de Direito. E
na lição de Paulo Nader:
“Coloca-se ainda que, com a evolução das sociedades,
estas deixam a forma consuetudinária e se
transformam, progressivamente, em direito codificado
(NADER, 1993).”
22
Washington de Barros Monteiro, anota que no Direito antigo, os
costumes gozavam de grande projeção, “devido à escassa função legislativa e
ao número limitado de leis escritas”. Um bom exemplo desta afirmação é a Lei
da Boa Razão. Tal lei surgiu durante a vigência das Ordenações Filipinas
(1603) e, entre os seus vários artigos, destaca-se a mudança no sistema de
fontes do direito português. O Título 64 do Livro Terceiro das Ordenações
Filipinas determinava que eventuais conflitos deveriam ser julgados em
conformidade com as leis, estilos ou costumes do reino.
Interessante notar que para que os costumes fossem utilizados estes
haveriam de observar 3 requisitos cumulativos: os costumes deveriam
subordinar-se às “mesmas boas razões”, ou seja, deveriam estar em
conformidade com o restante da lei; os costumes não poderia estar em
desacordo com nenhuma das leis pátrias e por último deveriam ser tão antigos
a ponto de exceder 100 anos.
Os costumes, ao longo da natural evolução do Direito, começaram a
perder relevo no Direito moderno na medida em que foram criadas as
codificações. Todavia, os costumes não foram de todo desprezados, pois
continuam “a brotar da consciência jurídica popular, como inicial manifestação
do direito”.
2.2 – Elementos do Costume
Para conceituar os elementos do costume, convém trazer à colação o
artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça:
“Artigo 38 A Corte, cuja função é decidir de acordo
com o direito internacional as controvérsias que lhe
forem submetidas, aplicará:
23
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer
especiais, que estabeleçam regras expressamente
reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma
prática geral aceita como sendo o direito.”
A redação do artigo permite identificar os dois elementos formadores do
costume: o uso ou prática, que é o elemento material ou consuetudo e a
convicção da obrigatoriedade.
Em complemento, a doutrina aponta que, para caracterização do
costume são necessários dois elementos: um de ordem material, objetiva, que
se identifica com “o fato da repetição constante e generalizada de certos atos”;
outro, psicológico, consistente na “convicção de que esses atos correspondam
à execução de uma obrigação jurídica”.
2.3 – Diferenças entre Lei e Costume
Miguel Reale, estabelece alguns critérios para diferenciar a lei e o
costume.
Em relação à origem, explica que a lei é certa e predeterminada além
de ser editada por quem tem competência para tal, o Poder Legislativo. Já o
costume, não tem origem determinável, não há uma competência formal
para criá-lo.
No critério da eficácia, a lei é ampla, podendo ser específica quando
tratar de grupos específicos.
24
Quanto à forma, a lei é sempre escrita e sua vigência, em nosso
ordenamento jurídico, obedece ao disposto no Art. 2º da Lei de IOntrodução
às Normas do Direito Brasileiro:
“Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá
vigor até que outra a modifique ou revogue.
§1º A lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare,quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de
que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica
a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Pode-se acrescentar a essas regras o desuso, pois se uma norma passa a
não ser mais aplicada, ela perde sua eficácia.
O costume, por sua vez, não é escrito, é comportamental. Em relação a sua
vigência é impossível determinar um período, sendo certo que, assim como a
lei, perde sua eficácia ao cair em desuso.
Paulo Nader, em sua obra Introdução ao Estudo do Direito elabora um
quadro bastante elucidativo:
25
Referências Lei Costume
Autor Poder Legislativo Povo
Forma Escrita Oral
Obrigatoriedade Início de vigência A partir da efetividade
Criação Reflexiva Espontânea
Positividade Validade que aspira à efetividade
Efetividade que aspira à validade
Condições de validade
Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes
Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das normas
Quanto à legitimidade Quando traduz os costumes e valores sociais
Presumida
Importante diferenciar os costumes das regras sociais e das máximas de
experiência.
As regras sociais diferem dos costumes por estabelecerem padrões de
comportamento com o intuito de tornar o convívio social o mais tolerável
possível. Não há nenhuma sanção, do ponto de vista jurídico, quando da
eventual não observância de alguma regra social.
No que tange as regras de experiência comum, previstas no Art. 335 do
Código de Processo Civil, a diferença em relação aos costumes reside no fato
que as primeiras representam juízos de valores individuais em relação à
aplicação da lei, da analogia, dos princípios gerais do direito e dos próprios
costumes. Explica Carlos Roberto Gonçalves:
26
“Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem
consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos e
certas evidências fazem parte da cultura de uma
determinada esfera social”. (GONÇALVES, Carlos Roberto.
Análise da Lei de Introdução ao Código Civil: sua função no
ordenamento jurídico e, em especial, no processo civil.
Revista de Processo.)
2.4 – Exemplos de Costume
Podemos citar como exemplos de costume: as filas e o cheque pós
datado (vulgarmente chamado de pré datado). Estas são condutas amplamente
utilizadas e aceitas em nossa sociedade.
Porém, em relação ao cumprimento do costume jurídico, interessante
observação foi feita por Luiz Antonio Rizzato Nunes no sentido de que, em
caso de não cumprimento de um costume, não há conseqüências bem
definidas:
“Isso porque, pelo fato de não ser escrito, ele está
firmado mais pelo conteúdo normativo do que pela
eventual aplicação da sanção. Em outras palavras,
sabe-se que o costume deve ser cumprido; só não
se sabe corretamente qual a sanção pelo não-
cumprimento... Isso não significa dizer que não
existe sanção, mas sim que esse aspecto é
secundário, e, diante das circunstâncias que fazem
nascer o costume jurídico, a sanção acaba ficando
vaga. “Pode nem haver sanção clara, mas há
obrigação de cumprimento, que é característica
27
decorrente da força da sanção, porquanto o não-
cumprimento do costume jurídico pode ser exigido
judicialmente, tal qual se faz com a lei”.
De fato, existem algumas lacunas no fato de um eventual não
cumprimento, como, por exemplo, não obedecer à fila.
Entendemos que num caso como esse seria perfeitamente aplicável o
Art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que estabelece
que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
Ou seja, muito provavelmente o que veríamos seria uma condenação
para uma compensação por danos morais a favor de quem fosse prejudicado
pela conduta.
Contudo, existem situações que os costumes adquirem uma importância
maior, sendo objeto de litígios no Judiciário e acabam se transformando, por
intermédio de outra fonte do Direito, a jurisprudência, em regra a ser
observada. Como exemplo, O STJ, baseado em reiterados julgamentos, editou
verbete de súmula esclarecendo que há danos morais quando da apresentação
de cheque pós-datado em data diferente da pactuada.
“STJ Súmula nº 370 - 16/02/2009 - Caracteriza
dano moral a apresentação antecipada de cheque
pré-datado.”
Nota-se que foi estabelecida uma espécie de sanção pelo eventual
descumprimento de um costume.
28
2.5 – Espécies de Costume
As espécies de costume são: secundum legem, praeter legem e contra legem.
2.5.1 - Praeter Legem
É a espécie de costume utilizada na falta ou omissão da lei. Tem caráter
supletivo. Conforme aduz André Franco Montoro:
“A lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatário deve tratar a propriedade arrendada; devemos então socorrer-nos dos costumes locais” ( MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 23. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1995. p. 351.)
2.5.2 – Secundum Legem
É a espécie de costume em que a própria lei admite sua eficácia. É o
costume que está em conformidade com o ordenamento jurídico, ou seja, a
prática social se amolda à própria lei.
2.5.3 - Contra Legem
É o costume também conhecido como ab-rogatório, que contraria o
dispositivo legal, podendo ocorrer em duas situações, segundo André Franco
Montoro: “No desuso, quando o costume simplesmente suprime a lei, ou no
costume ab-rogatório, que cria uma nova regra”. A aplicação dessa espécie de
costume, por se apresentar contrária ao texto da lei, a princípio, é totalmente
afastada pelo disposto no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue”.
29
Sobre o assunto, escreve Carlos Maximiliano:
“Há preceitos escritos, decadentes ou mortos,
incompatíveis com o estado social e as idéias
dominantes; motivos superiores levam a silenciar
sobre eles; exegese orientada cientificamente
conclui pela sua inaplicabilidade em espécie, ante a
falência das condições pelo mesmo previstas;
entretanto seria perigoso generalizar, concluir logo
haver o desuso revogado, de fato, a norma. Nunca
se opõe a um texto explícito, de autoridade certa,
uma prática apenas consuetudinária ‘sempre
equívoca em sua fonte e de alcance muitas vezes
duvidoso’”.( MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e
Aplicação do Direito. 9ª ed.)
30
CAPÍTULO III
Costumes Como Fator de Tolerância de Práticas
Abusivas
3.1 – Práticas Abusivas
O consumidor muitas vezes por desconhecer seus direitos nas relações
de consumo, se torna vítima de práticas abusivas por parte do fornecedor. Daí
então o espírito protecionista do Código de Defesa do Consumidor, onde o
consumidor é reconhecido como a parte mais vulnerável da relação. Tem-se
aqui uma das características da legislação consumerista, que é seu caráter
principiológico, ou seja, uma preocupação em flexibilizar conceitos para se
adaptar à evolução do mercado de consumo.
As práticas abusivas estão disciplinadas no Código de Defesa do
Consumidor, precisamente em seu artigo 39 e 51.
Convém ressaltar que se trata de um rol meramente exemplificativo,
tendo em vista a expressão “dentre outras práticas abusivas” na parte final do
caput do artigo 39, aqui reproduzido:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou
serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de
serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço,
bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos
consumidores, na exata medida de suas
31
disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem
solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer
qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do
consumidor, tendo em vista sua idade, saúde,
conhecimento ou condição social, para impingir-lhe
seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração
de orçamento e autorização expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas
anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente
a ato praticado pelo consumidor no exercício de
seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer
produto ou serviço em desacordo com as normas
expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se
normas específicas não existirem, pela Associação
Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade
credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de
serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-
32
los mediante pronto pagamento, ressalvados os
casos de intermediação regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos
ou serviços.
XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67,
de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando
da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento
de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo
inicial a seu exclusivo critério.
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste
diverso do legal ou contratualmente
estabelecido. Parágrafo único. Os serviços
prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hipótese prevista no inciso III,
equiparam-se às amostras grátis, inexistindo
obrigação de pagamento.
§ 3° O consumidor não responde por quaisquer
ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de
serviços de terceiros não previstos no orçamento
prévio. (Código de Defesa do Consumidor)
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vícios de
qualquer natureza dos produtos e serviços ou
impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
33
relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá
ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de
reembolso da quantia já paga, nos casos previstos
neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis
com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em
prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de
arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou
realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir
ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou
indiretamente, variação do preço de maneira
unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o
contrato unilateralmente, sem que igual direito seja
conferido ao consumidor;
34
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os
custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual
direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar
unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do
contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de
normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de
proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de
indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros
casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do
sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato, de
tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio
contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo
do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual
abusiva não invalida o contrato, exceto quando de
35
sua ausência, apesar dos esforços de integração,
decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
3.2 – A Problemática das Práticas Abusivas
Como se pode verificar, o artigo 39 e o artigo 51 do CDC indicam
algumas condutas do fornecedor que são consideradas práticas abusivas.
Ocorre que, por não existirem sanções previstas para o cometimento de
práticas abusivas somado à leniência do Estado, onde se verifica uma
fiscalização deficiente e o enfraquecimento dos PROCONs regionais, sobra
espaço para a ocorrência de práticas abusivas e uma conseqüente
acomodação dos consumidores.
Tal acomodação tem o condão de se transformar em costume, pois,
conforme já visto, é a partir da prática reiterada de uma determinada forma de
conduta que se caracteriza o costume.
É corriqueiro se deparar com situações abusivas e notar que nenhum
consumidor faz valer seus direitos.
Por exemplo, em bancas de jornal que comercializam maços de
cigarros, não é possível adquiri-los por meio de cartão de débito ou crédito. O
jornaleiro explica que como os cigarros têm preços tabelados e as financeiras
do cartão de débito cobram 5% do valor da transação para oferecer o serviço,
ele teria prejuízo.
Argumento este que sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor é
inaceitável, pois o jornaleiro tem a opção de não aceitar pagamento com cartão
de crédito ou débito. Ao aceitá-los, assume o risco do empreendimento, não
36
podendo repassá-lo ao consumidor definindo o que e em qual quantidade será
aceito o pagamento com cartões.
Tal conduta vai completamente de encontro ao inciso X do artigo 39 do
CDC. No entanto, não há reprimenda estatal e tampouco reclamação por parte
dos consumidores.
Em pesquisa realizada para complementar este trabalho, a maioria dos
consumidores embora não soubesse o que seria uma prática abusiva,
considera que estabelecer um valor mínimo para compras seria uma prática
abusiva e, portanto, proibida. Porém, os consumidores se acostumaram a tal
prática, pois ao serem questionados se deixam de comprar ou aceitam pagar o
valor mínimo, responderam que escolheriam a segunda opção.
Questionados do porquê de escolherem a segunda opção, todos os
entrevistados responderam que por ser um valor irrisório não compensaria o
transtorno.
Também foi questionado que se os consumidores levassem tais casos à
Justiça essas praticas seriam drasticamente reduzidas. A maioria respondeu
que o Judiciário não se importaria com valores irrisórios.
De certa forma, os consumidores têm razão, pois, no caso de uma
imposição de compra em valor mínimo, para que o consumidor pudesse fazer
valer seus direitos, precisaria chamar a polícia e proceder a um registro de
ocorrência, não por ser a prática abusiva um crime, mas sim para que pudesse
servir como meio de prova para uma eventual ação judicial.
São transtornos que o consumidor não está disposto a passar
O que traz a questão da fiscalização à tona. Pois, o CDC tem como
objeto a proteção de uma categoria específica de pessoas, os consumidores
37
vulneráveis. Não se poderia trazer para as relações de consumo, um instituto
típico do Direito Penal, que seria o Princípio da Insignificância ou da Bagatela
para eximir o fornecedor de responsabilidade.
O PROCON que como objetivo elaborar e executar a política estadual de
proteção e defesa do consumidor, porém não dispõe de poderes corretivos, o
PROCON atualmente não pode determinar a troca do produto com vício ou
determinar a devolução do dinheiro pago pelo consumidor, por exemplo.
O jornaleiro, ao ser questionado se já houve alguma fiscalização em sua
banca com o fim de coibir práticas abusivas, respondeu que nunca foi
fiscalizado e consequentemente nunca foi punido por adotar tal prática.
Assim, diante de tais dificuldades, é forçoso concluir que a tolerância de
algumas práticas abusivas nas relações de consumo se transformou em
costume.
Nesse caso, caracteriza-se como um costume Contra Legem, uma vez
que vai de encontro ao disposto na lei.
38
CAPÍTULO IV
Costumes no Direito Brasileiro
4.1 – Previsão dos Costumes na Lei Brasileira
Como já dito, o costume para ser fonte de direito deve estar previsto na
legislação. No Brasil, tal previsão encontra-se na Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro, em seu artigo 4º que diz:
“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do Direito.”
Tal previsão encontra apoio e fundamento em duas funções do costume
que não poderiam ser desprezadas, posto que podem auxiliar sobremaneira
solução de conflitos: a de preencher lacunas norma escrita e de atuar como
elemento de hermenêutica da norma escrita.
O Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 126 que:
“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais: não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito”.
(CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)
4.2 – O Costume Contra Legem no Direito Brasileiro
39
Muito embora os costumes sejam previstos no ordenamento jurídico,
existe uma forma de costume que a doutrina majoritária entende não ser
permitida. É o costume contra legem, também conhecido como costume ab-
rogatório, por estar implicitamente revogando disposições legais.
Isto porque, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é clara
na expressão “Quando a lei for omissa” do seu artigo 4º. Ao juiz então é
permitida a aplicação, de forma subsidiária, dos costumes não sendo permitido,
portanto, que utilize o costume para anular ou ab-rogar lei expressa.
Silvio de Salva Venosa entende que o costume contra legem não tem
respaldo legal em nosso sistema jurídico:
“Discute-se se é possível a prevalência de um
costume desse jaez, pois a supremacia de um
costume sobre a lei deixaria instável o sistema.
Embora existam opiniões divergentes, a doutrina se
inclina pela rejeição dessa modalidade de costume”.
(VENOSA, Silvio de Salva, em www.
silviovenosa.com.br)
Contudo, o eminente professor continua e admite que, em regime de
exceção, o costume contra legem como pode ser aceito:
“Em princípio, somente uma lei pode revogar outra.
Esta posição, como tudo em Direito, não pode ser
peremptória. Como se nota, a matéria se revolve em
torno do chamado desuso da lei. (...)De qualquer
modo, ainda que se admita o costume ab-rogatório,
só pode ser visto como uma exceção no sistema.
Sob qualquer premissa, a aceitação do costume
40
contra a lei é, de fato, uma questão séria de política,
pois coloca em conflito o poder normativo do Estado,
com seu poder jurisdicional. O que ocorre na prática
é a inércia da autoridade estatal na aplicação de
determinadas leis. ” (VENOSA, Silvio de Salva, em
www. silviovenosa.com.br)
4.3 – A Possibilidade do Costume Contra Legem Ab-Rogar uma Norma
Consumerista
Esta possibilidade é facilmente observada a partir da análise do costume
de emitir cheque pós-datado, mencionado anteriormente.
De acordo com o artigo 32 da lei 7.357/85 (Lei do Cheque) o cheque é
pagável à vista e considera-se não estrita qualquer menção em contrário.
Então, o costume de emitir cheques como promessas de pagamento à
prazo está flagrantemente contra a legislação. Tal instituto não deveria ser
tolerado face ao nosso ordenamento jurídico.
Por ser uma prática extremamente difundida no comércio, o fundamento
de sua validade poderia ser justificado pela Teoria Geral dos Contratos, uma
vez que, numa operação de compra e venda, a partir do instante em que o
emitente do cheque coloca data futura e o comerciante insere no verso do
cheque a expressão “bom para” estaria se formando, na verdade, outro
contrato entre as partes. Contrato este em que o comerciante se compromete a
somente apresentar o cheque na data aprazada e o consumidor se
compromete a ter o valor do cheque em sua conta no dia pactuado
Porém, os cheques pós-datados começaram a ser questionados na
justiça, em virtude da ausência de previsão legal.
41
Com isso, conforme dito anteriormente, o STJ editou verbete sumular
em que é cabível a condenação por danos morais a apresentação de cheque
pós-datado fora da data.
Assim, o que aconteceu no caso em comento, foi justamente um
costume contra legem ab-rogar uma norma que caiu em desuso.
É um precedente importante, uma vez que nada impede que o mesmo
entendimento seja formado nas relações de consumo, no que diz respeito às
práticas abusivas.
Pode-se dizer que o caminho para consolidação do costume do cheque
pós-datado é o mesmo até aqui trilhado por algumas práticas abusivas.
Quando se iniciou essa modalidade de pagamento, não houve repressão
estatal alguma. Apenas quando a prática do pós-datado estava completamente
enraizada em nosso cotidiano é que começaram a surgir ações questionando
sua validade. Ações estas ajuizadas pelos consumidores quando do
descumprimento da apresentação do cheque na data aprazada.
Em se tratando de práticas abusivas, a mais corriqueira, de valor mínimo
para compras em cartão, não sofre nenhuma reprimenda estatal, seja por parte
do judiciário, através do MP que tem legitimidade para coibir, seja por parte de
órgãos administrativos como o PROCON, que pode aplicar multas por
descumprimento ao CDC.
Assim, está aberto o caminho para a legitimação de tal prática abusiva
com precedente aberto pelo próprio STJ, que tem a função de zelar pela
uniformidade de interpretações da legislação federal brasileira.
42
CAPÍTULO IV
OS COSTUMES EM OUTROS RAMOS DO DIREITO
4.1 – Os Costumes No Direito Penal
Devido ao princípio da legalidade, os costumes não são fontes
autônomas do Direito Penal. Assim, não podem constituir nem extinguir crimes.
Portanto, a finalidade do costume é, basicamente, auxiliar na
interpretação da Lei Penal.
Na lição de René Ariel Dotti:
"A melhor doutrina admite que o costume pode
exercer três funções, sejam elas incriminadoras ou
não: (a) a função derrogatória, como pode ocorrer
com a descriminalização ou despenalização brancas
de certas condutas (...); (b) a função integradora que
pode ocorrer com as leis penais em branco, quando
o preceito complementador se manifestar em razão
do costume, como no crime contra a economia
popular, decorrente da transgressão de tabela de
preço (...); a função interpretativa, indispensável para
identificar a criminalidade de condutas que
envolvem, por exemplo, alguns elementos
normativos do tipo (...)."(DOTTI, René Ariel, Curso
de Direito Penal, 2003, p. 231)
Já Costa e Silva defende que:
43
"(...) O costume, por mais arraigada que seja a
convicção sobre sua necessidade, não tem o condão
de criar delitos ou estabelecer sanção. A sua única
função na esfera do Direito Penal é simplesmente
integrativa (Costa e Silva, Comentários ao Código
Penal Brasileiro, p. 17).
O Código de Processo Civil, em seu artigo 126, aduz que ao decidir a
lide o juiz deverá aplicar as normas legais, não as havendo, “recorrerá à
analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”. O mesmo não pode
acontecer em sede de processo penal, pois o magistrado somente poderá
reconhecer a criminalidade de um fato se o mesmo estiver previsto como tal
em uma norma legal. Não há crime sem lei anterior que o defina.
O costume não pode exercer função descriminalizadora. Determinados
fatos ilícitos podem ocorrer de forma reiterada, com a complacência da
sociedade e a leniência do poder de polícia do Estado, tais como a
manutenção de casa de prostituição e o jogo do bicho.
Tais condutas, porém, não têm força no Direito penal a ponto de serem
descriminalizadas, podendo ocorrer sanções penais enquanto a norma
proibitiva não for revogada.
O informativo n. 615 do STF é esclarecedor:
"Não compete ao órgão julgador descriminalizar
conduta tipificada formal e materialmente pela
legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª
Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor
de condenados pela prática do crime descrito na
antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta
própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar
destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou
não intuito de lucro ou mediação direta do
44
proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois)
a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava
que, de acordo com os princípios da
fragmentariedade e da adequação social, a conduta
perpetrada seria materialmente atípica, visto que,
conforme alegado, o caráter criminoso do fato
estaria superado, por força dos costumes.
Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos
protegidos pela norma em questão seriam
relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela
penal. Ademais, destacou-se que a alteração
legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria
mantido a tipicidade da conduta imputada aos
pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente
ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei
penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio
da adequação social ao caso." (HC 104467/RS, rel.
Min. Carmen Lucia, julg. em 08/02/2011)
Contudo, os costumes podem restringir o alcance da lei, eis que o
elemento essencial da norma pode ser modificado. Como exemplo cite-se os
atos libidinosos que caracterizavam um estupro. Atualmente não são os
mesmos que permitiam a sua caracterização à época da edição do Código
Penal, em 1940. E ainda, gerenciar uma sex shop, em 1940, poderia atrair a
incidência da norma tipificada no art. 234 do Código Penal. Incontestavelmente,
tal conduta nos tempos atuais é perfeitamente legal.
4.2 - Os Costumes no Direito Administrativo
No âmbito do Direito Administrativo, o costume tem um papel relevante,
na medida em que as práticas administrativas não se acham inteiramente
45
disciplinadas pela legislação, muito em virtude de existirem diversos órgãos
administrativos pelo país inteiro, sendo que em cada região possui sua
peculiaridade.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles:
“No Direito Administrativo Brasileiro o costume
exerce ainda influência, em razão da deficiência da
legislação. A prática administrativa vem suprindo o
texto escrito, e, sedimentada na consciência dos
administradores e administrados, a praxe burocrática
passa a suprir a lei, ou atua como elemento
informativo da doutrina”.
Logo, costume administrativo é a prática observada reiteradamente pela
Administração Pública.
4.3 - Os Costumes no Direito do Trabalho
Na seara trabalhista, os costumes aparecem previstos em artigos da
Consolidação das Leis Trabalhistas aqui transcritos:
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do
Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente
do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os
usos e costumes, o direito comparado, mas sempre
46
de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro,
compreende-se no salário, para todos os efeitos
legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações in natura que a empresa, por força do
contrato ou costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum será permitido o
pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas
nocivas.
Art. 460. Na falta de estipulação do salário ou não
havendo prova sobre a importância ajustada, o
empregado terá direito a perceber salário igual ao
daquele que, na mesma empresa, fizer serviço
equivalente, ou do que for habitualmente pago para
serviço semelhante.
4.4 - Os Costumes no Direito Tributário
No Direito Tributário, os costumes não podem acarretar na exclusão de
penalidades ao contribuinte. Conforme artigo 100 do Código Tributário
Nacional:
“Art. 100. São normas complementares das leis, dos
tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas;
47
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de
jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia
normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas
autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste
artigo exclui a imposição de penalidade, a cobrança de
juros de mora e a atualização do valor monetário da base
de cálculo do tributo”.
4.5 Os Costumes no Direito Internacional
No Direito Internacional, o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça prevê a adoção do costume como forma de resolver conflitos
internacionais, quando não haja tratado entre as nações envolvidas. Essa
adoção é determinada, segundo André Franco Montoro, em sua obra
Introdução à Ciência do Direito “pela inexistência de um Estado mundial, capaz
de legislar”, formando, dessa forma, com os tratados e convenções
internacionais, fonte formal ou positiva dos direitos e obrigações regulados pelo
direito internacional.
A jurisprudência internacional, para reconhecer um costume, exige
repetição dos atos no tempo. É desnecessário que os atos repetidos sejam
idênticos, mas exige-se que tenham o mesmo objetivo. A duração da prática
varia em cada caso: após longo período, na hipótese de direito de passagem,
por exemplo, ou tempo relativamente curto.
48
CONCLUSÃO
Nota-se que o consumidor brasileiro conhece pouco ou nada acerca de
seus direitos. Impera um sentimento de descrença nas leis, mesmo quando
indubitavelmente a seu favor. Muito disso é referendado pelo poder público,
uma vez que para as práticas abusivas do CDC não há sanções expressas. O
que forçaria o consumidor a se desgastar emocionalmente e desperdiçar horas
de seu tempo por um valor irrisório entre 10 a 20 reais. O que não compensaria
o aborrecimento. Pois teria que envolver polícia ou testemunhas para que fosse
a juízo com provas do alegado.
O comerciante por sua vez, alega uma diminuição na sua margem de
lucro para justificar a prática abusiva.
Participaram da pesquisa 10 consumidores e 2 comerciantes. Os
consumidores foram unânimes na resposta de que um valor irrisório não
compensa a perda de tempo de uma ação judicial e além disso não acreditam
que o judiciário resolveria conflitos em que valores irrisórios são discutidos.
Os comerciantes por sua vez, sabem que praticam condutas abusivas,
mas apostam na impunidade oriunda da falta de fiscalização e reprimenda
estatal.
Desta forma, sendo costume prática reiterada de uma sociedade,
havendo precedentes no Brasil para legitimar costumes contra legem, não será
surpresa se, daqui a algum tempo, o artigo 39 do Código de Defesa do
Consumidor sofrer revogações de incisos ou mesmo surgir verbetes de súmula
positivando a ab-rogação de uma norma expressa.
49
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1 – Questionário para o Consumidor Anexo 2 – Questionário para o Comerciante
50
ANEXO 1
Questionário para o Consumidor
Conhecimento De Práticas Abusivas
1. Você sabe o que é uma prática abusiva do fornecedor de
serviços/produtos?
( ) sim ( ) não
2. Em sua opinião, o mínimo para compras no cartão de crédito/débito é
uma prática abusiva?
( ) sim
( ) não
3. Em sua opinião, produtos de baixo valor, tais como maço de cigarros,
doces, entre outros, podem ter valor mínimo para compra?
( ) sim
( ) não
4. O que você faria se ao comprar um dos produtos acima mencionados
lhe fosse informado que você tem que adquirir mais um produto para
alcançar um limite hipotético de 10 Reais?
( ) Compraria mais um produto para alcançar o limite ( ) desistiria da compra ( ) processaria o estabelecimento ( ) procuraria outro estabelecimento, sem tal limite
51
5. O que você faria se lhe fosse informado no ato da compra de um dos
produtos acima mencionados, que você está sendo vítima de uma
prática abusiva?
( )processaria o estabelecimento ( )compraria o produto em outro estabelecimento ( )chamaria o gerente ( )por ser valor irrisório não faria nada
6. Em sua opinião, a ocorrência de práticas abusivas diminuiria se fossem
levadas a juízo?
( )Não, pois a justiça não funciona ( )Não, pois sendo valores irrisórios o judiciário não daria importância ( )Sim, pois as práticas só ocorrem porque ninguém reclama ( )Sim, pois o judiciário seria provocado e coibiria tais práticas.
Pesquisa realizada em:
52
ANEXO 2
Questionário para o Comerciante
Conhecimento De Práticas Abusivas
1. Por que maços de cigarro têm valor mínimo para compra com cartões de
débito/crédito?
2. Você tem conhecimento de que esta é uma prática abusiva?
3. Seu estabelecimento já foi fiscalizado pelo PROCON, por denúncia de
prática abusiva?
53
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São Paulo: Saraiva, 1977.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Internet, www.stf.gov.br
57
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 07
SUMÁRIO 08
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I - As Fontes do Direito 12 1.1 Conceito de Fonte do Direito 12
1.2 Classificação das fontes 13
1.3 Fontes Secundárias Ou Indiretas 15
CAPÍTULO II - Os Costumes E Suas Espécies 20
2.1 Conceito de Costume 20
2.2 Elementos do Costume 24 2.3 Diferenças entre Lei e Costume 25 2.4 Exemplos de Costume 27 2.5 Espécies de Costume 30
CAPÍTULO III - Costumes Como Fator de Tolerância
de Práticas Abusivas 32
3.1 – Práticas Abusivas 32 3.2 – A Problemática das Práticas Abusivas 37
58
CAPÍTULO IV - Costumes no Direito Brasileiro 39
4.1 – Previsão dos Costumes na Lei Brasileira 39 4.2 – O Costume Contra Legem no Direito Brasileiro 40 4.3 – A Possibilidade do Costume Contra Legem
Ab-Rogar uma Norma Consumerista 42
CAPÍTULO IV - Os Costumes Em Outros Ramos Do Direito 43
4.1 - Os Costumes No Direito Penal 43
4.2 - Os Costumes no Direito Administrativo 45 4.3 - Os Costumes no Direito do Trabalho 46
4.4 - Os Costumes no Direito Tributário 47 4.5 - Os Costumes no Direito Internacional 47
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA 50
ANEXOS 54
ÍNDICE 58
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